Tribunal: STF
Processo: ARE 1570687
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-20
Data de publicação: 2025-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. REGIME DE TRANSIÇÃO. ADEQUAÇÃO AO TEMA 201 DO STF. ART. 25-E, § 3º, DO LIVRO III, DO RICMS. ESTORNO DE CRÉDITO DE MERCADORIAS EM ESTOQUE. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. 



    É ILEGAL E INCONSTITUCIONAL A DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DO CRÉDITO DAS MERCADORIAS ESTOCADAS DE CONTRIBUINTE IMPOSTO À MIGRAÇÃO DO REGIME DE APURAÇÃO DO AJUSTE DO ICMS-ST DO ART. 25-A PARA O ART. 25-E, AMBOS DO LIVRO III, DO RICMS. PREVISÃO QUE, AFORA NÃO RESPALDADA PELAS HIPÓTESES DE ESTORNO DOS ARTS. 21 DA LC 87/96 E 17 DA LEI 8.820/89, AFRONTA A LEGALIDADE, A IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A SEGURANÇA JURÍDICA. PREVISÃO DE ESTORNO QUE IMPORTA OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO VIA DECRETO REGULAMENTAR, EM FACE DE CRÉDITO REGULARMENTE UTILIZADO PARA A EXTINÇÃO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVER DE PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS E PREVISIBILIDADE DO SISTEMA JURÍDICO. PRECEDENTES. 



    RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA”. (eDOC 169)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos artigos 5º, incisos II e XXXVI, 97, 150, incisos I e III, a, 155, §2º, incisos I e II, a e b, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, o recorrente narra o seguinte contexto fático:



     “Trata-se de mandado de segurança objetivando o afastamento da exigência de estorno de imposto (crédito) presumido do ICMS relativo às mercadorias em estoque, exigência essa prevista no art. 25-A, inciso I, Nota 06 do RICMS.



    (...)



    7. A sentença concedeu a segurança. No entender da d. Magistrada: (a) a lei é o instrumento adequado para veicular a regra-matriz tributária, além de estabelecer os comportamentos obrigatórios, a teor do art. 97, do CTN; (b) é vedado ao legislador delegar matérias de ordem legal para instrumentos de inferior hierarquia; (c) O estorno exigido pela Fazenda Pública não está elencado no Convênio ICMS 142/2018, no art. 21 da LC 87/96 e no art. 17 da lei nº 8.820/89, sendo irrelevante, portanto, a distinção entre imposto presumido ou crédito fiscal (d) sendo assim, há violação ao princípio da legalidade tributária e aos princípios que protegem o ato jurídico perfeito e a irretroatividade tributária. Houve apelação do ente público. 



    8. A sentença foi mantida no julgamento da apelação cível, em acórdão assim ementado (Evento 38 – ACOR1):



    (...)



    9. Os embargos de declaração opostos pelo Estado foram rejeitados (Evento 62 – ACOR1). Diante das afrontas à Constituição Federal contidas no acórdão, não resta alternativa ao ente público se não a interposição de recurso extraordinário. Paralelamente, em relação às lesões às normas infraconstitucionais federais, houve igual interposição de recurso especial”. (eDOC 219, p. 3/5)



    Assim, entende que a imposição de estorno do imposto presumido das mercadorias em estoque, prevista no art. 25-E, § 3º do RICMS, ocasionou, na prática, a revisão do procedimento fiscal inicialmente instruído e regulamentado no tocante aos lançamentos de ICMS-ST das competências anteriores, afrontando as normas que protegem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a irretroatividade tributária.



    Afirma que o debate central da demanda teria origem na tese exarada pelo STF no tema 201, a partir da qual passou-se a interpretar o artigo 150, par. 7º, da CF e o art. 10 da LC 87/96 de modo diverso daquele adotado na ADIN 1851, de modo que, na esteira do atual entendimento do STF, se a base presumida para recolhimento do ICMS por substituição tributária não se confirmar, terá o substituído o direito de haver a diferença paga a maior quando o preço da venda for inferior à referida base e, ainda, terá que efetuar o pagamento da complementação se a base presumida for inferior ao preço da venda. 



    Sustenta que o acórdão recorrido mal aplicou o princípio da não-cumulatividade, uma vez que desconsiderou a sistemática de apuração do ICMS que, como regra, prevê crédito apenas quando há débito na saída, sendo que no caso, não haverá mais débitos do ICMS, mas a empresa poderá manter os créditos, em colisão com o princípio da não cumulatividade.



    Desse modo, assevera que tanto o art. 19 da LC 87/96, que reproduz o princípio da não-cumulatividade, quanto o art. 21 da LC 87/96 foram mal aplicados, caracterizando violação direta ao artigo 155, par. 2º, incisos I e II, “a” e “b”, da CF.



    Ao final requer: (a) a anulação do acórdão recorrido para que a Câmara suscite o incidente de inconstitucionalidade na forma do art. 97, da CF; ou (b) a reforma do acórdão recorrido, de modo a concluir-se pela denegação da segurança, para restabelecer a correta aplicação dos dispositivos constitucionais apontados como violados



    É o relatório. 



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    No caso, a parte recorrente sustenta que a instância de origem afrontou a cláusula de reserva de plenário ao declarar a inconstitucionalidade da legislação estadual. 



    Com relação a essa questão, observo que, na hipótese, o tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo da legislação estadual, nem afastou a sua aplicação por julgá-lo inconstitucional, mas, apenas, no exercício da atividade jurisdicional, interpretou a referida legislação.



    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o texto constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.



    Nesse sentido, o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 13.12.2018. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. REGULAMENTO VIGENTE À ÉPOCA DA ADMISSÃO DO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO. INAPLICABILIDADE DA NOVA ORIENTAÇÃO DA SÚMULA 288 DO TST. ALEGADA AFRONTA AO ART. 202 DA CF. OFENSA REFLEXA. TEMAS 181 E 662. INAPLICABILIDADE DO TEMA 606 DA RG. SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CF E À SÚMULA VINCULANTE 10. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte, ao apreciar o RE-RG 598.365, de relatoria do Ministro Ayres Britto, DJe 26.03.2010 (tema 181), entendeu pela ausência de repercussão geral da questão suscitada quanto aos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros Tribunais, dado que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo, o que inviabiliza o processamento do recurso. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do ARE-RG 742.083, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.07.2013 (Tema 662), entendeu que não há repercussão geral quando se discute direito adquirido ao recebimento de complementação de aposentadoria, calculada de acordo com as normas vigentes à época da adesão a contrato de previdência privada. 3. Ao contrário do alegado pela parte Agravante não é aplicável, ao caso, o Tema 606 da RG, cujo paradigma é o RE-RG 655.283, de relatoria do Min. Marco Aurélio, DJe 02.05.2013, porquanto, na hipótese em análise, não se discute controvérsia relativa à reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência da concessão de aposentadoria espontânea e à consequente possibilidade de acumulação de proventos com vencimentos. 4. O Tribunal de origem não ofendeu ao art. 97 da Constituição, tampouco, à Súmula Vinculante 10, uma vez que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emergem do próprio exercício da jurisdição, sendo necessária para a caracterização da violação à cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional, o que não se verificou no caso concreto. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, tendo em vista que não houve prévia fixação de honorários na origem. (ARE 1.173.344 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.11.2019 grifou-se)



    Quanto ao mais, verifico que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário desta Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na hipótese, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos:



    “Ainda que a situação agora em discussão não diga respeito à migração do regime do art. 25-A para o do 25-B, ambos do livro III, do RICMS (como no caso do julgado acima mencionado), mas sim para o art. 25-E do mesmo diploma, entendo que se aplica a mesma racionalidade.



    (...)



    Em síntese, o raciocínio econômico ou financeiro não pode suplantar o princípio da legalidade. 



    Não se pode exigir obrigação de pagar a pretexto de estorno (que deveria ser de créditos escriturais - meramente contábeis, pois) via regulamento. 



    Novamente penso imperioso o resgate da clássica doutrina tributária de Alfredo Augusto Becker. Não podem as razões econômicas adentrar à ciência do direito sem observar a Teoria Geral do Direito e do Estado, sob pena de tornar o Direito Tributário um ramo juridicamente invertebrado, que não observa balizas mínima do ordenamento jurídico sob pretextos e influxos puramente financeiros.



    (...)



    ISSO POSTO, renovada vênia, voto por negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em remessa necessária”. (eDOC 170, p. 1-4)



    Depreende-se do excerto acima que a instância a quo, não obstante ter discutido o entendimento firmado no Tema 201 (voto vencido), decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (o art. 25-E, § 3º, Livro III, do RICMS/RS) e no conjunto probatório constante dos autos, assegurou o direito do recorrido ao crédito sobre os valores indevidamente estornados do imposto presumido das mercadorias que detinha em estoque, nos temos do art. 25-A do RICMS.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Incidência da Súmula 280/STF.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REGIME DE TRANSIÇÃO. ESTORNO DE CRÉDITO DE MERCADORIAS EM ESTOQUE. DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM PELA QUAL APLICADA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. CAPUT DO ART. 1.042 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (ARE 1524470 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 11-04-2025)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA ENTRE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 201. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. HONORÁRIOS MAJORADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral). 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. A discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para restituição possui natureza infraconstitucional, nos termos do Tema 1.060 da Repercussão Geral. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno conhecido e não provido”. (ARE 1525886 AgR, Rel. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe 23.4.2025)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS N. 279 E N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. TEMA N. 1.060/RG. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à ausência de violação ao princípio da não cumulatividade ou do dever de observância ao procedimento administrativo, para fins de restituição do imposto – demandaria reexame de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996) e local (Decreto n. 45.490/00, Lei estadual n. 6.374/89 e Portaria n. 42/201/CAT), bem como reanálise do conjunto probatório. Incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula desta Corte. 2. O Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019). 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido”. (ARE 1.308.986 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 11.9.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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