Tribunal: STF
Processo: ARE 1554445
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-25
Data de publicação: 2025-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. 1,5G DE COCAÍNA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Segunda Turma Recursal Criminal do Rio de janeiro, pelo qual foi provida a apelação interposta pela acusação, para reformar a sentença e determinar o prosseguimento do processo. Estes os termos da ementa:



    “RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. DECISÃO QUE REJEITA DENÚNCIA E DETERMINA O ARQUIVAMENTO EX OFFICIO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO. PORTE DE COCAÍNA. DESCRIMINALIZAÇÃO PELO STF RESTRITA AO USO DE CANNABIS SATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (fl. 2, e-doc. 10).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram acolhidos apenas para correção de erro material constante da súmula do acórdão (e-doc. 14).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República.



    Sustentou “que a imputação de prática do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, mesmo em se tratando de entorpecente diverso da cannabis sativa, tal como a cocaína apreendida nestes autos, constitui violação ao inciso X, do art. 5º da Constituição da República” (fl. 21, e-doc. 16).



    Pede “seja admitido o presente Recurso Extraordinário pela alínea a do inciso III, do art. 102, da Constituição da República, para que o mesmo seja conhecido e provido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reformar o acórdão em virtude da afronta ao artigo 5º, X da Constituição da República, também na hipótese vertente, de conduta de usuário de cocaína, e absolver o réu ante a inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06” (fl. 25, e-doc. 16).



    3. A Segunda Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário por estar em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 21).



    4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante ressalta que “o Recurso Extraordinário (...) não está em desacordo com o entendimento do STF, mas o corrobora, sendo certo (...) que não se busca aqui valer-se da Orientação fixada no RE 635.659/SP, restrita às hipóteses de maconha, mas sim, dos mesmos fundamentos utilizados na referida Decisão, em Controle Incidental de Inconstitucionalidade” (fl. 8, e-doc. 24).



    Pede “a reforma da r. Decisão prolatada em Sede de Juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pelo ora Agravante, determinando este Excelso Supremo Tribunal Federal, o prosseguimento do Recurso Excepcional, para conhecimento e Julgamento” (fl. 8, e-doc. 24).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. No presente agravo em recurso extraordinário, busca-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário e a reforma do acórdão recorrido, com a absolvição do agravante, pelo argumento de inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quanto à posse de cocaína para consumo pessoal.



    7. Consta da denúncia que, “no dia 05 de fevereiro de 2023, por volta de 20h, na rua Bernardo Camilo da Silva, no local conhecido como mini rodoviária da Ponte Funda, no bairro João Bonito, em Valença/RJ, o denunciado, com vontade livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, transportava e trazia consigo, para consumo pessoal, material entorpecente consistente em 1,5g de substância pulverulenta de cor branca (pó branco), identificada pela perícia como COCAÍNA, acondicionada em dois pequenos frascos transparentes do tipo eppendorf” (fl. 1, e-doc. 2).



    O juízo do Juizado Especial Adjunto Criminal da comarca de Valença/RJ, nos autos eletrônicos de n. 0000277-13.2023.8.19.0064 (2024.700.591011-7), rejeitou a denúncia, com base no inc. III do art. 395 do Código de Processo Penal, pelo fundamento de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 4).



    Contra a sentença, a acusação interpôs apelação, arguindo “que não houve abolitio criminis em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual a norma prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06, continua em pleno vigor” (fl. 6, e-doc. 6).



    A Segunda Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro deu provimento à apelação interposta pela acusação, para reformar a sentença e determinar o prosseguimento do processo. Estes os fundamentos:



    “A tese sustentada pela decisão guerreada não merece prosperar. O conjunto probatório é induvidoso, estando e materialidade comprovada pelos Auto de Apreensão e Laudo de Exame de Entorpecente de fls. 12/13 e 20, bem como a autoria devidamente indiciada através dos depoimentos prestados em sede policial (fls. 10/11 e 17/18). 



    De início, vale salientar o resultado do julgamento no Supremo Tribunal Federal quanto à questão invocada no RE 635.659/SP, em que se discutiu a constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, restringindo-se ao porte para uso de maconha (...)



    Portanto, o Tribunal Pleno do STF declarou que ‘não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância Cannabis sativa’, ou seja, restringiu o posicionamento da Suprema Côrte tão somente à maconha.



    Assim, presente o porte de COCAÍNA pelo acusado, inviável a negativa de incidência da norma penal incriminadora em vigor, sob pena de se proferir um julgamento contra legem. Não havendo a descriminalização da posse de COCAÍNA para uso próprio pelo Legislativo e nem a declaração de inconstitucionalidade do correspondente tipo penal pelo Supremo Tribunal Federal, impõe-se a incidência da referida norma. (...)



    A decisão descriminalizadora do STF em sede do RE 635.659 RG/SP, com repercussão geral, aplica-se especificamente aos casos em que o usuário traga consigo até 40g de cannabis sativa (maconha), ou seja, inaplicável no caso em voga, no qual o suposto autor do fato trazia consigo 1,50 g de cocaína, entorpecente com elevado grau de nocividade. (...)



    Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso, para reformar a r. decisão de fls. 44/46, determinando o regular prosseguimento do processo; vedada a extinção do feito pelo mesmo fundamento“ (fls. 3-9, e-doc. 10, grifos nossos).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024, grifos nossos).



    9. Consta da denúncia que o agravante “transportava e trazia consigo, para consumo pessoal, material entorpecente consistente em 1,5g de substância pulverulenta de cor branca (pó branco), identificada pela perícia como COCAÍNA, acondicionada em dois pequenos frascos transparentes do tipo eppendorf, conforme laudo pericial de fls. 09/10” (fl. 1, e-doc. 2), pelo que foi denunciado pelo crime disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Essa informação foi corroborada no acórdão recorrido (fl. 3, e-doc. 10).



    No laudo pericial de exame do entorpecente, consta que a substância apreendida foi classificada como 1,5g de cocaína (fl. 7, e-doc. 3).



    10. Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta do agravante é típica, não se justificando a extensão do decidido por este Supremo Tribunal para outras substâncias ilícitas diversas da cannabis sativa (maconha), mesmo que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas seja considerada ínfima ou inexpressiva, pois a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP foi taxativa para descriminalizar o uso da substância cannabis sativa, permitindo o porte de quantidade específica unicamente dessa droga para consumo pessoal. 



    Conforme decidido por este Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Todavia, esse entendimento não permite a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, pois, além de não ser juridicamente possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos sobre a quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir ao entendimento de inexistência de bem jurídico a ser protegido pela conduta praticada, como assentado no acórdão recorrido.



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.550.417, de minha relatoria, DJe 7.6.2025; ARE n. 1.151.943, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.2.2025; e RE n. 1.552.127, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 12.6.2025.



    A conclusão do acórdão recorrido está, portanto, em consonância com a jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de setembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora