Tribunal: STF
Processo: HC 258194
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-01
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Nulidades processuais. Reconhecimento fotográfico. Condenação lastreada em outras provas. Alegada ocorrência de reformatio in pejus. Não se conhece de habeas corpus cujo pedido se limita a reproduzir, sem inovação de fato e/ou de direito, os fundamentos de writ anterior. Reexame do acervo fático-probatório. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Não preenchimento dos requisitos. Maus antecedentes e dedicação à atividade criminosa. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Sérgio Santos Cherim contra acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, que negaram provimento aos agravos regimentais nos HC’s 852.681/MS e 907.885/MS (eventos 14 e 15).



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 09 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 (evento 11).



    No presente writ, a Defesa sustenta nulidade no reconhecimento pessoal dada a inobservância do procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal. Aponta ocorrência de reformatio in pejus no julgamento da apelação criminal pelo Tribunal de Justiça. Ressalta a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria e para afastar o redutor. Alega ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena na fração de 1/2 quanto à majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas. Requer a concessão da ordem de habeas corpus, para o reconhecimento das nulidades processuais apontadas e, sucessivamente, o redimensionamento da pena com a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.



    É o relatório. Decido.



    Os atos apontados como coatores restaram assim ementados (eventos 14 e 15):



“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REDUTORA PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REFORMATIO IN PEJUS. MATÉRIA JÁ DECIDIDA POR ESTA CORTE. REITERAÇÃO DE PEDIDO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 



1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus por entender pela: (i) ausência de ilegalidade na condenação do agravante, cujos fundamentos não foram adstritos ao seu reconhecimento fotográfico, mas, também, em outras provas produzidas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e (ii) inviabilidade de análise da questão relativa à suposta existência de reformatio in pejus no acórdão recorrido, na medida em que tal controvérsia já fora decidida em outro mandamus impetrado em favor do agravante. 



2. No presente agravo regimental, a defesa limitou-se a reiterar as questões meritórias deduzidas no habeas corpus, não rebatendo o óbices mencionados, concreta e especificamente, de acordo com a hipótese dos autos. 



3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça orienta que a ausência de impugnação aos fundamentos da decisão impugnada atrai a incidência da Súmula n. 182/STJ. Precedentes. 



4. Agravo regimental não conhecido.”



(AgRg no Habeas Corpus nº 907.885 - MS (2024/0141194-4), Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,  Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 28/5/2025)



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. DESNECESSIDADE DA EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. FRAÇÃO DE AUMENTO DA MAJORANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



1. No delito de tráfico de drogas, a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 



2. Para que o agente seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 



3. No caso dos autos, por se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não preenchidos os requisitos objetivamente previstos no referido dispositivo legal. 



4. Conforme jurisprudência desta Corte, para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. Precedentes. 



5. Destacada fundamentação concreta para a aplicação da fração de aumento de 1/2 (metade) pelo reconhecimento da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, a alteração do quantum de aumento fixado pela instância ordinária demandaria o reexame das circunstâncias fáticas da causa, o que não se viabiliza na estreita via do mandamus. 



6. Agravo regimental desprovido.”



(AgRg no Habeas Corpus Nº 852.681 - MS (2023/0324909-7), Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,  Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, j. 18/03/2024)



    De início, cabe destacar a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023).



    Acerca da alegação de nulidade processual pertinente ao reconhecimento fotográfico do paciente, as instâncias anteriores assentaram que “a prova apresentada para a condenação não demonstra precariedade. Conforme se verifica do acórdão supracitado, o Tribunal de origem foi enfático ao destacar a existência de outras provas judiciais, além do reconhecimento pessoal, capazes de demonstrar a autoria delitiva por parte do paciente, entre as quais, destacou-se o depoimento dos agentes da Polícia Rodoviária Federal responsáveis pela abordagem, bem como de testemunhas que refutaram os álibis indicados pela defesa. Desse modo, ainda que se reputasse nulo ato de reconhecimento, sobreexiste vasto conjunto de elementos de prova a demonstrar a imputação feita ao paciente”. Nessa linha, a autoridade apontada como coatora enfatizou a “ausência de ilegalidade na condenação do agravante, cujos fundamentos não foram adstritos ao seu reconhecimento fotográfico, mas, também, em outras provas produzidas durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”.



    Nesse contexto, o acordão recorrido está em harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a valoração do reconhecimento fotográfico, mesmo quando realizado sem integral observância às formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, desde que as suas conclusões sejam suportadas por outros elementos de prova produzidos no decorrer da instrução criminal. Precedentes.” (AP 1.032, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 24.05.2022); “[n]ão há que falar em nulidade da condenação por ausência de observância do art. 226 do CPP, já que a análise do conjunto probatório foi ampla. Se as instâncias ordinárias entenderam que a autoria estava demonstrada também pela prova oral e de imagens reproduzidas em juízo, o fez em observância à regra processual, segundo a qual o “juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação” (art. 155 do CPP)’ (RHC 205.316-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.9.2021); “Reconhecimento fotográfico realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal pode ser admitido como prova e valorado desde que amparado em outros elementos capazes de sustentar a autoria do delito“ (HC 225.374-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.08.2023).



    Ademais, para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores e acolher a pretensão defensiva, necessário o revolvimento de matéria fática, para o que não se presta a via eleita. Nesse prisma, esta Suprema Corte já assentou que “A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus” (HC 213.387-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.05.2023).



    No tocante à tese defensiva de ocorrência de reformatio in pejus pela Corte Estadual, a questão não foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, “na medida em que tal controvérsia já fora decidida em outro mandamus impetrado em favor do agravante”. 



    Nesse espectro, a jurisprudência desta Suprema Corte ressalta que “A mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 146.334-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 23.10.2017); “O pedido veiculado neste habeas corpus é mera repetição do pedido formulado em impetração anterior no Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que é inadmissível a impetração que se traduz em mera repetição de pedido anteriormente formulado” (RHC 217.453-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 09.10.2023); “A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que não se conhece de habeas corpus enquanto mera reiteração de impetração anterior” (HC 215.868-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 29.6.2022). 



    Quanto à possibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). No mesmo sentido: HC 238.326/ES, Rel. Min. Luiz Fux; HC 237.512/RO, Rel. Min. Edson Fachin; HC 238.233/SP, Rel. Min. Luiz Fux.



    Ao afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, o Tribunal de Justiça destacou que o paciente ostenta maus antecedentes e se dedica à atividade criminosa. Transcrevo os fundamentos:



    “(...)



    Nesse caso, em que se trata de 70 quilos de pasta-base de cocaína, e no qual o apelante atuava como transportador, é indiscutível que a quantidade, por si só, basta para a denegação do benefício pleiteado.



    (...)



    Mas não é só, pois para o tráfico de 70 quilos de pasta-base de cocaína entre estados exige-se enorme investimento financeiro, pois é público e notório que se trata de substância das mais caras na fronteira. 



    Ainda que tal fato independa de prova por força do disposto no artigo 374, do NCPC, aplicável ao processo penal face ao artigo 3.º, do CPP, importante destacar a título de ilustração que nos autos da Apelação Criminal n.º 0002176-56.2021, de Nova Andradina, que tramitou sob minha relatoria, os 28,090 kg (vinte e oito quilos e noventa gramas) de pasta-base de cocaína apreendidos naqueles autos foram avaliados em R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais), de forma que cada quilo de tal substância corresponde a quase R$ 114.000,00 (cento e quatorze mil reais).



    Neste caso, em que se trata de 70 quilos, pode-se afirmar que a droga apreendida possui o valor aproximado de R$ 8.000.000,00 (oito milhões de reais), o que bem demonstra a atuação de grupo organizado para o tráfico, dotado de planejamento e logística capaz de impedir ou dificultar a ação do Estado, pois hoje se sabe que esse tipo de comércio nas fronteiras é dominado por poderosas facções criminosas, tanto no aspecto financeiro quanto bélico, conforme diariamente é noticiado pela mídia. 



    Nenhuma destas facções confiaria o transporte de carga de tamanho valor a qualquer pessoa, e sim àquelas especialmente preparadas para tal fim, como é o caso do apelante, que emprega a experiência acumulada como agente da Polícia Federal, inclusive com documentos pessoais pela instituição expedidos, para a prática de crimes. 



    E ainda que isto baste, conforme já visto, o apelante, além de possuir ficha criminal diversificada (f. 597/598), já foi definitivamente condenado pela prática de crimes graves, como peculato e falsidade ideológica (Ação Penal n.º 6845-69.2013.4.01.3802) e contrabando de medicamentos em grande quantidade (Apelação Criminal N.º 5008336-45.2013.4.04.7002/PR), condenação esta estabilizada em 13 de julho de 2016, fato que configura outro claro indicativo de dedicação a atividades criminosas, e demonstra a presença de antecedentes penais.



    (...)



    Em razão de tais fundamentos, tanto pelo fato de o apelante possuir antecedentes penais, quanto por se dedicar a atividades criminosas, resta impossível a concessão do benefício previsto pelo artigo 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/06.”



    Ato contínuo, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 852.681/MS, ratificou a decisão da instância anterior à compreensão de que “no caso em análise, por se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 1 1.343/2006, uma vez que não preenchidos os requisitos objetivamente previstos no referido dispositivo legal”. Dessa forma, o Tribunal local afastou o redutor ante a ausência de preenchimento de um dos requisitos objetivos, “razão pela qual não há que se falar em bis in idem, uma vez que a pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (70kg de pasta-base de cocaína), nos exatos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006”.



    Diante do cenário descrito pelas instâncias anteriores, não detecto ilegalidade a ser sanada na presente via. A Corte Superior afastou a minorante do tráfico privilegiado diante da convicção judicial de que o Paciente não preencheu os requisitos objetivos para a concessão da benesse pleiteada.



    Assim, considerado o não preenchimento dos requisitos objetivos - dedicação à atividade criminosa e maus antecedentes-, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “’Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas” (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014)’.”(HC 169.738 AgR/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.06.2019); “a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser ‘relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).” (RHC 224.825 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 15.4.2024); “No exame da dosimetria das penas em grau recursal, pelas Cortes Superiores, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Precedentes” (RHC 204.454 AgR/MG, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 25.10.2022); “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal”(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012). 



    Em relação à causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, “o Tribunal de origem entendeu que a vontade do agente era a de transportar a substância entorpecente para outra unidade da Federação, restando configurada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006”. Além disso, “o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta para a aplicação da fração de aumento de 1/2 (metade) pelo reconhecimento da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, ressaltando que "[o] apelante estava muito próximo de cruzar a primeira divisa de estados (Mato Grosso do Sul e São Paulo), tendo percorrido provavelmente quase a metade do caminho, e seguiria para o estado de Minas Gerais, seu destino final". 



    Portanto, as instâncias anteriores não verificaram manifesta ilegalidade no reconhecimento da causa de aumento e na fixação de seu patamar pela metade, observados os limites entre 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), constantes do art. 40 da Lei 11.343/2006. Nesse contexto, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias.



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    A revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente