Tribunal: STF
Processo: RE 1537376
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 223, p. 2): 



     



    “Ação declaratória - ICMS-ST Pretensão de que, quando da análise dos pedidos de restituição do ICMS-ST, não seja observada a modulação dos efeitos resultantes do julgamento do Tema n.º 201 do STF, de modo a admitir a restituição do período anterior a 19/10/2016 Impossibilidade Apelante que já impetrou mandado de segurança em que objetivava a restituição do ICMS-ST, observada a prescrição quinquenal Julgado do mandado de segurança que garantiu a restituição do ICMS-ST com relação às operações ocorridas a partir de 19/10/2016 Alteração simplória do pedido que não afasta o quanto já decidido por essa C. Corte Recurso desprovido.” 



    Os embargos declaratórios foram desprovidos.



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 150, §7º, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta que o acórdão a quo “ao estabelecer a limitação do direito da Recorrente aos fatos geradores ocorridos após a publicação da tese fixada do RE 593.849/MG, uma vez que, ao modular os efeitos do recurso, esse E. STF ressalvou que a limitação temporal não se aplicaria à Lei Paulista, que já previa a restituição mesmo antes de definida a tese e cujos dispositivos foram declarados constitucionais na ADI 2777/SP.” (eDOC 240, p. 3)



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    De início, no que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, observo que o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    Sobre a modulação dos efeitos determinada no paradigma da repercussão geral (Tema 201), esta Corte, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, deixou claro que:



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Desse modo, correto o acórdão recorrido, ao aplicar a tese definida no referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento. 



    É que a inconstitucionalidade de restrições à devolução aos valores pagos a mais no regime de substituição tributária, na forma reconhecida no julgamento do Tema 201, foi submetida a modulação de seus efeitos, de forma que essa garantia do direito à restituição só vale para fatos ocorridos após a publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações que foram propostas antes desse marco temporal. 



    Visto de outra forma, se a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento, como no caso dos autos, o direito a restituição (livre de restrições) só pode alcançar fatos geradores após aquela data, respeitadas as regras de prescrição e decadência.



    É certo que, se o próprio ente Estatal já reconhecia esse direito à devolução dos valores pagos a maior, embora com restrições ou estabelecendo requisitos para obtenção da restituição, não há que se falar em inconstitucionalidade dessa legislação que já reconhecia esse direito e nem dos procedimentos previstos para usufruí-lo, com fundamento na modulação dos efeitos determinados no julgamento do paradigma. 



    Ressalte-se, ademais, que a modulação dos efeitos é da tese definida no precedente e não de declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal específico. 



    Ou seja, considerando que a ação foi proposta após a publicação da ata de julgamento do paradigma, o direito à restituição do valor pago a mais no regime de substituição tributária para frente é devido sem restrições em relação a fatos geradores ocorridos após esse marco temporal. Antes dessa data, caberá eventual direito à restituição com fundamento na legislação de cada estado e de acordo com as restrições prevista.



    Em relação a legislação de São Paulo, no caso dos autos, é de se permitir a aplicação do § 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008, até 27.10.2016, data de publicação da ata de julgamento do paradigma. 



    Nesse sentido, destaco julgado que tratou da mesma questão oportunamente discutida:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.04.2022)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente