Tribunal: STF
Processo: ARE 1516921
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-17
Data de publicação: 2025-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COBRANÇA DE ADICIONAL SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. LEI ESTADUAL N. 4.056/2002: VALIDADE JURÍDICA. ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DE 25% DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. BEM ESSENCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PELO STF. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% CORRETAMENTE APLICADA PELA SENTENÇA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 194/22. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DO FECP APÓS A REGULAMENTAÇÃO IMPRIMIDA PELA UNIÃO DIANTE DA ESSENCIALIDADE DA ENERGIA ELÉTRICA E EM OBEDIÊNCIA AO ART. 80 E SEGUINTES DO ADCT. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. APELOS DAS PARTES AUTORA E RÉ AOS QUAIS SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO” (fl. 1, e-doc. 172).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 198).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, o inc. II do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República e o § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 



    Argumenta que, “demonstrado que a LC 194 não foi editada para regular o FECP [Fundo Estadual de Combate à Pobreza], essa exação permanece sendo exclusivamente regulada pela legislação tributária estadual, consoante entendimento consolidado do Eg. STF” (fl. 15, e-doc. 202).



    Pede que o “recurso extraordinário seja conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 82, § 1º da ADCT; arts. 155, § 2º, III; art. 5º c/c art. 150, II, todos da Constituição Federal, e, subsequentemente, determinando-se a reforma do r. Acórdão, no sentido de afastar a incidência da LC 194 sob o FECP e reconhecer a inexistência de paralelos entre a constitucionalidade do FECP e a aplicação do Tema 745 do STF” (fl. 15, e-doc. 202).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 250).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “o recurso extraordinário de id. 386 veicula matérias exclusivamente de direito, as quais independem do reexame das provas” (fl. 6, e-doc. 267).



    Assinala que “não há razões para a inadmissão do recurso extraordinário interposto, razão pela qual deve o mesmo ser admitido e conhecido, para que no mérito seja provido, determinando-se ao cabo a reforma do acórdão recorrido, no sentido de afastar a incidência da LC 194 sobre o adicional de ICMS destinado ao FECP e reconhecer a inexistência de paralelos entre a constitucionalidade do adicional de ICMS destinado ao FECP e a aplicação do Tema 745 do STF” (fl. 7, e-doc. 267).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo, para “a reforma do acórdão recorrido, no sentido de afastar a incidência da LC 194 sobre o adicional de ICMS destinado ao FECP e reconhecer a inexistência de paralelos entre a constitucionalidade do adicional de ICMS destinado ao FECP e a aplicação do Tema 745 do STF” (fl. 7, e-doc. 267).



    5. Em 17.12.2024, o Ministro Luís Roberto Barroso, na Presidência do Supremo Tribunal Federal, negou seguimento ao presente recurso extraordinário com agravo, pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 317).



    Contra essa decisão foi interposto agravo regimental pelo Estado do Rio de Janeiro (e-doc. 318).



    6. Em 7.4.2025, o Ministro Luís Roberto Barroso reconsiderou a decisão por ele proferida, julgou prejudicado o agravo regimental e determinou a livre distribuição deste processo (e-doc. 321).



    7. Os autos eletrônicos vieram-me conclusos em 8.4.2025



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    8. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada de incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal Federal, pois a análise recursal independe do reexame do conjunto fático-probatório do processo. Trata-se, portanto, de matéria de direito.



    Superado esse óbice, é de se reconhecer assistir razão jurídica ao agravante.



    9. Na espécie vertente, a Décima Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro dirimiu a controvérsia referente à ”incidência do adicional do FECP sobre o consumo de energia elétrica” (fl. 12, e-doc. 172), nestes termos:



    “Note-se que o referido Órgão Especial ao julgar a Arguição de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, pacificou o entendimento no sentido de que a cobrança de ICMS sobre serviços de comunicações e energia elétrica com base em alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) é inconstitucional, sob o fundamento de ferir o princípio da seletividade, devendo ser aplicada a alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), contudo, mantida a incidência acrescida do percentual referente ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza. 



    Fato é que o STF reconheceu a repercussão geral nos autos do RE 714.139 e confirmou o entendimento outrora fixado por esta Corte de Justiça, conforme se pode notar da ementa ora colacionada (Tema 745) (...)



    Com a edição da EC nº. 42/03, conferiu-se suporte de validade constitucional aos adicionais então criados pelos Estados e, assim, tem-se hígida a constitucionalidade do art. 2º, I, do Decreto nº 32.646/03, que regulamentou a contribuição para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais estabelecido na Lei nº. 4.056/02. Sobre o tema, inclusive, o STF já se manifestou especificamente no que tange à legislação fluminense (...)



    Mas releva observar que o cerne a discussão trazida nesta oportunidade não se direciona ao reconhecimento de inconstitucionalidade na instituição do FECP, mas sim na suposta violação de sua incidência em pontos percentuais adicionais à alíquota de 18%, tendo em conta que energia elétrica e telecomunicações são considerados bens essenciais. 



    De acordo com o que preceitua o art. 80 e seguintes do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o adicional do FECP deve incidir apenas sobre produtos supérfluos, observado o que for definido pela União, através de lei complementar nacional, sendo certo que até a sobrevinda dessa definição, os Estados e DF puderam fazer uso de sua competência legislativa suplementar, nos moldes do art. 24, § 3º, CR/88 (...)



    Pois bem. A tão esperada norma regulamentadora dessa questão surgiu recentemente com a edição da Lei Complementar nº. 194, de 23 de junho de 2022 (publicada posteriormente ao manejo dos seus apelos) e, além de alterar o CTN, definiu alguns produtos e serviços essenciais para fins de tributação do ICMS (...)



    Nessa toada, ao nosso sentir, a partir da publicação da LC 194/22 (23/06/2022) não é mais possível fazer incidir o adicional do FECP sobre energia elétrica e, com isso, merece provimento parcial o apelo manejado pela parte autora” (fls. 5-10, e-doc. 172).



    Este Supremo Tribunal Federal assentou que os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza foram convalidados pela Emenda Constitucional n. 42/2003. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. ADICIONAL DE 2% NA ALÍQUOTA. LEGALIDADE. DESNECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. CONVALIDAÇÃO PELO ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.437.157-ED-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.8.2023).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ICMS. LEI ESTADUAL. CONSTITUCIONALIDADE. EC 42/2003, ART. 4º. CONVALIDAÇÃO DE LEIS ESTADUAIS, ANTERIORES E POSTERIORES, QUE ESTABELECERAM O ADICIONAL DE ICMS PREVISTO NO ART. 82, §1º, DO ADCT, ATÉ A EVENTUAL SUPERVENIÊNCIA DE LEI FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.278.551-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.3.2025).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.360.032-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.304.360-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).



    10. Procede a alegação recursal do Estado do Rio de Janeiro de que “o Eg. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 745 da repercussão geral, não enfrentou a seletividade do ICMS no tocante ao adicional de alíquota destinado ao FECP” (fl. 13, e-doc. 202).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Plenário, DJe 15.3.2022).



    De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a fixação da tese do Tema 745 da repercussão geral não afetou a legitimidade da cobrança do adicional de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, destinado aos fundos de combate à pobreza, como se verifica, por exemplo, no seguinte julgado:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE n. 1.467.163-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).



    No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.485.461/BA, o Ministro Luiz Fux, Relator, enfatizou que “referida tese [Tema 745 da repercussão geral] não se aplica ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza. É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal” (DJe 11.4.2024). Esta a ementa dessa decisão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TÉCNICA DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INVALIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO DESPROVIDO” (decisão monocrática transitada em julgado em 4.5.2024).



    A conclusão do julgado recorrido divergiu da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal, ao “afastar[-se] a incidência do adicional do FECP sobre o consumo de energia elétrica a partir da publicação da Lei Complementar nº. 194, de 23 de junho de 2022” (fl. 12, e-doc. 172).



    11. Pelo exposto, dou provimento ao presente agravo e, desde logo, ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecer a validade da cobrança do adicional do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP, previsto na Lei estadual n. 4.056/2002, invertidos os honorários sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de abril de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora