Tribunal: STF
Processo: HC 250878
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL E/OU DE AJUIZAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este habeas corpus foi impetrado em 29/10/2024 e se insurge contra acórdão de apelação proferido em 28/6/2024. A decisão transitou em julgado em 23/9/2024 e, pelos documentos constantes dos autos, não se verifica o ajuizamento de revisão criminal. 2. Esta Corte, em diversas ocasiões, reconheceu a impossibilidade de uso do habeas corpus concomitante à interposição de recurso especial ou em substituição à revisão criminal, posicionando-se no sentido de que "o trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus" (AgRg no HC n. 805.183/SP, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, 6ª T., julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024). 3. No caso, a defesa, além de não haver interposto recurso especial, deixou de solicitar ao Tribunal de Justiça a revisão de condenação. Assim, não está em curso processo que o Superior Tribunal de Justiça possa conhecer (art. 105 da CF), com a possibilidade de, durante o seu julgamento, deparar-se com irregularidade e conceder ordem de ofício (art. 654, § 2°, do CPP), circunstância que obsta o conhecimento do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido” (eDOC.20). 



    Busca, em síntese, a concessão da ordem para que “seja reconhecida e aplicada a minorante do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, fixando o regime inicial de cumprimento de pena como o aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade em restritivas de direito, tendo em vista o preenchimento dos artigos 43 e 44 do CP.”



    O Ministro Roberto Barroso, na condição de Presidente desta Suprema Corte, deferiu a liminar durante o plantão judiciário nos seguintes termos: “defiro a medida liminar, em parte, para conceder à paciente o regime aberto até o julgamento de mérito deste habeas corpus” (eDOC.23). 



    É o relatório. Decido.



    1. No caso concreto, muito embora a impetração não deva ser conhecida, pois volta-se contra condenação transitada em julgado, verifico a existência de ilegalidade hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Com efeito, o Juízo a quo, fundamentadamente, decidiu pela aplicabilidade do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, e fixou o regime aberto, nos seguintes termos (eDOC.12):



    “Na primeira fase, as circunstâncias não são totalmente favoráveis. Isso porque a quantidade e qualidade das drogas (lança-perfume, crack, cocaína, maconha, K2 e ecstasy) autoriza a fixação da pena base em 1/6 acima do mínimo legal, resultando-se em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. 



    Na segunda fase de dosimetria, não há agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase de cálculo penal, considero aplicável o benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, em que pese a variedade e grande quantidade de entorpecentes encontrados, não há anotações desabonadoras, reduzindo-se a reprimenda em seu grau máximo, qual seja, 2/3, resultando em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, já que não há elementos que justifiquem a redução em patamar menor.



    DO EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido para CONDENAR ANGELICA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA, já qualificada nos autos desse processo crime, como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, no valor mínimo legal de 1/30 de salário mínimo vigente à época dos fatos corrigidos monetariamente pela tabela prática do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde as práticas delituosas. 



    O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o aberto, em razão da quantidade de pena aplicada. 



    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Parece-me que a própria gravidade do delito e as consequências danosas à saúde e à sociedade que dele advêm são incompatíveis com o benefício da substituição, não sendo socialmente recomendável a medida” (eDOC.12).



    Nada obstante, tal entendimento foi revisto em sede de apelação julgada pelo Tribunal de Origem, que afastou a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 e e recrudesceu o regime prisional, com base na seguinte fundamentação:



    Na primeira fase, mantenho a base foi estabelecida no acima do mínimo legal de 1/6, pela variedade das drogas, especialmente pela venda do entorpecente K2, além da relevante quantidade/variedade de drogas apreendidas, perfazendo em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 (dias multa).



    Na segunda fase, sem considerações e na terceira fase, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, haja vista a elevada quantia de substância entorpecente com ela encontrada, de forma que, a diminuição de pena estabelecida na lei, não pode premiar traficante profissional como é o seu caso.



    (...)



    Vale ressaltar, que a quantidade e diversidade das drogas apreendidas foram critérios apenas utilizados para a majoração da pena-base, sendo somente citadas na terceira fase da dosimetria como forma de complemento do cenário com o qual se demonstra que o apelante se tratava de pessoa dedicada à atividade criminosa, não havendo que se falar em bis in idem.



    Ademais, a não aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, foi motivada ante a comprovação de que a apelante se dedicava às atividades criminosas.



    O regime inicial deve ser recrudescido para o fechado, ante o quantum e a gravidade concreta do delito, variedade e quantidade das drogas (ecstasy e k2), de modo a não permitir a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, §3º do Código Penal).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial provimento ao recurso ministerial para aumentar a pena de ANGELICA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA para o total de 05 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 (dias multa), mantida no mais, a r. sentença, em regime inicial fechado “ (eDOC.13). 



    Por fim, o STJ não conheceu do writ naquela instância impetrado (eDOC.20). 



    Contudo, a decisão emanada pelo TJMS está em franco descompasso com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, sendo o caso de se restabelecer a sentença condenatória que, de forma mais adequada, aplicou a dosimetria da pena e o respectivo regime prisional



    Efetivamente, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que a paciente estava integrado à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que se dedicaria a atividades criminosas.



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    É o caso, pois, de se restabelecer o decreto condenatório, tal qual exarado em 1º grau, o qual, fundamentada e satisfatoriamente, analisou todas as etapas da dosimetria da pena aplicadas ao paciente, com o seus consectários reflexos no regime prisional fixado. 



     



    5. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a reprimenda inicial tal qual estabelecida pelo Juízo singular (eDOC.12). 



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Considerando a prolação de decisão monocrática que apreciou o mérito do writ e concedeu a ordem de habeas corpus de ofício — substituindo e alterando a medida cautelar anteriormente concedida neste incidente pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, no exercício da Presidência — tenho por prejudicada a providência prevista no artigo 21, inciso IV e §5º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF). À Secretaria, para que providencie as anotações pertinentes.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de fevereiro de 2025. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente