Tribunal: STF
Processo: ARE 1529716
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, assim ementado (Doc. 46):



    “EMENTA: Apelação Cível, Cobrança de diferencial de alíquota (ICMS-DIFAL). Lei complementar n. 190/2022. Instituição de Tributo. Aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Inexigibilidade da cobrança. 



    1. O princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, II, b e c, da Constituição Federal prevê a impossibilidade da cobrança de tributos instituídos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e, ainda, constitui limitação tributária que consubstancia garantia individual da segurança do contribuinte.



    2. Ante a instituição do ICMS-DIFAL por meio da LC 190/2022, em observância ao Tema n. 1093 da Repercussão-Geral, constata-se a instituição de novo tributo que demanda a observância da anterioridade anual e nonagesimal.



    3. Embora seja aplicável a Lei Estadual n. 3.699-05, que regulamenta a incidência do ICMS-DIFAL no âmbito do Estado de Rondônia, por analogia ao já decidido no Tema 1.094 da Repercussão-Geral, a legislação estadual fica subordinada à produção de efeitos da Lei Complementar nacional para dar ensejo à cobrança do diferencial de alíquota.



    4. Recurso provido para determinar a incidência da anterioridade de exercício.”



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (Docs. 48 e 51), foram acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas aqueles interpostos pela SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A e Outros, para dar provimento ao recurso de apelação por ela interposto “para declarar a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no ano-calendário de 2022, abastendo-se o apelado de quaisquer atos restritivos ou sancionadores, bem como o respectivo adicional de alíquota do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza” (Doc. 43, fl. 4). Quanto aos aclaratórios do ESTADO DE RONDÔNIA, não foram conhecidos em razão de sua intempestividade.



    No Recurso Extraordinário (Doc. 58), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE RONDÔNIA alega que o acórdão recorrido violou os arts. 150, III, “b” e “c”; 151, I; 152; e 155, §2º, VII e VIII, da CF/1988; e o art. 99 do ADCT (Doc. 58, fl. 20).



    Sustenta que a cobrança do ICMS-DIFAL no Estado de Rondônia é regulamentado pela Lei Estadual n. 3.699/2015 e que mesmo diante da declaração de inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ 93/2015, a referida lei não foi revogada, pois não fez parte de qualquer processo de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (Doc. 58, fl. 8).



    Aduz que “a Lei Complementar n. 190/22 que deu novo fundamento de validade à lei estadual, nada criou em termos de tributo, mas apenas trouxe normas de caráter geral (…) e, como não se trata de norma que cria tributo, obviamente não está sujeita às regras de anterioridade e anterioridade nonagesimal” (Doc. 58, fl. 9).



    Nessa linha, defende ser imperioso reconhecer a validade e aplicabilidade da LC 190/2022 já para o exercício de 2022, tomando por base a data de publicação da Lei Estadual 3.699/2015. Isto porque “não há, nem nunca houve, de se falar em anterioridades, comum ou nonagesimal, em relação a uma lei veiculadora de normas gerais. Essas regras só dizem respeito à lei (no caso do ICMS, estadual ou distrital) que cria ou majora o tributo” (Doc. 58, fl. 13).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, em razão de sua intempestividade (Doc. 66).



    No Agravo (Doc. 71), a parte recorrente defendeu a tempestividade do RE.



    Nesta CORTE, inicialmente, negou-se seguimento ao Agravo em razão de sua intempestividade (Doc. 98). Interposto Agravo Interno (Doc. 100), o ilustre Presidente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, reconsiderou a decisão anterior e julgou prejudicado o recurso. Após, o processo foi redistribuído (Doc. 102).



    Em face dessa decisão, foram opostos Embargos de Declaração por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e Outra (“Embargantes”), aduzindo que (a) não foram intimadas para contraminutar o Agravo Interno interposto pelo Estado; (b) é intempestivo o RE do ESTADO DE RONDÔNIA. 



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, cumpre afastar a extemporaneidade do RE do Estado de Rondônia. Considerando que os Embargos Declaratórios da empresa autora foram conhecidos, houve a interrupção do prazo para o RE, que se iniciou da publicação do acórdão que julgou os referidos Embargos. Tempestivo, portanto, o apelo extremo, pois interposto no prazo de 30 dias úteis.



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para decidir pela cobrança do ICMS/DIFAL somente a partir do exercício de 2023 (Doc. 46, fl. 6):



    “Como se vê, já por ocasião do julgamento, a Corte compreendeu a necessidade de que o fato gerador e a base de cálculo do diferencial de alíquota viessem regulamentados em Lei Complementar, por se tratar de instituição de tributo.



    Com a promulgação da lei complementar instituidora (LC 190/2022), em 5/1/2022, ressurgiu a discussão acerca da possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL, lastreado na necessidade de que fossem aplicados os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, em vista do disposto no art. 150, ora transcrito:



    (...) 



    Isso porque, conforme tese dos contribuintes, tratar-se-ia de instituição de tributo com aumento da carga tributária, de modo que, para evitar a surpresa na cobrança, haveria necessidade de observância dos postulados em análise.



    Por sua vez, a tese fazendária direcionou-se no sentido da inexistência de surpresa na cobrança, considerando sua realização anterior por intermédio do Convênio ICMS n° 93/15, de forma que se trataria apenas da regulamentação de uma situação consolidada.



    A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal por meio das ADIns 7.066, 7.070 e 7.078, e lá se constata já 5 votos em favor da cobrança do diferencial apenas no ano de 2023, com data marcada para julgamento em 12/04 do corrente ano, publicada no DJe n° 13/2023, tlivulgado em 25/1/2023.



    (…)



    Feito esse panorama, assinalo que o princípio da anterioridade tem por vértice a segurança do contribuinte e constitui limitação tributária que consubstancia garanti individual quanto à instituição e majoração de tributos. 



    (…)



    Nessa lógica, entendo que, ao prever o fato gerador e a base de cálculo do adicional de alíquota, alterando a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), a Lei Complementar n. 190/2002 institui, propriamente, o tribunal ICMS-DIFAL e, via de consequência, submete-se à anterioridade.



    (…)



    Assinale-se, portanto, que a intenção do legislador sempre foi de conferir aplicação ao princípio da anterioridade ao contribuinte, de modo que, com o atraso da promulgação, deve ser considerada também a aplicação da anterioridade anual.



    (…)



    Dessa forma, é o caso de reforma da sentença para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade anual, e é viável a cobrança da exação apeno ano de 2023.”



    Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: 



    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 



    Nesse sentido, após a edição da Lei Complementar 190/2022, o Plenário do STF, no julgamento da ADI 7066, em que atuei como relator, firmou entendimento de que a instituição do DIFAL, conforme estabelecido na EC 87/2015 e LC 190/2022, não atrai o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal, tendo em vista que não corresponde à instituição nem majoração de tributo. Veja-se a ementa do julgado: 



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. 



    1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.



    2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).



    3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.



    4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.



    5. Ações Diretas julgadas improcedentes.” (ADI 7066, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 06/05/2024)



    No julgamento do referido precedente, manifestei-me nos seguintes termos: 



    “Aqui o que se debate é a exigibilidade ou não, ainda no exercício financeiro de 2022, do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar 190/2022, aprovada pelo Congresso Nacional em dezembro de 2021, mas sancionada e publicada dia 5 de janeiro de 2022. 



    Essa é a grande discussão aqui. A partir da edição da Lei Complementar 190/2022, lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal na repercussão geral 1.093, relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, em que se fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 



    A partir dessa repercussão geral, o Tema 1.093, houve a necessidade de edição da Lei Complementar 190/2022, que, em que pese ter sido aprovada no final de 2021, acabou sendo sancionada, promulgada e publicada dia 5 de janeiro de 2022. Aí se colocaram as questões. Primeira questão: aplicação ou não do princípio da anterioridade, aplicação ou não do artigo 150, III, da Constituição. Segunda questão: aplicação ou não da anterioridade mitigada, a questão da anterioridade nonagesimal. 



    […] 



    Presidente, entendi que aqui não se trata de criação de novo tributo, instituição de novo tributo. O que fez a Emenda 87/2015, regulamentada depois pela Lei Complementar 190/2022, foi ampliar a aplicabilidade de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, ou seja, ela alterou quem seria o sujeito ativo, quem receberia. A grande controvérsia aqui é exatamente essa: criou ou não tributos? Entendo eu que não houve criação, porque o contribuinte não pagou mais. O que houve foi a realização, por uma técnica de distribuição de receitas, uma técnica fiscal, uma nova distribuição de receitas entre entes federativos, sem repercussão econômica tributária aos contribuintes. Presidente, entendi que aqui não se trata de criação de novo tributo, instituição de novo tributo. O que fez a Emenda 87/2015, regulamentada depois pela Lei Complementar



    190/2022, foi ampliar a aplicabilidade de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, ou seja, ela alterou quem seria o sujeito ativo, quem receberia. A grande controvérsia aqui é exatamente essa: criou ou não tributos? Entendo eu que não houve criação, porque o contribuinte não pagou mais. O que houve foi a realização, por uma técnica de distribuição de receitas, uma técnica fiscal, uma nova distribuição de receitas entre entes federativos, sem repercussão econômica tributária aos contribuintes. 



          Esse foi o meu entendimento, até porque a Lei Complementar 190/2022 não modificou nem hipótese de incidência, nem base de cálculo. Alterou somente a destinação do produto da arrecadação. O imposto é igual. Essa alteração foi feita primeiramente pela emenda e, depois, regulamentada pela lei complementar - alteração na destinação do produto da arrecadação, por meio de uma técnica fiscal, que atribuiu a capacidade tributária ativa a um outro ente político, o que, de fato, conforme decidido na repercussão geral já citada, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, dependeu de regulamentação por lei complementar, cuja eficácia - a meu ver - poderia ocorrer no mesmo exercício, pois, repito, entendi não haver, aqui, instituição de um novo tributo, nem tampouco majoração desse tributo. 



    [...] 



    Como entendi não se tratar de majoração ou instituição de um novo tributo, mas sim um fracionamento do destinatário entre o Estado produtor - alíquota interna - e o Estado do destino, parece-me - e foi nesse sentido que votei - que não há a incidência do importantíssimo, óbvio, princípio da anterioridade, o qual é uma garantia do contribuinte, um garante de não surpresa. O contribuinte não pode, no mesmo ano, ser surpreendido, dizendo-se: "A partir de agora, nesse ano em que foi criado o tributo, você irá pagar”; ou, “nesse ano em que foi majorado o tributo, você irá pagar”. O contribuinte tem o direito, até porque isso ingressa na esfera patrimonial, à não surpresa - uma proteção ao direito de propriedade -, a se planejar. Aqui, não há surpresa, porque o imposto já existia. A diferença é: "contribuinte, em vez de pagar para o estado 'A', pagará o mesmo valor fracionado, a estado 'A' e estado 'B'". Por isso, entendo não se aplicar o princípio da anterioridade. 



    […] 



    Em resumo, os estados têm o direito de cobrar, tanto o estado de destino quanto o estado produtor - esse, no caso, a alíquota interna -, noventa dias após a publicação da lei. A lei é de 5 de janeiro de 2022. Após noventa dias, já em 2022, o ICMS dessa nova forma de repartição tributária é possível de cobrança.” 



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo portanto, ser reformado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA DENEGAR A SEGURANÇA.



    Rejeito os Embargos de Declaração interpostos por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e Outra.



    Sem honorários advocatícios. Custas pela impetrante.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2025. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente