Tribunal: STF
Processo: RHC 266482
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2025-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por G. A. S., assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 939.042/SC (docs. 54 e 55).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:



     [...] ao paciente foi aplicada a medida socioeducativa de semiliberdade, nos termos do art. 112, V, do ECA, por prazo não superior a 3 anos, pela prática de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/2006. (doc. 35, p. 1).  



    Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta que:  



    O Juízo da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Blumenau condenou Gilson Aires da Silva à prática do ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo-lhe aplicada medida socioeducativa de semiliberdade. Interposta a apelação criminal pela defesa, o TJSC, por sua Primeira Câmara Criminal, negou provimento ao recurso defensivo.



    Em face do acórdão, a Defensoria Pública do Estado impetrou habeas corpus em favor do paciente buscando o reconhecimento da nulidade decorrente da violação domiciliar sem mandado judicial e, consequentemente, a ilegalidade das provas obtidas em razão da invasão de domicílio perpetrada pelos Policiais, para o fim de absolver o Paciente ante a falta de prova válida do ato infracional e, subsidiariamente, a desclassificação do ato infracional para o análogo ao crime do art. 28, da Lei n. 11.343/2006 e, consequentemente, a absolvição do Paciente pela atipicidade da conduta de portar drogas para consumo próprio.



    [...]



    O STJ manteve a condenação do adolescente pela prática ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, deixando de desclassificar a conduta para porte para consumo e, por consequência, absolver o paciente, dada a atipicidade da conduta (Tema 506/STF) de apreensão de 36,2g de maconha, sob a justificativa de que a “tese não foi suscitada na apelação, o que impede a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância”.



    No entanto, são necessárias algumas considerações. A primeira se refere ao efeito vinculante e a aplicabilidade imediata das decisões proferidas por este STF em sede de Repercussão Geral, a todos os processos em curso, independentemente da fase processual em que se encontrem. Este STF, ao julgar o Tema 506, firmou tese sobre a presunção de porte para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28) nas hipóteses de apreensão de até 40g de cannabis sativa, com impacto direto na tipicidade da conduta de porte de drogas para consumo pessoal. Esta decisão não está sujeita a limitações processuais ordinárias, como a necessidade de prequestionamento ou alegação em instâncias anteriores, precisamente porque representa a interpretação definitiva da Corte Suprema sobre a Constituição.



    Em segundo lugar, a discussão sobre a tipicidade ou atipicidade de uma conduta constitui matéria de ordem pública, que pode e deve ser conhecida de ofício pelos tribunais. Isto porque se refere a pressuposto processual da própria ação penal (ou representação para apuração de ato infracional).



    Aliás, recentemente entrou em vigor a Lei n. 14.836/24, que inseriu o art. 647-A ao Código de Processo Penal, o qual reforçou o poder-dever dos tribunais de concederem a ordem de habeas corpus de ofício.



    Por fim, em homenagem à racionalidade judiciária, não faz sentido exigir que a Defensoria Pública aguarde o início do cumprimento das medidas socioeducativas para, só então, renovar o mesmo pedido formulado em habeas corpus. Em outras palavras, não faz sentido extinguir o presente habeas corpus para que, em alguns meses, ele seja impetrado e processado novamente com o mesmo status cognitivo (sem nenhuma alteração!), tudo em razão de um formalismo exacerbado – ou seja, uma renovação supérflua da demanda, com novos gastos públicos.



    Portanto, é caso de desclassificar a conduta imputada ao Paciente de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) para a posse de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28). E, por consequência, absolver o Paciente, dada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 (Tema 506/STF). (doc. 64, pp. 2-4).  



    Ao final, requer:  



    [...] a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, desclassificar a conduta imputada ao Paciente de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) para a posse de drogas para consumo próprio (Lei 11.343/06, art. 28). E, por consequência, absolver o Paciente, dada a inconstitucionalidade do art. art. 28 da Lei 11.343/06 (Tema 506/STF). (doc. 64, p. 4).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    Ementa AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRÁFICO DE DROGAS. CAPÍTULO DA DECISÃO MONOCRÁTICA NÃO IMPUGNADO. PRECLUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE 506 DO STF. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CONSUMO PESSOAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A impugnação, no regimental, de apenas alguns capítulos da decisão agravada induz à preclusão das demais matérias decididas pelo relator, não refutadas pela parte (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 2.625.884/MA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024). 2. Impede-se a apreciação direta por esta Corte Superior de Justiça de tese defensiva concernente à desclassificação do ato infracional para o análogo ao delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, quando essa tese não foi suscitada na apelação e o Tribunal de origem não analisou o mérito da questão, sob pena de indevida supressão de instância. 3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal no RE n. 635.659/SP, que deu origem à Tese 506 da repercussão geral, expressamente ressalvou que a presunção acerca do porte de drogas para consumo pessoal de Cannabis sativa L., quando a quantidade for de até 40 gramas é relativa, falecendo diante de elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes. 4. Embora a questão da tipicidade da conduta em si seja de direito, a verificação da aplicabilidade dos fundamentos da tese firmada pela Corte Suprema no caso concreto depende de dilação probatória e reexame do quadro fático-processual já delineado nas instâncias ordinárias. 5. Agravo regimental não provido. (doc. 54 – grifei).  



    Com efeito, as questões suscitadas neste writ não foram julgadas pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013 – grifei).  



    Nessa mesma direção:  



    Ementa EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONVERTIDOS EM AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. CRIME CONTINUADO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO PELA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Paciente preso preventivamente pela prática do crime de falsificação de documento público, em continuidade delitiva. II. Questão em discussão 2. Pretendida revogação da prisão preventiva. III. Razões de decidir 3. As questões de mérito levantadas nesta impetração não foram objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). IV. Dispositivo 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 249.993 ED/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21/2/2025 – grifei).  



    Ementa AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO POR COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Prisão Preventiva. II. Questão em discussão 2. Pretendida revogação da prisão preventiva. III. Razões de decidir 3. As questões de mérito apresentadas nesta impetração não foram objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). IV. Dispositivo 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 246.285 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23/10/2024 – grifei).  



    Para além disso, registro que, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, estabeleceu que:  



    [...] (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio. (RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 27/9/2024 – grifei).  



    No caso, a presunção de usuário foi afastada com base em elementos que indicam o intuito de mercancia. Nesse contexto, os fundamentos da sentença de primeiro grau são os seguintes:  



    [...] os policiais militares agiram em estrito cumprimento do dever legal ao ingressarem na residência após visualizarem GILSON AIRES DA SILVA transacionar entorpecentes com, pelo menos, três usuários e fugir da abordagem policial, sendo perseguido na sequência até o interior do apartamento em que apreendido. (doc. 13, p. 3 – grifei).  



    Por fim, ressalto que decidir de modo diverso demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.  



    Nessa perspectiva:  



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Paciente “[...] condenado às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006”. II. Questão em discussão 2. Pretendida desclassificação. III. Razões de decidir 3. A análise da pretendida desclassificação demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus. IV. Dispositivo Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 255.428 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/5/2025 – grifei).  



    Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (RHC 263.030 AgR/MG, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/11/2025 – grifei).  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário (art. 21, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 16 de dezembro de 2025.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator