Tribunal: STF
Processo: ARE 1573611
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-11
Data de publicação: 2025-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 101, fl. 03):



    EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – COMPENSAÇÃO - CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 – CLÁUSULA QUARTA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - TEMA Nº 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS – NORMA QUE NÃO FORA OBJETO DO TEMA Nº 1.093 - DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Descabe falar em contradição das normas, ou restrição imposta pelo Convênio, tratando a Lei Complementar Nº 87/1996, de forma ampla, do direito à compensação, quando existente saldo credor e devedor entre estabelecimentos do contribuinte localizados no mesmo Estado. - Regulamenta o Convênio nº 93/2015, especificamente, as operações e prestações destinadas a consumidor final, não contribuinte do ICMS, de outra unidade da Federação. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), nada dispondo acerca da mencionada Cláusula 4ª, fixando a tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". - A compensação tributária deverá obedecer a legislação estadual específica, com a comprovação dos requisitos legais, ausente a ilegalidade apontada pela apelante, oportuno reiterar, não objeto do exame realizado pelo Supremo Tribunal Federal. - Recurso não provido.



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 108), foram rejeitados (Doc. 110).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 135), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, AMERICANAS S.A. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL alega ter o acórdão recorrido violado os artigos 146, III, "b"; 150, II e IV; 152; 155, §2º, I e XII, "c"; e 170, da CF. Sustenta que (a) a Constituição autoriza a compensação do ICMS, na modalidade Diferencial de Alíquota (Difal), sendo defeso aos Estados impor restrições a esse direito mediante celebração do Convênio ICMS 93/2015 e (b) somente lei complementar poderia dispor sobre normas gerais para compensação tributária do ICMS, inclusive na modalidade Difal.



    Defende que, as operações e prestações anteriores à prestação que enseja o DIFAL “são, logicamente, as concluídas no Estado de origem, e que, portanto, ocasionaram recolhimento do imposto a este ou a outro ente da federação. Não houve, todavia, mitigação do permissivo de compensação recíproca de débitos e créditos do ICMS, inclusive na modalidade DIFAL, existentes perante o mesmo sujeito ativo.” (Doc. 135, fl. 14).



    Nessa linha, assevera que “o estabelecimento remetente na unidade da federação origem é contribuinte do ICMS perante o Estado de destino, como determinam os artigos 155, § 2º, inciso VIII, alínea “b”, da Constituição Federal, c/c 4º, da Lei Complementar nº 87/1996 – e corrobora a própria cláusula quinta do Convênio ICMS no 93/2015, citado pelo v. aresto recorrido – de forma que da interpretação sistemática da legislação se deduz naturalmente não constituir óbice à compensação o fato de ele não estar fisicamente localizado no Estado de destino.” (Doc. 135, fl. 14).



    Sustenta, ainda, que, “considerando que apenas a ratio decidendi do RE nº 1.287.019 – Tema 1.093/STF é aplicável ao presente caso, no sentido de que somente lei complementar poderia dispor sobre normas gerais para compensação tributária do ICMS, inclusive na modalidade DIFAL, sendo certa, portanto, a imperatividade do artigo 25, da LC nº 87/96 in casu, não há o que se falar sobre a modulação de efeitos do referido precedente à presente demanda.” (Doc. 135, fl. 17).



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aplicando o óbice da Súmula 283/STF (Doc. 142).



    Nas razões do Agravo (Doc. 157), traz questões de mérito e cita o referido óbice sumular.



    É o relatório. Decido.



    Na presente hipótese, a parte recorrente deixou de impugnar os seguintes fundamentos utilizados pelo TJ/MG (Doc. 101 fl. 7/9):



    Nesses contornos, descabe falar em contradição das normas, ou restrição imposta pelo Convênio, pois a Lei Complementar tratou, de forma ampla, do direito à compensação quando existente saldo credor e devedor entre estabelecimentos do contribuinte localizados no mesmo Estado. Lado outro, regulamenta o Convênio, especificamente, as operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, de outra unidade da Federação. 



    (...)



    De se destacar que, em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (Tema 1093), declarou a inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), nada dispondo acerca da mencionada Cláusula 4ª, fixando a tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 



    (...)



    Ademais, extrai-se do julgado em referência que foram conferidos efeitos prospectivos à decisão, para passar a valer a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022, ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Assim, ainda que o entendimento se amplificasse, o que não se revela cabível, não abrigaria a Repercussão Geral a demanda em tela.



    Assim, incide o óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles), pois o recurso deixou incólumes os seguintes fundamentos aptos por si só a sustentar o julgado: 



    a) da negativa de inconstitucionalidade do Convênio ICMS no 93/2015 (excetuadas as cláusulas específicas a que se refere o Tema 1093), em razão do caráter específico das disposições do Convênio; e 



    b) a ressalva da modulação não alcançaria a presente demanda, por não estar em curso até a data de julgamento da Repercussão Geral.



    De qualquer forma, o Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    Eis a ementa do julgado: 



    EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



     1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1.287.019-RG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 25/5/2021).



    Em sede de embargos de declaração, foram ressalvadas da modulação dos efeitos do referido precedente somente as ações judiciais então em curso até a data do julgamento, ou seja, 24/2/2021. Veja-se:



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



     Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.



    Considerando que a ação foi proposta em 31/5/2021, tendo a sessão ocorrido em 24/2/21, não se ressalva da modulação dos efeitos constante do Tema 1093 e da ADI 5469. Portanto, deve ser mantido o acórdão por estar em conformidade com esse entendimento.



    No mesmo sentido: ARE 1507292 ED-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 19/12/2024; RE 1372271, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 4/10/2023; e RCL 51289 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 8/8/2022.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de novembro de 2025.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente