Tribunal: STF
Processo: HC 253327
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-13
Data de publicação: 2025-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus 852.410/CE, nos termos da seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM TODOS OS FUNDAMENTOS DO DECISUM ATACADO. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA 182/STJ.



    Agravo regimental não conhecido (doc. 4, p. 1).  



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta, primeiro:



    [...] a quantidade e a natureza, in casu, não importam em elementos significantes (15k. de maconha e 17 comprimidos de ecstasy) a justificar incremento da pena-base, eis que não destoam da normalidade das condutas da mesma espécie ao ponto de elevar além do quantum fracional de 1/6.



    Sabe-se da discricionariedade atribuída ao julgador, no entanto, necessariamente precisa haver fundamentação suficiente e idônea para tanto, dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.



    Desse modo, propugna-se pela concessão da ordem e expurgo do aumento operado na pena-base, com a fixação, por consequência, em seu mínimo legal, ou, ao menos, a realização do incremento no quantum fracional de 1/6 (doc. 1, p. 6).  



    Em seguida, sustenta:



    [...] vê-se que o Paciente atende a todos os requisitos da benesse, uma vez que é primário e registra bons antecedentes, não há prova de que se dedique às atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Isso porque, embora o suposto ‘esquema’ utilizado para a empreitada em tela, não há qualquer indicação de seu envolvimento aprofundado, não se tem informações anteriores, não há demonstração de envolvimento em outras condutas...



    Sabe-se que as pessoas utilizadas para a realização do transporte de drogas por aeroportos, de longe estão envolvidas no planejamento propriamente dito, muito menos possuem qualquer controle da ação; na verdade, são as chamadas ‘mulas’.



    [...]



    Outrossim, convém mencionar que esse Supremo Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que a quantidade da droga, por si só, não serve como argumento para comprovar o requisito da dedicação criminosa; não constando nos autos qualquer outro elemento indicativo. 



    [...]



    Ante o exposto, propugna-se pela concessão da ordem para consideração e aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, pretendendo a redução em seu grau máximo, sob pena de bis in idem (doc. 1, pp. 8-9 e 12).



    Adiante, argumenta:



    [...] 1) o fato de o transporte ter ocorrido entre Florianópolis-Fortaleza, materializa a própria causa de aumento, e não pode ser utilizado como argumento para modulação da fração; 2) a quantidade da droga transportada além de não implicar em expressividade ao ponto de afastar da fração mínima, serviu como argumento para valoração da pena-base, não podendo aqui também ser utilizada como fundamentação de variação fracional - sob pena de bis in idem.



    Dessa forma, verifica-se que a fundamentação exposta para não aplicação da fração mínima, mostra-se inidônea e não justifica a diferenciação entre os réus, bem porque, além de não implicar em afastamento da normalidade do tipo penal abstrato, refere-se a circunstâncias objetivas, atribuídas, pois, em pé de igualdade (doc. 1, p. 13).



    Por fim, assevera:



    Com efeito, e sem delongas, ao operar os ajustes da pena infligida, deixou a egrégia Corte de considerar o disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, e validar o período em que segregado provisoriamente.



    Detraído o período que recluso (mais de um ano), vê-se que o regime eleito para o resgate inicial da pena deveria ter sido o semiaberto.



    É que, o único fato para estipulação do regime mais gravoso foi o quantum de pena total.



    Não se falar da detração para fins de progressão de regime, inserta no art. 112 da Lei de Execução Penal, e, sim, aquela detração inserta no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, que existe na legislação pátria tão somente para detrair o período em que os acusados permaneceram presos durante o processo para fins, tão somente, da fixação de seu regime e nada mais (afinal, parte da pena já foi cumprida, não havendo motivos para fixação de regime mais gravoso).



    [...]



    Assim, pugna-se pela concessão da ordem para ser considerada a detração para fins de fixação de regime, aplicando o regime semiaberto como o de inicial para cumprimento de pena (se mantida a situação nos termos do acórdão impugnado), por violação ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal (doc. 1, p. 15). 



    Ao final, requer:



    a) LIMINARMENTE, requer-se a antecipação dos efeitos, tendo em vista a probabilidade jurídica e os efeitos prejudiciais provocados ao Paciente; e



    b) NO MÉRITO:



    i) afastar o aumento operado na pena-base por conta do disposto no art. 42 da Lei de Drogas ou, ao menos, realizar a adequação do incremento fracional;



    ii) aplicar a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, pretendendo a redução em seu grau máximo;



    iii) ajustar para o mínimo a fração de aumento pela causa contida no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 – tráfico interestadual;



    iv) considerar a detração para fins de fixação de regime, aplicando o regime semiaberto como o de inicial para cumprimento de pena (se mantida a situação nos termos do acórdão impugnado.



    Ainda, na eventualidade de não ser conhecido o writ, requer-se a concessão da ordem por habeas corpus de ofício (doc. 1, p. 17).  



    É o relatório. Decido.



    No que se refere à fixação da pena-base, anoto que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de que, somente em situações excepcionais, é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido: HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9/4/2015; e HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17/11/2011.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos:



    Inicialmente, quanto à insurgência sobre a exasperação da pena-base, de rigor observar que o legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.



    O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador). Nesse sentido, destaco: HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020.



    Logo, não há falar em critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).



    No caso, reitero que, considerando que a instância ordinária se utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena – quantidade/natureza relevante dos entorpecentes, 15,2kg de maconha e 17 comprimidos de ecstasy – e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei – 1 ano e 8 meses acima da pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas –, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006 ou em desproporcionalidade (doc. 4, p. 3 — grifei).



    O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, com ocorreu no caso sob exame. 



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (700KG DE MACONHA). SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico.



    II – O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o ‘juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, com ocorreu no caso sob exame. Julgados do STF no mesmo sentido.



    III – No caso concreto, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade de droga apreendida (700kg de maconha).



    IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena-base estabelecida 7 anos e 6 meses de reclusão para o crime de tráfico ilícito de drogas, cuja pena em abstrato varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    V – Agravo regimental improvido (HC 238.681 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/4/2024).



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO (HC 202.422/SP, Relator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25/10/2021).



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. A discussão quanto à dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 182.953 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/6/2020).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CONTRABANDO. 237,5 KG DE MACONHA E 487.000 MAÇOS DE CIGARROS ESTRANGEIROS DA MARCA US. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NO CÁLCULO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 165.998 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/4/2019).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. É idôneo o aumento da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga (198,5kg de maconha do tipo skank). [...] 6. Agravo interno desprovido (HC 205.891 AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RHC 182.548 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 15/5/2020).



    Além disso, ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso” (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69 — grifei).



     



    Depreendo, no caso concreto, que houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei de Drogas) apontadas no acórdão de segundo grau, bem como para o quantum de exasperação operada na primeira fase da dosimetria — 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal —, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade e da natureza das drogas apreendidas — 15,2kg de maconha e 17 comprimidos de ecstasy.



    Quanto ao segundo ponto da impetração, a jurisprudência do STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    Para manter o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o STJ destacou os seguintes aspectos:



    Quanto à minorante de pena do tráfico privilegiado, vê-se que a combinação de elementos concretos dos autos, consistentes na comunhão de esforços entre os corréus, o tráfico interestadual com longa distância percorrida, utilização do meio aéreo e hotel previamente escolhidos pelos réus, são circunstâncias capazes de denotar a dedicação a atividades criminosas.



    Nesse sentido, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas (AgRg no HC n. 603.385/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 14/3/2023).



    Ademais, alcançar conclusão inversa das instâncias inferiores, as quais firmaram sua conclusão com base em ampla análise dos elementos de convicção produzidos na instrução criminal, demandaria reexame de provas, inviável na presente via (doc. 4, p. 3 — grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, mas por outros elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Destaco, por fim, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como alega a defesa. Isso porque a quantidade e a natureza da droga apreendida não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas nos autos, antes mencionadas.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso Extraordinário com Agravo — ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o STF passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Quanto à fração de aumento decorrente da incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual), anoto que o Magistrado de primeiro instância, na última etapa de aplicação da pena, estabeleceu o fator de majoração que entendeu adequado e suficiente, não havendo nenhuma ilegalidade nesse proceder. À luz do princípio do livre convencimento motivado, o juiz não está obrigado a aplicar a fração mínima prevista quando presentes várias circunstâncias que determinam o recrudescimento da reprimenda.



    Vejam-se os seguintes julgados do STF sobre o tema:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E COM PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: INCIDÊNCIA DAS FRAÇÕES APLICADAS PELAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO ESPECIAIS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (RHC 232.702 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/11/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DE CRIME EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM O EMPREGO DE ARMA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. 2. A exasperação da pena em 3/8, ante a presença de duas causas de aumento, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 156.585 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 3/4/2019).



    Por fim, relativamente ao pleito de aplicação da detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena, registro que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[o] versado no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal não trata de detração da pena, e sim da observância do período de privação da liberdade para fins de definição do regime inicial de cumprimento” (HC 172.041/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22/6/2020).



    Daí por que caberá ao juízo da execução competente decidir a respeito do desconto do período de prisão provisória do paciente para fins de início do cumprimento da pena a ser executada, nos termos do art. 66, III, c, da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal).



    No mesmo sentido: HC 227.479 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 31/5/2023; HC 229.783 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28/9/2023; HC 203.803/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 28/10/2021; HC 171.142/SDF, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 9/4/2021; RHC 174.660 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/10/2019.



     Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator