Tribunal: STF
Processo: ARE 1537883
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-10
Data de publicação: 2025-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Doc. 14).



    O Juízo singular julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar o Município a rescindir o contrato de prestação de serviços firmado com a sociedade de advocacia e de se abster de realizar novas terceirizações para os trabalhos da Procuradoria Jurídica Municipal (Doc. 6). 



    Interpostos recursos de Apelação (Doc. 8 e 10), foram providos em acórdão assim ementado (Doc. 14, fl. 2):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCURADORIA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. 



    1. Pretensão à rescisão contratual e obrigação de não recontratação de escritório privado de advocacia para o expediente jurídico ordinário e defesa dos interesses da Municipalidade sentença de procedência.



    2. Viabilidade de contratação em face de causas específicas ou litígios especializados: - déficit de procuradores que, no caso concreto, viabilizava a medida, notadamente por se tratar do acompanhamento de processos judiciais junto ao Tribunal de Contas do Estado. Princípio da continuidade do serviço público e eficiência. Vedação à contratação que representa indevida gestão judicial da coisa pública, em inobservância ao artigo 2º da Constituição Federal. Sentença reformada. Recurso provido.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 16), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO aponta violação ao art. 37, II, da CF/1988. 



    Para tanto, alega que, ao deixar de prover cargos vagos na Procuradoria Municipal, existente desde 2006, bem como afirmar que serviços junto ao Tribunal de Contas exige profissionalismo singular, o acórdão recorrido violou a norma constitucional que estabelece a regra do concurso público, “projetando uma permanente substituição do exigido certame pessoal pela contratação de sociedades de advogados” (Doc. 16, fl. 6).



    Argumenta que “na hipótese dos autos as obrigações de não fazer estabelecidas pelo MM. Juiz de Primeiro Grau nem de longe importam “indevida gestão judicial da coisa pública” em afronta ao princípio da separação de poderes” (Doc. 16, fl. 6).



    Por tais razões, requer o provimento do presente recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau “para que o Município de Caiabu rescinda o contrato de prestação de serviços firmado com a Santiago, Kuhn & Villela, Soc. de Advogados, e que se abstenha de realizar novas terceirizações para os trabalhos da Procuradoria Jurídica Municipal” (Doc. 16, fls. 6-7).



    Em exame de admissibilidade, o Juízo de origem inadmitiu o RE com base na Súmula 279/STF (Doc. 24).



    No Agravo, a parte agravante sustenta a inaplicabilidade do referido óbice sumular (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



    No julgamento do RE 656.558-RG (Tema 309, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Dje de 26/2/2025), o Plenário desta CORTE consolidou entendimento no sentido de que é lícita a contratação de advogados privados por entes públicos, em situações excepcionais, quando configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública. 



    Confira-se a tese fixada nesse julgamento:



    “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.” 



    O acórdão desse precedente encontra-se assim ementado:



    “EMENTA: Direito constitucional e administrativo. Improbidade administrativa. Necessidade de dolo. Inexigibilidade de licitação. Contratação pelos municípios de escritório de advocacia para patrocínio e defesa de causas perante os tribunais de contas estaduais. Requisitos. 1. O ato de improbidade administrativa deve ser entendido como ato violador do princípio constitucional da probidade administrativa, ou seja, aquele no qual o agente pratica o ato violando o dever de agir com honestidade. Isso é, o agente ímprobo atua com desonestidade, ao que se conectam a deslealdade e a má-fé. 2. Estando a desonestidade relacionada com o dolo, não é possível desvincular a improbidade administrativa, a qual depende da desonestidade, do referido elemento subjetivo, isso é, do dolo. Nessa toada, o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), sendo inconstitucional a modalidade culposa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, com sua redação originária. 3. No que diz respeito aos arts. 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, deve-se ter em mente, como bem apontou o Ministro Roberto Barroso, que a disciplina constitucional da advocacia pública (arts. 131 e 132 da CF) impõe que, em regra, a assessoria jurídica das entidades federativas, tanto na vertente consultiva como na defesa em juízo, caiba aos advogados públicos. Excepcionalmente, caberá a contratação de advogados privados, desde que plenamente configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pelos membros da advocacia pública. 4. Ainda em relação aos dispositivos mencionados, insta realçar que, mesmo que a contratação direta envolva atuações de maior complexidade e responsabilidade, é necessário que a Administração Pública demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional. 5. Foram fixadas as seguintes teses de repercussão geral: “a) O dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária. b) São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.”



    6. RE nº 610.523/SP julgado prejudicado e RE nº 656.558/SP ao qual se dá provimento, restabelecendo-se a decisão em que se julgou improcedente a ação.”



    Conforme acima destacado, o Tribunal de origem considerou lícita a contratação de serviços de advocacia privada, em razão da natureza singular dos serviços a serem executados junto ao TCE, fato que impossibilitaria a sua execução pelos membros da procuradoria municipal. 



    Para tanto, considerou que (a) “o quadro de procuradores não contava com a “expertise” necessária para as demandas importantes e concernentes com necessidades bem particulares, as quais tendem a produção de riscos para a gestão pública, como multas, devoluções de recursos, indisponibilidade de bens dos agentes públicos, impasse em processos diante da dificuldade na defesa dos interesses da Prefeitura e até mesmo perdas financeiras” (Doc. 14, fl. 5); (b) “nem toda assessoria jurídica tem a ver com procedimentos judiciários típicos; na realidade, o cotidiano da advocacia pública é recheado de postulações dirigidas a órgãos da administração ou do legislativo ou os seus ramos, como será o caso do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo” (Doc. 14, fl. 5); e (c) “as atividades referentes ao acompanhamento de processos, respostas, manifestações, defesas e demais atos junto ao Tribunal de Contas, eram exercidas por assessor jurídico cuja função provinha de um cargo em comissão porém, sua permanência na administração foi considerada irregular pelo TCE nos autos TC-2763/989/20, como registrado no ofício de fls. 238/240” (Doc. 14).



    Contudo, tais fundamentos não se prestam para caracterizar o serviço como singular ou autorizar sua terceirização no caso concreto.



    Primeiro porque a acentuada importância das atividades não é argumento apto a justificar sua terceirização; ao contrário, atividades essenciais do ente público devem ser desenvolvidas preferencialmente por pessoal próprio, não podendo ser relegadas a particulares.



    Além disso, não se pode admitir como singular ou especializada a atividade jurídica direcionada a acompanhamento de processos genéricos de todas as espécies junto ao TCE. Circunstância diversa ocorreria caso a contratação se destinasse ao acompanhamento de um ou alguns processos com temas específicos, que exigem elevada especialização em razão da natureza singular da matéria, o que não é o caso dos autos.



    Ressalta-se, ainda, que a representação perante o TCE é permanente, e não um serviço pontual, a ser executado por prazo determinado, o que revela a necessidade de pessoal próprio para sua execução.



    Da análise do contrato de prestação de serviços, em que pese mencionar a contratação de “serviço singular”, nota-se que possui objeto genérico, destinado à contratação de atividades meramente burocráticas e representação geral perante o TCE.



    Consta do contrato o seguinte objeto (Doc. 3, fls. 147-150): 



“CLÁUSULA PRIMEIRA



DO OBJETO



    Contratação de Assessoria Jurídica, para realização de serviço singular junto ao E. Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, conforme especificação constante do anexo I deste edital:



    Na execução dos serviços, o profissional representará o município perante o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em quaisquer de seus órgãos ou repartições, executando diretamente os serviços descritos no anexo I, e ainda através de consulta telefônica, fax, e-mail, representando a contratante, quando necessário, judicialmente nas ações em que for parte.”



    (...)



    Do referido Anexo I do edital, extrai-se o seguinte (Doc. 3, fl. 73):



    "ANEXO I 



    Descrição dos Serviços 



    Contratação de Assessoria Jurídica, com serviço de especialidade e natureza singular junto ao Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, compreenderá: 



    - Nas Contas Municipais de Prestação de Contas alusivo a exercício financeiro do Poder Executivo:



    1 – retirada do relatório; 



    2 – solicitação de documentos junto aos respectivos setores mencionados no relatório, através de comunicação interna, concedendo prazo necessário a atender aquele estabelecido a apresentação das justificativas; 



    3 – apresentar as justificativas junto ao referido órgão, com os documentos necessários, acompanhando a sua instrução em todos os termos, intervindo com novos documentos acaso preciso, fazendo sustentação oral se necessário, recorrendo das decisões, nos termos da Lei Complementar 709/93 e Resolução nº 04/2010 – TC-A-020613/026/10. 



    4 – Apresentar a Administração, quando do Trânsito em Julgado do processo, relatório acerca de eventuais recomendações das contas. 



    - Nos Apartados, representações de Edital, representações em geral, expedientes, e demais processos que vierem a tramitar naquela Corte de Contas, em que o Poder Executivo figure como interessado: 



    1 – solicitar junto aos setores responsáveis, os documentos necessários a instrução da defesa a ser apresentada, acompanhando a instrução dos autos até o seu trânsito em julgado, apresentando todos os recursos necessários, nos termos da Lei Complementar 709/93 e Resolução nº 04/2010 – TC-A-020613/026/10. 



    Representar o Município junto à Sede do Tribunal de Contas, em todos os processos em que o mesmo seja interessado, bem como junto a qualquer Unidade Regional. O encaminhamento dos processos serão sempre por escrito, com recibo do contratado. 



    - Representar o município nos atuais processos existentes junto ao TCESP, apresentado petições e documentos que se fizerem necessários." 



    O Juízo singular reconheceu a inexistência de singularidade dos serviços prestados e afastou a alegada necessidade de contratação externa de advogados apontada pelo ente municipal, conforme se verifica dos seguintes trechos abaixo transcritos (Doc. 6, fls. 10-14):



    “(...) havendo a instituição da Procuradoria Geral do Município, é de se esperar que esta possa atender minimamente aos objetivos de prestar assistência jurídica e atuação em juízo e fora dele em prol dos interesses municipais, especialmente, a de representar perante o Tribunal de Contas do Estado, já que constitui uma de suas finalidades devidamente elencadas no artigo 21 da Lei Complementar nº 02/2006, a representação da Fazenda Pública Municipal junto ao Tribunal de Contas do Estado.



    (...)



    Assim, a realização direta, pela Procuradoria Jurídica estruturada, de suas atividades típicas é esperada e justificável, pois expressamente prevista em lei. Registre-se que a contratação do escritório de advocacia se deu em 22/01/2022, poucos dias depois da Prefeita Municipal ter autorizado o afastamento da Procuradora Dra Sandra Maria Romano Montanha em 19/01/2022 (fls. 246). Consigne-se que em 01/09/2022, a Prefeita Municipal, ainda, autorizou o afastamento da Procuradora Ana Paula Orlando Jolo (fls. 243), tornando ainda mais deficitário o quadro de servidores da Procuradoria Judicial. Note-se que ambos os afastamentos se deram com fundamento no artigo 45 da Lei Complementar nº 02/2006, ou seja, por motivo de assunto particular, que demandam autorização da Prefeita Municipal, que por questão de relevante interesse público, poderia ter negado a concessão dos afastamentos às referidas Procuradoras:



    (...)



    Verifica-se, pois, que sob a alegação de excesso de serviço e falta de Procuradores (da qual a própria Administração Pública deu causa, concedendo licenças às duas Procuradoras por interesse pessoal que poderiam ter sido negadas), terceirizou parte de suas atividades típicas, o que representa injustificável violação ao artigo 37, inciso II da Constituição Federal e à Lei de Licitações, já que resulta em seu acesso sem prévio concurso de provas ou de provas e títulos.



    Ademais, admitir tal postura seria aceitar ofensa à boa-fé objetiva, já que evidente a ocorrência de venire contra factum proprium. 



    Ora, a Administração deu causa à falta de procuradores (concedendo licenças) e, após, alegando esta mesma escassez de profissional, realiza contratação direta. 



    Frise-se que o município, em pleno exercício de sua autonomia, pode contratar novos serviços administrativos privados caso surjam demandas pontuais que as justifiquem, mas é defeso a este colmatar lacunas na eficiência de seus serviços já instituídos em funções típicas de administração, de forma mais onerosa ao erário público, com a terceirização das funções típicas. 



    Tanto é terceirização de funções típicas da Administração Pública que não há, no anexo I (fls. 86), que trata da descrição dos serviços contratados, qualquer indicação de pontualidade ou especificidade a justificar a terceirização dos serviços, pois, em realidade, são arroladas atividades de rotina, típicas da Administração que devem ser realizadas diretamente pela Procuradoria Jurídica:



    (...)



    Portanto, revela-se injustificada a contratação de serviços de assessoria jurídica perante o Tribunal de Contas do Estado, quer por se tratar de atividades de rotina, típicas da Administração Pública (vedada pois a terceirização), quer por ter a própria Administração dado causa à falta de Procuradores e ao excesso de serviços em razão de ter autorizado o afastamento de duas Procuradoras no quadro da Procuradoria Jurídico.”



    No julgamento da ADI 6.331/PE (Tribunal Pleno. Rel. Min. LUIZ FUX, Dje de 9/4/2024), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que a instituição de Procuradorias municipais depende da escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização. Contudo, foi assentado que, uma vez realizada a opção política municipal de instituição de órgão próprio de procuradoria, a composição de seu corpo técnico está vinculada à incidência das regras constitucionais, dentre as quais o inafastável dever de promoção de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). 



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DA APRECIAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR EM JULGAMENTO DEFINITIVO DE MÉRITO. ART. 81-A DA CARTA ESTADUAL PERNAMBUCANA. INTERPRETAÇÃO QUE PERMITE OBRIGATORIEDADE DE INSTITUIÇÃO DE PROCURADORIA NOS MUNICÍPIOS. OFENSA À AUTONOMIA MUNICIPAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. NORMA QUE PERMITE A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS PARTICULARES PARA A EXECUÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DO ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA. EXCEPCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. ARTS. 37, CAPUT E INCISO II, 131 E 132 DA CRFB/88. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A instituição de Procuradorias municipais depende da escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização. 2. É inconstitucional a interpretação de norma estadual que conduza à obrigatoriedade de implementação de Procuradorias municipais, eis que inexiste norma constitucional de reprodução obrigatória que vincule o poder legislativo municipal à criação de órgãos próprios de advocacia pública. Precedentes. 3. É materialmente inconstitucional dispositivo de Constituição Estadual que estabeleça a possibilidade de contratação direta e genérica de serviços de representação judicial e extrajudicial, por ferir a regra constitucional de concurso público. 4. Realizada a opção política municipal de instituição de órgão próprio de procuradoria, a composição de seu corpo técnico está vinculada à incidência das regras constitucionais, dentre as quais o inafastável dever de promoção de concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal). 5. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga parcialmente procedente para: (i) conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 81-A, caput, da Constituição do Estado de Pernambuco, no sentido de que a instituição de Procuradorias municipais depende de escolha política autônoma de cada município, no exercício da prerrogativa de sua auto-organização, sem que essa obrigatoriedade derive automaticamente da previsão de normas estaduais; (ii) declarar a inconstitucionalidade do § 1º e do § 3º art. 81-A da Constituição do Estado de Pernambuco, tendo em vista que, feita a opção municipal pela criação de um corpo próprio de procuradores, a realização de concurso público é a única forma constitucionalmente possível de provimento desses cargos (art. 37, II, da CRFB/88), ressalvadas as situações excepcionais situações em que também à União, aos Estados e ao Distrito Federal pode ser possível a contratação de advogados externos, conforme os parâmetros reconhecidos pela jurisprudência desta Corte.” 



    No caso concreto, apesar da instituição de órgão próprio de Procuradoria pelo Município de Caiabu/SP, houve a contratação de escritório de advocacia por meio de processo licitatório para realização de atividades rotineiras do ente municipal - que, inclusive, incumbiam à Procuradoria por força do art. 21, inciso III, da Lei Complementar 02/2006, do Município de Caiabu (Doc. 2, fl. 30).



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 10 de março de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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