Tribunal: STF
Processo: ARE 1573334
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-15
Data de publicação: 2025-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.      



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão com a seguinte ementa (e-doc. n° 148):   



    ‘’APELAÇÃO CÍVEL. Direito Tributário. Ação anulatória de lançamento fiscal. Autora que contesta a lavratura de auto de infração por ausência de retenção e recolhimento de ICMS como substituto tributário. Reflexo no FECP. Alegação de que deixou de efetuar o recolhimento em razão de sentença confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Mandado de Segurança nº. 1.405/94. O ICMS que deu origem à autuação referese à operação interna realizada entre a autora, que é refinaria de petróleo, e a distribuidora American Lub do Brasil LTDA (atualmente denominada Dínamo Distribuidora de Petróleo LTDA), ambas localizadas no Estado do Rio de Janeiro. Operação não abrangida pelo referido julgado proveniente de São Paulo. Então, a pretexto de cumprir determinação do Poder Judiciário Paulista, a recorrente deixou de reter e recolher tributo que, a princípio, é devido ao Estado do Rio de Janeiro, ainda quando, posteriormente, se efetivamente comprovado em nova operação o redirecionamento da mercadoria para outro Estado do Federação, possa ocorrer o acertamento. Ausência de prova nos autos de que o combustível adquirido pela Dínamo, nas operações realizadas entre outubro de 2008 e junho de 2009, tenham sido vendidos para os postos de gasolina impetrantes no Mandado de Segurança nº. 1.405/94. Refinaria que tem pleno conhecimento do funcionamento do sistema tributário no ramo que atua. Exclusão da multa. Encargos moratórios que somente devem ser contados a partir da decisão do colendo STF, que deu provimento ao Recurso Extraordinário no Mandado de Segurança nº 0063239- 34.2004.8.19.0001. Recurso a que se dá parcial provimento. ’’



    No recurso extraordinário (e-doc. 167), a parte recorrente alega violação ao artigo 155, II, § 2º, X, “b”,da CF/88.



    Anota, a parte recorrente, em síntese, que o Estado do Rio de Janeiro não seria o sujeito ativo da relação jurídica tributária que ora se busca desconstituir por meio da anulação do Auto de Infração nº 04.011751-7.



    Aduz que, ainda que não fosse suficiente, por si só, para afastar a cobrança consubstanciada no aludido auto de infração, a decisão de abstenção do ICMS proferida no Mandado de Segurança nº 1.405/94, não remanesceria a legitimidade ativa do Estado do Rio de Janeiro em tributar as referidas operações visto que o combustível, na totalidade, foi destinado aos postos de combustíveis situados no Estado de São Paulo (Estado de consumo).



    Defende, em suas razões, que 



    “(...) no regime de tributação dos combustíveis as refinarias de petróleo atuam como verdadeiras “câmaras de compensação”, fazendo a retenção de todo o tributo que irá incidir ao longo da circulação da mercadoria sob o regime da substituição tributária progressiva e o posterior repasse para a respectiva unidade federada de destino (consumo).”



    Alega que, diante da operação interestadual, deixa de existir o imposto devido pela operação interna, aquela realizada pelo substituto (a refinaria), tendo como destinatário o distribuidor, passando a ser recolhido o imposto em sua integralidade para o Estado de Destino.



    Repisa que os autos de infração que compõem a ação anulatória retratam as operações 



     (i) de venda de Gasolina tipo A da Refinaria para a Distribuidora DÍNAMO; e (ii) de venda interestadual de Gasolina tipo “C” da Distribuidora DÍNAMO para os postos revendedores localizados no Estado de São Paulo. 



    Nesse contexto, não obstante ter ocorrido a operação inicial entre a Refinaria e a Distribuidora DÍNAMO, a remessa posterior da Distribuidora para o Estado de São Paulo anula a operação interna (no Estado do RJ) e resulta na integralidade da destinação do ICMS para o Estado de Consumo, excluindo, por sua vez, a legitimidade do Estado do Rio de Janeiro em promover a constituição e a cobrança mediante a lavratura dos denominados Autos de Infrações.



    Requer, assim, o provimento do presente recurso, para o fim de anular os autos de infração objetos da presente lide, ante a violação ao art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal.



    Decido.  



    A irresignação não merece prosperar.



    No caso dos autos, o Tribunal de origem consignou que o negócio jurídico objeto do auto de infração consiste em operação interna, uma vez que tanto a refinaria como a distribuidora envolvidas estão localizadas no Estado do Rio de Janeiro. 



    Por outro lado, asseverou que não restou devidamente comprovada a alegação da parte autora de se tratar, na espécie, de operação interestadual, bem como de que o alcance da decisão proferida no Mandado de Segurança nº 1.405/94, não produziria efeitos perante os órgãos fazendários do Estado do Rio de Janeiro.



    A propósito, o seguinte trecho do voto condutor do aresto recorrido (e-doc. 148):   



    “Não há dúvidas de que o ICMS não é devido ao Estado produtor nas operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica, conforme o art. 155, § 2º, alínea b, inciso x, do art. 155, da Constituição da República.



    No caso concreto, contudo, o negócio jurídico objeto do auto de infração corresponde a operação interna, uma vez que, repita-se, tanto a refinaria como a distribuidora envolvidas estão localizadas no Estado do Rio de Janeiro. 



    Veja-se que, conforme sentença e acórdão proferidos no Mandado de Segurança nº 1.405/94 de fls. 125/149 (index 86), em 22/03/1995 e 07/11/1996, respectivamente, a segurança concedida, que prevaleceu até 23/08/210, data em que foi reformado o acórdão pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário (fls. 157/161, index 86), se limitou às operações interestaduais de remessa de produtos derivados de petróleo. 



    Nesse contexto, em ambos os casos, se revela essencial a prova efetiva da interestadualidade da circulação da gasolina adquirida pela distribuidora Dínamo, fato este que não pode ser presumido. De fato, como a própria demandante afirmou na petição de fls. 166/167 (index 86), a sua abstenção em reter e cobrar o ICMS no regime de substituição tributária, relativa à todas as operações interestaduais efetuadas com a distribuidora American Lub do Brasil LTDA (atual Dínamo) ocorreria ‘quando a empresa Distribuidora comprovar mediante apresentação das notas fiscais, a venda para as Impetrantes.’ 



    Contudo, quando se fez necessária a prova de que a gasolina adquirida pela Dínamo foi por ela alienada aos postos de gasolina impetrantes do Mandado de Segurança nº. 1.405/94, a refinaria autora não conseguiu comprovar indubitavelmente, seja em sede administrativa, seja nesta ação, que as operações realizadas com a Dínamo Distribuidora de Petróleo LTDA, no período de outubro de 2008 a junho de 2009, alegadamente se destinavam ao Estado de São Paulo. 



    As notas fiscais de fls. 212/229 se referem exclusivamente às vendas realizadas pela requerente à distribuidora Dínamo, sediada em Duque de Caxias, RJ, não tendo sido juntadas as notas fiscais posteriores referentes à comercialização da gasolina proveniente dessa transação com os postos de gasolina sediados no Estado de São Paulo e impetrantes do mandado de segurança invocado como fundamento para a ausência de recolhimento de ICMSST e FECP-ST. 



    Consequentemente, não havendo comprovação de que as mercadorias alienadas ultrapassaram, em continuidade da cadeia circulatória, as fronteiras do Estado do Rio de Janeiro, inaplicável tanto a imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, da Constituição, como a decisão judicial concessiva de segurança proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    Quanto ao acórdão proferido no Mandado de Segurança nº. 1.405/94, cabe destacar ainda que, mesmo que estivesse devidamente comprovada a operação interestadual entre a distribuidora Dínamo e os postos de gasolina, os limites subjetivos do julgado se restringia aos postos de gasolina impetrantes e ao Coordenador da Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, de modo que a Fazenda Pública Paulista deixasse de exigir o recolhimento do ICMS. Por conseguinte, correta a conclusão do juiz sentenciante e do ente estadual réu no sentido de que a segurança concedida pelo Poder Judiciário Paulista não produz efeitos perante os órgãos fazendários do Estado do Rio de Janeiro.



    (...)



    Por outro lado, a tese de que apenas obedeceu a ordem emanada do Poder Judiciário Paulista, sem qualquer conhecimento de causa, não pode prosperar. Seja porque a apelante tem pleno conhecimento do funcionamento do sistema tributário no ramo que atua, seja porque, se quisesse, podia facilmente afastar qualquer tipo de riscos e insegurança jurídica, seja porque, finalmente, não faz sentido que tenha se fiado, sem maiores indagações, apenas em um ofício enviado quase uma década antes da data da autuação fiscal (fls. 85). 



    Por fim, a apelante não poderia deixar de atentar que os tributos objeto do aludido mandado de segurança seriam apenas aqueles em tese devidos ao Estado de São Paulo, nunca os tributos devidos ao Estado do Rio de Janeiro, ou seja, aqueles decorrentes de operações internas, incluindo a substituição tributária, os quais somente deixariam de ser devidos se posterior operação interestadual se confirmasse. 



    É incompatível com a boa-fé objetiva a omissão da apelante com o cuidado na comprovação das alegadas posteriores operações interestaduais.



    Enfim, as retenções deveriam ter ocorrido para que houvesse posterior acerto, se e quando constado o redirecionamento da mercadoria para outro Estado pelo contribuinte substituído, no caso a distribuidora.”



    Como se vê, para superar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede extraordinário, a teor da Súmula nº 279 desta Corte. Nesse sentido:    



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Operação interestadual. Venda a consumidor final não contribuinte do imposto. Benefício fiscal. Requisitos. Infraconstitucional. Alegada cobrança do imposto pelo estado de destino. Suscitada violação da Súmula 323/STF. Fatos e provas. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. O acórdão recorrido não diverge da orientação do STF no sentido de que, conforme a redação originária do art. 155, § 2º, VII, b, da CF/88, em relação à operação de venda de mercadoria a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro estado-membro, adota-se a alíquota interna do estado de origem, sendo a esse devida a exação. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal acerca da existência de alíquota interna reduzida por força de benefício fiscal, de cobrança do imposto pelo Estado de destino e de condicionamento da liberação da mercadoria ao pagamento da exação, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático probatório dos autos, o qual não é admitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 927.653 AgR, Segunda Turma, minha relatoria, DJe 29/4/2016)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 155, § 2º, INC. X, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INAPLICABILIDADE ÀS OPERAÇÕES INTERNAS REALIZADAS NO ESTADO DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 801.149 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe-051 18/3/2011)



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente