Tribunal: STF
Processo: Rcl 84678
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado da Bahia alega ter o Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia aplicado de forma equivocada, no Processo n. 8138026-23.2020.8.05.0001, a tese de repercussão geral firmada no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1.093/RG).



    Afirma terem as instâncias de origem declarado indevida a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, apoiando-se, para tanto, na diretriz estabelecida no Tema 1.093. O acórdão foi mantido em embargos de declaração.



    Relata que, interposto o recurso extraordinário em que veiculada a tese de distinção, este teve seu seguimento negado com base no Tema 1.331. O agravo subsequente foi improvido com base no mesmo tema.



    Sustenta distinção entre o contexto fático e a hipótese tratada no tema 1.093, visto que este se limita ao consumidor final não contribuinte do ICMS, enquanto aquele diz respeito a consumidor final contribuinte.



    Pede seja determinado o retorno do autos ao órgão julgador para exercício do juízo de retratação. 



    É o relatório. Decido.



    2. Dispenso a requisição de informações ao órgão reclamado e a colheita de parecer do Ministério Público Federal, por se encontrar o processo em condições de julgamento



    Assiste razão ao reclamante.



    O Colegiado de origem declarou, com apoio exclusivo na tese estabelecida no Tema 1.093, a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS em relação à ora beneficiária. Transcrevo os fundamentos:



    Adoto, como parte integrante deste, o relatório constante da sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (ID 39713859), acrescentando que o juízo de origem concedeu a segurança postulada pela parte Impetrante nos seguintes termos: 



    “Logo, como na hipótese a compensação seria decorrente do direito da parte impetrante de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal ao Estado da Bahia, relativamente à aquisição de material de uso e consumo como consumidora final deste Estado, se mostra suficiente a comprovação de que ocupa a Impetrante (e suas filiais) a posição de credor tributário. Conclui-se, então, com base nos julgamentos, pelo STF, do Tema 1093, existir direito e líquido e certo da Impetrante (e suas filiais elencadas na inicial), de modo que concedo a segurança pretendida, com efeito de antecipação de tutela, para afastar, em definitivo, a cobrança do DIFAL e, consequentemente do Adicional do FECP, de que tratam as Leis Estaduais ns. 13.373/2015 e 7.998/2001, ficando assegurado às Impetrantes o direito de deixar de recolher o DIFAL [...]



    (grifei)



    O Tema mencionado pelo órgão reclamado possui a seguinte redação: 



    A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.



    No julgamento que deu origem àquele tema, o Supremo analisou a legitimidade da Emenda Constitucional nº 87/2015, que passou a prever a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. A delimitação da controvérsia pode ser encontrada na ementa do RE 1.287.019, processo-piloto do tema de repercussão geral:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    (grifei)



    O órgão reclamado aplicou, para solução do mérito da controvérsia, diretiva pertinente a consumidores finais não contribuintes. Contudo, em momento posterior, negou seguimento ao recurso extraordinário do Estado da Bahia com base no Tema 1.331, que trata de situação diametralmente oposta: a de consumidores finais contribuintes. Eis a redação desse último Tema:



    É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. 



    O julgamento recebeu a seguinte ementa:



    EMENTA Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. ICMS-DIFAL. Tema 1.331 do STF. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso desprovido. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário fundado no Tema 1.331 do STF, em demanda versando sobre a restituição de valores pagos a título de ICMS-DIFAL com base nas Leis Estaduais nºs 13.373/2015 e 7.998/2001. 



    II. Questão em discussão 



    1. A questão em discussão consiste em saber se há repercussão geral na controvérsia relativa à exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMSDIFAL), em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, após a Emenda Constitucional nº 87/2015. 



    III. Razões de decidir 



    1. O Supremo Tribunal Federal, no RE 1.499.539/MG (Tema 1.331), firmou o entendimento de que a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas referidas operações constitui matéria de índole infraconstitucional, afastando a repercussão geral. 



    2. A decisão agravada aplicou corretamente o referido entendimento, uma vez que o acórdão recorrido limita-se a reconhecer o direito à restituição de valores pagos indevidamente, matéria cuja análise exige interpretação da legislação infraconstitucional. 



    3. Eventual reexame da controvérsia demandaria análise de normas estaduais e de lei complementar (Lei Complementar nº 87/1996), o que inviabiliza o seguimento do recurso extraordinário. 



    IV. Dispositivo e tese 



    1. Agravo interno conhecido e desprovido. Tese de julgamento: “1. É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMSDIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, III; CPC, art. 1.030, I, “a”. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.499.539/MG, Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 11.10.2024, DJe 16.10.2024.



    Não se está a afirmar, por ora, a impropriedade do enquadramento do caso de origem no Tema 1.331, mesmo porque a conclusão demandaria incursão sobre a natureza da atividade empresarial desenvolvida pela beneficiária, o que desborda dos limites cognitivos da reclamação.



    Afirma-se apenas que o Tema 1.331 não pode ser aplicado como causa de negativa de seguimento a recurso extraordinário se o exame do mérito da controvérsia se baseou no Tema 1.093, dada a incompatibilidade lógica entre os enunciados.



    O quadro sinaliza, portanto, aplicação errônea dos precedentes de repercussão geral.



    3. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada, proferida no Processo n. 8138026-23.2020.8.05.0001, e determinar o rejulgamento da causa, devendo ser observada a incompatibilidade entre os Temas 1.331 e 1.093 da Repercussão Geral.



    4. Comunique-se ao órgão reclamado, remetendo-lhe cópia da presente decisão, para que junte ao processo de origem e dê ciência à parte beneficiária da tramitação desta reclamação.



    5. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 14 de outubro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente