Tribunal: STF
Processo: RE 1550252
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ, cuja ementa segue transcrita:



    Agravo Interno em APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE NITERÓI. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. Cobrança de ISSQN (Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza). Agravo Interno em face da decisão monocrática do relator que negou seguimento ao recurso. Reiteradas as alegações quanto à incidência tão somente do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre a atividade de manipulação de medicamentos. Serviço incluído na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/03. Ausência de novos elementos aptos a amparar a pretensão recursal. IMPROVIMENTO DO Agravo Interno. 1. Processo de fiscalização desencadeado pela Secretaria de Fazenda do Município de Niterói, ensejando a autuação da empresa-autora por ausência de recolhimento de ISSQN nos anos de 2004 a 2009. Alegações quanto ao recolhimento de ICMS no mesmo período em referência. Pretensão quanto à declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes a justificar a cobrança do tributo. 2. Sentença de improcedência do pedido inicial. 3. Alegações da autora-agravante quanto aos discursos parlamentares que antecederam a aprovação da Lei Complementar n.º 116/2003, pretendendo seja interpretada a norma restritivamente, a fim de considerar tão somente a incidência de ICMS nas operações de manipulação. 4. Ausência de amparo à pretensão, diante de precedentes jurisprudenciais, inclusive do E. STJ, RESP 881035/RS, tendo aquela Corte assentado que incide ISSQN quando do fornecimento de medicamentos farmacêuticos manipulados. 5. Precedentes jurisprudenciais. 6. Confirmação da decisão monocrática do relator. IMPROVIMENTO do Agravo Interno (doc. 39, pp. 1-2).



    Neste recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta-se, em suma, ofensa aos arts. 155, II, e § 2°, IX, b; e 156, III, da mesma Constituição. Para tanto, alega-se que, na atividade de farmácia de manipulação de medicamentos, incide apenas o ICMS (doc. 44).



    Antes da remessa dos autos a esta Suprema Corte, a Terceira Vice-Presidência do TJRJ, com base no julgamento do Recurso Extraordinário 605.552 RG/RS (Tema 379 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil (doc. 188). 



    Na sequência, a 4ª Câmara Cível do TJRJ manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. MUNICÍPIO DE NITERÓI. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA PROPOSTA POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA POR ESTA QUARTA CÂMARA CÍVEL. TEMA 379 DO STF [RE nº 605.552, DJe 06/10/2020]. DEVOLUÇÃO DO RECURSO PELA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA PARA AVALIAÇÃO DA CONFORMIDADE DO JULGAMENTO COM A MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1- A posição do STF em relação à tributação da atividade desenvolvida por Farmácias de Manipulação assentou-se no seguinte sentido: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira” (Tema 379). 2- No decurso do julgamento do RE nº 605.552/RS foram providos embargos declaratórios, modulando-se os efeitos do julgamento, atribuindo-se “efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento desta Corte, bem como o prazo decadencial e o prescricional”. 3- No caso, ao tempo da distribuição da presente demanda (04/10/2010) já havia sido concluída a apreciação do processo administrativo fiscal, em que debatida a questão de mérito e promovido o lançamento. Assim, sob a perspectiva das situações ressalvadas pelo STF, não incide a hipótese de convalidação. 4- Nesse contexto, o acórdão que ratifica a confirmação da sentença não está em descompasso com a modulação dos efeitos da tese vinculada ao Tema 379, na medida em que o escopo e objeto da presente demanda envolve a declaração de não incidência do ISSQN sobre os serviços de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda, os quais estão sujeitos ao ISSQN, como apontaram a sentença e o acórdão sob exame. 5- Consequentemente, ratifica-se o acórdão em juízo de conformidade com o decidido no RE nº 605.552 (Tema 379 do STF). (Doc. 208, pp. 1-2).



    Posteriormente, o recurso extraordinário foi admitido e remetido ao Supremo Tribunal Federal (doc. 217).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem, no juízo de retratação, consignou que:



    [a] questão restringe-se a avaliação de (des)conformidade entre o julgamento empreendido no caso concreto e a tese vinculada ao Tema 379 do STF, cujos efeitos foram modulados com ressalvas. Confira-se:



    [...]



    Como registrado acima, o STF fixou a tese de que “incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. 



    Em seguida, atribuiu efeitos prospectivos a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito – o que ocorreu em 19/08/2020.



    [...]



    A Corte Suprema definiu que, até a véspera daquela data, estariam convalidados os recolhimentos de ICMS ou de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral. Contudo, ressalvou algumas hipóteses em que não se aplicaria tal convalidação, destacando, ainda a necessidade de observância dos entendimentos firmados em precedentes vinculantes, bem como o prazo decadencial e o prescricional. 



    Confiram-se as exceções destacadas pelo STF à convalidação do recolhimento em desconformidade com a tese: 



    (i) as hipóteses de comprovada bitributação; 



    (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; 



    (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; 



    (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. 



    In casu, ao tempo da distribuição da presente demanda (04/10/2010) já havia sido concluída a apreciação do processo administrativo fiscal, em que debatida a questão de mérito e promovido o lançamento, cujos autos de infração estão descritos na inicial. Assim, sob a perspectiva das situações ressalvadas pelo STF, não incide a hipótese de convalidação do recolhimento em tributo em descompasso com o decidido pelo STF.  



    Nesse contexto, o acórdão não vai de encontro com o decidido por ocasião da modulação dos efeitos da tese vinculada ao Tema 379, na medida em que o escopo e objeto da presente demanda envolve apenas a declaração de não incidência do ISSQN sobre os serviços de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda, os quais estão sujeitos ao ISSQN, como apontaram a sentença e o acórdão de fls. 414/419.



    Por tais razões e fundamentos, ratifica-se o acórdão de fls. 414/419 (doc. 208, pp. 6 e 10-12).



    Nesse contexto, verifico que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Recurso Extraordinário 605.552 RG/RS (Tema 379 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli, DJe 6/10/2020, ocasião em que foi fixada a seguinte tese:



    Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.



    Por oportuno, colaciono a ementa do citado processo paradigma:



    Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS. 1. A Corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar. 2. O critério objetivo pode ser afastado se o legislador complementar definir como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente, não são serviços ou sempre que o fornecimento de mercadorias seja de vulto significativo e com efeito cumulativo. 3. À luz dessas diretrizes, incide o ISS (subitem 4.07 da Lista anexa à LC nº 116/06) sobre as operações realizadas por farmácias de manipulação envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira ofertados ao público consumidor e produzidos por farmácias de manipulação. 4. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 379 da Gestão por temas de repercussão geral: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.” 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento (grifei).



    Contra esse acórdão foram opostos embargos de declaração cujo julgamento foi assim ementado:



    Embargos de declaração no recurso extraordinário. Direito Tributário. Repercussão Geral. Tema nº 379. ICMS e ISS. Operações mistas realizadas por farmácias de manipulação. Pedidos de modulação dos efeitos do acórdão embargado. Acolhimento. 1. A Corte fixou, no acórdão embargado, a tese de que “[i]ncide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. 2. A ausência de modulação dos efeitos da decisão ensejaria impactos financeiros indesejados em desfavor dos contribuintes, bem como dos estados e dos municípios, entes políticos cujas finanças já estão combalidas, e resultaria em grande insegurança jurídica, indo de encontro à boa-fé dos contribuintes que recolheram um tributo acreditando ser o correto. 3. Embargos de declaração acolhidos, modulando-se os efeitos da decisão embargada, bem como se estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a se convalidarem os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento desta Corte, bem como o prazo decadencial e o prescricional (RE 605.552 ED-segundos/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 12/4/2021 – grifei).



    Como se verifica, o Plenário do Supremo Tribunal Federal acolheu os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão proferida no julgamento do Tema 379 da Repercussão Geral, ressalvando algumas hipóteses à convalidação dos recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral.



    No caso dos autos, verifico que a ação foi ajuizada em 4/10/2010 (doc. 3), sendo, portanto, anterior à data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito do Recurso Extraordinário 605.552 RG/RS (19/8/2020). Verifico, ainda, que, antes do ajuizamento da presente demanda, já havia sido concluído o processo administrativo, conforme informado na petição inicial (doc. 3, p. 3).



    Assim, considerando a terceira e a quarta ressalvas na modulação de efeitos temporais determinada no julgamento dos embargos de declaração no RE 605.552 RG/RS, deve-se observar o entendimento firmado no Tema 379 RG, ou seja, não é caso de convalidação do recolhimento do tributo efetuado em desconformidade com o decidido por esta Suprema Corte no aludido tema.



    Desse modo, observo que a orientação adotada pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal.



    Posto isso, nego seguimento ao recurso (art. 557, caput, do CPC/1973).



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator