Tribunal: STF
Processo: ARE 1563648
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-19
Data de publicação: 2025-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. METODOLOGIA DE CÁLCULO COM BASE DUPLA INTRODUZIDA PELA LC. N. 190/2022 NA LC. 87/1996 (LEI KANDIR). AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE.



    I. Caso em Exame. Mandado de Segurança impetrado por pessoa jurídica do ramo varejista, situada no Estado de São Paulo, visando ao reconhecimento do direito, que entende líquido e certo, de recolher nas suas operações de venda de mercadorias o ICMS-DIFAL considerando como base de cálculo o valor constante na nota fiscal de venda ao consumidor final, em razão (suposta) inconstitucionalidade da regra introduzida pela Lei Complementar nº 190/2022 na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que implementou a utilização da base dupla no cálculo do ICMS. Sentença que denegou a segurança e ensejou a interposição de recurso de apelação.



    II. Questão em Discussão. 1) Determinar se há legitimidade ativa pela impetrante para postular inexigibilidade do ICMS–DIFAL nas vendas de mercadorias a consumidores finais contribuintes do ICMS. 2) Analisar se as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 190/2022, com a inclusão do inciso XVI ao artigo 12 e do inciso X e do § 7º ao artigo 13 na Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) seriam inconstitucionais por adotar método de cálculo por "base-dupla", ocasionando cobrança sobre o próprio tributo, técnica mais onerosa ao contribuinte.



    III. Razões de Decidir. 1) A impetrante não tem legitimidade ativa para pleitear a ilegalidade da base de cálculo do ICMS-DIFAL no que tange às operações de entrada no Estado de mercadoria com destino para contribuinte do ICMS, haja vista que, sendo estabelecimento remetente sediado em outro Estado (São Paulo, no caso), não é responsável pelo pagamento do DIFAL devido em operações destinadas a consumidores finais contribuintes com sede no Estado do Rio Grande do Sul, conforme disposto no artigo 155, § 2º, VIII, "a", Constituição Federal. Demais, embora se possa aplicar o Convênio n. 142/2018 do CONFAZ para reconhecer a aplicação da substituição tributária e, por consequência, a responsabilidade por substituição, o substituto tributário não tem legitimidade para pleitear a ilegalidade/inconstitucionalidade do tributo ou sua base de cálculo, pois não integra a relação jurídica tributária como contribuinte. 2) O STF, por maioria, apreciando o Tema 1.093 de repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora, fixando a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Nessa direção, foi reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de diferencial de alíquota de ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, nos termos do Convênio n. 93/2015, enquanto inexistente lei complementar reguladora. Em 29/11/2023, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. A seu turno, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que cumpre as exigências do Supremo Tribunal Federal para tratar as linhas gerais do DIFAL, atendendo, pois, à tese firmada no Tema 1.093. 3) Ademais, não prospera a argumentação no sentido de que a base de cálculo dupla (cálculo por dentro) do diferencial de alíquotas, definida pela LC n.° 190/2022, implicou na majoração do imposto devido ao Estado do Rio Grande do Sul, porquanto tal metologia de cálculo já era prevista na legislação interna estadual (Lei Estadual n. 8.820/89), desde o advento da EC 87/2015, passando, apenas, a ser regulamentada pela legislação complementar (Art. 4º, incisos XIV e XV e art. 10, incisos X e XVII, §1º, "a"). 4) À luz do entendimento do STF, não há inconstitucionalidade na inclusão do imposto em sua própria base de cálculo, desde que a imposição esteja amparada em previsão de Lei Complementar, como ocorre na hipótese sub judice, em atenção ao art. 155, § 2º, XII, "i", da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da base de cálculo do ICMS "por dentro", quando do julgamento do Tema 214 do STF, em que restou fixada a tese de que "É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo". Na ocasião, o Min. Relator Gilmar Mendes consignou que a Emenda Constitucional n. 33/2001, ao inserir a alínea "i" no inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, estabeleceu que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço", e, pela lógica, tem-se que o ICMS que incide em operações internas, interestaduais, como a do ICMS-DIFAL, também integra a sua própria base de a cálculo. Nesse cenário, na esteira da jurisprudência do STF, revela-se constitucional a base de cálculo do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais introduzida pela alteração legislativa da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) pela Lei Complementar nº 190/2022, impondo-se a manutenção da sentença e confirmação da denegação da segurança pleiteada. 



    IV. Dispositivo. Negado provimento à apelação, à unanimidade, mantendo-se a sentença proferida na origem.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 145, § 1º; 152 e 155, inciso II, § 2º, incisos VII e VIII, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2025.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente