Tribunal: STF
Processo: RHC 265267
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-24
Data de publicação: 2025-11-24

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de estupro de vulnerável. Pleito de absolvição. Dosimetria. Reexame de fatos e provas. Desclassificação para o delito de importunação sexual. Impossibilidade. Depoimento especial. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento. 



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por D.F.S. contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 1.006.898/SP (evento 55).



    O recorrente foi condenado à pena de 23 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A, c/c art. 226, II, do Código Penal (evento 16).



    No presente recurso ordinário, a Defesa sustenta a absolvição do recorrente ante a ausência de provas para lastrear a condenação. Aduz a inobservância do depoimento especial, tipificado no art. 11 da Lei 13.431/2017. Alega a possibilidade de desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal, porquanto não houve violência, grave ameaça ou meio fraudulento. Insurge-se contra a dosimetria da pena. Assevera que a reincidência foi utilizada na primeira e na segunda fases da dosimetria, incorrendo em bis in idem. Argumenta o afastamento da majorante do art. 226, II, do CP, pois o recorrente estava separado da genitora da vítima, sem contato com a menor. Requer a absolvição do recorrente (evento 61).



    É o relatório. Decido.



    O acórdão recorrido restou assim ementado (evento 54):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A C/C ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE DA VIA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE PADRASTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, INCISO II DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA. DEPOIMENTO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 



    2. No caso, a Corte de origem, com base no acervo probatório, reconheceu a prática do crime de estupro de vulnerável pelo agravante, destacando a coerência e firmeza dos relatos da vítima, corroborados por outros elementos de prova. A revisão desse entendimento demandaria indevido revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. 



    3. Tratando-se de crime praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida pela lei. Desse modo, presente o dolo de satisfazer à lascívia própria ou de terceiro, configura-se o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, independentemente de consentimento da vítima ou de violência física, ou ainda da ligeireza ou superficialidade da conduta, não havendo espaço para a pretendida desclassificação para o crime do art. 215-A do diploma repressivo. 



    4. Estando bem caracterizada nos autos sua condição de padrasto, inclusive a ponto de a vítima o chamar de pai, mostra-se devida a incidência da causa de aumento de pena do art. 226, inciso II do Código Penal. 



    5. A alegada inobservância do art. 11 da Lei n. 13.431/2017 não foi objeto do acórdão atacado, o que impede o exame diretamente por esta Corte, sob pena de configurar-se indevida supressão de instância.



    6. Agravo regimental não provido.”



    De início, observo que o Superior Tribunal de Justiça, em análise do writ, destacou a impossibilidade de utilização do habeas corpus como substituto de recurso próprio:



    “O agravo regimental não comporta provimento. 



    A ordem não foi conhecida uma vez que, de acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. 



    Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.” (evento 55).



    Desse modo, o acórdão recorrido não diverge da jurisprudência desta Corte no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    Além disso, a Corte Superior não detectou flagrante ilegalidade que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício.



    Quanto à alegada ausência de provas para lastrear a condenação do recorrente, o acórdão recorrido consignou que: 



    “No caso, o Tribunal a quo entendeu pela suficiência das provas no sentido de que o agravante praticou o crime de estupro de vulnerável, nos termos seguintes (e-STJ fls. 13/25):



    O apelante foi condenado pela sentença porque, segundo a peça inicial acusatória, em 17 de junho de 2023, (...), praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com ..., menor de 14 anos de idade na ocasião dos fatos, nascida em 02 de maio de 2014. 



    Segundo o apurado, o acusado era padrasto da vítima. 



    Na data dos fatos, na ocasião em que fruía de saída temporária, o acusado solicitou a sua ex-companheira que deixasse seus três filhos dormir em sua residência, sendo duas das crianças filhos biológicos e a terceira a vítima, que o tinha como pai. 



    Durante a madrugada, na ocasião em que a ofendida estava dormindo, D. se aproveitou da situação e passou a abusar sexualmente da vítima, passando o seu órgão genital nas partes íntimas da ofendida. 



    A materialidade resultou evidenciada através da portaria (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 03/04), escuta especializada (fls. 47/49), informações do Setor Técnico (fl. 122), bem como pela prova oral coligida nos autos. 



    A autoria, do mesmo modo, é incontroversa. 



    O acusado D. F. S., na Delegacia de Polícia, fez opção pelo silêncio.



    Em Juízo, o réu negou os fatos. (...).



    A versão exculpatória do réu não encontra respaldo nos demais elementos de convicção, ficando isolada nos autos, sendo cabalmente desmentida pelos relatos firmes, uníssonos e incriminadores da ofendida e da informante, como também não vislumbro contradições na versão por elas apresentada, exsurgindo demonstrado que ele praticou o crime que lhe foi imputado na denúncia.  



    Ademais, a defesa nada trouxe aos autos para justificar a alegada falsa acusação (invenções) da vítima e da informante, para afastar a responsabilidade do réu pelo crime.



    Em escuta especializada, a vítima ... afirmou que foi molestada sexualmente pelo padrasto (Sr. D.) quando o mesmo, que se encontrava detido teve direito a “saidinha” e a menina foi pernoitar na casa do irmão dele e família, visto que ela sempre teve muita proximidade com o Sr. D., o qual inclusive chamava de pai. (...).



    Em Juízo, a vítima afirmou que tinha dez anos e morava com a sua mãe, seu irmão ..., com a sua irmã ... e com o seu padrasto, o Renato, o tio Renato. Os seus irmãos são de outro pai. Confirmou que não é o mesmo pai que o da declarante. Afirmou que estuda e voltou as aulas na segunda-feira, encontrando-se no quarto ano. Tinham ido lá no Natal passado, na casa da vovó, da mãe dele, do D. Passaram o Natal lá e foram dormir na casa do irmão dele, normal. Voltaram ano passado, na festa junina na casa do irmão do D.. Tinham dois sofás grandes, um maior e o outro menor, e dois colchões de solteiro embaixo, no chão. No maior, ficou a declarante, no outro ficou o seu irmão Arthur, debaixo ficou ele e no outro a sua irmã. Ficaram assistindo filme, pois a televisão é em frente, mas acabou cochilando. No momento, só sentiu alguém a carregando, estava meio sonolenta, então, não acordou. Quando acordou, sentiu alguém a tocando, abaixando suas calças e colocando alguma coisa dentro do seu bumbum. Não conseguiu ver quem era essa pessoa, pois estava sonolenta. Confirmou que não viu e só sentiu. Respondeu que quem estava nessa sala eram seus irmãos e o D.. Os outros adultos estavam no quarto e a ... estava no quarto dela, mas eles estavam dormindo. Explicou que os outros adultos eram o tio Léo e a tia Déia. A ... é a filha deles. Mencionou que estava na sala. Quando parou, fingiu que estava acordando para ir ao banheiro, aí que percebeu que estava na cama dele e viu que ele estava atrás da declarante. Afirmou que estava de frente para o sofá do seu irmão. 



    Acordou e foi ao banheiro. Ele estava atrás da declarante, acordado e deitado. mas não queria falar, pois estava muito assustada. Assim, falou que só queria sua mãe e que estava com saudades dela, só que isso era por volta de 02 ou 03 horas da manhã, então, tentaram até ligar, mas ela já estava dormindo. Portanto, teve, então, que voltar a dormir. (...).



    Aí já tinham que ir embora para a casa de sua mãe. A primeira pessoa para quem contou o que aconteceu foi para a sua tia Déia e depois que chegou na casa de sua mãe, chegou a contar para ela o que aconteceu. Tinham parado para comer um pastel. Os seus dois irmãos ficaram no carro e a declarante queria ajudar a sua mãe a pegar os pastéis para contar para ela, pois não queria contar na frente dos seus irmãos. Então, contou para a sua mãe. Ela ficou muito chateada, mas brava ao mesmo tempo. Ligou para ele, que se fez de desentendido. Chegaram em casa e sua mãe ligou para sua tia e para sua avó, pois elas moram no mesmo apartamento e perguntei se poderia deixar os dois lá. A sua avó ficou cuidando deles e a sua tia foi com elas na delegacia. Esclareceu que esta tia se chama Vitória e irmã da sua mãe. A tia Déia é cunhada do D., não sendo parente da sua mãe. Foram para a delegacia. Foi a primeira vez que isso aconteceu. O D. nunca havia mexido com a declarante antes. Depois que o D. fez isso, ele não falou nada para a declarante. Também não teve mais contato com ele depois desses fatos. Acrescentou que quando foi carregada, a declarante sentiu quando foi deitada na cama. Ficou acordada quando aconteceu e só esperou parar. Esperou uns minutos e já levou para ir ao banheiro, até conferiu quem era e era ele. Confirmou que na hora não viu que era ele, mas quando acabou, olhou e viu que ele estava atrás da declarante. Os seus irmãos estavam dormindo, mas se encontravam na mesma sala. Informou que tem uma psicóloga. Confirmou que vai à psicóloga.



    (...).



    Em Juízo, afirmou que era mãe da vítima e o D. era seu ex-companheiro. Ele é pai de dois dos seus filhos, a saber, da Lorena que tem 11 anos e do Arthur que tem 07 anos. A declarante havia se separado dele e teve a L.



    (...).



    E mesmo que o exame pericial (fl. 11/13) não tenha constatado os atos libidinosos, tal fato não afasta a conduta do réu, pois o ato não deixou vestígios. Certas práticas libidinosas não deixam vestígios, como os beijos, chupadas e esfregaços do pênis. 



    Assim, a prova resultou cristalina de que o delito previsto no artigo 217-A, “caput”, combinado com artigo 226, inciso II (padrasto), ambos do Código Penal, ocorreu e foi cometido pelo apelante, merecendo inteira credibilidade a versão ofertada pela vítima e pela informante na fase policial e em Juízo, formando uma boa e robusta prova incriminadora, restando inviável a argumentação da combativa defesa no sentido da insuficiência probatória ou atipicidade da conduta. Verifico que, no caso vertente, todas as provas contidas ao fim da instrução criminal sem exceção é robusta, firmes e idôneas para indicar o apelante na autoria do crime de estupro de vulnerável.



    Não é plausível que a genitora da vítima tenha idealizado os fatos por sentir ciúmes do réu com outra mulher, até mesmo porque, conforme dito pelo próprio apelante, eles já estavam separados na época dos fatos, antes de o réu ser preso em 26 de dezembro de 2017. Além disso não se mostra aceitável esperar que ela fosse incriminá-lo para que pudesse receber um suposto auxílio reclusão, até mesmo porque diante da condenação total em 23 anos de reclusão, desnecessária seria a invenção de fatos novos para mantê-lo preso. Aliás, nem sequer houve comprovação da existência do benefício pela Defesa. Ademais, diferentemente do que alega a Defesa, a vítima foi clara ao identificar o réu como sendo a pessoa que a molestou. Apesar de inicialmente estar sonolenta e não ter percebido quem a carregou até a cama, virou-se e confirmou que era o réu quem estava atrás dela. Esperou ele “terminar” o ato e foi para o banheiro, de onde retornou chorando. Assim, a identificação do apelante como sendo o abusador não restam dúvidas. 



    Conforme relatos da vítima nas oportunidades em que foi ouvida, ela confirmou que sofreu o abuso sexual e que o autor foi o réu, quem viu claramente no mesmo colchão em que estavam. No mesmo cômodo, somente tinha seus irmãos e o réu era o único adulto. Seu tio e tia estavam dormindo em outro quarto. Percebeu a introdução de algo em seu ânus, sentiu dor e ficou esperando a pessoa terminar o que fazia, fingindo ainda estar dormindo.



    Se virou e confirmou que era o réu. Foi para o banheiro apavorada e depois retornou chorando. Contou os fatos para sua tia, cunhada do réu, e para a sua mãe. 



    Cabe ponderar que a narrativa da ofendida, em crimes tais, merece especial atenção, ainda mais como no caso em análise, em que a versão se mostra amparada nos demais elementos de prova. Vale ressaltar que, nas infrações desta natureza, a palavra da vítima assume especial valor probante, visto que geralmente são delitos praticados na clandestinidade, sem a presença de testemunhas. 



    Como reiteradamente se tem decidido, em casos como o presente, a palavra da vítima, se coerente e uniforme, deve merecer integral acolhimento. 



    De outra parte, não se demonstrou qualquer motivo para que a ofendida viesse a acusar o réu gratuitamente de crime tão grave.



    (...).



    Assim, a versão apresentada pela defesa do apelante quanto à insuficiência de provas ou atipicidade da conduta se mostra isolada, ao passo que não se sustenta nos elementos de convicção juntados aos autos, os quais foram robustos e suficientes a ensejar um decreto condenatório. 



    Ora, não é crível que a ofendida tivesse criado a acusação, não sendo passível de se crer que a vítima imputaria a alguém, falsamente, a prática de crime dessa gravidade, a qual até mesmo apresentou alteração de comportamento, quadro comum em vítimas de crimes sexuais. 



    Importa considerar que a exposição do fato, que diz respeito a um aspecto tão íntimo, é sempre sofrida para a vítima, de modo que a ofendida não teria razão para provocar indevidamente a persecução penal e contar todo o sucedido, bem como incriminar o apelante. 



    Não cabe falar em ausência de prova de materialidade ou fragilidade do conteúdo probatório, pois todas as provas coligidas, ao longo da instrução, apontaram a materialidade e a autoria do delito narrado na peça inicial.  



    Além do mais, ressalta-se que os atos libidinosos praticados pelo réu com relação à vítima, não deixam vestígios físicos nas partes íntimas, justificando a conclusão do laudo pericial (fls. 11/13). 



    Certo é que não há sequer um elemento nos autos que coloque em dúvida a palavra da vítima, sendo sua versão clara, firme, coerente, segura e harmônica em todas as vezes em que teve que descrever o que teria ocorrido, sendo a prova clara, positiva e indiscutível.



    Dúvidas não pairam, portanto, que a menor foi realmente vítima de abusos sexuais por parte do apelante, cabendo exclusivamente a ele a responsabilidade por referidos atos, não se podendo falar em negativa de autoria e tampouco em insuficiência probatória. 



    Diante da inquestionável comprovação da autoria e materialidade do crime, não há que se falar em insuficiência de provas, nem em atipicidade da conduta, tal como aventado pela Defesa, sendo de rigor a manutenção da condenação do réu pelo delito tipificado no artigo 217-A, “caput”, combinado com o artigo 226, inciso II, ambos do Código Penal, nos termos da sentença de Primeiro Grau. 



    As alegações defensivas não se mostram suficientes diante do relato detalhado da vítima e da genitora. 



    É importante frisar, também, que a declaração da menor, coerente e harmônica, com grande riqueza de detalhes, somente poderia ser relatada por quem efetivamente vivenciou a experiência de ser vítima de um crime de estupro, demonstrando, por consequência, a veracidade a respeito dos fatos e sua autoria.



    Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de catorze anos. Não importa, também, para a tipicidade material da conduta a experiência sexual anterior da ofendida, o que no caso corretamente sequer foi discutido. 



    A regra inscrita no artigo 217-A do Código Penal é no sentido de que a menor de catorze anos de idade não dispõe de capacidade suficiente para consentir em praticar atos libidinosos com alguém, tampouco possui discernimento para avaliar as consequências que lhe são inerentes. 



    [...]. 



    Cumpre ressaltar que o fato de o laudo pericial (fls. 11/13) atestar a inexistência de evidências que comprovassem a ocorrência de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal, não significa que os fatos descritos pela vítima não ocorreram, até porque os atos atribuídos ao réu não deixam vestígios. 



    Nestes termos, o pedido de absolvição não pode prosperar eis que plenamente configurado o crime de estupro de vulnerável, ainda que o laudo pericial seja inconclusivo sobre a ocorrência de conjunção carnal ou coito anal ou outro ato libidinoso, isso não impede o reconhecimento do crime, porquanto é por demais sabido que nem sempre a conduta criminosa deixa vestígios, sendo viável a condenação até mesmo na ausência do exame de corpo de delito.



    [...]. 



    Além do mais, não houve a imputação de prática de conjunção carnal ou prática de atos que, comumente, deixariam vestígios aferíveis por perícia. 



    Assim, de acordo com a prova dos autos, consistente na palavra da vítima, confirmada pelos informes da genitora ouvida, ao contrário do que sustentou a defesa do acusado nas razões recursais, a condenação resultou como a melhor solução para o processo, sendo incabível a absolvição do apelante. 



    E, diante dos depoimentos prestados, afasta-se qualquer dúvida de que o acusado praticou os atos libidinosos, a fim de satisfazer lascívia própria. Além do mais, o apelante não trouxe aos autos qualquer prova de que a vítima estivesse mentindo para incriminá-lo, ou que havia qualquer desentendimento ou sentimentos ruins entre ambos.



    Destarte, com as provas coligidas, a condenação do acusado pelo estupro de vulnerável a ele imputado era mesmo de rigor.



    Como visto, a Corte de origem, com base no acervo probatório, mantendo a sentença condenatória proferida, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de estupro de vulnerável pelo agravante. 



    Nesse contexto, não se mostra possível o revolvimento dos fatos e das provas, haja vista o habeas corpus não ser meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação, uma vez que se trata de ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Com efeito, segundo a Suprema Corte, “[a] análise minuciosa para o fim de concluir pela inexistência de indícios mínimos de autoria demandaria incursão no acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus”. (AgRg no HC n. 215.663/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 04/07/2022, DJe 11/07/2022). 



    De igual modo, neste Tribunal Superior de Justiça é assente que “[o] enfrentamento da tese relativa à negativa de autoria é incompatível com a via estreita do habeas corpus, ante a necessária incursão probatória, devendo tal análise ser realizada pelo Juízo competente para a instrução e julgamento da causa”. (AgRg no HC n. 727.242 /SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).”



    Nessa perspectiva, assento que o acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que inviável aquilatar a qualidade da prova valorada nas instâncias anteriores, para fins de acolher a tese absolutória, em sede de habeas corpus. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A superação do entendimento das instâncias antecedentes quanto ao contexto probatório, a revelar autoria e materialidade delitivas, demandaria o revolvimento de fatos e provas, inviável pela via estreita do habeas corpus” (HC 213.387-AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 24.05.2023); “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que a ‘alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas’ (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 2. O STF tem entendimento no sentido de que ‘o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição’ (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux. No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli).”(HC 220.042-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 01.12.2022); “A alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas.” (HC 208.846 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 15.03.2022); “a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus” (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); “Habeas Corpus é ‘ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente’ (HC 134.985 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017).” (HC 223.525 AgR/GO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 24.02.2023); “a qualificação do delito de estupro de vulnerável encontra substrato no conjunto fático-probatório dos autos, não sendo possível divergir da condenação sem o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus” (HC 170317-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.12.2020). 



    No que se refere ao pleito de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito previsto no art. 215-A, do CP, a Corte Superior salientou que:



    “(...).



    Outrossim, ao examinar a tese de desclassificação para o delito previsto no art. 215-A do CP, o Tribunal estadual pontuou (e-STJ fls. 25/26):



    Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 215, do Código Penal, como quer a defesa. A vítima tinha apenas nove anos de idade na época dos fatos e, uma vez que o tipo penal do artigo 215-A, do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, sendo que o tipo penal imputado ao apelante do artigo 217-A, do Código Penal, inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de catorze anos. 



    No tocante à classificação da conduta como estupro de vulnerável (artigo 217- A do Código Penal) ou "importunação sexual" (artigo 215-A do Código Penal), a figura típica criada pela Lei 13718, de 24 de setembro de 2018, a hipótese adequada é a primeira. O estupro de vulnerável presume a incapacidade da vítima para o consentimento sexual, seja em razão da idade, por ser menor de catorze anos, ou por conta de enfermidade ou deficiência mental. O delito descrito pelo artigo 215-A, do Código Penal, é expressamente subsidiário: “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. A pena cominada é de reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave. 



    O fato de a vítima ter apenas nove anos de idade, na data dos fatos, atrai a figura principal, em razão de sua especificidade. Assim, no presente caso, a conduta do apelante, na modalidade de atos libidinosos, já configura o crime autônomo do artigo 217-A do Código Penal. 



    [...]. 



    Dessarte, diante do conjunto probatório amealhado aos autos, que bem demonstrou a prática do delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal, mostra-se inviável o acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório.



    De fato, trata-se de crime praticado contra menor de 14 anos, hipótese em que a vulnerabilidade é presumida pela lei. Desse modo, presente o dolo de satisfazer à lascívia própria ou de terceiro, configura-se o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, independentemente de consentimento da vítima ou de violência física, ou ainda da ligeireza ou superficialidade da conduta, não havendo espaço para a pretendida desclassificação.”



    Tal entendimento não diverge da jurisprudência predominante nesta Suprema Corte, porquanto tendo em vista o caráter subsidiário do delito de importunação sexual, incabível a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o tipo previsto no art. 215-A, do CP. Nessa toada “O ‘tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais.’ (HC 182.075, Rel. Min. Marco Aurélio).” (HC 224.661 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.3.2023); “Mostra-se incabível a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, dado o expresso caráter subsidiário deste.” (HC 247.952 AgR/MG, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 24.3.2025); “’A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato’ (RHC 187445 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/4/2021)” (HC 246.240 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 25.10.2024). Ademais, “a qualificação do delito de estupro de vulnerável encontra substrato no conjunto fático-probatório dos autos, não sendo possível divergir da condenação sem o reexame de fatos e provas, o que não se admite em sede de habeas corpus” (HC 170.317 AgR/ES, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 04.12.2020); “as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP)” (HC 172.970 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 5.6.2020).



    Noutro giro, anoto que, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, relativa ao mérito da ação penal e adstrita ao acervo fático-probatório. Ademais, o “Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023; e HC 235.272-AgR, Relator(a): Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 09.02.2024.



    Nesse aspecto, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    O acórdão impugnado rechaçou o pleito defensivo de decote da causa de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do CP, à seguinte consideração:



    “Não se sustenta a tese de que não seria aplicável a causa de aumento de pena do art. 226, inciso II do Código Penal, uma vez que, no dizer da defesa, o agravante encontrava-se há mais de seis anos separado da genitora da vítima e não exercia o poder familiar ou a guarda sobre a vítima. 



    Isso porque resta bem caracterizada nos autos sua condição de padrasto, inclusive a ponto de a vítima o chamar de pai (e-STJ fl. 33), sendo que no dia dos fatos, a vítima e seus dois filhos biológicos