Tribunal: STF
Processo: ARE 1552411
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-30
Data de publicação: 2025-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (eDOC 21, p. 1-2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2o, III, CF). PRODUTO ESSENCIAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE N° 714.139/SC. TEMA 745. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. IMPOSSIBILIDADE. DEMANDA AJUIZADA POSTERIORMENTE. TRIBUTO DEVIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    1. Sustenta o Estado do Ceará nas contrarrazões recursais a preliminar de não conhecimento do apelatório, sob fundamento de violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada; 



    2. No mérito, sabe-se que a CF/88 no inciso III do § 2º do art. 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 



    2. Com efeito, no julgamento do RE n° 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021 , DJe 15.03.2022 , onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”; 



    3. Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, “ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”; 



    4. Nesse contexto, verifica-se, no caso vertente, a impossibilidade de aplicação de forma imediata do precedente do STF, RE n° 714.139, porquanto a presente lide fora ajuizada em 24.11.2021, portanto, posterior a data de 05.02.2021, não incidindo a tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento); 



    5. Apelação Cível conhecida e desprovida.” 



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 28).



    No recurso extraordinário, interposto com base na alínea a do permissivo constitucional, aponta-se a violação aos arts. 5º, caput, XXXV, 37, 93, IX, 102, § 2º e 103 -A, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, discorre acerca da não incidência do Tema 745 da repercussão geral à presente controvérsia, sustentando que “se a incidência do Adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza não foi objeto de discussão no âmbito do RE 714.139 (Tema 745 da Repercussão Geral), não restou modulado os efeitos, inviabilizando a aplicação extensiva da modulação de efeitos da decisão paradigma, haja vista tratar-se de regime jurídico próprio, definido nos termos do art. 82, § Io, do ADCT.” (eDOC 31, p. 8) 



    Ao final, consigna o seguinte (eDOC 31, p. 11):



    “Importa ressaltar que, consoante já explicitado em tópico anterior, a recorrente não se socorre da prestação jurisdicional desta E. Suprema Corte com o intento de questionar a constitucionalidade do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza - a qual já fora chancelada pelo entendimento desta Corte no bojo da ADI n° 2869/RJ - mas sim levantar a inconstitucionalidade da exigência deste adicional à luz do art. 82, §1° do ADCT, o qual restringe a incidência do FECOP aos produtos e serviços considerados supérfluos, o que por certo não alberga a energia elétrica, cuja essencialidade sempre foi reconhecida pelo ordenamento pátrio.”



    O Tribunal de origem negou seguimento ao apelo extremo em virtude da incidência da Súmula 283 do STF (eDOC 42).



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    De início, transcrevo trecho do acórdão a quo que julgou os embargos de declaração (eDOC 28, p. 4-5):



    “Com efeito, é bem verdade que no julgamento do RE n° 714.139 pelo STF, Tema 745, não tratou e muito menos não modulou os efeitos da decisão relativamente à incidência do adicional do ICMS sobre a energia elétrica destinada aos fundos de combate à pobreza. 



    Os Fundos de Combate à Pobreza, dentre eles o FECOP, instituído no seio do Estado do Ceará, são legitimados pelo art. 82, caput e § Io, do ADCT, desde que financiados com parte da receita do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição. 



    Oportuno destacar que nos termos do art. 82, § Io, do ADCT, a criação do adicional de ICMS pelos Estados e pelo DF deverá observar, ainda, as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2o, XII, da Constituição Federal, ou seja, as condições definidas em lei complementar específica do ICMS. Relevante mencionar que sobreveio a LC n° 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica , as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos. 



    Nesse contexto, o Estado do Ceará editou a LC n° 287/2022, revogando a cobrança do FECOP sobre o consumo de energia elétrica, porém a partir de 01/01/2024, fazendo valer, veladamente, a modulação de efeitos determinada pelo STF no julgamento do RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral). 



    Todavia, como dito, o FECOP, e nem mesmo quaisquer adicionais, foram abarcados pela decisão do STF no RE 714.139-SC (Tema 745 da Repercussão Geral), de modo que considero equivocada a norma local, no ponto, frente a força cogente da inovação legislativa tributária nacional vigente, trazida pelo citado art. 18- A, do CTN. 



    Nesse contexto, na esteira do julgamento do RE 1406673/GO, Rei. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/08/2023, publicado em 18/08/2023, consignou-se que a previsão de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, cuja arrecadação seja destinada ao FECOP, contraria a LC n° 194/2022, de modo que tal destinação somente se mostra legítima até a vigência da referida lei complementar nacional (23/06/2022), e não até o dia 01/01/2024, nos termos da LC Estadual n° 287/2022. 



    Portanto, o adicional de 2% (dois por cento) destinado ao FECOP incidente sobre o ICMS é devido até a publicação da LC n° 194/2022, isto é, 23.06.2022.” 



    Nesse sentido, observo que o entendimento do Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência da Corte.



    Este Supremo Tribunal Federal assentou que os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza foram convalidados pela Emenda Constitucional n. 42/2003. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ICMS. LEI ESTADUAL. CONSTITUCIONALIDADE. EC 42/2003, ART. 4º. CONVALIDAÇÃO DE LEIS ESTADUAIS, ANTERIORES E POSTERIORES, QUE ESTABELECERAM O ADICIONAL DE ICMS PREVISTO NO ART. 82, §1º, DO ADCT, ATÉ A EVENTUAL SUPERVENIÊNCIA DE LEI FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.278.551-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.3.2025). 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS. Adicional de alíquota. Destinação ao Fundo de Combate à Pobreza. Constitucionalidade da Lei estadual 4.056/2002 e do Decreto estadual 32.646/2003, ambos do Rio de Janeiro. Validação pela EC 42/2004. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.360.032-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Plenário, DJe 15.3.2022). 



    De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a fixação da tese do Tema 745 da repercussão geral não afetou a legitimidade da cobrança do adicional de ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, destinado aos fundos de combate à pobreza, como se verifica, por exemplo, no seguinte julgado, que trata especificamente do Fundo do Estado do Ceará:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL INSTITUÍDA ANTES DA EC 42/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Plenário desta CORTE, no RE 714.139-RG (Tema 745, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/3/2022), fixou a seguinte tese: Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 2. No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior à alíquota interna geral de 17%. Naquele julgamento não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica ao presente caso. 3. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. 4. No que toca às leis estaduais posteriores às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, aplica-se o mesmo entendimento acerca da validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal por leis anteriores à sua vigência, desde que, não sejam incompatíveis com os citados atos normativos, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT. 5. A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do CPC, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE n. 1.467.163-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2024).”



    Ademais, no julgamento monocrático do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.485.461/BA, o Ministro Luiz Fux, Relator, enfatizou que “referida tese [Tema 745 da repercussão geral] não se aplica ao adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo de combate à pobreza. É assente nesta Corte a convalidação pela Emenda Constitucional 42/2003 dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal” (DJe 11.4.2024). Eis a ementa dessa decisão: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TÉCNICA DA SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À DAS OPERAÇÕES EM GERAL. INVALIDADE. TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DESTINADO AO. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVO DESPROVIDO”



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, com base no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente