Tribunal: STF
Processo: RE 1535548
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-23
Data de publicação: 2025-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal. Segue a ementa (e-doc. 20):



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COMBUSTÍVEIS FÓSSEIS. FATO GERADOR DECORRENTE DE SERVIÇO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO. RECURSO PROVIDO. 



    1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade de afastamento do recolhimento do ICMS referente ao combustível transportado por concessionária de ferrovia entre suas filiais, com o objetivo de empregar o combustível na própria prestação do serviço de transporte. 



    2. O ICMS é imposto cuja atribuição, para a respectiva instituição e a subsequente implementação e recolhimento, é dos Estados e do Distrito Federal e pode ter como fato gerador a circulação de mercadoria, a prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual e o serviço de comunicação, nos termos do art. 155, inc. II, da Constituição Federal. 2.1. No que se refere à circulação de mercadoria a ocorrência do fato gerador do ICMS exige a chamada "circulação jurídica" do bem. Assim, exige-se que o deslocamento do bem seja acompanhado da respectiva transferência de sua propriedade. 



    3. O caso concreto revela situação jurídica que não se confunde com a hipótese de transferência de mercadorias entre unidades pertencentes a uma mesma pessoa jurídica contribuinte. 3.1. A atividade empresarial desenvolvida pela contribuinte consiste no ‘transporte ferroviário de carga’, de acordo com sua inscrição no CNPJ. A sociedade anônima presta serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, mas essa atividade não envolve o comércio de combustíveis. 3.2. A impetrante não pode ser equiparada, aliás, a uma entidade que atua propriamente no mercado de venda e distribuição de combustíveis. 



    4. O ICMS, ‘nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo’, deve ser recolhido na unidade da federação onde ocorrer o consumo, de acordo com a regra prevista no art. 155, § 4º, inc. II, da Constituição Federal. 4.1. O pretenso afastamento do ICMS relativamente ao transporte de combustível resultaria na subversão da dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. 



    5. Recurso conhecido e provido.”



    Foram opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 26).



    A parte recorrente interpôs recurso extraordinário no qual alega afronta ao artigo 155, § 2º, II, b, da CF/88.



    Narra que é pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviço de transporte público ferroviário, cuja malha contém aproximadamente 7.220 quilômetros de extensão e percorre sete Estados Brasileiros: Distrito Federal e os Estados de Goiás, Minas Gerais, São Paulo, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Bahia e Sergipe.



    Informa que realiza aquisição de combustíveis para a prestação do serviço de transporte ferroviário e, por conta da natureza da sua atividade, necessita transferir esse combustível para postos de sua titularidade localizados em outros Estados para abastecimento das suas locomotivas.



    Nesse cenário, defende a tese acerca da impossibilidade da incidência do ICMS na hipótese de transferência interestadual de combustível entre seus postos de abastecimento, uma vez que não há o preenchimento da hipótese de incidência prevista no art. 155, II, da CF, que exige a circulação (jurídica) de mercadorias.



    Ressalta o entendimento do STF proferido no julgamento do Tema nº 1.099 da repercussão, que, reforçando a Súmula 166 do STJ, não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    No mais, entende incabível o estorno dos créditos pois não se trata de isenção ou não incidência de ICMS, mas unicamente ausência de fato gerador para a cobrança da exação.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar. Explico.



    Trata-se de mandado de segurança impetrado visando o reconhecimento do direito ao não recolhimento do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não constituir fato gerador da aludida exação, bem como a manutenção dos créditos em respeito ao princípio da não-cumulatividade.



    Tal controvérsia de fundo já foi objeto de definição, por ocasião do julgamento do ARE nº 1.255.855, pela sistemática da repercussão geral, sob o Tema nº 1.099, no qual foi fixada a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.



    A Corte de origem, no entanto, deixou de aplicar o aludido precedente vinculante em razão dos seguintes fundamentos (e-doc. 20):



    “O caso concreto, no entanto, revela situação jurídica mais complexa, que não se confunde com a referida hipótese de transferência de mercadorias entre as unidades pertencentes a uma mesma pessoa jurídica contribuinte, ao contrário do que argumenta a recorrida. 



    Na presente hipótese a entidade recorrida deixou de detalhar as operações que, em tese, poderiam dar ensejo ao recolhimento de ICMS. Ainda assim, para a melhor compreensão do tema em exame, é necessário diferenciar ao menos duas operações que têm por objeto o combustível utilizado como fonte de energia pelas locomotivas pertencentes à impetrante, ora recorrida, quais sejam: a) a aquisição do combustível; e b) o transporte desse produto para outras Unidades da Federação. 



    Os argumentos articulados pelo Distrito Federal em suas razões recursais parecem ter como foco a primeira operação, situação que denota, de fato, que seria relevante a definição do combustível como insumo da prestação do serviço pela concessionária de serviço de transporte ferroviário. No entanto, a impetrante não questiona propriamente o ICMS relativo à mencionada operação. 



    Nesse contexto a impetrante, ora recorrida, pretende afastar o recolhimento do ICMS relativamente às operações de transporte do aludido produto, adquirido por meio da primeira operação. 



    É importante ressaltar, a esse respeito, que a atividade empresarial desenvolvida pela recorrida consiste no ‘transporte ferroviário de carga’, de acordo com sua inscrição no CNPJ (Id. 144034784, fl. 2). Logo, é possível concluir que a atividade aludida diz respeito à prestação de serviço de transporte intermunicipal ou interestadual, mas não envolve o comércio de mercadoria (combustíveis fósseis). 



    Observe-se que o produto objeto da atividade de transporte aludida não é deslocado entre as unidades da federação com a finalidade de disponibilização posterior no mercado para eventual consumidor final. Em verdade, a própria recorrida é a consumidora final do combustível.



    A ocorrência de fatos geradores distintos não pode ser confundida. Caso contrário, estar-se-ia a equiparar, indevidamente, a recorrida a uma entidade que atua no mercado de distribuição de combustíveis, o que não pode ser concebido na presente hipótese. 



    Além disso é necessário considerar que “nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo” o ICMS deve ser recolhido na unidade da federação onde ocorrer o consumo, de acordo com a regra prevista no art. 155, § 4º, inc. II, da Constituição Federal. 



    Ora, admitida que seja essa, efetivamente, a tese sustentada pela impetrante, o pretenso afastamento do ICMS relativamente ao transporte de combustível resultaria na subversão da dinâmica constitucional de tributação dos combustíveis fósseis. Isso porque a recorrida poderia, ao menos em tese, optar por adquirir combustível em localidade única, promovendo livremente a distribuição desse insumo para outras unidades da federação, mas isso certamente afetaria as diretrizes que orientam o pacto federativo a respeito dos critérios de regência sobre o ICMS. 



    Não se encontram preenchidos, no caso em exame, portanto, os requisitos enumerados no art. 1º, caput, da LMS, circunstância que autorizaria a concessão da ordem impetrada. 



    Por essa razão a respeitável sentença impugnada deve ser reformada.” (grifo nosso)



    Destaco do trecho transcrito que o Tribunal a quo atribuiu certa complexidade à presente demanda, suscitando a sua distinção com a simples transferência de mercadorias entre as unidades da mesma pessoa jurídica. Asseverou, ainda, que a impetrante deixou de detalhar as operações que, em tese, poderiam dar ensejo ao recolhimento do ICMS. Com base nas informações prestadas pelo ente distrital, consignou, também, que a impetrante busca afastar o recolhimento do ICMS relativamente às operações de transporte do produto, mas não como mercadoria, e sim como elemento de consumou ou insumo. Por fim, concluiu pela ausência dos requisitos previstos no art. 1º da Lei do Mandado de Segurança, para a concessão da ordem.



    Dessa forma, para se superar o entendimento do Tribunal de Origem, seria necessário o reexame das provas dos autos, o que é inadmissível em sede de recurso extraordinário, diante do óbice da Súmula nº 279 da Corte.



    Ressalto, ainda, que as razões do recurso extraordinário não infirmam os fundamentos expostos no acórdão recorrido no sentido da complexidade da causa e de sua distinção com a simples transferência de mercadorias entres estabelecimentos do mesmo titular, que resultaram na não aplicação da tese fixada no Tema nº 1.099/RG.



    Como se vê, as razões do recurso extraordinário encontram-se dissociadas do que foi decidido pelo acórdão recorrido, o que atrai a aplicação da Súmula nº 284/STF, que assim dispõe: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.



    Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. 1) RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO RECORRIDO: SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2) CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA: IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DE ARGUMENTOS EM AGRAVO REGIMENTAL. PRECEDENTES. 3) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 667.051/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 16/5/12).



    “Embargos de declaração em agravo de instrumento. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Deficiência da fundamentação do recurso extraordinário. Não demonstração da contrariedade à Constituição Federal. Incidência da Súmula 284. 4. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local, contestado em face da Constituição Federal. Descabida a invocação do art. 102, III, 'c', da CF/88. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 792.968/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/4/12).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente