Tribunal: STF
Processo: ARE 1532488
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO PLEITEADA PELO CONTRIBUINTE DE DIREITO. REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO AO CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE.  ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. POTENCIAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NO ÂMBITO DE PROCESSO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 424. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário movido pela alínea “a” da norma constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE TELEFONIA E SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DE ACESSO, ADESÃO, ATIVAÇÃO, HABILITAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA E UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. CONVÊNIO ICMS N. 69/1998. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    01. Não incide ICMS sobre os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura, serviços suplementares e facilidades adicionais a que alude a cláusula primeira do Convênio ICMS n. 69/1998, nem sobre a prestação de ‘serviço de valor adicionado’ - que é a ‘atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações’ (Lei n. 9.472/1997, art. 61, caput; REsp n. 754.393, Min. Francisco Falcão).



    02. Nos contratos de telefonia pré-paga milita presunção, de natureza legal e de lógica financeira, de que o valor correspondente ao ICMS foi repassado ao adquirente dos ‘créditos’. Portanto, relativamente aos serviços utilizados que não caracterizam fato gerador de ICMS, não detém a concessionária legitimidade para postular a restituição do tributo, que lhe foi debitado apenas no momento da habilitação dos ‘créditos’.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, em suma, aponta violação aos artigos 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII; 93, inciso IX; 150, § 7º; e 155, inciso II, todos da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    O Tribunal a quo inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que encontraria óbice na Súmula 279 do STF, bem como que a ofensa à Constituição Federal, caso existente, seria meramente indireta.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, exatamente como se verificou no caso em tela (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010, Tema 339).



    Demais disso, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 de Repercussão Geral), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a alegação de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada e/ou da prestação jurisdicional, que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas potencial ofensa indireta ou reflexa à Constituição, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Assim:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/2019, grifos)



    Da mesma forma, no julgamento do ARE 639.228, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 31/8/2011, Tema 424, esta Corte assentou que não possui repercussão geral a matéria quanto a suposto cerceamento de defesa por indeferimento de provas em processo judicial, in verbis:



    “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Inadmissibilidade deste. Produção de provas. Processo judicial. Indeferimento. Contraditório e ampla defesa. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a obrigatoriedade de observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, nos casos de indeferimento de pedido de produção de provas em processo judicial, versa sobre tema infraconstitucional.”



    Outrossim, verifica-se que para divergir das razões do Tribunal a quo a respeito da ilegitimidade do contribuinte de direito do tributo para pleitear a repetição do indébito tributário, nas hipóteses em que o encargo financeiro é repassado ao contribuinte de fato, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, acaso existente, seria meramente indireta ou reflexa, bem como reexaminar o acervo fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula 279 do STF. Assim:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NECESSIDADE DE PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. ARTIGO 166 DO CTN. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 1% (UM POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1.404.374-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º/12/2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Repetição de indébito. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC. 3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (RE 1.104.734-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/5/2018)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO. 1. O cumprimento das exigências do art. 166 do CTN quanto à repetição de indébito cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 959.338-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/10/2016)



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 18%. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (AI 629.704-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 18/2/2015)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo, ex vi art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Ademais, havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente