Tribunal: STF
Processo: HC 252414
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-17
Data de publicação: 2025-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que não conheceu do Habeas Corpus 980.927/SP, mas concedeu a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 2 anos e 11 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação, assim fundamentada:



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de YURI GABRIEL NASCIMENTO DE PAIVA, que aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em virtude do julgamento da apelação criminal n. 1500884-32.2023.8.26.0621.



    Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo juízo de primeiro grau, na ação penal n. 1500884-32.2023.8.26.0621, como incurso no artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo (fls. 14-22).



    A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que rejeitou a preliminar e negou provimento ao recurso (fls. 23-35).



    Na presente impetração, alega-se que houve indevido bis in idem na dosimetria da pena, pois a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (fls. 5-6).



    Pontua-se que a quantidade de droga apreendida é pequena, sendo 346,32g de maconha e uma porção de cocaína com peso total aproximado de 152,01g, e que o paciente é primário, sem antecedentes, o que autoriza a aplicação da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (fls. 7-8). 



    Afirma-se que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto ou aberto, considerando a primariedade do paciente e a pena imposta (fls. 9-11).



    Ao final, requer-se a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de dois terços, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto ou aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 12- 13).



    Pugna-se pela concessão de medida liminar para que o paciente possa aguardar em liberdade até o julgamento desta impetração, ou seja transferido para o regime aberto ou semiaberto (fl. 13).



    É o relatório.



    DECIDO.



    Cinge-se a controvérsia acerca de possível coação ilegal em razão da negativa à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.



    A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 23-35):



    [...]



    Quanto a Yuri Gabriel Nascimento de Paiva na primeira fase da dosimetria, as penas-base foram fixadas em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



    Essa majoração de 1/5 acima do mínimo legal fundamenta-se na quantidade significativa e alta nocividade das drogas apreendidas (crack, maconha e cocaína), suficientes para fracionamento em 364 porções, avaliadas em R$ 3.640,00, conforme evidenciado nos autos.



    Outrossim, a gravidade concreta da conduta, associada ao impacto social destrutivo do crack e da cocaína, justificou o grau de reprovação elevado, plenamente compatível com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, conforme preconizam os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/2006, este último exigindo consideração à natureza e quantidade das drogas.



    Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, resultando em uma redução de 1/6 das penas, perfazendo 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Em terceira etapa, aplicou-se a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, em razão do envolvimento de menor de idade na atividade criminosa, devidamente comprovada, o que configura circunstância que agrava ainda mais a conduta.



    A pena foi, assim, majorada em 1/6, resultando na sanção definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Por fim, inviável, em terceira fase, a aplicação do § 4º, artigo 33, da Lei de Drogas, tendo em vista que se trata de acusado evidentemente se dedica a atividades criminosas.



    Assim, não obstante o entendimento diverso firmado pela percuciente Defesa, foi correto o entendimento esposado, pois são quatro os requisitos para aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33, da Lei de Drogas, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.



    Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, inviável a aplicação da benesse ante o fato de o acusado evidentemente se dedicar a atividades criminosas.



    Também deve ser mantido o regime fechado para início de cumprimento das penas impostas, com espeque nas circunstâncias da prisão e demais evidências constantes do caderno processual, que revelam a gravidade concreta do comportamento e, por isso, evidenciam a necessidade de tratamento penal enérgico.



    [...]



    Da análise do acórdão (fls. 23-35) e da sentença (fls. 14-22), observo que, por ocasião da prisão em flagrante, foram apreendidos com o paciente e com o corréu 36 microtubos contendo cocaína (massa líquida de 4,89 g), 99 porções de maconha (massa líquida de 149,72 g) e 28 pedras de crack (massa líquida de 6,38 g). Verifico, também, que o acórdão chegou à conclusão de que o paciente é dedicado a atividades criminosas a partir de elementos abstratamente considerados. 



    Com efeito, verifico, de plano, a presença de ilegalidade flagrante na exasperação da pena em 1/5 acima do mínimo legal. Apesar da natureza do crack e da cocaína, a quantidade apreendida não desborda a definição típico-normativa do delito de tráfico de drogas, sendo insuficiente para justificar a exasperação da pena-base.



    E quanto à causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, verifico não haver elementos concretos nos autos que demonstrem a dedicação a atividades criminosas, de modo que o paciente possui os requisitos cumulativos atinentes ao tráfico de drogas privilegiado. Todavia, entendo que a variedade dos entorpecentes, a natureza mais deletéria da cocaína e do crack e a quantidade apreendida são compatíveis com a fração de redução de 1/2 (um meio). 



    [...]



    Com efeito, passo à dosimetria da pena.



    1ª Fase: Estabeleço a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.



    2ª Fase: Mantenho o critério da instância originária, que reconheceu a atenuante de menoridade relativa, com redução de 1/6 (um sexto), contudo, em atenção ao entendimento consubstanciado pela Súmula 231/STJ, a pena intermediária permanece em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.



    3ª Fase: Reconheço a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/2 (um meio) em razão da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos, assim como mantenho a causa especial de aumento do inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa.



    Fixo o regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, §3º, do Código Penal. Deixo de substituir a privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois não estão presentes os requisitos do artigo 44, III, do Código Penal.



    Tendo em vista que a matéria trazida na presente impetração é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.



    "Para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, em favor de YURI GABRIEL NASCIMENTO DE PAIVA para redimensionar sua pena para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.



    Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau (doc. 4 — grifei).



    Ao final, busca-se:



    [...] seja concedida a ordem liminarmente afim de que seja e que seja promovida a devida adequação do regime prisional para o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ainda que seja mantido o regime semiaberto que fora concedido, contudo, que seja deferido a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (doc. 1, p. 7).



    Ocorre que o art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal — STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    Assim, no caso, a ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por órgão colegiado de Tribunal Superior impede o prosseguimento deste writ.



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO IMPROVIDO.



    I – O art. 102, I, i, da Constituição Federal estabelece que a competência do Supremo Tribunal Federal - STF para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do STF, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância.



    II – A não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça ou a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado daquela Corte impedem o conhecimento do habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, pois, do contrário, permitiria ao jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que configuraria evidente abuso do direito de recorrer. Precedentes.



    III – Ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder que possa abrandar a impossibilidade de superação do óbice aqui reconhecido, a permitir a análise das questões trazidas neste habeas corpus.



    IV – Agravo regimental improvido (HC 235.104 AgR/GO, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14/12/2023).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento (HC 228.736 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/6/2023).



    Entendo, contudo, que é o caso de superação do referido óbice processual para conceder a ordem ao paciente.



    Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal — STF aprovou a Súmula Vinculante 59, cujo enunciado é o seguinte:



    É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.



    No caso, embora inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP) e fixada a reprimenda final em 2 anos e 11 meses de reclusão, a decisão impugnada manteve o regime inicial semiaberto e proibiu a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, expondo os seguintes fundamentos:



    Com efeito, passo à dosimetria da pena.



    1ª Fase: Estabeleço a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.



    2ª Fase: Mantenho o critério da instância originária, que reconheceu a atenuante de menoridade relativa, com redução de 1/6 (um sexto), contudo, em atenção ao entendimento consubstanciado pela Súmula 231/STJ, a pena intermediária permanece em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.



    3ª Fase: Reconheço a causa especial de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/2 (um meio) em razão da natureza e da variedade dos entorpecentes apreendidos, assim como mantenho a causa especial de aumento do inciso VI do artigo 40 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva estabelecida em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 292 (duzentos e noventa e dois) dias-multa.



    Fixo o regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, §3º, do Código Penal. Deixo de substituir a privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, pois não estão presentes os requisitos do artigo 44, III, do Código Penal.



    Esse entendimento, porém, está em desacordo com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Posto isso, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para, desde já, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, cabendo ao juízo de primeiro grau competente estabelecer as condições da pena substitutiva (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Atribua-se a esta decisão força de ofício/mandado.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 17 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator