Tribunal: STF
Processo: ARE 1558467
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-02
Data de publicação: 2025-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais/RJ, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo ora recorrente, proferiu acórdão (eDOC 14, p. 1-11) assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – CLORIDRATO DE COCAÍNA - RECURSO DA DEFESA - ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DOS PMS QUE FIZERAM A APREENSÃO, DA ATIPICIDADE DA CONDUTA DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006 PELA AUSÊNCIA DE LESIVIDADE E DA PRIMAZIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - ALEGAÇÕES AFASTADAS – SÚMULA 70 DO TJRJ O FATO DE RESTRINGIR-SE A PROVA ORAL A DEPOIMENTOS DE AUTORIDADES POLICIAIS E SEUS AGENTES NÃO DESAUTORIZA A CONDENAÇÃO - CONDUTA TÍPICA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (eDOC 6, p. 1; grifos originais)

Daí o recurso extraordinário (eDOC 16, p. 1-25), com alegação de ofensa ao art. 5º, inciso X, da Constituição Federal. 

O recorrente sustenta, em síntese: 

    a) “(...) o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06 viola o direito à intimidade e à vida privada, pois a conduta de portar drogas para uso próprio não afeta bens jurídicos de terceiros, resultando em verdadeira afronta aos princípios da lesividade e alteridade.” (eDOC 16, p. 3; grifos originais);

    b) “A decisão vergastada, com efeito, enfrentou diretamente e emitiu juízo sobre o tema constitucional, não obstante, com todas as vênias, com fundamentação, conclusão e amplitude equivocadas, conforme se verifica do voto proferido pelo eminente e culto Juiz Relator, ao referir-se à recente decisão do STF relativa ao Tema 506 da Repercussão Geral, sem contudo estender, ao presente caso concreto, um juízo de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 como sustentamos deva ser, na medida em que a Colenda Corte Suprema não emitiu qualquer juízo de mérito relativamente às demais drogas, restringido que foi o âmbito de sua decisão à cannabis sativa, permanecendo claramente válida, ainda neste feito que também trata de apreensão de cocaína, a tese defensiva que sustenta a atipicidade da conduta imputada, qual seja, a CONDUTA DO USUÁRIO, por violação do inciso X, do art. 5º da Constituição da República, no que se refere à posse do referido entorpecente.” (eDOC 16, p. 4-5; grifos originais);

Ao final, ora recorrente requer “seja admitido o presente Recurso Extraordinário pela alínea a do inciso III, do art. 102, da Constituição da República, para que o mesmo seja conhecido e provido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reformar o acórdão em virtude da afronta ao artigo 5°, X da Constituição da República, também na hipótese vertente, de conduta de usuário de cocaína, e absolver o réu ante a inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.” (eDOC 16, p. 25; grifos originais)

Determinou-se o “SOBRESTAMENTO do recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, III, do Código de Processo Civil c/c art. 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.” (eDOC 21, p. 2; grifos originais). Após, inadmitiu-se o RE (eDOC 23, p. 1-3).

Daí o presente ARE (eDOC 26, p. 1-10).

O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo não provimento deste ARE (eDOC 38, p. 1-4).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, para fins de elucidação da controvérsia, destaco da manifestação do Parquet federal (eDOC 38, p. 1-3):

“(...)
Trata-se de agravo interposto por Anderson Gonçalves da Silva em face do acórdão do TJRJ que manteve sua condenação a 03 meses de prestação de serviços à comunidade, advertência e comparecimento ao Caps local, pela posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)
(...)
O recorrente aponta contrariedade ao art. 5º, X da Constituição, sob o argumento de que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal, mesmo para a cocaína, além de inconstitucional, viola os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, pois essa conduta não afeta bens jurídicos de terceiros. 
O recurso não foi admitido, por ausência de repercussão geral, devido ao fato de o caso não se adequar à tese fixada pelo STF no Tema 506, que estabeleceu os parâmetros para o porte de cannabis sativa para consumo pessoal. 
Seguiu-se o presente agravo, em que a defesa argumenta que os mesmos fundamentos que levaram à declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 para usuários de maconha devem ser aplicados à conduta de usuários de qualquer outro entorpecente, incluindo a cocaína.
O recorrente foi condenado por possuir, para consumo próprio, 0,8g de cocaína. 
Ao sustentar a existência de repercussão geral, a defesa afirma que embora o STF tenha restringido a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 ao porte de maconha para consumo pessoal, a questão constitucional subjacente da violação do direito à intimidade e à vida privada é aplicável a qualquer tipo de entorpecente (e-DOC 16). 
O STF já se debruçou sobre casos semelhantes e vêm consolidando que não se justifica a aplicação extensiva do entendimento firmado pelo Plenário da corte a outras substâncias entorpecentes, como a cocaína, ainda que em quantidade ínfima ou inexpressiva. 
No julgamento do RE 1.550.417/RJ (DJe 09/06/2025), analisava-se o caso de uma pessoa flagrada trazendo consigo, para consumo próprio, 3,57g de cocaína. Em decisão monocrática já transitada em julgado, foi dado provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público para reconhecer a tipicidade da conduta e determinar a continuidade do processo, destacando que: 
Conforme decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou 6 plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 
Esse entendimento não permite, todavia, a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir à compreensão de que a conduta praticada não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, como assentado no acórdão recorrido do Tribunal estadual. 
No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.537.241/SC, Primeira Turma, DJe 28/02/2025; RE 1.550.417/RJ, Primeira Turma, DJe 09/06/2025; ARE1.151.943/GO, Primeira Turma, DJe 19/02/2025. 
Nesse contexto, tem-se que o acórdão proferido pelo tribunal local está em consonância com o entendimento proferido no Tema 506/STF e o presente recurso extraordinário revela-se inadmissível, por ausência de repercussão geral. 
Ante o exposto, o Ministério Público Federal requer o não provimento do agravo.” (eDOC 25, p. 2-4)

O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659 RG/SP, de minha relatoria, DJe 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:

“Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 
O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 
O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.

Feitas essas considerações, de imediato, frise-se a sentença que condenou o ora recorrente, porque incurso no art. 28 da Lei 11.343/2006 (eDOC 8, p. 1-3).

“(...)
II - FUNDAMENTAÇÃO 
Imputa-se ao acusado a prática do crime de posse ilegal de drogas para consumo pessoal, conforme disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.     
Quanto à materialidade do delito, constata-se que as provas trazidas aos autos são bem seguras, de modo a não suscitarem qualquer incerteza. O Laudo de Exame em Entorpecente de fls. 18/19    bem diz a natureza entorpecente da substância recolhida e examinada, nos termos da legislação complementar em vigor, concluindo os Srs. Peritos tratarse de Cocaína.                           
Quanto à autoria, diante da oitiva das testemunhas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a mesma também resultou comprovada.   
Os policiais ouvidos em Juízo, corroboram a versão acusatória, estando seus depoimentos em consonância, revelando ambos o intuito do Réu em possuir a droga para fins de consumo. 
Deste modo,    certo é que o depoimento das testemunhas não deixam margem a dúvidas, quanto à existência do crime.  
Considerando-se que a quantidade apreendida, 0,8g  de cocaína, em tese, proporcional à necessidade de um usuário de substâncias entorpecentes e, sendo certo, ainda, que o autor do fato foi detido na posse da substância ilícita, dúvida não há de que o mesmo possuía a droga para fins de consumo próprio, na forma do que narra a inicial acusatória.
As testemunhas ouvidas em Juízo são unânimes em afirmar que o Autor do fato foi detido na posse de substância entorpecente, sendo certo que a mesma destinava-se ao seu uso próprio.
Assim presente a responsabilidade penal subjetiva do Autor do Fato em relação ao crime previsto no artigo 28 da Lei 11343/2006. 
III- DISPOSITIVO 
Isso posto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para o fim de ANDERSON GONÇALVES DA SILVA, como incurso nas penas do artigo 28 da Lei 11343/2006.” (eDOC 8, p. 2; grifos nossos)

Essa condenação, conforme relatado, foi mantida pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais/RJ (eDOC 14, p. 1-11).

Todavia, no caso, considero juridicamente relevante o fato de ser ínfima a quantidade da droga apreendida (0,8g de cocaína; sentença; eDOC 8, p. 1), além da primariedade do recorrente (folha de antecedentes; eDOC 7, p. 4- 7).

Acresça-se, ainda, que não há nos autos nenhuma informação acerca da apreensão de petrechos destinados à traficância ou de vinculação do recorrente à organização criminosa, de modo que, com a devida vênia às instâncias de origem, entendo que não há fundamentação idônea para a condenação em tela. 

Do exposto, conheço do ARE e dou provimento ao RE para absolver o ora recorrente Anderson Gonçalves da Silva do crime objeto do art. 28 da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (Proc 0000156-80.2022.8.19.0076, Juizado Especial Adjunto Criminal da Comarca de São José do Vale do Rio Preto/RJ). 

Comunique. Publique-se. 

Brasília, 2 de setembro de 2025.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente