Tribunal: STF
Processo: RE 1544670
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-10
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. EXTINÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TRANSMISSÃO DA TOTALIDADE DO PATRIMÔNIO. INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA DE BENS IMÓVEIS. EMPRESAS ADQUIRENTES. EXERCÍCIO PREPONDERANTE DE ATIVIDADE DE TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS. EXCEÇÃO À REGRA CONSTITUCIONAL DE IMUNIDADE (ART. 156, §2º, I, DA CF). PRETENSÃO DO RECONHECIMENTO DA HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA PREVISTA NO ART. 37, §4º, DO CTN. NÃO RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a examinar a pretensão da parte impetrante de ver reconhecida a hipótese de não incidência de ITBI sobre a transferência do patrimônio de empresa dissolvida (JASC Empreendimentos Imobiliários LTDA) a pessoa jurídica JASC Renda Varejo Essencial Fundo de Investimento Imobiliário – FII, constituído sob a forma de condomínio fechado. 2. Na transmissão de bens e direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital e na transmissão por fusão, cisão, incorporação ou extinção da pessoa jurídica, incide o ITBI, se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, conforme dispõe o art. 156, §2º, I, da CF. 3. O art. 37, § 4º, do CTN, ao dispor que não incide o ITBI relativamente à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, não pode se sobrepor ao disposto no art. 156, § 2º, I, da CF, que estabelece, sem apontar qualquer exceção, ser devido o ITBI quando a atividade preponderante do adquirente for transações imobiliárias, não tendo, portanto, sido recepcionado pela Constituição Federal. Ademais, o dispositivo tributário não poderia criar norma autônoma sobre imunidade que seja diversa da previsão constitucional. 4. Outrossim, cumpre ter presentes, ainda que em caráter obiter dictum, as disposições do art. 151, III, da CF, segundo o qual é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, como é o caso do ITBI, o que reforça o afastamento do comando do art. 37, § 4º, do CTN. Precedente do TJCE. 5. Esclareça-se que, no caso em tela, o afastamento do art. 37, §4º, do CTN por órgão fracionário desta egrégia Corte não acarreta violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula Vinculante nº 10), já que não se está diante do controle constitucionalidade da norma. Trata-se, em verdade, do fenômeno da não recepção, que prescinde da reserva de plenário. 6. Apelação conhecida, mas desprovida. ” (e-doc. nº 16).



    Opostos embargos de declaração, estes foram parcialmente acolhidos apenas para correção de erro material, sem efeitos modificativos (e-doc. 20).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido afrontou o disposto no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, ao entender legal a incidência do ITBI quando a transferência se der por força de exclusão de pessoa jurídica investida pelo alienante e envolver a totalidade do patrimônio da alienante.



    Alega que a Constituição Federal empregou o conceito da onerosidade para delimitar a competência do Município quanto à cobrança do ITBI, de modo que não haja a incidência da exação se o ato de transferência não implicar em onerosidade.



    Aponta que



    “Sob uma perspectiva lógica, é assertivo afirmar que essa condição também é elementar da hipótese prevista no inciso I, § 2º, art. 156, CF/88, qual seja, quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda dos bens imóveis, há a incidência do imposto nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 



    Assim sendo, a maneira mais adequada de ser interpretada o termo “adquirente”, enunciado na segunda parte do retromencionada disposição constitucional, deve ser em um contexto de transmissão onerosa da propriedade”. 



    Assevera que a Corte de origem não observou o fato de que a onerosidade é intrínseca na hipótese de incidência do ITBI, limitando-se a avaliar o feito sob a condição da atividade econômica da recorrente. Em seguida, aduz que quando ausente a onerosidade no ato da transferência, o fato não se subsumirá à norma, configurando hipótese de não incidência.



    Conclui, nesse sentido, que 



    “(...) uma vez que a transferência dos bens e direitos da JASC Empreendimentos à Recorrente, que possui 100% (cem por cento) do seu capital social, se dá por reflexo de sua extinção, não consistindo o ato em relação onerosa, o Acórdão vergastado deve ser reformado, pois o tema concerne à hipótese de não incidência”. 



    Requer, assim, o provimento integral do presente recurso para que, em observância à necessidade de onerosidade para a incidência do ITBI, nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF/88, ser reconheça a não incidência do imposto à situação em tela, reformando o aresto impugnado e concedendo a segurança.



    A Corte de origem, em juízo de admissibilidade, admitiu o recurso extraordinário (e-doc. nº 38).



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Inicialmente, cumpre destacar a natureza constitucional da presente controvérsia, nos termos da orientação fixada no julgamento do ARE nº 1.360.715-AgR-Segundo, de relatoria do Ministro Nunes Marques, resumida na seguinte ementa: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. INCORPORAÇÃO TOTAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. INCIDÊNCIA. ART. 37, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL COM O ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JUÍZO DE RECEPÇÃO. NATUREZA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 



    1. É constitucional a controvérsia alusiva ao alcance do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional à luz do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 



    2. Agravo interno provido para determinar-se a sequência do recurso extraordinário formalizado.”



    O Tribunal de origem firmou seu entendimento nos seguintes fundamentos:



    “(...) na hipótese de incorporação ao capital, os bens imóveis são transmitidos sem a incidência do ITBI, salvo se os adquirentes tiverem por atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos ou a locação de bens imóveis, caso dos autos, conforme admite a própria impetrante. 



    Nessa perspectiva, não lhes aproveita o disposto no art. 156, § 2º, inciso II, da CF ou no art. 2º, incisos I e II, da Lei Municipal nº 6.421/1989. Também não é aplicável o § 4º do art. 37 do CTN, que dispõe não incidir o ITBI à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto coma da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, à falta de correspondência na Constituição Federal ou na Lei Municipal nº 6.421/1989. 



    Isso porque, o art. 156, § 2º, inciso I, da CF estabelece, sem apontar qualquer exceção, que é devido o ITBI quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, afastando a imunidade nesses casos. 



    É a chamada imunidade condicionada, pois para ser reconhecida nos casos previstos no texto constitucional – fusão, cisão, incorporação, extinção etc. – a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 



    Com efeito, o art. 37, § 4º, do CTN, ao estabelecer a não incidência do ITBI relativamente à transmissão de bens ou direitos, quando realizada na totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante, mesmo sendo a atividade preponderante do adquirente transações imobiliárias, não pode se sobrepor ao disposto no art. 156, § 2º, inciso I, da CF, à falta de recepção pela Carta Magna; aceitar o contrário implicaria reconhecer a criação, pelo art. 37, § 4º, do CTN, de regra de imunidade diversa desse preceito constitucional. 



    Outrossim, cumpre ter presentes, ainda que em caráter obiter dictum, as disposições do art. 151, III, da CF, segundo o qual é vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, como é o caso do ITBI, o que reforça o afastamento do comando do art. 37, § 4º, do CTN. Logo, não havendo autorização constitucional para que lei complementar federal conceda isenção do ITBI, que é da competência municipal, implica a não recepção pela Constituição do § 4º do art. 37 do CTN. 



    De fato, no caso em apreço, houve a transferência da totalidade do patrimônio da empresa extinta para a empresa impetrante, que se tornou, efetivamente, a proprietária dos bens imobiliários transmitidos. 



    Não obstante, a translação dos imóveis é passível de ser tributada de acordo com o disposto no art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, uma vez que a adquirente se enquadra na exceção desse dispositivo constitucional, pois tem como atividade preponderante justamente a negociação imobiliária.” (e-doc. 16, p. 10 a 15)



    Como se vê, o Juízo a quo afastou a benesse constitucional sobre o ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, em razão de a parte recorrente se dedicar a atividade de compra e venda de bens imóveis ou de direitos a eles relativos. No mais, afastou a incidência do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional, por entender não recepcionado pela nova ordem constitucional, bem como por ser vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, como é o caso do ITBI.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que “a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas” (RE 600.192-AgR-segundo, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/4/2016).



    Eis a ementa desse acórdão:



    “Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. RECEPCIONADO COMO LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Em se tratando de norma de status de Lei Complementar, tem vigência sobre todo território nacional, não havendo que se falar em isenção heterônoma na espécie.



    2. Vale dizer, a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No julgamento da Questão de Ordem no ARE nº 1.299.113-AgR/ED, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, Dje 31/03/2025, a Segunda Turma desta Corte, ao reafirmar a natureza constitucional do tema, avançou sobre o mérito, concluindo pela recepção do art. 37, § 4º, do CTN pela Constituição de 1988, seguindo a orientação fixada no julgamento do ARE 1.456.874-AgR-segundo, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.4.2024, cujo o acórdão possui a seguinte ementa:



    EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DIVERGIU DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. HIPÓTESES DE ISENÇÃO DE ITBI. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O Tribunal de origem entendeu que o art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional não guarda compatibilidade com art. 156, § 2º, I, da CF/88, que teria estabelecido condição para o gozo da imunidade em relação ao ITBI, no sentido de que ‘a atividade preponderante do adquirente não seja ‘compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ (...)’. Entendeu, ainda, que, mesmo que a hipótese compreendida no dispositivo do CTN tratasse de isenção, não teria sido recepcionada pelo art. 151, III, da CF/1988, pois a nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988 vedou à UNIÃO isentar impostos da competência dos demais entes da federação, por tratar-se de isenção heterônoma. 



    2. O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como a lei complementar de normas gerais de Direito Tributário. Desse modo ‘a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas’ (RE 600.192 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/4/2016). 



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1.456.874 AgR-segundo, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Dje 12/4/2024)



    Como se vê, o Tribunal de origem divergiu do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de se reconhecer a isenção de ITBI prevista no art. 37, § 4º do CTN, nas hipóteses de transferência de imóvel realizada na incorporação de totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, reconhecer a recepção do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional, e, ao conceder a segurança, afastar a incidência do ITBI na operação de transmissão total do patrimônio e extinção da Jasc Empreendimentos.



    Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de abril de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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