Tribunal: STF
Processo: RE 1543992
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-22
Data de publicação: 2025-06-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (Doc. 46, fl. 6):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTAS APLICÁVEIS – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO IMPUGNADO – NÃO CABIMENTO DO WRIT – RESP Nº 1.119.872/RJ JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – DEBATE CONTRA LEI EM TESE – OFENSA À SÚMULA 266 DO STF – ORDEM DENEGADA – RECURSO NÃO PROVIDO. 



    A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.119.872/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou a impossibilidade de utilização do mandado de segurança para análise da suposta violação do princípio da seletividade em razão das alíquotas de ICMS exigidas sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, quando a pretensão exposta na exordial consiste na declaração de inconstitucionalidade do ato impugnado, o que, por refletir debate contra lei em tese, vai de encontro à Súmula 266 do STF.” 



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 49), foram rejeitados (Doc. 52).



    No RE (Doc. 57), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, CONFINS TRANSPORTES LTDA sustenta que o acórdão recorrido viola os arts. 5º, XXXV; e 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não se manifestou “quanto ao fato de que o presente writ pretende tutelar as consequências concretas da norma constitucional” (Doc. 57, fl. 3).



    Refuta a aplicação da Súmula 266/STF ao caso dos autos, ao fundamento de que a norma questionada possui efeitos concretos e imediatos sobre a esfera patrimonial do contribuinte. 



    Aponta, por outro lado, violação aos arts. 150, II e IV; e 155, §2º, III, da CF/1988 aduzindo que a fixação da alíquota de ICMS de 25% sobre o consumo de energia elétrica não respeita os princípios da seletividade, isonomia e vedação ao confisco.



    Defende, assim, “a necessidade de reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS sobre o consumo de energia elétrica (…), conforme a disposição contida no item ‘a.12’, alínea ‘a’, do inciso I do artigo 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002 e art. 12, inciso I, alínea ‘a’ – tabela ‘F’, da Lei nº 6.763/75, considerando que esta exação violou os princípios constitucionais da isonomia e vedação ao confisco, insculpidos nos incisos II e IV do artigo 150, da Constituição da República de 1988” (Doc. 57, fl. 18). 



    Ressalta, ainda, a necessidade de sobrestamento do processo para aguardar o julgamento do RE 714.139-RG (Tema 745), da repercussão geral (Doc. 57, fl. 1).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso, para reconhecer o seu direito de recolher o ICMS sob a alíquota interna de 18% (dezoito por cento) no consumo de energia elétrica, em detrimento da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) prevista nas alíneas “a.12” e “c” do inciso I do art. 42 do Regulamento do ICMS (RICMS) 2002, aprovado pelo Decreto 43.080/2002 e pelo art. 12 da Lei Estadual 6.763/75. 



    Em exame de admissibilidade (Doc. 69), o Tribunal de origem negou seguimento ao RE relativamente à matéria objeto do Tema 339 da repercussão geral; e o admitiu quanto às demais questões.



    O ilustre Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, no exercício da Presidência desta CORTE, determinou o retorno dos autos à origem para observância do Tema 318 da repercussão geral (Doc. 122).



    Em nova análise da questão, o Juízo local refutou a aplicação do referido precedente paradigma, ao argumento de que a hipótese dos autos não versa sobre os requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, mas a respeito “da possibilidade de utilização do mandado de segurança para discussão da questão relativa à aplicação do princípio da seletividade ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, defendendo a recorrente o cabimento do mandamus contra normas tributárias de aplicação imediata, cujos efeitos concretos refletem-se na esfera patrimonial do contribuinte” (Doc. 125, fl. 1) 



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Inicialmente, quanto à aplicação ao caso da Súmula 266/STF (não cabe mandado de segurança contra lei em tese), vejam-se os fundamentos do ilustre Min. GILMAR MENDES, por ocasião do julgamento do ARE 1.051.485-AgR (Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, Dje de 8/10/2024), no qual figurou como Redator para o acórdão, cuja discussão é a mesma da ora em análise:



    “O caso em tela trata de matéria idêntica à abordada no Recurso Extraordinário nº 714.139, que deu origem ao Tema 745 da repercussão geral. Esse tema fixou a tese segundo a qual “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 



    (…)



    Nessa oportunidade, estabeleceu-se que as alíquotas do ICMS sobre as operações de energia elétrica estão limitadas às alíquotas gerais, haja vista que esse serviço demanda tratamento tributário diferenciado em razão de sua essencialidade, condição decorrente da observância ao comando constitucional do art. 155, § 2º, III. 



    Importa ressaltar que o RE-RG 714.139 teve sua origem em um mandado de segurança. Portanto, evidencia-se que a questão relativa à utilização desse remédio constitucional para discutir a matéria tributária em tela já foi enfrentada e aceita por esta Corte no precedente mencionado. 



    Assim, o presente caso não é alcançado pela Súmula 266 do STF, que dispõe sobre a inadmissibilidade de mandado de segurança contra lei em tese, pois sua natureza, como instrumento válido para debater a constitucionalidade das alíquotas de ICMS sobre energia elétrica, foi validada por esta Corte. Dessarte, asseguro a legitimidade do mandado de segurança como meio adequado para o presente litígio e, consequentemente, reconheço a inaplicabilidade da Súmula 266 do STF à presente situação.” (grifo no original)



    Veja-se a ementa desse julgado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Mandado de Segurança na origem. Meio adequado para discutir os limites da alíquota de ICMS nas operações de energia elétrica. Súmula 266 do STF afastada. 5. Parcial provimento ao agravo regimental.” (ARE 1051485 AgR/RS, Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA, Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje e 8/10/2024)



    Em casos bem semelhantes, em que a Súmula 266/STF também foi afastada, citem-se os seguintes precedentes: ARE 1294892/MG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 2/07/2021; RE 1528223/MG, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 3/12/2024; RE 1275082/ES, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Dje de 5/8/2020; e RE 1496395/DF, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 10/6/2024.



    Quanto ao mais, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 714.139-RG, Tema 745, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: 



    "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” 



    No julgamento do referido precedente, o Plenário desta SUPREMA CORTE modulou os efeitos do julgado para que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Eis a ementa do julgado: 



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139-RG/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Dje de 15/03/2022 - grifo nosso) 



    Na presente hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 16/10/2017 (petição inicial - Doc. 3), portanto, em data anterior ao julgamento de mérito do paradigma, estando ressalvado da modulação dos efeitos realizada. 



    No mesmo sentido: RE 1.429.985/DF, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Dje de 22/6/2023; RE 1.476.714/RJ, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Dje de 19/11/2024; RE 1.494.724/RJ, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 4/6/2024; RE 1.503.923/RJ, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, DJe 1º/8/2024; RE 1.487.265/RJ, Relator(a): Min. FLÁVIO DINO, Dje de 11/9/2024; e ARE 1.414.606/GO, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Dje de 3/2/2023. 



    O Tribunal a quo divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para conceder a segurança. 



    Sem honorários advocatícios. Custas pelo impetrado. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de junho de 2025.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente