Tribunal: STF
Processo: RE 1449003
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de São Paulo, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    “Apelação Cível Embargos à execução fiscal Pretensão de anular Auto de Infração e Imposição de Multa decorrente de creditamento indevido de ICMS em operações realizadas com empresas declaradas inidôneas. Sentença de improcedência. Recurso voluntário da embargante. Provimento de rigor Cobrança do ICMS por creditamento indevido. Inviabilidade. Boa-fé do adquirente. Comprovação da realização das operações mercantis por laudo pericial. Desconhecimento do ato declaratório de inidoneidade. Não cabia à embargante fiscalizar a idoneidade das empresas com as quais realizou as operações mercantis, mas única e exclusivamente ao Estado. Precedente do C. STJ Sentença reformada. Recurso provido.” (Apelação nº 1006907-39.2015.8.26.0554, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Sidney Romano dos Reis, j. 11.12.2017)



    Desse acórdão foram interpostos recurso especial e extraordinário. Inadmitidos os recursos pela origem, as partes interpuseram agravos para destrancá-los. Enviados ao Superior Tribunal de Justiça, este determinou o retorno dos autos à origem para observância aos arts. 1.040 e seguintes do CPC, em razão do Tema 1076 daquela Corte Superior.



    Submetido a Juízo de retratação considerado o Tema 1076 do STJ, assim decidiu a Corte de origem:



    “Apelação Cível Acórdão desta Câmara que deu provimento ao recurso da executada Pirelli Pneus Ltda. - Interposição de Recurso Especial pelas partes Nova conclusão ao Relator por ordem do DD. Presidente da Seção de Direito Público Aceitação da conclusão, com alteração do julgado. 1. Com o julgamento do Recurso Especial nº 1.850.512/SP, Tema nº 1076 sou levado a alterar minha original posição e curvar-me ao consenso havido sobre a matéria no C. Superior Tribunal de Justiça Impossibilidade de arbitramento por equidade dos honorários advocatícios no caso em exame porque provido de conteúdo econômico mensurável. 2. Honorários que devem ser arbitrados em percentual do valor da causa em atenção ao disposto no artigo 85, §§ 2º, 3º, do CPC. Juízo de retratação aceito para promover a retratação do julgado com alteração do julgado.” (Juízo de Retratação do art. 1.030, II, do novo CPC, Apelação Cível nº 1006907-39.2015.8.26.0554, 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Sidney Romano dos Reis, j. 04.11.2022)



    Contra esse novo acórdão, o Estado de São Paulo interpôs novo recurso extraordinário para impugnar a parte referente à condenação em honorários de sucumbência.



    Admitido este segundo recurso extraordinário do Estado de São Paulo, após remessa à esta Suprema Corte, a Presidência determinou o retorno dos autos à origem para aplicar a sistemática da repercussão geral considerado o Tema 1255 (e-doc. 25).



    Devolvidos os autos à origem, a Corte a quo, após provocação da parte ora recorrida, determinou o retorno do recurso a esta Suprema Corte para a análise do primeiro apelo extremo interposto para discutir o mérito da controvérsia tratada no primeiro acórdão (e-doc. 159).



    Na minuta do extraordinário (e-doc. 108), Estado de São Paulo sustenta violação do art. 155, § 2º, I e XII, “c”, da Constituição da República. Defende, em síntese, a regularidade do auto de infração lavrado com fundamento na legislação pertinente. Afirma que “Não há como excluir a imputação de penalidades de infrações relativas a escrituração de documentos fiscais que não atendem as condições previstas na legislação, pois, pela ocorrência dos pressupostos de fatos puníveis, as penalidades são meras consequências das infrações fiscais tipificadas em lei”.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Consoante relatado, os autos foram enviados a esta Suprema Corte para a análise do primeiro recurso extraordinário interposto nestes autos pelo Estado de São Paulo (e-doc. 108), bem como de seu agravo (e-doc. 120), já que, quanto ao segundo recurso extraordinário (e-doc. 137), foi determinada a devolução à origem para a aguardar o julgamento do Tema 1255 da repercussão geral.



    Passo, pois à análise do recurso.



    Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo as razões de decidir adotadas pela Corte a quo:



    “Para melhor compreensão dos fatos, cabe esclarecer que a aquisição de GEB proveniente de matérias-primas originárias do Estado de São Paulo é amparada por isenção, nos termos do inciso I do art. 99 do anexo I, a que se refere o art. 8º do RICMS/2000. Dessa forma, não geram direito a crédito aos destinatários. 



    A empresa embargante, contudo, creditou-se do imposto destacado nas notas pelas empresas fornecedoras, que afirmavam que o GEB era proveniente de matérias-primas oriundas de outros Estados da Federação. 



    Em outras palavras, as empresas fornecedoras adquiriam matéria-prima em operações isentas, dentro do Estado de São Paulo. Posteriormente, nas operações realizadas com a embargante, destacavam o valor de ICMS supostamente recolhido, afirmando que a matéria-prima estava sendo adquirida em outros Estados da Federação. Dessa forma, locupletavam-se ilegalmente, obtendo retorno de imposto que jamais haviam recolhido, pois isentas da obrigação nas operações anteriores. 



    A Fazenda houve por bem autuar e punir não apenas as fornecedoras, mas também a embargante, imputando a todas a prática de fraude fiscal. Os dispositivos legais mencionados na autuação são: art. 59, §1º, item 3 e art. 61 do RICMS para a exigência do imposto; e arg. 527, II, alínea 'c', c/c §§ 1º e 10º do RICMS, aplicando-se multa de 35% do valor da operação.



    Pois bem. 



    No bojo dos autos foi determinada a realização de perícia, fixando-se como pontos controvertidos: 



    a) a regularidade da escrituração fiscal da embargante, relativamente às transações investigadas; 



    b) a regularidade no creditamento do ICMS referente a tais transações; e 



    c) o conhecimento, pela embargante, de eventuais fraudes praticadas pelas empresas integrantes do Grupo Agrolatex. 



    O expert judicial analisou toda a documentação atinente à autuação, bem como a argumentação tecida pelas partes, concluindo, em suma, que: 



    a) as empresas fornecedoras realizaram o destaque do ICMS nas notas fiscais; 



    b) a embargante realizou o pagamento das notas, inclusive do valor de ICMS destacado; 



    c) os produtos adquiridos efetivamente entraram no estoque da embargante; 



    d) a declaração de inidoneidade das empresas fornecedoras ocorreu posteriormente às transações objeto da demanda; 



    e) o valor do crédito aproveitado representa 0,782% de todo o ICMS contabilizado pela embargante; e 



    f) as transações representadas pelas notas fiscais foram devidamente registradas na contabilidade e livros fiscais. 



    O Douto Magistrado sentenciante, pela r. sentença de fls. 5.481/5.492, houve por bem manter a autuação sob o fundamento de que “ainda que a perícia tenha concluído que os livros da embargante estão regulares e que o ICMS não recolhido corresponde a menos de 1% do ICMS total pago pela embargante aos cofres estaduais, este argumento, por si só, não afasta o creditamento indevido” (fls. 5.487). Afirmou o nobre julgador, ainda, que “diante do destaque indevido, a embargante se utilizou do crédito indevido, sendo inegável o seu conhecimento sobre a isenção”. 



    Em que pese o entendimento adotado pelo Douto Magistrado sentenciante, a meu ver não há como subsistir a autuação fiscal. Não se encontra, ao menos nos presentes autos, qualquer prova apta a demonstrar que a embargante tinha ciência da fraude perpetrada pelas empresas fornecedoras. 



    Ademais, tampouco existe dispositivo legal que a obrigasse a tomar medidas acautelatórias além das que tomou quando da realização das operações investigadas. 



    Da mesma forma, não há dispositivo legal que obrigue a adquirente a exigir da empresa fornecedora comprovação da origem da matéria-prima negociada. 



    Uma vez destacado o tributo nas notas fiscais de entrada da mercadoria e recolhido pela compradora, era direito seu creditar-se do ICMS, tudo nos termos do regulamento do ICMS. O fato de a embargante ter ciência acerca da isenção conferida ao GED produzido de matéria-prima oriunda do Estado de São Paulo não implica na ciência da apelante quanto à fraude perpetrada pelas fornecedoras, não havendo como se presumir a má-fé, como quer fazer crer a Fazenda. 



    Em verdade, eram as fornecedoras as reais responsáveis pelo ardil, bem como as únicas beneficiadas pelo sistema, já que destacavam, nas notas fiscais, imposto do qual isenta a operação, para verem-se “reembolsadas” de valor que jamais recolheram, algo que não pode ser dito da empresa embargante. Cabe frisar, por oportuno, que no âmbito do Direito Tributário vige o princípio da legalidade. 



    A Fazenda, portanto, está adstrita ao que determina a legislação pertinente, não havendo falar-se em exigências sobre as quais não há disposição expressa. 



    Assim, não havia como exigir da apelante que tivesse tomado providências acautelatórias diversas, como, por exemplo, a solicitação dos documentos fiscais relacionados ao imposto equivocadamente destacado nas operações, como colocado na r. sentença. 



    Não cabia à embargante fiscalizar a idoneidade das empresas com as quais realizou as operações mercantis, mas única e exclusivamente ao Estado. 



    A apelante tinha somente o dever de exigir, por parte da empresa que lhe vendeu as mercadorias, a apresentação da documentação que comprovasse a sua inscrição e regularidade, para, assim, ser realizado o negócio jurídico. 



    Ora, se perante o fisco havia regularidade suficiente para emissão de nota fiscal pelo fornecedor, não se podia exigir do adquirente que presumisse a inidoneidade antes mesmo da fiscalização, o que justifica, por si só, o reconhecimento da boa-fé da embargante. 



    Como sabido, o art. 136 do CTN deve ser interpretado com prudência, considerando que ao princípio da responsabilidade objetiva precede o da causalidade, segundo o qual à afirmação da culpa é necessário estabelecer, com segurança, necessária relação de causalidade entre conduta anterior do agente e o resultado ilícito final. Boa-fé se presume, e não a má-fé. 



    Esta, sim, é que tem que ser comprovada, às completas, para demonstrar a ilicitude da empresa no creditamento do tributo. Não se pode olvidar que a jurisprudência vem se manifestando no sentido de que existe a possibilidade de creditamento de ICMS advindo de operações comerciais realizadas com empresa posteriormente considerada inidônea desde que seja efetivamente comprovada a realização das transações mercantis correspondentes.



    A empresa declarada inidônea somente pode ser considerada como inexistente após a publicidade dada à decretação de sua inidoneidade pela apelada, salvo se comprovada má-fé do comprador ou circulação fictícia, o que não é o caso dos autos. 



    Ademais, é de se considerar nulo o auto de infração ante a incerteza quanto à ocorrência e quantificação do fato gerador, o que elide a presunção de certeza e liquidez do título, sendo de fato incompatíveis as afirmações das autoridades fiscais de que parte da matéria-prima adquirida era proveniente de outros Estados e de que a totalidade das operações deve ser tratada como isenta, aplicando-se sobre todas elas as punições impostas. 



    Desse modo, é insubsistente o AIIM descrito na inicial, por não retratar a realidade dos fatos, impondo-se a declaração de sua nulidade com o provimento do presente recurso.” (e-doc. 85)



    Da análise dos autos, verifica-se que a revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem que levaram à anulação do auto de infração demandaria o revolvimento da moldura fática delineada, bem como a análise da legislação infraconstitucional local aplicável (arts. 59, §1º, item 3, 61 e 527, II, 'c', c/c §§ 1º e 10º, do RICMS e art. 136 do Código Tributário Nacional), o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. TRIBUTAÇÃO SOBRE EXCESSO DE COMBUSTÍVEL ENCONTRADO SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. MULTA COMINADA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA Nº 279. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. [...]. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1426784 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Pleno, DJe 23-08-2023)



    “Direito tributário. Embargos de declaração em agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Legalidade da autuação. Legislação infraconstitucional. Súmulas 279 e 280/STF. Caráter infringente. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno. 2. O recurso extraordinário com agravo foi interposto para impugnar acórdão que deu parcial provimento ao recurso. II. Questão em discussão 3. Preenchimento dos pressupostos de embargabilidade previstos no art. 1.022 do CPC/2015. III. Razão de decidir 4. Não há erro, obscuridade, contradição ou omissão no acórdão questionado. A via recursal adotada não se mostra adequada para a renovação de julgamento que ocorreu regularmente. 5. Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). IV. Dispositivo 6. Embargos de declaração rejeitados.” (ARE 1521105 ED-AgR-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Pleno, DJe 04-04-2025)



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Fato gerador presumido. Alegação de valores recolhidos a maior. Ausência de comprovação reconhecida pela origem. Súmulas 279 e 280/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). IV. Dispositivo 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1535269 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Pleno, DJe 11-04-2025)



    Diante do exposto, com relação à alegada ofensa ao art. 155, § 2º, I e XII, “c”, da Constituição da República, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Quanto à matéria versada no segundo recurso extraordinário, relativa ao tema nº 1255 da repercussão geral, devolvam-se os autos à Corte de origem, consoante despacho proferido pela Presidência desta Suprema Corte (e-doc. 25).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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