Tribunal: STF
Processo: HC 257465
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-09
Data de publicação: 2025-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELA PRÁTICA REITERADA E RECENTE DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. MODUS OPERANDI SIMILIAR AO DA CONDENAÇÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. REEXAME DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.6.2025, por Clederson Viana Alves, advogado, em benefício de Anaely Kailane Magalhães, contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 12.3.2025, acolhidos os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 2.129.167/RO, opostos pelo Ministério Público de Rondônia, e afastado da condenação imposta à paciente o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.340/2006. 



O caso



    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada, em 18.11.2022, pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Ji Paraná/RO, nos autos da Ação Penal n. 7005431-23.2022.8.22.0005, às penas de três anos e nove meses de reclusão, em regime inicial aberto, e seiscentos e vinte e cinco dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas “privilegiado”, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, convertida a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito  
(e-doc. 7).  



    A sentença teve como provado o fato de que, no dia 11.5.2022, na Penitenciária Dr. Agenor Martins de Carvalho, localizada em Ji Paraná/RO, a paciente, a pretexto de visitar um detento, trouxe consigo quinhentos e dezoito gramas de cocaína, para fins de difusão ilícita. 



    3. Em 15.12.2023, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Rondônia negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e manteve a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. No voto condutor do acórdão, seguido por unanimidade, consta:  



    “Em relação ao ponto controverso do recurso, não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça considera para efeito de dedicação a atividades criminosas o envolvimento reiterado em atos infracionais, conforme julgado paradigma trazido pelo apelante EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 24/11/2021, DJe de 30/11/2021. 



    Pois bem, trata-se de entendimento firmado no âmbito da Terceira Seção daquele Superior, órgão que congrega a Quinta e Sexta Turmas. 



    A argumentação do apelante encontra amparo na decisão trazida como suporte, pois as circunstâncias dos atos infracionais praticados pela apelada, de fato, evidenciam a excepcionalidade destes atos, pois o modus operandi é o mesmo utilizado na prática delitiva na fase adulta. 



    Da mesma forma, os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço. 



    Porém, em que pese o inconformismo ministerial encontrar arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra arrimo no entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, conforme de verifica dos seguintes excertos:



      EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 220307 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 19/12/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 09-02-2023 PUBLIC 10-02-2023) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – (...) II – A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III – Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RHC: 210056 MG 0238062-39.2021.3.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 09/03/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 15/03/2022) 



    EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de resistência e tráfico de drogas. Pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Registro de atos infracionais. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF - HC: 231741 PR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-10-2023 PUBLIC 25-10-2023) 



    Por essas razões e considerando a orientação emanada pela Pretório Excelso, não vejo como proceder ao decote da causa especial de diminuição” (fls. 3-4, e-doc. 6).  



    4. Contra esse acórdão o Ministério Público de Rondônia interpôs no Superior Tribunal de Justiça o Recurso Especial n. 2.129.167/RO, não provido por decisão monocrática do Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, em 13.6.2024 (e-doc. 5).  



    Interposto agravo regimental contra essa decisão, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a esse recurso do Ministério Público de Rondônia, em acórdão com a seguinte ementa:



      “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (518 G DE COCAÍNA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSIDERAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE AFASTAR O REDUTOR, MAS NÃO O FAZ DE FORMA AUTOMÁTICA. 



    1. Ao tratar do tema proposto, a Corte de origem dispôs que os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço. (...) Porém, em que pese o inconformismo ministerial encontrar arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra arrimo no entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal (fl. 390). 



    2. O agravante dispõe que a agravada não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, outros elementos indicam a dedicação a atividades criminosas, notadamente a contemporaneidade de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. 



    3. O entendimento manifestado pela Corte de origem está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: o fato de o agente possuir ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, consoante discorrido pelas instâncias de origem, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 813.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023) – (AgRg no HC n. 799.456/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, DJe 5/12/2023). 



    4. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 4). 



    5. Na sequência, o Ministério Público opôs os Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 2.129.167/RO, providos, em 12.3.2025,  pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, nestes termos:



    “DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. CABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Embargos de divergência opostos pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra acórdão da Sexta Turma do STJ, que manteve a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à embargada condenada por tráfico de drogas. 



    2. A embargada foi condenada em primeira instância a 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, por tráfico de drogas privilegiado praticado em estabelecimento prisional. O MPRO recorreu, mas o recurso foi desprovido pelo TJRO e pelo STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. A questão em discussão consiste em saber se os registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados pela embargada, são suficientes para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Há divergência entre a jurisprudência da Sexta Turma e da Quinta Turma do STJ sobre a consideração de atos infracionais para o afastamento da minorante. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    5. A Terceira Seção do STJ consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea apontando circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração.



    6. No caso concreto, a embargada possui registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados com razoável proximidade temporal em relação ao delito atual, o que caracteriza dedicação a atividades criminosas.



    7. A decisão embargada não considerou adequadamente o histórico infracional da embargada, em desacordo com o entendimento consolidado pela Terceira Seção do STJ. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    8. Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado, afastando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando-se a pena da embargada para 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 dias-multa. 



    Tese de julgamento: ‘1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mediante fundamentação idônea que aponte circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração’” (fls. 1-2, e-doc. 10).  



    A condenação da paciente transitou em julgado em 3.4.2025 (informação obtida no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça).  



    6. Esse acórdão é o objeto deste habeas corpus. A defesa pretende o restabelecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, como consequência, do decidido no acórdão da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, pelo qual mantidas as penas fixadas na sentença de primeiro grau.   



    Em favor de sua pretensão, a defesa alega ser ”pacífico o entendimento que atos infracionais por si só, não são elementos idôneos aptos para obstar ou vedar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11343/06, isto porque, o preceito em questão autoriza, atendidos os demais requisitos, a diminuição da pena imposta àquele que não se dedique às atividades criminosa” (fl. 4, e-doc. 1).  



    Sustenta que “[o] menor de 18 anos, no entanto, não comete crime, por ser penalmente inimputável (art. 228 da Constituição da República), mas, sim, ato infracional, cujo processo e julgamento ocorre de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente e a legislação correlata. Por conseguinte, não se lhe impõe pena, mas medida socioeducativa, a qual não repercute na esfera penal” (fl. 4, e-doc. 1).  



    Destaca que “esse Supremo Tribunal Federal assentou, há muito, que as condenações definitivas pela prática de atos infracionais são insuscetíveis de caracterizar maus antecedentes ou reincidência e portanto, não são elementos idôneos para inibir a minorante em questão” (fl. 4, e-doc. 1).  



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante as argumentações ora expendidas, o impetrante requer em favor da paciente ANAELY KAILANE MAGALHÃES: 



    a) O conhecimento do presente HABEAS CORPUS;



    b) A concessão da medida LIMINAR, visando a suspensão da execução penal – autos SEEU 4000118-30.2025.8.22.0005 - referente ao crime do art. 33, caput, da Lei 11343/06, nos autos 7005431-23.2022.8.22.0005, até o julgamento do presente writ, ante a necessidade premente de cessarem os efeitos da decisão conspurcada pela carência de fundamentação e elementos idôneos para retificar a decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia;



    c) O regular prosseguimento do feito, para que ao final sejam os autos conclusos para julgamento, nos termos do Regimento Interno deste Augusto Supremo Tribunal Federal; 



    d) A concessão definitiva da ORDEM, ainda que de ofício, objetivando reconhecer o constrangimento ilegal suportado pela Paciente, resultando no reestabelecimento do Acórdão do Tribunal de Justiça de Rondônia, visando a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11343/06 nos autos 7005431-23.2022.8.22.0005” (fl. 9, e-doc. 1).  



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.  



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.  



    8. A condenação da paciente transitou em julgado em 3.4.2025, antes, portanto, da presente impetração, protocolizada no Supremo Tribunal Federal em 6.6.2025.  



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO, NA FORMA TENTADA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Paciente condenado a 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime de roubo majorado, na forma tentada (art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal) 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Discute-se a dosimetria da pena. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. 



    4. Além disso, este STF não tem admitido a utilização desta ação constitucional como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 134691 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; HC 136.898-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 146.775-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018). 



    IV. DISPOSITIVO 



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 251.004-AgR/PR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.2.2025).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS.



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 



    2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 



    3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 



    4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 



    5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes. 



    6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 



    7. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 218.217-AgR/AC, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.9.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A JUSTIFICAR EVENTUAL ATUAÇÃO DE OFÍCIO DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1º, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. Precedentes. 



    2. É inadmissível o agravo regimental que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. 



    3. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na hipótese em que o habeas corpus é utilizado como substitutivo de revisão criminal. 



    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 164.768-AgR/PB, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 24.7.2020).  



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial, cabível em situações nas quais evidenciada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.  



    10. Sem realizar exame aprofundado do mérito, mas apenas para fundamentar a impossibilidade de concessão de habeas corpus de oficio, tem-se que o acórdão da Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de Rondônia, mesmo tendo concluído pela manutenção da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentou que o modus operandi adotado pela paciente e a circunstância de os atos infracionais pretéritos e o crime pelo qual condenada terem ocorrido em espaço de tempo aproximado eram reveladores da excepcionalidade da situação. Confira-se: 



    “A argumentação do apelante encontra amparo na decisão trazida como suporte, pois as circunstâncias dos atos infracionais praticados pela apelada, de fato, evidenciam a excepcionalidade destes atos, pois o modus operandi é o mesmo utilizado na prática delitiva na fase adulta. Da mesma forma, os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço. Porém, em que pese o inconformismo ministerial encontrar arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra arrimo no entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal” (fl. 3, e-doc. 6). 



    11. Essas mesmas circunstâncias fáticas foram levadas em conta no julgamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no qual se chegou à conclusão que o Ministério Público de Rondônia tinha razão quanto ao afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos do acórdão: 



    “Como se sabe, para que o acusado possa ter o benefício da diminuição da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas e (d) não integrar organização criminosa. 



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 



    Na hipótese, consta do acórdão embargado que o próprio Tribunal de origem reconheceu que ‘as circunstâncias dos atos infracionais praticados pela apelada, de fato, evidenciam a excepcionalidade destes atos, pois o modus operandi é o mesmo utilizado na prática delitiva na fase adulta’, bem como que ‘os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço’ (fl. 504). Entretanto, foi assinalado no acórdão de origem que, embora o inconformismo ministerial encontre arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conclusão esta que foi validada pelo julgado ora embargado. 



    Como se vê, é incontroverso que a embargada já tinha passagens anteriores pela prática reiterada e recente de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, além de outro por porte ilegal de arma de fogo, os quais foram praticados com razoável proximidade em relação ao delito objeto do presente feito, como se vê dos documentos acostados às fls. 251/261. 



    Desse modo, tem-se que a conclusão emanada no acórdão paradigma para o afastamento da minorante encontra-se em consonância com o entendimento consolidado pela  Terceira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, tal como no caso em apreço. 



    Segue a ementa do referido julgado (grifos nossos):



    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA  
AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 



    1. Consoante o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 



    2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1º, § 2º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594 /2012 - SINASE). 



    3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 



    4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 



    5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 



    6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.) 



    No mesmo sentido, confiram-se os recentes julgados da Terceira Seção desta Corte e das Turmas que a compõem (grifos nossos):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Nos autos em exame, as instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Assim, para entender-se por sua absolvição, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ. 



    2. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 



    3. Prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 



    4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de sua ocorrência); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto deste recurso, não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, §