Tribunal: STF
Processo: RHC 255881
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-26
Data de publicação: 2025-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: NÃO VERIFICADA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 821.965/SC (e-doc. 74).



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi absolvida sumariamente, em primeira instância, ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990 (apropriação indébita tributária), nos termos do art. 397, inc. III, do Código de Processo Penal (e-doc. 10).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, determinado o prosseguimento da instrução criminal na origem (e-doc. 14).



    4. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator não conheceu da impetração, porém, concedeu a ordem, de ofício, a fim de absolver a ora recorrente ante a atipicidade da conduta (e-doc. 48). Sobreveio agravo regimental, o qual foi provido pela 5ª Turma para reformar a decisão monocrática e restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública de Santa Catarina sustenta a atipicidade material da conduta imputada à recorrente. Articula que o montante dos tributos sonegados (R$ 26.384,67) é inferior ao valor mínimo estipulado pelo Estado de Santa Catarina como parâmetro para a execução fiscal dos débitos inscritos em dívida ativa de pessoas físicas ou jurídicas. Argumenta a necessidade de aplicação retroativa da Portaria GAB/PGE nº 58/2021, a qual fixou o valor mínimo de R$ 50.000,00 para ajuizamento de ação de cobrança de dívida ativa pelo estado de Santa Catarina, uma vez ser mais benigna ao caso concreto.



    6. Requer o restabelecimento da decisão de primeiro grau, absolvendo-se a recorrente da imputação do crime do crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990.



    7. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, postula o não provimento do recurso (e-doc. 101).



    8. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo não provimento (e-doc. 106).



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Extrai-se dos autos que a recorrente foi denunciada ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, porque, na condição de titular da empresa ROSELI MARIA DO PRADO ME e responsável pela direção e gerência da mesma, deixou de efetuar o recolhimento, em prejuízo do Estado de Santa Catarina, de R$ 26.384,67, a título de ICMS cobrado dos consumidores, nos meses de fevereiro de 2015, julho de 2015 a janeiro de 2016, maio de 2016, agosto de 2016 e novembro de 2016 a janeiro de 2017.



    10. Ao analisar o tipo penal em comento, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020).



    11. Por ocasião desse julgamento, o Relator, Ministro Roberto Barroso, assentou algumas premissas para a distinção entre o crime de apropriação indébita tributária e o simples inadimplemento de obrigação tributária:



    “59. Como exposto anteriormente, o que distingue a conduta prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 da mera inadimplência é a circunstância de o sujeito passivo da obrigação tributária se apropriar de um valor que não lhe pertence. Mais do que isso, como forma de reforçar essa diferenciação entre crime e mera inadimplência, é necessário que a conduta lesione de modo significativo o bem jurídico protegido. Impõe-se, nesse sentido, uma interpretação restritiva do tipo.



    60. Nem todo devedor de ICMS comete o delito. Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês.



    61. A situação é diversa em relação aos devedores contumazes, que fazem do inadimplemento seu modus operandi. Trata-se de devedores que utilizam os valores de ICMS arrecadados dos consumidores para financiar suas atividades empresariais, permanecendo no mercado, de forma predatória, por vários anos. Quando promovidos atos de cobrança contra tais contribuintes, no mais das vezes não se encontram bens penhoráveis e a execução se mostra infrutífera.



    62. A propósito, vale ressaltar que o STF tem reconhecido a constitucionalidade de normas que preveem medidas de combate a devedores contumazes, como a cassação de registro especial para fabricantes de cigarros perante a Receita Federal. Para o Tribunal, ‘não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial’ (RE 550769, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 22.05.2013).



    63. É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada processo concreto. Além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados.



    64. Ressalte-se que o delito examinado não admite a forma culposa, sendo necessária a demonstração do dolo. Dado o reconhecimento de que a conduta típica implica a apropriação de valores alheios, o elemento subjetivo assume a forma de dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço.



    65. É esse propósito de manter para si, de se apropriar, de modo sistemático, dos valores cobrados do adquirente da mercadoria ou do serviço, sem a intenção de repassá-los ao Estado, que confere significado à conduta de não recolhimento do tributo. Não se trata, portanto, de deixar de adimplir a obrigação tributária com alguma intenção externa a essa conduta, mas do próprio propósito que define o sentido da conduta.



    66. O dolo de apropriação deve ser apurado na instrução criminal, a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc. Tais circunstâncias são meramente exemplificativas e devem ser cotejadas com as provas existentes no caso concreto para fins de aferição do elemento subjetivo do tipo.”



    12. No presente caso, o Tribunal de origem, após analisar o conjunto probatório dos autos, afastou a alegação de atipicidade da conduta por aplicação do princípio da insignificância nos seguintes termos:



    “Compreende-se que o débito deve ser encarado com a integração da sanção pecuniária (multa e juros) que está embutida na constituição do crédito tributário, materializado nos Termos de Inscrição em Dívida Ativa descritos na denúncia.



    (...)



    Pedro Roberto Decomain não destoa:



    Para incidência do princípio da insignificância deve ser levado em conta o valor do tributo, com todos os seus eventuais acessórios, inclusive eventual penalidade pecuniária administrativa, apurado na data do lançamento. É certo nascer a obrigação tributária no momento da ocorrência do fato gerador. O crédito tributário, todavia, somente se constitui com o lançamento. Assim, o valor a ser considerado, para o fim de verificar-se o cabimento ou não da incidência do princípio da insignificância, é o apurado na data do lançamento. [...]



    Aliás, a penalidade pecuniária incidente deve ser sempre considerada na verificação do cabimento ou não da aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto. É que a penalidade pecuniária, embora não constitua tributo, já que, por ser sanção de ato ilícito (o art. 3º do CTN somente permite considerar como tributo a prestação pecuniária compulsória que, além de revestir outros requisitos, também não seja sanção de ato ilícito), no entanto não deixa de ser crédito da Fazenda Pública, relacionado diretamente à sua atividade tributária e obediente às mesmas regras de cobrança, incluindo lançamento, garantias, preferências e procedimento judicial de cobrança específico (tal resulta, aliás, do art. 113, § 1º, do CTN). (Crimes contra a ordem tributária. 5. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 112/113).



    Convém observar que essa ponderação doutrinária não contradiz os preceitos legais em estudo, visto que se fala em execução ou cobrança de dívida ativa, a pressupor-se o lançamento e a constituição definitiva do crédito tributário, o qual é composto pelo valor principal referente ao tributo não recolhido, pela multa e pelos juros de mora.



    (...)



    Muito embora a referida posição não tenha se pautado especificamente acerca do princípio da insignificância, parece óbvio que uma vez válida a consideração do valor global para o recrudescimento da pena, mais válido ainda para fins de apreciação da dimensão da lesão jurídica em fase prematura da persecução criminal.



    Por essas razões, é plenamente viável considerar o valor global do crédito tributário inscrito em dívida ativa (no caso, o total de R$ 26.384,67).



    A partir dessa constatação, convém observar que a legislação estadual vigente ao tempo dos fatos (Lei 15.856/2012) estabelecia o piso para a dispensa da execução fiscal em R$ 5.000,00, de maneira que o montante acima informado extrapolou-o.



    Para reforçar o desacerto da sentença, pondera-se ainda que à luz da sucessão legislativa acima estudada há uma diferença sutil, mas fundamental, entre a redação primitiva do art. 16 da 12.646/2003 e as alterações que lhe sucederam. Explica-se: aquela taxativamente estabelecia que a dívida ativa inferior a R$ 2.500,00 não seria executada, ao passo que as redações posteriores conferiram discricionariedade ao Procurador-Geral do Estado, ao trazer hipótese de mera dispensa da execução fiscal.



    Não fosse o suficiente, igualmente é importante sopesar que a novel Lei Estadual 18.165/2021, responsável pela revogação do art. 16 da Lei 15.856/2012 e que deu ensejo à publicação da Portaria GAB/PGE 58/2021, fixando o valor mínimo de R$ 50.000,00 para ajuizamento da ação de cobrança da dívida ativa estadual, não se aplica ao caso em tela, tendo em vista que os fatos aqui apurados foram praticados em 2015 a 2017 e a referida Portaria foi publicada apenas em 21-7-2021.



    O Código Tributário Nacional, em seu art. 144, define que ‘o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.’



    Por todos esses motivos, tem-se que o valor total do crédito tributário não pode ser considerado ínfimo a ponto de incidir os princípios em estudo.



    Ademais, vale acrescentar que a conduta supostamente praticada pela agente mostra-se extremamente prejudicial ao erário público, porque tem o condão de lhe subtrair a capacidade de investimento em programas e serviços públicos essenciais à sociedade (saúde, segurança, infraestrutura, políticas públicas, etc.), podendo, ainda que teoricamente, afetar as empresas concorrentes, porque permite o enriquecimento indevido do contribuinte que se apropria de valor não recolhido ou qualificando melhor a concorrência feita por ela.



    Fora isso, o delito imputado à apelada foi, em tese, perpetrado em continuidade delitiva, porque consistente em treze infrações à ordem tributária, reiteração essa que tem o condão de denotar, por ora, a reprovabilidade do comportamento, a qual não pode ser considerada mínima.” (e-doc. 14, p. 10-13, grifos nossos)



    13. No ato impugnado, a 5ª Turma do STJ assentou a validade das premissas (e-doc. 74).



    14. Não vislumbro ilegalidade a ser reconhecida. Conforme ressaltado, este Supremo Tribunal entende que o valor do débito tributário não deve ser considerado isoladamente para fins de aplicação do princípio da bagatela, devendo ser examinada a reprovabilidade da conduta em cada caso. Na espécie, observado o contexto em que ocorrido o delito — as condutas desenvolveram-se por longo período (fevereiro/2015, julho/2015 a janeiro/2016, maio/2016, agosto/2016, e novembro/2016 a janeiro/2017), tendo a recorrente deixado de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, os valores correspondentes a imposto cobrado do consumidor final —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio.



    15. Além disso, o exame dos autos revela não se tratar de mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. Consta da denúncia oferecida pelo Ministério Público que a recorrente, após a emissão dos Termos de Inscrição em Dívida Ativa, “procedeu ao parcelamento dos débitos tributários junto à Secretaria de Estado da Fazenda, contudo, após efetuar o pagamento de duas dentre as sessenta parcelas solicitadas, inadimpliu as demais”, o que ensejou no cancelamento do referido parcelamento. Após, a recorrente tornou a parcelar os débitos, “porém após adimplir as duas parcelas iniciais, deixou de arcar com as demais” (e-doc. 5, p. 4). 



    16. Em processos análogos, esta Suprema Corte também afastou a aplicabilidade do princípio da insignificância, atendo-se às peculiaridades do caso concreto: RHC nº 244.602/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 12/08/2024, p. 15/08/2024; RHC nº 249.185/SC, Rel. Min. Flávio Dino. J. 18/12/2024, p. 19/12/2024; e RHC nº 255.884/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 22/05/2025, p. 23/05/2025.



    17. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator