Tribunal: STF
Processo: ARE 1546612
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-05
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário com Agravo interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Doc. 116, fl. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - MANDADO DE SEGURANÇA - SENTENÇA DENEGATÓRIA (I) REPETIÇÃO DO INDÉBITO - MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO É MEIO JURÍDICO CABÍVEL PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO - INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 269 E 271 DO STF, APLICÁVEL INCLUSIVE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA - PRECEDENTES DO COL. STJ (II) INCLUSÃO DO ISS SOBRE A PRÓPRIA BASE - CABIMENTO - VALOR INDICADO NA NOTA FISCAL QUE CONSTITUI VALOR GLOBAL DO SERVIÇO, SOBRE O QUAL DEVE INCIDIR O TRIBUTO - APLICAÇÃO DA LITERALIDADE DO ART. 7º DA LC 116/03 - DESCABIMENTO DA ADOÇÃO DO FATURAMENTO OU DA RECEITA LÍQUIDA DO SUJEITO PASSIVO - NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA O ABATIMENTO - QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA ADPF 189 E ADPF 190 PELO COL STF, CONSIDERANDO INDEVIDO O ABATIMENTO - APLICAÇÃO DO TEMA 69 DESCABIDA - REPERCUSSÃO GERAL QUE SE REFERE A ICMS - PARTICULARIDADES DO ISS NÃO CONSIDERADAS QUANTO DO JULGAMENTO - QUESTÃO ACERCA DO ISS QUE PENDE DE JULGAMENTO EM REPERCUSSÃO GERAL E NÃO HÁ DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO (TEMA 118 - RE 592616) - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 118), foram rejeitados (Doc. 120).



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “d”, da Constituição Federal, INTERCEMENT BRASIL S/A alega, preliminarmente, violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV; e 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas (Doc. 129, fl. 4).



    Aponta, por outro lado, violação aos arts. 5º, II; 146, III, “a”; 150, I; e 156, III, da CF/1988. 



    Para tanto, sustenta que “o entendimento manifestado pelo STF nas ADPFs nº 189 e 190 não se aplicam à discussão travada nestes autos” (Doc. 129, fl. 12). Isto porque, “a discussão tratada nos autos da ADPF nº 189 foi analisada nitidamente sob a ótica da guerra fiscal entre os municípios, tendo-se concluído no sentido de que o Município de Barueri não poderia ter legislado para modificar a base de cálculo do ISS, porque essa competência seria exclusiva de lei complementar federal” (Doc. 129, fl. 13). Todavia, “no presente caso, a discussão passa pela definição da base de cálculo do ISSQN como sendo o “preço do serviço”, na forma disciplinada pela Lei Complementar nº 116/2003 e aos artigos 146, III e 155, II, da Constituição Federal de 1988” (Doc. 129, fl. 13). 



    Afirma que “a exigência do ISSQN sobre a sua própria base não encontra suporte na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 116/2003. Isto porque as exações fiscais, assim como o ISSQN, decorrem de expressa previsão legal, sobretudo porque em matéria tributária vigora o princípio da estrita legalidade, previsto genericamente no artigo 5º, II, da CR/88 e mais especificamente no artigo 150, I, do Capítulo I, Seção II, do Sistema Tributário Nacional e Limitações ao Poder de Tributar”. (Doc. 129, fl. 14). Contudo, “a apuração do imposto, da forma como exigida pelo Município de São Paulo, considera o próprio imposto na sua base de cálculo” (Doc. 129, fl. 14).



    Nesse sentido, aduz que “a necessidade de Lei Complementar para dispor sobre a base de cálculo de tributo é imperativa, conforme previsão expressa do artigo 146, III, “a”, da Constituição Federal. Além disso, o cálculo por dentro do ICMS, conforme constou do v. acórdão do RE nº 582.461, encontra previsão constitucional no artigo 155, § 2º, XII, “i”, sendo insustentável o afastamento dessa forma de cálculo sobre o ICMS diante da força dos dispositivos legais que a regem. Essa não é a realidade, entretanto, quando se trata do cálculo por dentro do ISSQN, até porque inexiste qualquer previsão legal que respalde referida sistemática de cálculo” (Doc. 129, fl. 17).



    Argumenta que a “exigência do ISSQN com a inclusão do próprio ISSQN na sua base de cálculo representa alteração do conceito de serviço (obrigação de fazer), resultando em violação ao já invocado artigo 156, III, da Constituição Federal, bem como ao artigo 110 do Código Tributário Nacional” (Doc. 129, fl. 19).



    Acrescenta que no RE 574.706, o STF excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, devendo ser aplicadas, por analogia, as mesmas razões de decidir ao presente caso. Por fim, ressalta a necessidade de reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos a partir de 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança.



    O Tribunal de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE quanto às matérias objeto dos Temas 339 e 660 da repercussão geral. No mais, inadmitiu o RE aos argumentos de que rever o entendimento firmado pela Turma Julgadora implicaria no revolvimento do acervo fático-probatório, bem como na análise de direito local, circunstâncias que tornam inviável o recurso, nos termos das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (Doc. 140).



    No Agravo, o agravante alega que houve violação aos arts. arts. 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da CF/1988, diante das omissões apontas. Defende, ainda, a inaplicabilidade das Súmulas 279 e 280 ao caso (Doc. 146).



     É o relatório. Decido.



    Inicialmente, a jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Temas 339 e 660), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 96.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No mais, o Tribunal de origem negou a pretensão de exclusão do ISS de sua própria base de cálculo, nos seguintes termos (Doc. 116, fls. 8-17):



    “Em relação à pretensão à exclusão do ISS sobre a própria base, o recurso não comporta provimento. 



    Isso porque o preço do serviço é o valor global indicado na nota fiscal do serviço, consoante dicção dada ao art. 7º da Lei Complementar 116/2003. Tal previsão não leva em conta a receita líquida da sociedade, o que torna a discussão acerca do conceito de faturamento e de receita líquida irrelevante, mas simo valor global do serviço prestado, dentro do qual está inclusive o preço do próprio serviço. 



    Nessa ordem de ideias, convém consignar que o disposto na LC 116/03 acerca da base de cálculo do ISS não estabelece qualquer abatimento em relação ao ISS eventualmente incidente sobre o valor do serviço efetivamente indicado na nota de serviços e cobrados do tomador de serviços. 



    Houvesse a intenção de que tais valores fossem efetivamente abatidos da base de cálculo, o que poderia ensejar inclusive dificuldades no cálculo do tributo, teria o legislador ordinário indicado de forma expressa, tal qual o ocorre em relação aos serviços de construção civil (itens 7.02 e 7.05), em que o §2º do já mencionado art. 7º prevê, de forma expressa, a não inclusão dos valores dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços na base de cálculo do ISS. 



    Nessa ordem de ideias, entendo que o disposto no §4º do art. 14 da Lei Municipal 13.701/2003 está em consonância com o estabelecido na legislação federal de regência ao prever que “O montante do imposto é considerado parte integrante e indissociável do preço referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle”.”



    (…)



    Com efeito, ao contrário do que pretende o apelante, a dicção das normas relativas ao ISS, em especial a LC 116/03, estabelecem que a base de cálculo é o preço do serviço, considerado o valor total relativos à prestação de serviço, não sendo cabível qualquer abatimento do valor do ISS sobre a sua base. 



    Por essas razões, a r. sentença deve ser integralmente mantida, uma vez que não se vislumbra o direito líquido e certo à dedução do ISS ou de qualquer outro tributo da sua própria base de cálculo.”



    Ao assim decidir, o acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência desta CORTE, como se extrai dos seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE VALORES (ISS, PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. 1. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que não é possível a exclusão, mediante lei municipal, de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional (ARE 1.480.210-AgR, Rel. Min. Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 5/11/2024; ARE 1.497.379-AgR, Rel. Min. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, Dje de 27/8/2024). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.535.322/RJ, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14/4/2025)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do ISS, PIS e COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISS fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Impossibilidade de reexame da legislação municipal para verificar se a norma local desborda da lei complementar nacional no que concerne às hipóteses de exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Súmula 280/STF. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (ARE 1.480.210-AgR, Relator(a): Min. Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 5/11/2024)



    “IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO.



     I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017).



     II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais.



     III Agravo ao qual se nega provimento.” (ARE 1.469.426 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, DJe de 15/4/2024)



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ISS. Base de cálculo. Pretensão de exclusão de tributos federais. Impossibilidade. Jurisprudência de Supremo Tribunal Federal. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedente. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.511.967-AgR, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, Dje de 10/10/2024) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.470.865-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, Dje de 12/06/2024) 



    No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.483.905, Dje de 15/4/2024; e ARE 1.494.469, Dje de 29/5/2024, ambos de relatoria da Min. CÁRMEN LÚCIA; ARE 1.507.987, Dje de 19/9/2024; e RE 1.494.556, Dje de 13/8/2024, ambos de relatoria do Min. NUNES MARQUES; e ARE 1.437.171, Rel. Min. ROSA WEBER, Dje de 9/6/2023.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de maio de 2025. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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