Tribunal: STF
Processo: ARE 1566843
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-12
Data de publicação: 2025-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Pedro Henrique Luz Marques interpôs agravo (eDoc 27) em face de decisão (eDoc 24) que inadmitiu o recurso extraordinário por ele deduzido.



    Nas razões do agravo, refuta os fundamentos dessa decisão e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Esse o contexto, passo a analisar o recurso extraordinário (eDoc 20). E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (eDoc 13) que, confirmado em sede de embargos de declaração, está assim ementado:



    Apelação. Crime. Posse de entorpecente. Uso próprio. Art. 28 da Lei n" 11.343/06. Quantidade ínfima. Princípio da InsigniÍicância. Aplicabilidade. Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.34312006, por ferir princípios consagrados no art. 5o, XXXV da CF. Verificação, ainda, da ilegalidade da criminalização do uso de entorpecente. Crime, na forma da lei de introdução do código penal, deve ser punido com reclusão ou detenção. Medida de advertência ou sócio educativa não são penas. De fato, trata-se da aplicação de "justiça restauratiya", mas não penalidades. O disposto no artigo 28 § l" da Lei 11.34312006 conÍirma a inexistência da pena criminal, ao nominar o elenco de ttpenas", previsto neste artigo, como meras medidas.



    Sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido violou o art. 5º, X, da Constituição da República, em virtude da inconstitucionalidade do art. 28, da Lei 11.343/06. 



    É o relatório.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Entendo assistir parcial razão à parte recorrente.



    O Supremo, ao julgar o RE 635.659, ministro Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:



    (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 



    (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    O entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado por ocasião do julgamento do Tema 506/RG indica que houve declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, apenas em relação a substância cannabis sativa, na quantidade de até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas. 



    No caso, a Segunda Turma Recursal Criminal deu provimento ao recurso ministerial para cassar a decisão que declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/06, determinando o retorno dos autos ao Juízo a quo para o regular prosseguimento, com o oferecimento da transação penal, em acórdão assim fundamentado (eDoc 13):



    No meu sentir, afigura-se inviável a negativa de incidência de uma norma penal incriminadora em vigor, sob pena de se proferir um julgamento contra legem. Assim, enquanto a "posse de droga para uso próprio" não for descriminalizada pelo legislativo ou a inconstitucionalidade desse tipo penal não for declarada pelo STF, não há como afastar a incidência da referida norma.



    [...]



    Em relação ao Princípio da Intervenção mínima, vale destacar a necessidade de observância conjunta ao Princípio da insignificância, pois tais condutas devem ser criminalizadas apenas quando representam ameaça a determinado interesse ou bem. No entanto, no caso em exame, foram apreendidas com o apelado 12 g ( doze gramas ) de maconha, o que não pode ser considerada como pouca quantidade.



    Entendo, desse modo, que o acórdão recorrido diverge do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 635.659, ministro Gilmar Mendes – Tema n. 506. 



    3. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário com agravo para reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente e determinar ao juízo da 2ª Turma Recursal Criminal (Apelação criminal n. 0010328-72.2019.8.19.0210/RJ) que observe a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, especialmente quanto a eventual imposição das medidas educativas previstas nos incs. I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se. 



Brasília, 12 de setembro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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