Tribunal: STF
Processo: ARE 1567370
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-09-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, resumido na seguinte ementa (Doc. 294, fl. 9):



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE ICMS, POR 9 VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990, E ART. 71 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO. ALEGADA FALTA DE PROVAS E ATIPICIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELA PROVA DOCUMENTAL. APELANTE QUE, NO PAPEL DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, DEIXOU DE REPASSAR AO ERÁRIO O VALOR ARRECADADO PREVIAMENTE. TRIBUTO INDIRETO. DOLO DE APROPRIAÇÃO CONFIGURADO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC N. 163.334. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A CONDUTA FOI PRATICADA PARA MANTER A SOBREVIVÊNCIA DA EMPRESA. DOSIMETRIA. REQUERIDA A REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE, ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que MAURÍCIO BRASILINO LEITE FILHO foi condenado às penas de 1 anos, 10 meses e 10 dias de detenção, em regime aberto, além de 21 dias-multa, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, por 9 vezes, com o aumento de pena do art. 12, I, da Lei nº 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal (Doc. 243).



    Interposto recurso de Apelação, foi ele desprovido (Doc. 294).



    Irresignado, o acusado interpôs Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, no qual afirma que o acórdão viola o artigo 5º, XLVI e LVII e da Constituição Federal (Doc. 303).



    Nas razões recursais, alega que “a mera menção da existência de ações que visam apurar condutas similares, mas em autos distintos, não configura fundamento idôneo para justificar a manutenção da condenação e afastar a alegada violação da regra constante no art. 2º da Lei 8.137/90, especialmente pela ausência de menção se houve de fato a condenação do RECORRENTE nas outras ações ou até mesmo o trânsito em julgado” (Doc. 303, fl. 12).



    Argumenta que “não há conduta contumaz apta a configurar o dolo sonegatório, porquanto a inadimplência de apenas 09 (nove) competências, uma no ano de 2013 e oito no ano de 2014, não demonstram, por si só, a reiteração delitiva, mas induzem a ideia de um período de dificuldades financeiras” (Doc. 303, fls. 13-14).



    Assevera que “da análise do acervo probatório não se constata a existência de venda de produtos abaixo do preço de custo, criação de obstáculos à fiscalização, utilização de laranjas ou que tenha havido o encerramento irregular das atividades com a abertura de outras empresas” (Doc. 303, fl. 16).



    Segundo diz, “houve afronta à garantia constitucional da individualização da pena pelas instâncias ordinárias na medida em que, não obstante o reconhecimento de causa atenuante, deixou-se de aplica-la em razão da (im)possibilidade da fixação da pena base abaixo do mínimo legalmente previsto” (Doc. 303, fl. 18).



    Pede, assim, o conhecimento e o provimento do recurso para o fim de (Doc. 303, fl. 23):



    a) Reconhecer que é inconstitucional a configuração de dolo e contumácia com base na informação de existência de outras ações penais pela mesma prática delitiva, sem que haja notícia de condenação ou trânsito em julgado, porquanto viola o princípio da presunção constitucional de inocência – art. 5º, LVII, da CF, razão pela qual se requer a absolvição do RECORRENTE por não constituir o fato infração penal, nos moldes do art. 386, inciso III, do CPP. 



    b) Declarar como inconstitucional a prática de deixar de aplicar duas circunstâncias atenuantes para não trazer a pena aquém do mínimo cominado, ante a violação frontal do disposto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, readequando-se a pena do RECORRENTE.



    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso quanto ao Tema 158 da Repercussão Geral e no mais, o inadmitiu ante a incidência das Súmulas 282 e 356/STF (Doc. 319).



    No Agravo, o recorrente refuta a ocorrência dos óbices processuais (Doc. 329).



    Ressalta-se que houve interposição de Recurso Especial (Doc. 301), o qual foi inadmitido na origem (Doc. 315). Interposto agravo, o Ministro relator no Superior Tribunal de Justiça o conheceu para não conhecer o Recurso Especial (Doc. 401). Novamente, interposto agravo, a Sexta Turma do STJ o desproveu (Doc. 410), tendo o acórdão transitado em julgado (Doc. 433).



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Doc. 303, fls. 9-12):



    II.IV. DA REPERCUSSÃO GERAL 



    Quanto à repercussão geral reclamada pelo artigo 102, §3º, da Constituição Federal, ressalta-se que as matérias constitucionais discutidas ultrapassam, sem dúvida, interesses meramente particulares e individuais das partes envolvidas no litígio, devendo ser reconhecido o interesse geral no seu desfecho, dada sua aptidão para fazer surtir efeitos no panorama jurídico e social da coletividade. 



    É que as questões suscitadas demandam reflexão e posicionamento desse Pretório Excelso, pois envolvem o alcance de relevantes garantias constitucionais. 



    As matérias, ora abordadas e relacionadas aos crimes contra a ordem tributária, sem sombra de dúvidas, transcendem a esfera de interesse de individual do Recorrente, isto porque, no presente caso, é de interesse coletivo que se defina se a existência de outras ações penais, sem notícia de condenação ou trânsito em julgado, configuraria fundamento idôneo apto a viabilizar o reconhecimento do dolo e da contumácia na apropriação do ICMS, assim como se a existência de confissão e circunstância relevante posterior levaria a fixação da pena base abaixo do mínimo legal. 



    Não se ignora o fato de que a Constituição Federal, situada no ápice do ordenamento jurídico, não cria crimes e nem comina penas. Porém, a Lei Suprema contém inúmeras disposições aplicáveis ao Direito Penal, exemplo dos princípios da irretroatividade da lei penal.



    (art. 5.º, XL), da intransmissibilidade ou da personalidade da pena (art. 5.º, XLV) e da individualização da pena (art. 5.º, XLVI), sem prejuízo da previsão de diversos mandados de criminalização1 .



     Cumpre, ademais, destacar que temáticas que envolvem crimes contra a ordem tributária têm merecido destaque pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos tempos, cujos temas possuem relevância ímpar, tendo em vista a busca do equilíbrio, à luz dos preceitos constitucionais, entre os mecanismos de arrecadação tributária e os limites da política criminal tributária.



     Note-se que, desde a edição da Súmula Vinculante 24, esta Suprema Corte não havia mais enfrentado questões constitucionalmente relevantes com relação aos crimes contra a ordem tributária, regulados pela Lei 8.137/90. No entanto, recentemente, questões de relevo constitucional voltaram a frequentar os julgamento realizados pelo Supremo Tribunal Federal, exemplo foi o RHC nº 163.334, de relatoria do eminente Min. Roberto Barroso, com julgamento concluído em 18.12.2019, ocasião na qual, por maioria, fixou-se a tese de que “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. 



    Aludido julgamento apenas anunciava o que estava por vir, haja vista que, desde então, houve inegável aumento de ações penais movidas em desfavor dos contribuintes que suprimiram, reduziram ou apropriaram-se indevidamente de tributos, especialmente no âmbito do Estado de Santa Catarina que é vanguardista nessa temática. Este aumento em âmbito penal se deve, inicialmente, ao significativo movimento das Fazendas Estaduais, bem como da Federal, em enviar relatórios aos órgãos responsáveis pela apuração de práticas delitivas, denominados comumente de “representação penal para fins penais”. 



    Além do mais, há também um nítido endurecimento nas fiscalizações por parte dos órgãos fazendários. Exemplo recente disso foi a edição da Lei 13.464/2017, que instituiu o pagamento de bônus de eficiência e produtividade para servidores das carreiras tributária e aduaneira da Receita Federal e da Auditoria-Fiscal do Trabalho, cuja norma é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6562, movida pelo procurador-geral da República Augusto Aras.



    Recentemente foram deflagradas inúmeras operações visando o combate à sonegação fiscal, como é o caso da “Operação Charta” 2 envolvendo grandes devedores do Distrito Federal, bem como os contadores das empresas envolvidas e a “Operação Publicanos” 3 em Santa Catarina de envolve a atuação de empresários que utilizam empresas "laranjas" em nome de terceiros. Ainda, a “Operação Laranja de Pano” que acontece em Pernambuco, Ceará, Goiás e São Paulo, cuja investigação aponta que determinado grupo usava empresas de fachada para emissão de notas fiscais4 . Também citamos a segunda fase da “Operação Monte Cristo”, visando ao combate à sonegação fiscal e lavagem de dinheiro por empresas do setor farmacêutico no âmbito do Estado de São Paulo5 . 



    E a expectativa é que cada vez mais os órgãos fazendários enviem relatórios às autoridades competentes para apuração de infrações penais, haja vista que em muitos casos a esfera penal funciona como ferramenta de coerção para o pagamento do tributo devido, notadamente nos tempos atuais em razão da arrecadação dos Estados-Membro, o que, via de consequência, culminará na necessidade, mais do que nunca, de se combater a “evasão fiscal”. 



    Fato é que, cedo ou tarde, as controvérsias relacionadas a crimes contra a ordem tributária desaguarão massivamente perante as Cortes Superiores, caso não sejam estabelecidas as premissas que devem nortear os operadores do direito nas instâncias ordinárias, mormente no que tange à tipicidade desses crimes e às especificidades da fixação da pena, o que denota a existência de repercussão social e jurídica do tema, considerando-se que a fixação de balizas objetivas e legais gerarão efeitos sociais aos agentes denunciados e jurídicos em todas as jurisdições do território nacional que diariamente enfrentam referidas temáticas. 



    Nesse sentido, busca-se levar ao Pretório Excelso discussões que envolvem, além da própria tipicidade penal, os critérios de fixação da pena, cujas características são específicas nestes crimes, fugindo dos parâmetros comumente empregados nos julgamentos criminais, de modo a obter posicionamento adequado à luz da Constituição Federal, cuja decisão transcenderá a esfera individual do RECORRENTE e atingirá um número indeterminado, mas significativo, de sujeitos.



    Em que pese o esforço argumentativo do recorrente entendo não ter havido demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, sendo incabível, portanto, o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Mesmo que superado tal óbice, estes foram os fundamentos do Tribunal de origem para manter a condenação do acusado (Doc. 294, fls. 4-8): 



     Para o entendimento da tese defensiva, no sentido de que a conduta de deixar de repassar ao fisco foi realizada sem o chamado dolo de apropriação, transcrevo a prova oral coligida conforme consta na sentença condenatória:



    [...]



    O apelante, ao ser ouvido durante seu interrogatório, admitiu ser o gestor da empresa e narrou os detalhes acerca dos motivos que teriam levado ao não recolhimento do imposto estadual, entre eles as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa, o que foi confirmado pelos seus antigos funcionários, também ouvidos por ocasião da instrução ocorrida nos autos n. 5027830- 85.2020.8.24.0008.



    A despeito dos alegados problemas financeiros, os quais foram confirmados pelos ex funcionários, o recorrente não trouxe documentos que pudessem comprovar com maiores detalhes a narrativa, ao menos para que pudesse ser afastado o dolo de apropriação, ainda que tenha descrito todas as intempéries de ordem econômica que teria sofrido à época dos fatos. 



    Assim, o que se tem no caso vertente é que, muito embora o apelante insista na versão em comento, o que foi trazido aos autos é insuficiente para corroborar de forma mais efetiva que a prática de deixar de recolher tributos era a única alternativa para a sobrevivência da empresa. 



    Ainda que a empresa tenha sofrido com as crises econômicas ou até mesmo tenha sido afetada de alguma forma pela concorrência internacional, e, além disso, tenha sido de alguma forma má administrada, a verdade é que o contexto demonstra que a conduta de deixar de recolher o imposto tornou-se prática reiterada para angariar recursos, o que configura a contumácia e, consequentemente, o dolo de apropriação. 



    O capital constante no contrato social da empresa - a qual possuía 8 filiais - era de R$ 1.475.000,00, a dívida discutida no presente feito perfaz o montante de R$ 1.890.000,00. Não fosse só isso, há notícias de que o apelante responde em outros dois processos pela imputação semelhante, referentes a outros períodos. 



    Assim, a despeito de eventuais dívidas bancárias que levaram ao pedido de recuperação judicial, a verdade é que não se pode ignorar a prática reiterada de sonegação, sem que tenha havido uma tratativa mais pungente de renegociação com o erário, afinal, o dano à coletividade, por força do montante considerável que se deixou de declarar, merece alguma atenção. Por certo não desconheço que exercer a atividade empresarial no Brasil exige certos malabarismos orçamentários, que dificultam sobremaneira o dia a dia das pequenas e médias empresas nacionais. 



    Contudo, não posso olvidar que os riscos são inerentes à atividade em questão. 



    E, repito, o recorrente ainda responde a outros dois processos de natureza idêntica, o que reforça a premissa da impossibilidade de reconhecer a excludente de ilicitude, porquanto resta evidente a contumácia na perpetração da conduta ilícita, a qual me parece ter sido utilizada como uma das opções para obtenção de recursos para a empresa, em detrimento do recolhimento do tributo aos cofres públicos. 



    Desse modo, nego provimento ao recurso no ponto. Subsidiariamente, o apelante postulou a redução da pena, na segunda etapa, por força da atenuante da confissão e daquela prevista no art. 66 do Código Penal, fixando-se a pena aquém do mínimo legal previsto para o delito a ele imputado. Mais uma vez, melhor sorte não lhe socorre. 



    O sentenciante fundamentou o cálculo da pena nos seguintes termos:



    [...]



    Nenhum reparo deve ser realizado na conclusão do magistrado. Isso porque não é possível que se reduza a pena na segunda etapa abaixo do mínimo legal, ainda que seja reconhecida alguma atenuante, como a confissão na hipótese vertente.



    Ademais, correto o raciocínio lançado na decisão, a respeito da minorante do art. 66 do Código Penal, porque o parcelamento pleiteado pelo insurgente não foi levada a efeito, e nem mesmo foi retomado após o oferecimento da denúncia e o decurso da ação penal, razão pela qual não se mostra evidente nenhuma prática posterior capaz de influenciar na reprimenda estabelecida.



     Dessa forma, entendo que não somente a condenação como também a dosimetria são plenamente idôneas, razão pela qual não devem ser reformadas em nenhum aspecto. 



    Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso.



    Como se verifica, o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas).



    Além disso, o acolhimento da pretensão recursal passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário), circunstância que também inviabiliza o conhecimento do recurso.



    Por outro lado, o acórdão do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta CORTE, no sentido de que o elemento subjetivo das condutas típicas dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e apropriação indébita previdenciária é o dolo genérico. Nesse sentido, julgado do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:



     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CP). ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO: FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. As instâncias ordinárias entenderam comprovadas a materialidade e a autoria alusivas ao cometimento, pelo paciente, do crime de apropriação indébita previdenciária a partir de elementos concretos, produzidos sob o crivo do contraditório. Nesse contexto, é inviável divergir da conclusão adotada sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si).” Precedentes. 3. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, tendo em vista a consideração negativa das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 243527 AgR, Min. Rel. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 22/10/2024 - grifei)



    Por fim, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 597.279 QO-RG (Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tema 158), fixou tese no sentido de que circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Confira-se a ementa do referido julgado:



    AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, DJe de 5/6/2009).



    No caso em análise, o TJSC não destoou do entendimento desta SUPREMA CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de setembro de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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