Tribunal: STF
Processo: ARE 1547388
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NO CUSTO DE AQUISIÇÃO PARA FINS DE APURAÇÃO DO CRÉDITO DE PIS E DE COFINS. DESCABIMENTO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.



    1.Apelação de sentença que denegou a segurança pleiteada ("continuar procedendo com o cálculo do crédito da não cumulatividade do PIS e da COFINS com base no custo de aquisição do bem ou serviço, conforme descrito no art. 3°, §1°, inciso I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, considerando no custo de aquisição o valor do ICMS, o que se justifica pela supressão do ICMS como custo de aquisição do art. 167 da IN RFB n° 1.911/2019, bem como considerando no custo de aquisição do valor do ICMS-ST, quando não recuperável, e do ICMS ANTECIPADO/DIFAL"). Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009; Súmula nº 105, Eg. STJ; Súmula nº 512, Eg. STF).



    2. A empresa impetrante, em seu recurso, argumenta, em síntese, que: a) houve reconhecimento do pedido pela PGFN - Parecer SEI nº 14483/2021/ME (vinculação da administração pública nos termos do art. 19, da Lei nº 10.522/2002); b) há necessidade de reforma da sentença apelada em razão do princípio da não cumulatividade das contribuições para o PIS/COFINS - Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; c) a edição da IN RFB nº 1.911/2019 - ilegalidade - o ICMS compõe o custo de aquisição da mercadoria ou serviço; d) há necessidade de reforma da sentença, dado que o conceito de faturamento em nada equivale ao conceito de custo de aquisição de insumo; e) com a revogação da IN 1.911/19 pela IN nº 2.121/2022, há possibilidade expressa de creditamento do ICMS como custo de aquisição na entrada. Defende o direito líquido e certo da apelante de continuar procedendo com o cálculo do crédito da não cumulatividade do PIS e da COFINS com base no art. 3°, §1°, inciso I, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, considerando no custo de aquisição o valor do ICMS, ICMS-ST (quando não recuperável) e o ICMS-DIFAL, seja em razão do teor do Parecer SEI nº 14483/2021/ME (com efeito vinculante para a Administração Federal) c/c com o teor da IN SRF nº 2.121/2022, seja em razão do princípio da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Requer seja declarado o seu direito em compensar ou restituir, via precatório (Súmula nº 461 do STJ), os valores que deixarem de se creditar em razão da não inclusão do ICMS, ICMS-ST e ICMS-DIFAL no custo de aquisição do bem ou serviço, respeitando a prescrição quinquenal, tudo devidamente atualizado pela Taxa Selic.



    3. Há de ser mantida a sentença, pelos seus próprios fundamentos, da qual se extrai o seguinte excerto:



    "Cinge-se a demanda em requerimento que permita a impetrante a realizar o cálculo do crédito da não cumulatividade do PIS e da COFINS com base no custo de aquisição do bem ou serviço, conforme descrito no art. 3°, §1°, inciso I, das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, que possuem idêntica redação, considerando no custo de aquisição o valor do ICMS, o que se justifica pela supressão do ICMS como custo de aquisição do art. 167 da IN RFBn° 1.911/2019, bem como considerando no custo de aquisição do valor do ICMS-ST, quando não recuperável, e ICMS ANTECIPADO/DIFAL.



    Sem delongas, no mérito, recorro, por oportuno, aos fundamentos constante em precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região - TRF5 do qual adoto como razão de decidir. Vejamos:



    "PJE 0801814-38.2021.4.05.8201 - APELAÇÃO EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONCEITO DE INSUMO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. CREDITAMENTO DE PIS E COFINS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação interposta pela TESS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA em face de sentença que denegou a segurança, através da qual se objetiva a declaração do direito em apurar créditos de PIS-não cumulativo e COFINS-não cumulativa sobre despesas com alimentação/vale-alimentação e refeição e transporte de funcionários/vale-transporte, por se tratar de insumos inerentes às suas atividades produtivas, nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. 2. A empresa impetrante, em seu recurso, argumenta, em apertada síntese, que: a) tem como objeto social a exploração industrial e comercial varejista e atacadista de artigos do vestuário, de calçados, de equipamentos esportivos e demais atividades devidamente identificadas em seu contrato social; b) no regular exercício de suas atividades, a autora está sujeita à incidência não cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, nos termos das Leis nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (PIS) e a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (COFINS); c) o regime não-cumulativo de apuração das referidas contribuições passou a permitir o desconto de créditos sobre determinadas despesas incorridas pela pessoa jurídica, entre elas as relativas à aquisição de bens ou serviços para emprego no processo produtivo (insumos); d) contudo, no entendimento da autoridade coatora, somente são considerados insumos, para fins de desconto de crédito na apuração do PIS e da COFINS não cumulativos, os bens e os serviços aplicados ou consumidos diretamente na atividade produtiva, ou seja, os que forem aplicados ou consumidos diretamente na fabricação dos bens destinados à venda ou na prestação de serviços pela pessoa jurídica; e) todavia, com o julgamento do REsp nº 1.221.170 pelo Superior Tribunal de Justiça, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte"; 3. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, fixou as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 4. O faturamento (e não o lucro) é a base de cálculo das exações em questão (PIS e COFINS), havendo benefício fiscal concedido taxativamente que, estritamente ao sabor da lei, permite o creditamento dos valores legalmente autorizados, não se podendo permitir o crédito aleatoriamente ou para tudo que represente custo ou despesas relacionadas às atividades das empresas, sob pena, inclusive, de ferimento ao art. 111 do Código Tributário Nacional, que impõe interpretação restritiva nos casos de benefício fiscal. As Leis 10.637 e 10.833 não autorizam a ampliação do entendimento supra referido para qualquer despesa/gasto; na condição de insumo, o bem ou serviço é empregado ou utilizado diretamente no processo produtivo, não se enquadrando em tal condição, pormais relevantes que sejam as despesas e gastos da atividade empresarial, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda. 5. Embora a tese firmada pelo STJ atribua ao insumo um conceito mais abrangente, para efeito do creditamento relativo às contribuições PIS e COFINS, no caso em questão, as despesas e gastos apresentados não são afetos à fabricação do produto, quando o objeto social do contrato da empresa é o "comércio atacadista de produtos alimentícios em geral", sendo estas inerentes à atividade comercial como um todo, de maneira que não podem ser considerados essenciais para a atividade econômica da empresa (basta pensar que o serviço de transporte é comumente terceirizado), nem, consequentemente, insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS. 6. "Estando as regras da não cumulatividade das contribuições sociais afetas à definição infraconstitucional, o conceito do termo "insumo" para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração do PIS e COFINS deve ser extraído do inciso II do artigo 3º das referidas Leis, não havendo direito de creditamento para abranger qualquer outro bem ou serviço que não seja diretamente utilizado na fabricação dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços. De fato, consoante interpretação literal dos dispositivos legais em apreço, os insumos que ensejam o creditamento de PIS e COFINS são tão somente aqueles bens ou serviços diretamente ligados à produção dos produtos destinados à venda ou prestação dos serviços do estabelecimento comercial correspondente, segundo sua atividade fim. O conceito de insumos abrange, pois, todos os elementos que se incorporam ao produto final, desde que vinculados à atividade da empresa. Se o legislador ordinário pretendesse dar uma maior elasticidade ao conceito, empregando-lhe um caráter genérico, não teria trazido um rol detalhado de despesas que podem gerar créditos ao contribuinte. Rol taxativo de descontos de créditos possíveis, a exemplo dos referentes à energia elétrica consumida nos estabelecimentos, aluguel de prédio utilizado na atividade da empresa, bens recebidos em devolução cuja receita tenha integrado o faturamento do mês, dentre outros, mas todos ligados à atividade fim da empresa obrigada ao pagamento do PIS e COFINS. Destarte, o conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, abrange os elementos aplicados diretamente na fabricação do bem ou na prestação do serviço, sempre vinculados à atividade fim do contribuinte. Também o STJ, quando do julgamento do REsp n.º 1.221.170/PR (DJe 24.4.2018), sob o rito dos recursos repetitivos, fixou entendimento de que, para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. Afasta-se, assim, a pretensão de que toda e qualquer despesa possa ser alvo de desconto de crédito na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo aptas ao creditamento apenas aquelas imprescindíveis ao desempenho das atividades econômicas da empresa. É inviável, assim, estender o alcance da expressão de modo a permitir o aproveitamento, como créditos de PIS/COFINS, de despesas com impostos, marketing, representação comercial, limpeza, fardamento, treinamento de pessoal, EPI, vigilância, etc. que são meros custos despendidos no processo de comercialização do produto final." (TRF5, 2ª T., PJE 0802822-58.2018.4.05.8200, Rel, Des, Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data da assinatura: 27/05/2021) 7. "Tem-se que não é essencial para a fabricação do produto final os gastos com transporte interno, uma vez que, além de não integrarem o produto, poderia tal gasto ser evitado se, sob o ponto de vista logístico, a empresa tivesse, no mesmo estabelecimento industrial, unidade que pudesse produzir a matéria-prima em causa. Da mesma forma, tem-se, até em face de tais circunstâncias, que tais despesas não são relevantes para a inserção do produto para o mercado consumidor, não se enquadrando no conceito legal de insumo para os fins de dedução da base de cálculo do PIS e da COFINS nos arts. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, não havendo, portanto, créditos a serem aproveitados. IV - Reforça o entendimento a diretriz de que,uma vez considerado o dever geral de contribuição para os gastos públicos, a interpretação de benefício fiscal dever ser realizada com parcimônia." (TRF5, 4ª T., PJE 0806901-60.2016.4.05.8100, Rel. Des. Federal Edilson Pereira Nobre Junior, Data da assinatura: 16/12/2020) 8. "Conforme se observa, determinou o STJ que o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS não cumulativos deve observar os critérios da essencialidade ou relevância no caso concreto, ou seja, se os pretensos insumos apontados pelos contribuintes são, de fato, imprescindíveis na produção de bens ou na prestação de serviços da empresa requerente. In casu, observa-se na documentação anexada ao feito que a atividade principal da impetrante, embora não única, conforme consta em seu contrato social, relaciona-se ao comércio atacadista e varejista de produtos alimentícios praticado em supermercado. No regular desenvolvimento de suas atividades, a Impetrante necessita realizar alguma atividade de transporte dos produtos revendidos por ela e, por via de consequência, incorre nos custos inerentes a essa operação, como gastos com peças de reposição, lubrificantes e combustíveis em sua frota de veículos. O que se observa, de fato, é a tentativa do contribuinte de elastecer o conceito de insumo para fins de creditamento de tributos, com o claro escopo de englobar despesas meramente operacionais com transporte de seus produtos e manutenção de frota própria de veículos, o que, nitidamente, se afasta dos conceitos de essencialidade e imprescindibilidade para caracterização de tais gastos como insumos, nos termos em que fixada a tese pelo STJ. "Permitir que o conceito de insumo seja ampliado irrestritamente, com a inclusão de todos os custos e despesas suportados pela empresa, equivale ao desvirtuamento da base de cálculo das contribuições ora discutida nessa lide e ao esvaziamento da responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais" (Processo: 08048703820194058302, Apelação Cível, Desembargador Federal Fernando Braga Damasceno, 3ª Turma, Julgamento: 11/03/2021)." (TRF5, 4ª T., PJE 0805925-12.2019.4.05.8500, Rel. Des. Federal Convocado Bruno Leonardo Câmara Carrá, Data da assinatura: 04/05/2021) 9. "Não prospera a indignação do contribuinte, dado que sobre as exações em apreço, o art. 195, I, alínea 'b', da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais que passa a elencar, devidas pelo empregador ou empresa, dentre elas, as incidentes sobre a receita ou o faturamento, como no caso do PIS, que incide sobre o faturamento mensal das empresas e a COFINS, incidente sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica. Já o § 12, do mesmo dispositivo constitucional, acrescenta que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, serão não cumulativas. Por sua vez, as Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS) disciplinam a não cumulatividade das contribuições PIS e COFINS, dispondo sobre os limites objetivos e subjetivos para a implementação dessa técnica de tributação. Não havendo, outrossim, qualquer contradição quanto à caracterização dos valores correspondentes às taxas de administração dos cartões de crédito e débito como despesas operacionais." (TRF5, 2ª T., PJE 0800661-83.2020.4.05.8401, Rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Data da assinatura: 20/05/2021) 10. No presente caso, tratando-se de empresa cujo objeto social está relacionado ao comércio varejista e atacadista de artigos do vestuário, de calçados, de equipamentos esportivos, as despesas relativas a vale-alimentação e vale-transporte não devem ser considerados insumos, estando fora do referido conceito, de modo que não se vislumbra a possibilidade de dedução dos créditos relativos aos custos e às despesas questionados. 11. Apelação desprovida. (Processo: 08018143820214058201, Apelação Cível, Desembargador Federal Paulo Machado Cordeiro, 2ª Turma, Julgamento: 17/05/2022)"



    Ementa Processual Civil e Tributário. Apelação em mandado de segurança. PIS eCOFINS. Regime de não cumulatividade. Creditamento de insumos. Critérios de essencialidade e relevância. Definição do alcance. Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.221.170/PR. Objeto social em específico. Fabricação e comércio de calçados e vestuário. Despesas com a contratação de representantes comerciais, agentes comerciais e vendedores. Rejeição do pretendido enquadramento. Custo de mão de obra. Vedação legal expressa. Manutenção da sentença denegatória da segurança. Desprovimento do apelo. 1. Trata-se de apelação interposta pela parte impetrante contra sentença que denegou o pedido de creditamento de valores do PIS e da COFINS, sob o regime não-cumulativo, relativamente às despesas com pagamento de comissões aos representantes e aos agentes comerciais, após integrada por decisão que conheceu dos embargos de declaração por ela opostos, mas os desproveu, igualmente rejeitando o pedido de creditamento em relação a todas as aquisições de bens e serviços relevantes e essenciais para as suas atividades operacionais, bem como quanto à declaração de inaplicabilidade das INS/RFB n. 247/02 e 404/04. 2. O apelo da parte impetrante dirige-se a poder creditar-se de valores do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo, relativamente ao custo de aquisição de: (i) todas as aquisições de bens e serviços relevantes e essenciais para as suas atividades operacionais, bem como quanto à declaração de inaplicabilidade das INS/RFB n. 247/02 e 404/04; e (ii) despesas incorridas com a contratação dos serviços dos representantes comerciais, agentes comerciais e ou vendedores. Como cediço, as contribuições devidas a título de PIS e de COFINS estão previstas no art. 195, inc. I, alínea "b", da Constituição (na redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998), como aquelas incidentes sobre a receita ou o faturamento do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. 3. Acerca do princípio da não cumulatividade incidente nas contribuições sociais, a Constituição, pelo seu art. 195, § 12, delegou à lei ordinária a competência para legislar sobre o tema, mas sem estabelecer um rol ou obrigar a dedução de créditos relativos a todo e qualquer bem ou serviço adquirido e utilizado nas atividades da empresa. 4. Assim, para os fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, inc. II, da Lei 10.637/2002 (PIS), e art. 3º, inc. II, da Lei 10.833/2003 (COFINS), e segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.221.170/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o conceito de insumos deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 5. A partir do objeto social da empresa, serão considerados insumos todos aqueles bens e serviços pertinentes ou que viabilizam o processo produtivo de bens ou a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importe na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da sua produção, vale dizer, a sua ausência obsta a própria atividade fim ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes. 6. No caso concreto, e a partir do seu estatuto social (id. 4058103.17121560) e do registro perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica [CNPJ] (id. 4058103.17121558), constata-se que a parte impetrante (recorrente) tem, por principal atividade, a industrialização/fabricação de calçados de material sintético e artigos de vestuário em geral, e, como atividades secundárias, a fabricação e o comércio atacadista e varejista de resinas, artigos de vestuário, cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumaria, jóias e brinquedos. 7. Destarte, atuando no ramo de fabricação e de comercialização de calçados, artigos de vestuário, artefatos plásticos, cosméticos, produtos de higiene pessoal e perfumaria, jóias e brinquedos, não se coaduna com a referida noção de essencialidade os dispêndios com serviços de representantes comerciais, agentes comerciais e de vendedores, tendo em conta que representam custos ou despesas comuns a quaisquer atividades de venda de mercadorias, sequer atuando na etapa fabril. Ao revés, se têm, aí, uma nota de generalidade dessas despesas relativamente à metodologia de vendas. 8. Ademais,tais custos com comissão de vendas são equivalentes às despesas com mão de obra, que não geram direito a creditamento, sendo hipótese mesmo de expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inc. I, em ambas as Leis 10.637 e 10.833, ainda que aplicados em funções operacionais ou comerciais. 9. Relativamente à pretensão de creditamento quanto à totalidade de aquisições de bens e serviços relevantes e essenciais para as suas atividades operacionais, declarando-se a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e nº 404/2002, tem-se, em verdade, pedido inepto, ante o seu caráter genérico e indeterminado, em contrariedade aos preceitos de certeza e de determinação (na qualidade e extensão) constantes dos arts. 322 e 324, do Código de Processo Civil. 10. O próprio conteúdo argumentativo desenvolvido de se buscar o reconhecimento da essencialidade e relevância de uma dada despesa, a integrar o conceito de insumo, por si só já desautoriza o acolhimento do pedido de prévia chancela ao creditamento da totalidade de aquisições de bens e serviços relevantes, diante da incongruência revelada na amplitude e no caráter de generalidade buscados. Sem censura, destarte, a sentença no ponto em que igualmente rejeitou tal pretensão. 11. Manutenção integral da sentença. Desprovimento da apelação. 12. Sem condenação em honorários recursais sucumbenciais, por se tratar de mandado de segurança (art. 25, da Lei 12.016/2009; Súmulas 512/Supremo Tribunal Federal e 105/Superior Tribunal de Justiça). Custas pela parte impetrante-recorrente. (Processo: 08021666720194058103, Apelação Cível, Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho, 4ª Turma, Julgamento: 05/10/2021) Desta feita, da própria inicial do impetrante observa-se que não se enquadra no conceito de insumos entendido pela jurisprudência pátria, ou seja, aquele que deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Vejamos: "(...) O Impetrante é pessoa jurídica de direito privado devidamente constituída e voltada à obtenção de lucro, a qual se dá através da fabricação e comércio atacadista de tecidos. Como qualquer empreendimento, o Impetrante possui despesas e insumos operacionais mensais, típicas de qualquer empresa. Ocorre que, com o advento das Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03, as quais instituíram, respectivamente, o sistema de PIS e COFINS não-cumulativos, o qual disponibiliza ao contribuinte descontar despesas operacionais que se classifiquem como insumos da base de cálculo de ambas as contribuições, todas as empresas se utilizaram desse permissivo legal para descontar da base econômica todas as despesas operacionais que estivessem intimamente voltadas ao desempenho das suas atividades , portanto classificadas como insumos."



    Diante do exposto, entendo que os fundamentos dos precedentes acima transcritos são suficientes ao deslinde da questão posta nos autos."



    4. A Segunda Turma apreciou a questão, quando do julgamento do agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional, por unanimidade, e deu provimento ao recurso, tendo sido apresentada ementa, da qual se destaca: "O Supremo Tribunal Federal, decidiu, no RE 574.706/PR, pela não inclusão do valor do ICMS do faturamento, de modo que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa Segunda turma já se manifestou no sentido de que se o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições, não devem ser incluídos no creditamento realizado pelo contribuinte na aquisição de seus insumos. "Se o ICMS não é incluído na base de cálculo do tributo devido, também deve ser observada a mesma exclusão na apuração dos creditamentos. Pretender que os valores creditados sejam acrescidos do valor do ICMS e os valores devidos sofram a exclusão do imposto, significa duplicar o valor creditado ao contribuinte." (PROCESSO: 08141412720214058100, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2022) O valor de ICMS recolhido por meio da substituição tributária (ICMS-ST) constitui mero ingresso de valores na contabilidade da empresa substituta, sendo esta apenas depositária dos valores que devem ser entregues ao Fisco estadual, não sendo cabível o creditamento. Precedentes: (REsp 1.767.173/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 28/9/2017; REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). (AgInt no REsp 1515092/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 06/04/2021) O valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Tal entendimento se aplica para o ICMS-Antecipado/Difal, devendo ser reformada a decisão agravada."(TRF5, 2ª T., PJE 0806214-26.2022.4.05.0000, Rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, data de assinatura: 22/11/2022) 



    5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 574.706-PR, Relatora Ministra Carmen Lúcia, Plenário, 15/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo, posteriormente, efetuado a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 12/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/05/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15/03/2017 (data em que foi julgado o RE 574.706/PR), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data (o que não é o caso dos autos, pois a ação foi ajuizada em 15/02/2022), bem como que "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado".



    6. Por outro lado, a Segunda Turma deste Regional entende que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF nos autos do RE 574.706/PR, no sentido de se excluir a quantia da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade, de modo que desprovida se apresenta a apelação do contribuinte. Precedente: PJE 0806294-69.2020.4.05.8500, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, 2ª Turma., julg. em 13/07/2021.



    7. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido. Precedente: TRF5, PJE 0816365-06.2019.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, julgado em sessão ampliada de 21/09/2020.



    8. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que nãohá sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 21/09/2020, em sua composição ampliada). No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0806593-75.2022.4.05.8500, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, julg.: 06/06/2023.



    9. " Cinge-se a querela, inicialmente, em definir se o valor a ser creditado, na cota do PIS e da COFINS, quando de suas aquisições pelo contribuinte de bens e serviços incluirá ou não o valor do ICMS. A Instrução Normativa 404/2004, da Receita Federal, autorizava a inclusão. E não podia ser de outro modo. Sempre se entendeu, na última década, que o valor do ICMS compunha o valor do preço de venda dos produtos, de modo que o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a soma de todas as vendas, era integrado pelo valor do mencionado tributo. Ocorre que, rompendo com o sistema vigente, o egrégio Supremo Tribunal Federal, decidiu, no RE 574.706/PR, pela não inclusão do valor do ICMS do faturamento