Tribunal: STF
Processo: RHC 255644
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-13
Data de publicação: 2025-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 43):



“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ EXAMINADO EM IMPETRAÇÃO ANTERIOR. ABSOLVIÇÃO PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL E PEDIDO JÁ EXAMINADO EM IMPETRAÇÃO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



1. "Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental" (AgRg no HC n. 484.200/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019). 



2. Esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenção do réu, posicionando-se no sentido de que "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 



3. As teses relativas ao pedido de absolvição para os crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, já foram examinadas no HC n. 711.344/MA, em apenso, que transitou em julgado em 26/11/2024, de modo que tais insurgências configuram reiteração de pedido e não comportam conhecimento. 



4. No que se refere ao pedido de absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas, tem-se que o tema não foi objeto do presente habeas corpus, de modo que tal insurgência configura inovação recursal, motivo pelo qual não comporta igualmente conhecimento. 



5. Agravo regimental desprovido.”



    Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei nº. 11.343/2006.



    Sustenta-se que “[a] ausência de antecedentes criminais, a boa conduta social e a inexistência de elementos que desabonem a personalidade do réu são fatores que corroboram a tese de que não há provas suficientes para caracterizar a associação para o tráfico”, além de que, “[n]o caso em tela, o juiz de primeira instância, ao analisar o mérito, não trouxe elementos suficientes que comprovassem a existência de tal vínculo entre o réu [Fernando Guilherme da Silva e os demais supostos associados”.



    Ante o exposto, requer-se a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o tráfico, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, com a consequente redução da reprimenda, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    A PGR, em parecer, manifestou pelo não conhecimento do recurso, assim ementado (eDOC 74):



“Direito Penal e Processual Penal. Recurso em Habeas Corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. 2 kg de pasta-base de cocaína e 100 g de cocaína. Supressão de instância. Pedido de absolvição do crime de associação para o tráfico por insuficiência de provas. Necessidade de reexame fático-probatório. Incompatibilidade da condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/2006 com a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Ausência de constrangimento ilegal. – Requer-se o não conhecimento do recurso.”



    O Juízo de origem prestou informações (eDOCs 79, 80, 81 e 82).



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. No caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. 



    3.1. Inicialmente, no tocante à condenação pelo crime de associação para o tráfico, esclareço que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do recurso ordinário em habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração do crime de associação para o tráfico. 



    Analisando essa questão, a Segunda Turma do STF assentou, no julgamento do HC 124.164/AC, que o crime de associação pressupõe a existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Destaco excerto do voto do Relator, saudoso Ministro Teori:



    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-seia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03- 05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’ 



    Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios”(HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 175.101, Relator Gilmar Mendes, DJe 05.09.2019; HC 170.896, Relator Gilmar Mendes, DJe 24.05.2019; RHC 202.166, Relator Ricardo Lewandoswki, DJe 26.05.2021; HC 168442; Relator Gilmar Mendes, DJe 06.03.2019; HC 197.602, Relator Gilmar Mendes, DJe 26.02.2021; HC 163.393, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.11.2018; HC 197706, Relator Gilmar Mendes, DJe 02.03.2021.



    No caso concreto, o auto de prisão em flagrante narra que, por volta das 10h00 do dia 02/03/2011, o Serviço de Inteligência da Polícia Civil passou a monitorar o paciente Fernando e os corréus Charlie, Arianderson e Emanuele, os quais estavam hospedados no mesmo hotel. Às 12h00, os policiais abordaram os suspeitos e, em seguida, realizaram busca e apreensão nos dois apartamentos em que estavam hospedados (eDOC 10, pp. 9-10).



    Na revista pessoal, foi apreendido um revólver com o corréu Arianderson. Durante o cumprimento da diligência nos apartamentos, foram apreendidos, no quarto compartilhado entre o paciente e o corréu Charlie, cerca de 2,3kg de cocaína, um capacete, 46 envelopes para depósito em dinheiro do Banco do Brasil, um aparelho celular e a quantia de R$ 780,00 (setecentos e oitenta reais) em dinheiro (eDOC 10, p. 10-13).



    Quanto ao crime de associação para o tráfico, a sentença assim fundamentou (eDOC 10, pp. 6-24, grifei):



    “Quanto ao crime de associação para o tráfico, segundo JOÃO JOSÉ LEAL e RODRIGO JOSE LEAL (in CONTROLE PENAL DAS DROGAS E O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO ILÍCITO: COMENTÁRIOS AO ART. 35, DA LEI 11.343/2006), o tema assim é tratado:



    "(...) CONFORME RESSALTAMOS ACIMA, O TIPO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA EM EXAME DIFERE DO CRIME DE QUADRILHA POSITIVADO NO ART. 288, DO CP, POR EXIGIR A PARTICIPAÇÃO DE APENAS DOIS INDIVÍDUOS (OU MAIS, É CLAROI) PARA A SUA CONFIGURAÇÃO JURÍDICO-PENAL. ASSIM, BASTA QUE DOIS AGENTES SE REÚNAM E SE MANIFESTEM DE ACORDO, NO PROPÓSITO DE PRATICAREM OS JÁ MENCIONADOS EQUIPARADOS.



    É, PORTANTO, UM ESTRANHO TIPO PENAL, CRIADO NA CONTRAMAO DO PENSAMENTO E DA PRATICA PENAL, QUE SEMPRE TRABALHARAM COM A IDÉIA DE QUE ASSOCIAÇÃO, QUADRILHA OU BANDO DE CRIMINOSOS PRESSUPÕE A PARTICIPAÇÃO DE, NO MÍNIMO, QUATRO MALFEITORES.



    SEGUNDO A DOUTRINA, TRATA-SE DE, CRIME COMUM E DE PERIGO PRESUMIDO: É PASSIVEL DE SER PRATICADO POR QUALQUER PESSOA IMPUTÁVEL E O FATO DE DUAS OU MAIS PESSOAS SE ASSOCIAREM COM O PROPÓSITO DE PRATICAR AS TRÊS ESPÉCIES GRAVES DE CRIME RELACIONADAS AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS É SUFICIENTE PARA QUE O CONTROLE PENAL SE EXERÇA DE FORMA ANTECIPADA.



    É UMA ESPÉCIE DE CRIME PLURISSUBJETIVO, DE CONCURSO L$ NECESSÁRIO OU DE CONDUTAS PARALELAS. NESTE CASO, NÃO SE PODE FALAR DE CO-AUTORIA, MAS DE CRIME COLETIVAMENTE (NO MÍNIMO, DOIS AGENTES) PRATICADO EM CONJUNTO.



    É CLASSIFICADO, TAMBÉM, COMO CRIME FORMAL QUANTO AO MODO DE CONSUMAÇÃO (A NOSSO VER, TRATA-SE DE CRIME DE MERA CONDUTA DE PERIGO_ PRESUMIDO) E UMA DAS ESPÉCIES DE INFRAÇÃO PERMANENTE. SENDO FORMAL, PARA A CONSUMAÇÃO DESTE TIPO PENAL, É INDIFERENTE SE OS CRIMES PRETENDIDOS OU PLANEJADOS NÃO CHEGAREM A SER PRATICADOS.



    A LIÇAO DE NELSON HUNGRIA, EMBORA TENHA SIDO FORMULADA COMO COMENTÁRIO AO CRIME DE QUADRILHA OU BANDO, CONTINUA, VALIDA: "O MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME É O MOMENTO ASSOCIATIVO, POIS COM ESTE JÁ SE APRESENTA UM PERIGO SUFICIENTEMENTE GRAVE PARA ALARMAR O PÚBLICO OU CONTURBAR A PAZ OU TRANQÜILIDADE DE ÂNIMO DA CONVIVÊNCIA CIVIL".(18) POR ISSO, JA FOI DECIDIDO QUE BASTA APENAS A CONSTATAÇAO DA EXISTÊNCIA DO BANDO FORMADO COM A INTENÇÃO DE PRATICAR DELITOS EM GERAL. (...)



    (...)



    Iniciada a instrução processual, as testemunhas ouvidas em juízo corroboram as informações trazidas no inquérito policial, ao narrarem as circunstâncias das diligências havidas quando da captura dos acusados.



    Não houve produção elementos de convicção de hipótese diversa.



    Com efeito, as provas testemunhais são idôneas e robustas para ensejar a prolação de decreto condenatório em desfavor FERNANDO GUILHERME DA SILVA. Isso porque, as testemunhas de acusação informaram de uma diligência do serviço de inteligência ocorrida no bairro do São Cristóvão. Contaram que fizeram um monitoramento em alguns indivíduos suspeitos que estavam hospedados no Hotel Condomínio Morada Nova, naquele bairro. Disseram que, por volta das 12h, lá chegaram três homens e uma mulher. Deram conta de que fizeram a abordagem no veículo e indentificaram os seus ocupantes, Noticiaram que, então, foi feita uma revista no quarto do hotel e lá encontraram uma parte do material apreendido.



    Dito isso, anota-se que a validade dos depoimentos dos policiais é reconhecida em nossos tribunais consoante os seguintes arestos:”



    O Tribunal local, no mesmo sentido, negou provimento à apelação, mantendo-se a decisão do Juízo a quo inalterada. Ao que interessa, vejamos (eDOC 12, p. 7, grifei):



    “Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade conheço do recurso.



    Não assiste razão ao apelo, vejamos:



    A materialidade esta devidamente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão da droga, bem como pelo laudo de constatação.



    A mesma sorte cabe a autoria.



    O depoimento dos policias civis que efetuaram o flagrante (Luís Fernando Nascimento e Raimundo Mendes Araújo) são assentes quanto a autoria delitiva, declarando que apreenderam 02 (dois) Kg de pasta base de cocaína e aproximadamente 300 g de cocaína no quarto alugado pelo Apelante.



    Corroborando os depoimentos acima, encontra-se o depoimento do também acusado Arianderson que, em sede policial, confirmou serem, o Apelante e o acusado Charlie, traficantes e que já tinham vindo a São Luís anteriormente, sendo apresentados a outros traficantes da cidade.



    O dono do imóvel, o Sr. Geremias Nascimento Fontes, confirma que o quarto foi alugado pelo Apelante, por intermédio do Arianderson, e a droga foi apreendida no referido quarto.



    Destarte, não há que se falar em ausência de provas tanto da traficância quanto da associação, eis que restou demonstrado o vínculo associativo, não eventual, entre os acusados, sendo Arianderson responsável por intermediar o local de pouso dos demais acusados, bem como por apresentar aos demais traficantes locais.”



    As decisões das instâncias ordinárias não apontam elementos probatórios idôneos no sentido de que os réus tenham agido com animus associativo estável e duradouro. 



    Ressalto que a simples reunião ocasional de duas ou mais pessoas não caracteriza, por si só, o crime de associação criminosa, sendo imprescindível a existência de prova concreta de um vínculo estável e duradouro entre os envolvidos, o que, a meu sentir, não restou devidamente comprovado no presente caso. 



    Com efeito, as conclusões antecedentes baseiam-se em meras conjecturas, desprovidas de respaldo probatório, e inverte indevidamente o ônus da prova, em clara violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e da presunção de inocência.



    A condenação pelo crime de associação para o tráfico lastreia-se nas circunstâncias do flagrante, as quais, em verdade, denotam apenas a prática do crime de tráfico. No mesmo sentido, os depoimentos dos policiais, mencionados na sentença condenatória, apenas narram como se deu o flagrante. 



    Em outras palavras, a apreensão de drogas (2 quilos de pasta-base de cocaína e aproximadamente 100 gramas de cocaína); comprovantes de depósitos bancários, em nome do paciente; R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), em moedas de R$ 1,00 (um real); R$ 460,00 (quatrocentos e sessenta reais) em espécie, conforme consta no auto de apresentação e apreensão (eDOC 6), não é suficiente para demonstrar a existência de liame entre os corréus, tampouco que exerciam o tráfico com certa habitualidade. Ademais, não foram foram apontadas provas sobre quais seriam seus papéis na empreitada criminosa.



    Assim, as circunstâncias do flagrante, apesar de serem suficientes para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, não permitem comprovar o animus associativo estável e duradouro.



    Não há, portanto, subsunção dos fatos provados às elementares do crime de associação para o tráfico, porquanto não se comprovou vínculo estável e duradouro entre os envolvidos para a prática reiterada do crime de tráfico. 



    Logo, reitero uma vez mais, a condenação pelo crime de associação deve ser afastada, haja vista que a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico não é suficiente para configurar o tipo penal. Nesse ponto, o Parquet, efetivamente, não se desincumbiu do seu ônus probatório.



    3.2. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, esclareço que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Na espécie, o Juízo sentenciante afastou a incidência da minorante supracitada com base nos seguintes argumentos (eDOC.10, p. 18-24, grifei):



    “Causas de redução e aumento de pena.



    Segundo Damásio de Jesus, são causas que estão previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal. Quando descritas na Parte Geral, constituem circunstâncias legais genéricas; quando contidas na Parte Especial, são circunstâncias legais especiais ou específicas.



    Em se tratando da Lei 11.343/2006, o § 4º , do art. 33, prevê a possibilidade de redução das penas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique. às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Sobre essa hipotese, leciona JATME WALMER DE FREITA (in CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, 5.494 DA LEI ANTIDROGAS. O CONCEITO DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. CRITÉRIO JUDICIAIS PARA AFERIÇÃO E SUA APLICABILIDADE):



    "(...) Para que seja premiado com a causa obrigatória de redução, o agente precisa ter um passado imaculado, ou quase, vale dizer, deve atender cumulativamente às quatro diretivas legais, a saber: não ser reincidente, não ostentar maus antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. O desatendimento a qualquer das diretivas conduzirá, em regra, à denegação do instituto despenalizador.



    Deve o operador do direito fazer analogia ao instituto do sursis processual, no qual, ° passado limpo, desprovido de nódoas, permite ao agente fazer jus.



    Passemos ao estudo de cada uma das circunstâncias que inviabilizam ou dificultam a concessão do benefício legal.



    2.1. Reincidência



    Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitada em julgado a sentença que, no pais ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior (CP, art. 63). Como a referência legal condiciona ao cometimento de crime anterior, não haverá reincidência no caso de crime praticado após a sentença irrecorrível que condenou o agente por contravenção penal. Neste caso, poderá caracterizar maus antecedentes.



    2.2. Maus Antecedentes



    Antecedentes são os fatos, positivos ou negativos, que permearam a vida do agente no campo criminal. Este conceito, antes da Reforma de 84, englobava o de conduta social - seu meio de sustento, comportamento social, relacionamento familiar, etc. - que, nos termos da redação do art. 59, do Código, passou a ser circunstância judicial autônoma, esvaziando, como diz a doutrina, o seu alcance. Atualmente, os maus antecedentes circunscrevem-se à Folha de Antecedentes provados mediante certidão cartorária. Numa análise fria, qualquer envolvimento pretérito contaminaria sua vida intacta, tais como inquéritos arquivados, ações penais em curso, absolvições por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VI). Após a CF/88, com a adoção do princípio da não-culpabilidade (art. 5°, LVII), expressiva parte da doutrina tem Interpretado que somente configura maus antecedentes a sentença definitiva, l.e., a que não gera reincidência. Contudo, a nosso ver, cada caso deve ser analisado individualmente. Assim, se o agente contar com um número expressivo de inquéritos policiais arquivados (STF - HC 77.049/4 - RS) e/ou com ações penais em curso, deve ter tratamento diverso daquele que conta com inexpressivo (quantidade) ou insignificante (qualidade) número de Inquéritos ou de ações penais. Diga-se a mesmo se o agente foi absolvido em diversos processos, sempre por falta de provas ou foi condenado por sentença não transitada em julgado. Como já disse o eminente Prof. Dirceu de Mello "Homem de bem, realmente, não marcaria com tal frequência presença no campo das investigações da polícia e da justiça penal" (TJSP, HC 149.906/3-SP). Com a inserção da expressão atividades criminosas, em nosso entender, ficam solvidas as divergências da doutrina e da jurisprudência, porquanto se a situação pretérita, que macula ou empana a vida pregressa do agente, não configurar maus antecedentes, poderá Indicar sua dedicação a atividades criminosas.



    2.3. Atividades Criminosas



    Não existe conceituação legal ou doutrinária. Tentaremos cooperar neste sentido, levando em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador, qual seja, somente o marinheiro de primeira viagem no tráfico merece ser agraciado. Em outras palavras, aquele jovem que, usuário ou dependente, não resiste a um comando do traficante para vender, e com isso obter o necessário em droga para o sustento de seu vício. Ainda, nesta condição, a pessoa miserável ou em desespero de causa que, por uns tostões, cede ao convite do traficante profissional que tem o domínio do fato para mercadejar drogas.



    2.3.1. Conceito



    Lexicamente, segundo Houaiss, atividade significa ação, movimento, empreendimento de maneira livre, independente ou incondicionada; e criminosa é a conduta contrária as leis morais ou às do convívio atividade criminosa representa o complexo de episódios pretéritos na vida do agente, afora a reincidência e os maus antecedentes, aptos a ofenderem o ordenamento jurídico e a macularem sua personalidade.



    2.4. Integrar Organização Criminosa



    Sem nos adentrarmos ao cerne do conceito de organização criminosa que, segundo boa parte da doutrina, não integra o ordenamento, jurídico nacional, por certo basta o agente integrar uma quadrilha ou uma associação, para que fique alojado da regalia legal. Para Capez, a discussão conceitual está superada, diante da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada - em Palermo, na Itália, em 15 de dezembro de 2000, ratificada no Brasil pelo Decreto Legislativo 231, de 30.05.2003. (7) No art. 20, define-se organização criminosa como "todo grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter beneficio econômico ou moral"



    Nada obstante, veicula-se na imprensa que na edição do PAC da Segurança Pública, prevista para o 2º semestre de 2007, será incluído o conceito de organizações criminosas, muito reclamado pela doutrina nacional.(...)"



    Essa não é hipótese dos autos. Isso porque a pluralidade das imputações não recomenda a utilização da causa de diminuição de pena.



    Da tipicidade.



    (...)



    No caso em tela, é irrefutável presença de alguns elementos configuradores do crime de tráfico (na modalidade guardar e ter em depósito substância entorpecente), quais sejam os tipos de substâncias entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento, e os materiais típicos de fabricação ou adulteração de substâncias entorpecentes apreendidos.



    Ademais, os réus estavam associados para a prática do delito acima referido.



    Presentes os elementos descritos na denúncia, o fato é tipico. Ausente qualquer excludente da ilicitude, pelo que o fato é ilícito. Presentes os elementos da culpabilidade, quais sejam: imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa, pelo que o fato também é culpável. Formada a tríade, perfectibilizado está o delito, exigindo, via consequencial, a reprimenda legal.



    Isso posto, julgo procedente a denúncia para condenar FERNANDO GUILHERME DA SILVA, pelas práticas delitivas previstas nos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006.



    Passo a dosar as penas a serem aplicadas ao condenado.



    Primeira fase: Circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP. 



    a) O réu não agiu com elevado grau de dolo;



    b) Inexiste mácula revestindo os antecedentes



    criminais, da feita em que não há registro de sentença penal condenatória com trânsito em julgado em desfavor do réu;



    c) Conduta social é boa;



    d) Não foram trazidos aos autos elementos para valorar a personalidade do réu;



    e) A análise do comportamento da vítima não é cabível no caso em concreto;



    f) Os motivos não guardam valoração negativa;



    9) As circunstâncias do crime próprias do caso em



    espécie;



    h) Consequências normais à espécie, nada tendo a se valorar e a situação econômica do réu não é boa.



    À vista de tais considerações, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, e em 3 (três) anos para o crime tipificado no art. 35 do mesmo diploma legal, tendo em vista a ausência de valoração negativa das condições judiciais.



    Segunda fase: Pena provisória.



    1- atenuantes: Não há circunstâncias atenuantes.



    2- agravantes: Sem registros de agravamento da pena.



    Terceira fase: Pena definitiva.



    Pena de multa: ante as operadoras manejadas artigo 59 do Código Penal e o princípio da proporcionalidade do para o crime previsto no artigo 33, fixo a pena pecuniária em/500 (quinhentos) dias-multa, na razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, considerando a situação econômica do réu. A correção monetária terá por termo inicial a data do cometimento do delito, sob pena de não se manter a força retributiva que da sanção se espera. Esse é o entendimento esposado na RTARGS n° 87/57 a qual me filio.



    Inexistem causas de diminuição ou de aumento de pena.



    Com isso, fica o Réu definitivamente condenado:



    a) a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, assim como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 e b) a pena de 3 (três) anos de reclusão, bem ainda ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para o crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal.



    Em sendo aplicável a regra disciplinada peloartigo 69, do Código Penal, fica o réu definitivamente condenado a pena de 8 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa.



    Segundo os autos e conforme a regra do art. 387, § 2°, do CPP, o lapso temporal da segregação provisória é incapaz de modificar o regime inicial de cumprimento de pena que, nos moldes do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, é fixado na modalidade semiaberta.



    Recomendo-o à Penitenciária de Pedrinhas



    Não são cabíveis a substituição da pena ou sursis, por não se verificarem as hipóteses do art. 44 e 77 do CP.”



    Por sua vez, o Tribunal local manteve o afastamento da causa de diminuição nos seguintes termos (eDOC.12, p. 7):



    “Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena inserto no art. 33 §4° da lei 11.343/2006, também não lhe cabe razão, eis que restou demonstrando que o apelante dedica-se a atividade crimin