Tribunal: STF
Processo: ARE 1535539
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário com Agravo. Aquisição de mercadorias. Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Lei nº 14.592, de 2023. Repercussão Geral. Temas RG nº 69 e nº 756. Juízo de retratação não realizado pelo órgão colegiado prolator do acórdão recorrido. Devolução à origem.



     I. Caso em exame



     1. O recurso. Agravo interposto contra decisão pela qual se negou seguimento a recurso extraordinário manejado contra acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que manteve a impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição, nos termos da Lei nº 14.592, de 2023.



     2. Fato relevante. O Presidente do STF determinou a devolução do processo ao Tribunal de origem em razão dos Temas nº 69 e nº 756 do ementário da Repercussão Geral.



     3. A decisão anterior. O Vice-Presidente do Tribunal de origem não encaminhou o processo ao órgão colegiado, prolator do acórdão recorrido, e devolveu o processo ao STF.



     II. Questão em discussão



     4. Verificar se o juízo de admissibilidade na origem observou a sistemática do art. 1.040 do CPC ao rejeitar a aplicação dos Temas nº 69 e nº 756 do ementário da Repercussão Geral.



     III. Razões de decidir



     5. No art. 1.040, inc. II, do CPC se determina que a adequação do acórdão recorrido aos precedentes vinculantes do STF deve ser feita pelo próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, não podendo ser substituída por decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal de origem.



     6. O STF já reconheceu a repercussão geral das matérias discutidas nos autos dos Temas RG nº 69 e nº 756, razão pela qual o juízo de adequação deve ser realizado pelo colegiado competente na instância de origem.



     7. A não observância ao procedimento legalmente previsto para o juízo de conformidade inviabiliza a análise da admissibilidade do recurso extraordinário no STF antes da manifestação do órgão colegiado responsável.



     IV.Dispositivo



     8. Recurso extraordinário com agravo ao qual se determina a devolução ao Tribunal de origem para cumprimento do art. 1.040, inc. II, do CPC.



     Tese de julgamento: “O juízo de adequação de acórdão recorrido a precedente vinculante do STF deve ser realizado pelo órgão que proferiu a decisão impugnada, nos termos do art. 1.040, inc. II, do CPC. A substituição desse juízo por decisão monocrática do Vice-Presidente do Tribunal de origem viola a sistemática dos recursos repetitivos e da repercussão geral.”



     Dispositivos relevantes citados: CRFB, arts. 62, § 1º, inc. III, 146 e 195, § 12; CPC, art. 1.040,inc. II.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim fundamentado:  



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGOS 3º DAS LEIS Nº 10.637/02 e Nº 10.833/03 COM AS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.592/23. ICMS INCIDENTE NAS OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 



    1. O regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos § 12 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003. 



    2. As regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento foram afetas, então à definição infraconstitucional, por meio das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. Coube a estas normas especificar, em seus artigos 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º, as situações de cobrança não cumulativa do PIS e da COFINS. 



    3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 841979/PE (tema 756), fixou as seguintes teses: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. 



    4. Destarte, pacificou o STF o entendimento sobre a possibilidade do legislador ordinário disciplinar, de forma autônoma, sobre as hipóteses de não cumulatividade do PIS e da COFINS, desde que respeitados os preceitos constitucionais, tal como instituído pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, não havendo, portanto, que se questionar sobre a sua aplicabilidade. 



    5. Desse modo, a apropriação de créditos de não cumulatividade do PIS e da COFINS sobre os dispêndios incorridos pela empresa apenas pode ocorrer nas situações descritas pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. 



    6. Com a finalização do julgamento do tema 69 pelo STF e a pacificação do entendimento acerca da possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, referidas leis ordinárias foram modificadas pela Lei nº 14.592/23. 



    7. Com a novel redação dos artigos 1º, § 3º, XIV, e 3º, § 2º, III, da Lei nº 10.637/02 e dos artigos 1º, § 3º, XIII, e 3º, § 2º, III, da Lei nº 10.833/03, depreende-se ser inviável o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição. Saliente-se que tal disposição não implica ofensa aos princípios da isonomia, da livre concorrência ou da proteção à confiança, eis que se trata de mera decorrência lógica da aplicação do tema 69 em sua integralidade e adequação à sistemática da não cumulatividade. Assim, não integrando o ICMS a base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme decidido pelo E. STF, natural que também não venha integrar a base de cálculo de eventual crédito a favor do contribuinte. 



    8. Ademais, como ressaltado no acórdão proferido por esta Turma no julgamento da ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002215-54.2023.4.03.6104, a hipótese retratada “não se enquadra no conceito de majoração ou criação de tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária, não havendo que se falar em violação à anterioridade nonagesimal.”. 



    9. Apelação não provida.” (e-doc. 37, p. 7-8).  



    2. Não foram opostos embargos de declaração.  



    3. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, a parte recorrente afirma violados os arts. 62, § 1º, inc. III, 146, e 195, § 12, da Constituição da República.



    3.1. Pede seja conhecido e provido “o presente [recurso extraordinário] para reformar o v. acórdão recorrido e declarar: “a) reconhecido o direito, líquido e certo da recorrente de incluir na base de cálculo dos créditos de PIS e da COFINS, o valor do ICMS incidente na aquisição de bens e serviços. Consequentemente sejam afastados os efeitos da MP 1159/2023, da MP 1147/2022 e da lei nº 14.952/2023, ante a sua inconstitucionalidade, sendo afastadas, por conseguinte, quaisquer cobranças ou penalidades impostas pela DD. Autoridade coatora, relativas ao valor não recolhido, em razão das decisões judiciais de aprovação da tese defendida nestes autos; b) seja reconhecido o direito da Recorrente, de ora em diante, calcular o valor do aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS, nos termos e para os efeitos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2023, neles inclusos os valores correspondentes à parcela do ICMS, incidente na aquisição; e c) por via de consequência, seja reconhecido o direito da Recorrente, à compensação dos valores recolhidos a maior em virtude do ato coator, ora combatido, expresso na MP 1159/2023, MP 1147/2023 e Lei 14.592/2023, artigo 3º, § 2º. Sejam tais valores corrigidos pela taxa SELIC, desde a entrada em vigor da indigitada MP 1159/2023” (e-doc. 44, p. 22).  



    4. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pela ausência de ofensa constitucional direta, conforme Temas nº 69 e nº 756 do ementário da Repercussão Geral, e “ a utilização de medida provisória para veicular a matéria não foi tratada no acórdão ora recorrido, sem a oposição de embargos declaratórios para suprir eventual omissão ou ensejar violação à lei processual. Logo, ausente o prequestionamento, fica vedada a análise, com fulcro na Súmula 282 do STF” (e-doc. 63, p. 5).  



    5. A parte agravante alega que, “contrário à exigência legal e ao entendimento adotado pela r. sentença id 280639475, mantido pelo acórdão id 289213286, e referendado pelo r. despacho indeferitório id 301177199, ora agravado, tanto a MP 1159/23, convalidada pela Lei 14592/23, que alterando as Leis 10637/02 e 10833/03, passaram a prever a exclusão do ICMS que tenha incidido sobre as operações de aquisição da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS, violam frontalmente a Carta Magna e a Legislação Federal” (e-doc. 66, p. 12).



    5.1. Afirma que “o cerne da discussão cinge-se ao aspecto formal - a MP 1159/23 perdeu a sua eficácia. Porém, seus dispositivos foram incluídos como emenda à MP 1147/22, a qual, posteriormente foi convertida na Lei 14592/23, que através seus artigos 6º e 7º, provocaram as alterações nas Leis 10637/02 e 10833/03. Assim, via transversa, a MP e a Lei na qual foi convertida, desrespeitaram de maneira indiscutível os comandos constitucionais e invadiram, o campo legislativo, no caso, reservado à lei complementar, conforme ordem da Carta da República” (e-doc. 66, p. 18).



    6. O Presidente do Supremo Tribunal Federal determinou, em 13/02/2025, a devolução do processo para a Corte de origem em razão dos Temas nº 69 e nº 756 do ementário da Repercussão Geral (e-doc. 95).



    7. O Vice-Presidente do Tribunal de origem devolveu, em 28/02/2025, o processo ao Supremo Tribunal Federal sob os fundamentos de que, “em virtude da matéria tratada no recurso extraordinário, a inconstitucionalidade da exclusão de valores de ICMS incidentes na aquisição de mercadorias na assunção de créditos do PIS/COFINS, e da jurisprudência do STF em casos correlatos, decidiu-se pela inadmissibilidade recursal. Nesse sentir, utilizou-se a ratio que levou à tese fixada no tema 756, mas não a tese em si, visto que voltada à matéria diversa – o conceito de insumos para fins do creditamento do PIS/COFINS, conforme delimitado pelo legislador ordinário”, e que “a tese fixada no tema 69 do STF tem por objeto a outra vertente do regime de tributação não cumulativo, qual seja, a base de cálculo do PIS/COFINS devido, o que, salvo melhor juízo, não enseja o regime de precedentes vinculantes. Logo, data máxima vênia, entende-se não existir a premissa disposta pelo órgão superior e que motivou a devolução dos autos, importando na necessidade de retorno para nova análise.” (e-doc. 98).  



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Constata-se do processo que o Vice-Presidente do Tribunal de origem não encaminhou os presentes autos para o órgão que proferiu o acórdão recorrido, conforme determinado pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal (e-doc. 95), para eventual juízo de adequação aos Temas RG nº 69 e nº 756. Apenas manteve o pronunciamento do juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, por meio de decisão unipessoal, e devolveu os autos ao STF.



    9. Verifica-se a inobservância à sistemática instituída pelo art. 1.040, inc. II, do Código de Processo Civil, no sentido de que estabelece ser do Órgão colegiado, que formalizou o acórdão impugnado mediante o extraordinário, a competência para consignar a adequação, ou não, da tese firmada pelo Supremo ao caso concreto, não se podendo admitir, portanto, a substituição pelo Relator do processo na origem. Confira-se:



    “Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:



    I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;



    II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior.” (grifos acrescidos).



    10. Ante o exposto, determino a devolução do processo à origem, para que se cumpra o art. 1.040 do CPC. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator