Tribunal: STF
Processo: RE 1533305
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



     Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, assim ementado (eDOC 264, p. 1): 



    “EMENTA – APELAÇÕES CRIMINAIS – INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS – TRÁFICO DE DROGAS – PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – IRRELEVÂNCIA DO PERÍODO DEPURADOR – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – REGIME PRISIONAL – MANTIDO O FECHADO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL – NÃO CABIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – NÃO DEFERIMENTO – RECURSOS DESPROVIDOS. I – Para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência. II – Inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto a vultosa quantidade de droga apreendida e o modus operandi empregado denotam, de forma irrefutável, a dedicação à atividade criminosa e a integração, ainda que eventual, a organização criminosa. III – Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, se a pena definitiva restou superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, mas o agente ostenta circunstância judicial manifestamente desabonadora, o regime inicial recomendável é o fechado. Pela mesma razão é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV – Não se concede os benefícios da Justiça Gratuita, se, além de não comprovada a hipossuficiência, há Advogado particular constituído durante todo o processo, demonstrando-se a capacidade financeira para arcar com as custas judiciais. V – Recursos desprovidos.” 



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto a benesse teria sido negada com base na quantidade da droga e na presunção de que o recorrente integraria organização criminosa e se dedicaria a atividades criminosas dado o modus operandi da conduta delituosa.



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário ante a incidência da Súmula 279 do STF (eDOC 290). Contra essa decisão foi interposto agravo, tendo a Presidência desta Corte devolvido os autos para adequação do acórdão recorrido ao Tema 712 da repercussão geral (eDOC 337). Em juízo de retratação, a Corte de origem entendeu que o caso não se amolda ao que decidido no referido Tema e não exerceu o juízo de retratação (eDOC 342). Aforou-se, então, novo recurso extraordinário, desta vez admitido (eDOC 351).



      É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar. 



    No caso, a sentença de primeiro grau fundamentou a dosimetria da pena no seguinte sentido (eDOC 208, pp. 7-8):



    “PRIMEIRA FASE: Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, verifico que: a culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do acusado, é normal ao tipo; os antecedentes são bons (fls. 318-319); os motivos do crime são ínsitos ao tipo penal; as circunstâncias são normais para espécia delitiva; as consequências não desbordam da normalidade para essa espécie de crime; não há que se falar em comportamento da vítima. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, passo à análise das circunstâncias judiciais preponderantes segundo a Lei de Drogas: a natureza não lhe prejudica, já que a maconha não é altamente lesiva, contudo, a quantidade é desmasiada, posto que apreendidos mais de 775kg (setecentos e setenta e cinco quilos) de substâncias entorpecentes, divididas em 36 porções. Mesmo se considerada apenas os tabletes encontrados em posse do acusado, ainda sim afiguram-se volumosos, devendo ser valorado negativamente essa circunstância; a conduta social não restou esclarecida nos autos; inexistem elementos suficientes para se definir a personalidade do agente. Na primeira fase da dosimetria, atento as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a existência de uma circunstância judicial negativa, FIXO a penabase do acusado em 06 (seis) anos de reclusão e o pagamento de 600 dias-multa. Lembrando que: A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. (AgRg no AgRg no AREsp 549.570/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018). SEGUNDA FASE: Inexistem agravantes de pena. Reconheço a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu em seu interrogatório confirmou os fatos narrados na denúncia. Desse modo, atenuo a pena em 1/6 (um sexto) e FIXO a pena intermediária do acusado em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa. TERCEIRA FASE: Inexistem causa de aumento. O acusado não faz juz à causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, como já explicitado anteriormente.



    Então, TORNO DEFINITIVA a pena do réu Henrique de Carvalho Mauro, já qualificado, em 05 (cinco) anos de reclusão e o pagamento de 500 diasmulta, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Fixo o valor unitário do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. O valor deverá ser monetariamente corrigido na forma do art. 49, § 2º do CP. Nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, FIXO o regime inicial FECHADO para o cumprimento da pena, diante das circunstâncias judiciais negativas valoradas, especialmente a quantidade da droga apreendida, a revelar como indispensável a prisão no regime fechado.



    Ao analisar o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo de 1° grau fundamentou nos seguintes termos (eDOC 208, pp. 7-8):



    “(...) ainda que inexista inequívoca comprovação (o que será explicitado posteriormente), as características do caso concreto trazem indicam o envolvimento com organização criminosa, já que agiu em conluio com terceira pessoa, ao menos por uma vez, já que levaria os entorpecentes até a residência de José Henrique, e isso a mando de terceiro estranho não identificado, a denotar envolvimento ao menos de outra pessoa, mesmo que de forma esporádica, indicando maior lesividade da traficância. Foram encontradas drogas na residência de José Henrique, no veículo sendo transportado por Henrique, e, ainda, as drogas que estavam às margens da rodovia para posterior transporte e armazenamento.



    Nesse viés, o modus operandi, a quantidade e a forma com que as drogas estavam acondicionadas e transportadas são suficientes a impedir a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado



    O Tribunal Estadual manteve a negativa de aplicação da minorante por entender que a quantidade de droga apreendida e o modus operandi empregado demonstrariam a dedicação à atividade criminosa e a integração, ainda que eventual, a organização criminosa. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Vê-se que o juízo de piso fundamentou as circunstâncias de o recorrente se dedicar a atividades criminosas e integrar organização organização criminosa a partir do modus operandi do delito, o que não se mostra suficiente a corroborar a presença de tais circunstâncias.



     



    Com efeito, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à suposta dedicação do paciente ao tráfico de drogas, quando dissociada de indícios que demonstrem seu envolvimento com atividades criminosas, não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Na mesma linha:



    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO DE 1/3. PRECEDENTES. 



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).



    2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuição. Precedentes.



    3. Ordem parcialmente concedida.” (HC 124022, Rel. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 14.04.2015)



    Desse modo, constatada motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal Local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    No que diz respeito ao regime, ressalto que a sua escolha segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Ademais, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:



    “(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.” (HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o  timbre da personalização”. (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).



    É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).



    Desse modo, à luz da nova pena, deverá o Tribunal de origem reavaliar o regime prisional imposto ao recorrente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF, para o fim de determinar que o TJ/MS redimensione a pena, aplicando ao caso a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, devendo, ainda, avaliar eventual impacto no regime para início de cumprimento da pena, em razão da nova pena fixada, nos termos da fundamentação supra. 



    Comuniquem-se, com urgência, os termos desta decisão ao TJ/MS.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente