Tribunal: STF
Processo: Pet 13458
Classe: Pet
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Mediante a presente petição, a sociedade de Advogados Nilo & Almeida Advogados Associados alega que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 309, assentou a constitucionalidade da contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, desde que observados determinados requisitos.



    Frisa que a presente petição tem por objetivo (i) informar que o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCESC) proferiu decisão descumprindo a referida orientação e (ii) obter concessão de tutela provisória de urgência (liminar) para suspender os efeitos dessa decisão.



    Ressalta que a decisão questionada do TCESC foi tomada no Processo nº @CON 22/00261068 e que ela constitui um prejulgado nos termos do art. 154 do RITCESC. Nessa toada, tal decisão seria precedente vinculante.



    Narra que possui diversos contratos com diferentes municípios do Estado de Santa Catarina e que tais avenças estariam sendo “indevidamente suspensas pelo TCESC por conta do prejulgado formado nos autos do Processo nº @CON 22/00261068”. Cita decisões nesse sentido nos processos nºs @LCC 24/00578308, @LCC 24/00577751, @LCC 24/00576941, @LCC 23/00780440, @LCC 24/00576860, @LCC 24/00579886, @PAP 24/800557706, @LCC 24/00577590 e @LCC-24/00577409.



    Enfatiza que tais decisões foram fundamentadas na ausência de singularidade em relação aos serviços de assessoramento jurídico previstos na avença e na impossibilidade do ajuste de honorários de êxito nos moldes contratuais firmados.



    Sustenta que TCESC ao “prejulgar” que os contratos de prestação de serviços de assessoramento jurídico para demandas contra a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustível “genericamente considerados”, não observou os requisitos impostos no precedente vinculante consubstanciado no Tema 309 da repercussão geral. Também se insurge contra a compreensão da Corte de Contas de que a celebração de contratos na modalidade de contrato de risco, com a remuneração dos honorários advocatícios fixada sobre as receitas futuras recebidas pelo município, afrontaria o art. 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93.



    Sobre a notória especialização, demonstra que, entre 2022 e 2024, firmou 13 contratos com municípios catarinenses para ajuizar aquele tipo de demanda e que, em todos os contratos, sua remuneração “depende, necessariamente, [d]a existência de proveito econômico em favor do ente municipal”. Cita, como exemplo, o contrato nº 82/2023 com o Município de Apiúna/SC. Anota que “a remuneração estipulada contratualmente fixa preço proporcional aos ganhos do ente municipal”.



    Sobre o pedido de tutela de urgência, aduz que a probabilidade do direito se justifica com base na documentação anexada, que comprovaria o preenchimento integral de todos os requisitos elencados pelo Supremo Tribunal Federal. Em relação perigo da demora, indica o peticionante que o TCESC vem impedindo-o de receber verba alimentar em cada êxito no objeto contratado com cada município.



    Ao final, com base no poder geral de cautela, pede a extensão dos efeitos da decisão proferida no Tema nº 309, de modo a suspender os efeitos do prejulgado formado no Processo nº @CON 22/00261068. De forma subsequente, pede a suspensão dos efeitos das decisões cautelares relatadas nos tópicos anteriores que impedem a prestação dos serviços jurídicos na forma contratada.



    É o breve relatório.



    No julgamento do RE nº 656.558/SP, Tema nº 309, esteve em discussão duas questões. Ao apreciar a primeira, o Supremo Tribunal Federal concluiu que, para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa, o elemento subjetivo dolo é imprescindível. Nessa toada, assentou a Corte que é inconstitucional a modalidade culposa de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária.



    Ao tratar da segunda questão, o Tribunal assentou que os arts. 13, inciso V, e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 são constitucionais, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também, o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.



    Em relação à contratação direta de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular e, nesse contexto, à contratação direta de serviços advocatícios com base naqueles dispositivos, assim me pronunciei no julgamento do referido caso:  



    “Além da hipótese relativa à contratação de fornecedor exclusivo (de que não se cogita na espécie), há outras tantas que também redundam na inviabilidade da competição e, por isso, dão azo à inexigibilidade de licitação pública.



    Entre elas, vem à balha a contratação de serviços técnicos profissionais especializados de natureza singular, cuja aferição, reconheço, é bastante complexa, dado poder haver pluralidade de pessoas capazes de prestar o serviço almejado pela Administração. No caso, a impossibilidade de haver competição derivaria da falta de critérios objetivos para cotejar os potenciais competidores.



    Sabe-se que há serviços de natureza comum cuja prestação exige conhecimento técnico generalizado, o qual pode perfeitamente ser comparado objetivamente numa licitação pública. Há, contudo, determinados serviços que demandam primor técnico diferenciado, detido por pequena ou individualizada parcela de pessoas, as quais imprimem neles características diferenciadas e pessoais.



    Trata-se de serviços cuja especialização requer aporte subjetivo, o denominado ‘toque do especialista’, distinto de um para outro, o qual os qualifica como singular, tendo em vista a inviabilidade de comparar com objetividade a técnica pessoal, a subjetividade, a particular experiência de cada qual dos ditos especialistas, falecendo a possibilidade de competição.



    Destaque-se, mais uma vez que, diferentemente da inexigibilidade fundada no reconhecimento de fornecedor exclusivo, nessa hipótese, os serviços enunciados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 podem ser prestados por vários especialistas. No entanto, todos eles os realizam com traço eminentemente subjetivo, em razão do que a inexigibilidade tem lugar pela falta de critérios objetivos para cotejá-los.



    A propósito, adverte Celso Antônio Bandeira de Mello:



    ‘Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, realizadas isolada ou conjuntamente – por equipe – sempre que o trabalho a ser produzido se defina pela marca pessoal (ou coletiva), expressada em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Neste quadro cabem os mais variados serviços; uma monografia escrita por experiente jurista; uma intervenção cirúrgica realizada por qualificado cirurgião; uma pesquisa sociológica empreendida por uma equipe de planejamento urbano; um ciclo de conferências efetuado por professores; uma exibição de orquestra sinfônica; uma perícia técnica sobre o estado de coisas ou das causas que o geraram. Todos esses serviços se singularizam por um estilo ou uma orientação pessoal. Note-se que a singularidade mencionada não significa que outros não possam realizar o mesmo serviço. Isto é, são singulares, embora não sejam necessariamente únicos’ (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2002. p. 482).



    No mesmo sentido, o jurista Eros Roberto Grau afirma o seguinte:  



    ‘Singulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. (...) Ser singular o serviço, isso não significa seja ele necessariamente o único. Outros podem realizá-lo, embora não o possam realizar do mesmo modo e com o mesmo estilo de um determinado profissional ou de uma determinada empresa’ (Inexigibilidade de Licitação – serviços técnicos especializados – notória especialização. RDP 99/70).



    (...)



    Se os serviços elencados no inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 são prestados com características subjetivas, consequentemente são julgados de modo subjetivo, afastando a objetividade e, com ela, a competitividade, não se justificando a necessidade de instauração da licitação pública.



    A inexigibilidade pode, como já referi, se manifestar mesmo que existam vários especialistas aptos a prestar o serviço pretendido pela Administração, já que todos eles se distinguem por características marcadas pela subjetividade, por suas experiências de cunho particular.



    Exatamente por isso a Administração deverá escolher um dos especialistas em detrimento de todos os demais eventualmente existentes.



    Nesse processo discricionário, o gestor público encontra certa liberdade na escolha do especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação, pressupondo-se, pois, a avaliação de conceitos de valor, variáveis em grau maior ou menor, de acordo com a estimativa subjetiva.



    A liberdade de escolha, de fato, não é absoluta, mas limitada. A confiabilidade, conquanto determinada subjetivamente, depende de certos requisitos objetivos, entre os quais sobressaem a experiência do especialista, sua boa reputação, o grau de satisfação obtido em outros contratos, entre outros.



    Dentre os especialistas que preencham esses requisitos objetivos, o agente administrativo escolherá aquele em que deposita maior confiança, na medida em que o considere mais apto para satisfazer o interesse público que outros, valendo aí seus traços pessoais, que devem identificar-se com o que pretende a Administração. (...)



    (...)



    Portanto, na apreciação desses conceitos, afigura-se um juízo de certeza positiva e outro de certeza negativa. Há profissionais que são conhecidos em todo país, cujos estudos são tomados como referência pelos demais que militam na área. Não há dúvida alguma de que esses agregam notória especialização. Ocorre que, em sentido diametralmente oposto, existem profissionais que não são nem remotamente conhecidos; recém-formados, sem experiência alguma, sendo igualmente estreme de dúvida que esses não detêm notória especialização.



    Ocorre que, entre um grupo e outro, haverá um terceiro, composto por profissionais nem tão conhecidos quanto os primeiros nem tão desconhecidos quanto os segundos. Trata-se, é certo, da maioria, aqueles que ocupam posição mediana: estão no mercado; possuem alguma experiência, já realizaram alguns estudos, de certa forma são até mesmo conhecidos, mas, igualmente, não podem ser reputados detentores de notória especialização. Note-se que a expressão exige experiência e estudos que vão acima da média, tocante a profissionais realmente destacados.



    Nesse ponto, reside a chamada zona de incerteza, em que já não é possível distinguir com exatidão quem detém e quem não detém notória especialização. Aí vige a competência discricionária atribuída ao agente administrativo, que avalia a experiência dos profissionais com margem de liberdade, pelo que é essencial a confiança depositada no contratado.



    A questão, então, no caso em julgamento, passa também pela análise, no âmbito territorial, da apuração concreta da reputação profissional da contratada, de modo a qualificá-la, ou não, como portadora de notória especialização. Como adverte Joel de Menezes Niebuhr (op. cit., p. 172):



    ‘[H]á profissionais cujos trabalhos são conhecidos em todo país, outros no Estado a que pertencem, e outros apenas no Município. A abrangência territorial da contratação deve ser vista com certa parcimônia, adaptável ao objeto e ao lugar da contratação: por vezes, torna-se conveniente a seleção de um profissional de trato próximo, mais acessível. Isso deve ser fitado com parcimônia, porque o que realmente importa são os estudos feitos pelo profissional, a experiência anterior dele, os resultados obtidos. O lugar onde o profissional é conhecido deve ser posto em segundo plano, sem que este prevaleça sobre as efetivas realizações dele.’



    Ademais, na minha concepção, respeitando aquela dos que têm entendimento distinto, no caso especial da advocacia, dada a série de empecilhos impostos pela essência da profissão, norteada pela ética profissional, torna-se latente a dificuldade de se proceder ao procedimento licitatório para a contratação desses serviços.



    Aliás, dispõe o art. 34, IV, do Estatuto dos Advogados, a Lei nº 8.906/94, que constitui infração disciplinar ‘angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros’.



    (...)



    No âmbito municipal, em respeito ao objeto do presente recurso extraordinário, alguns aspectos devem ser considerados, não obstante a tese proposta, correspondente à compatibilidade do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, devido ao seu caráter geral, seja aplicável a todos os entes federativos. 



    Pois bem, a propósito dos serviços advocatícios, não se vislumbra, na Constituição Federal, primo ictu oculi, a obrigatoriedade de que, em todo município, seja criada uma procuradoria municipal para a representação judicial, extrajudicial, ou para a atividade de consultoria jurídica, embora tal desiderato fosse o ideal.



    Da mesma forma, não vejo impedimento para que determinada municipalidade, vislumbrando a existência de procuradores municipais aptos para o pleno exercício da representação do município, de seus órgãos ou dos entes da administração direta, ou até mesmo indireta, e para o cumprimento, com eficiência, das atividades de consultoria, possa editar norma a impedir a contratação de advogados privados para o exercício dessas atividades.



    Por outro lado, ausente impedimento específico, a simples existência de procuradores municipais concursados não me parece impedimento, por si só, para a contratação de advogados qualificados sob o manto da inexigibilidade de licitação, quando houver real necessidade e preenchidos os requisitos sobre as quais já me referi.



    A singularidade da situação pode exigir da municipalidade a contratação de determinado profissional. Isso porque, realizando-se uma interpretação sistemática do regime jurídico, podemos concluir que existem duas condições cumulativas para se aferir a legalidade de uma contratação de serviços advocatícios – para fins de representação processual ou de consultoria - sem prévia licitação, quais sejam: a) a necessidade e a natureza do serviço, sua singularidade ou complexidade, a evidenciar que esses não podem ser normalmente executados pelos profissionais do próprio quadro e, b) o caráter não continuado do serviço específico e singular” (grifo nosso).



    Em síntese, ficou claro, no voto condutor do acórdão, que a singularidade dos serviços a serem contratados não significa que outros não possam realizar os mesmos serviços. Como afirmou o Ministro Eros Grau em obra doutrinária, “[s]ingulares são porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa” (Inexigibilidade de Licitação – serviços técnicos especializados – notória especialização. RDP 99/70).



    Nessa toada, consignei que é necessária, na contratação direta de serviços advocatícios com base nos arts. 13 e 25, inciso II, da Lei nº 8.666/96 (correspondente ao art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/21), a avaliação da confiabilidade dos profissionais, de maneira que seja escolhido o especialista que reputar o mais adequado à satisfação da utilidade pretendida com a contratação. E ressaltei que, não sendo o caso de juízo de certeza positiva ou de certeza negativa, sobressai a competência discricionária do agente administrativo para avaliar a experiência dos profissionais com margem de liberdade, pelo que é essencial a confiança depositada no contratado.



    Também aduzi que inexiste, na Constituição Federal, mandamento no sentido de que os municípios criem procuradoria municipal para a representação judicial ou extrajudicial, ou para a atividade de consultoria jurídica. Afora isso, registrei que a eventual existência de procuradoria municipal não é, por si só, fator impeditivo da contratação direta de serviços advocatícios, quando houver a real necessidade e preenchidos os requisitos pertinentes. É evidente que, na avaliação dessa necessidade, tem peso relevantíssimo aquela feita pela própria municipalidade, que conhece intimamente sua própria realidade e as peculiaridades da procuradoria municipal eventualmente existente.



    Verifica-se, contudo, que o TCESC, na deliberação tomada no Processo nº @CON 22/00261068, divergiu da orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema nº 309. Na espécie, a Corte de Contas criou regra geral impossibilitando que municípios contratem, com base no art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/21, escritório de advocacia, mediante remuneração via cláusula quota litis, para prestação de serviços jurídicos especializados para demandas contra a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustível (ANP), objetivando a condenação ao pagamento de royalties pela exploração e produção de petróleo.



    Atente-se que, ao assim decidir, o TCESC “prejulgou” impedindo que as municipalidades, mesmo entendendo pela imprescindibilidade de contratação de serviços advocatícios e estando preenchidos os requisitos, contratem diretamente serviços advocatícios, com base nos arts. 13 e 25, II, da Lei nº 8.666/96, correspondente ao art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/21, para a demanda em questão. 



    De mais a mais, o fato de sua remuneração se dar de acordo com a cláusula quota litis não afasta a aplicação do item (ii) da letra b) da tese fixada para o Tema nº 309. Ou seja, mesmo que a remuneração dos serviços advocatícios em comento se dê com base na cláusula quota litis, é certo que ela deve ficar limitada pelo preço compatível com a responsabilidade profissional exigida pelo caso, observado, também o valor médio cobrado pelo escritório de advocacia contratado em situações similares anteriores.



    Por fim, consigno que, além do fumus boni iuris acima demonstrado, está presente o periculum in mora. 



    Como apontei em outra oportunidade, consoante o art. 22 do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), os honorários advocatícios podem ser contratuais (ou convencionais), arbitrados ou sucumbenciais, sendo certo que já há bastante doutrina e jurisprudência acerca da natureza alimentar dos honorários advocatícios. Insta realçar também que, em regra, os honorários (contratuais, arbitrados ou sucumbenciais) compõem, em grau relevantíssimo, o suprimento econômico da vida dos advogados. Muitas vezes, aliás, os honorários advocatícios consistem na única fonte de renda desses profissionais.



    Ante o exposto, defiro a tutela provisória de urgência para, estendendo os efeitos da decisão proferida no RE nº 656.558/SP, Tema nº 309, suspender os efeitos do prejulgado formado no Processo nº @CON 22/00261068, que tramitou no TCESC, bem como as decisões cautelares relativas aos processos nºs @LCC 24/00578308, @LCC 24/00577751, @LCC 24/00576941, @LCC 23/00780440, @LCC 24/00576860, @LCC 24/00579886, @PAP 24/800557706, @LCC 24/00577590 e @LCC-24/00577409 que impedem, a priori, que os próprios Municípios - que conhecem intimamente sua própria realidade e as peculiaridades da procuradoria municipal eventualmente existente - façam uma avaliação das suas necessidades e concluam (ou não) pela imprescindibilidade de contratação de serviços advocatícios, com base nos arts. 13 e 25, II, da Lei nº 8.666/96, correspondente ao art. 74, inciso III, da Lei nº 14.133/21.



    Intime-se o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina acerca da presente decisão para, querendo, se manifestar, como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente