Tribunal: STF
Processo: ARE 1537377
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS NA FORMA DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 596.832/RJ (TEMA 228). VENDA DE CIGARROS. INAPLICABILIDADE. VALORES DE VENDA NO VAREJO TABELADOS. INEXISTÊNCIA DE UMA BASE ESTIMADA OU PRESUMIDA. AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE CONTRIBUINTE DO COMERCIANTE VAREJISTA (SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.



    1. Trata-se de apelação interposta por POSTO DE GASOLINA DANIELE DE NOVA IGUACU LTDA. em face da sentença (evento 30) que denegou a segurança pleiteada pela impetrante.



    2. O mandando de segurança foi impetrado pela recorrente na qualidade substituído tributário, objetivando a declaração do direito à compensação da diferença entre os valores de PIS/COFINS-ST suportado quando o fato presumido for maior do que o realmente praticado ao consumidor final na venda de cigarros, com fundamento na tese firmada pelo STF no Tema 228, com a consequente restituição da quantia indevidamente paga no quinquênio anterior à impetração.



    3. O Juízo a quo entendeu, em resumo, que o Tema 228 do STF somente é aplicável ao substituto tributário, até mesmo pela própria lógica da sistemática do regime de substituição. Consignou que, ainda que se tratasse de substituto tributário, é prática comum a "venda em consignação" de tais produtos (cigarros), de modo que costuma ser pouco usual a oferta por preço abaixo do sugerido. Assim, asseverou que seria improvável que a impetrante viesse a ter direito à restituição pleiteada, sobretudo porque o pagamento seria realizado em momento posterior à saída dos produtos. Além disso, destacou não haver prova concreta de que os produtos ofertados nas notas fiscais apresentadas por amostragem (evento 1, NFISCAL5,6,7,8) estariam sendo comercializados por preços abaixo do tabelado, e que ainda que a impetrante, na condição de varejista - e não atacadista - optasse por vender o produto por preço inferior, não haveria que se falar em direito à restituição, já que o recolhimento é feito pelo fabricante, ressalva que inclusive consta na nota fiscal de aquisição dos produtos. A sentença recorrida não merece reparos.



    4. Depreende-se dos autos que a empresa impetrante/recorrente (Posto de Gasolina Daniele de Nova Iguaçu Ltda) objetiva, na qualidade de substituído tributário, a declaração do direito à compensação da diferença entre os valores de PIS/COFINS-ST suportado quando o fato presumido for maior do que o realmente praticado ao consumidor final na venda de cigarros, com fundamento na tese firmada pelo STF no Tema 228, com a consequente restituição da quantia indevidamente paga no quinquênio anterior à impetração. Na hipótese, a empresa impetrante exerce o comércio varejista de cigarros.



    5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e COFINS recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, ocasião em que restou fixada a tese de que “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.



    6. O caso julgado pelo STF refere-se ao PIS e COFINS que eram exigidos dos postos de gasolina em um determinado período. Os postos de gasolina passaram a recolher as contribuições que antes eram devidas pelas refinarias, apuradas de acordo com uma base de cálculo estimada, ou seja, presumível preço de venda. No entanto, como as vendas dos combustíveis acabaram ocorrendo em valor inferior àquele estimado, o STF decidiu que os postos teriam direito à restituição, interpretando o art. 150, § 7º, da CRFB/88.



    7. No voto condutor do e. Ministro Marco Aurélio ficou esclarecido que “o recolhimento primeiro é feito por estimativa, e toda estimativa é provisória, seguindo-se o acerto cabível quando já conhecido o valor do negócio jurídico. Essa é a leitura do instituto da substituição tributária que mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadores das contribuições em debate.”



    8. Diversamente do que aconteceu com os postos de gasolina na venda de combustíveis, o comerciante varejista nada recolhe a título de PIS/COFINS com as vendas de cigarros, uma vez que a tributação, na verdade, está concentrada no fabricante, importador ou comerciante atacadista, conforme prevê o art. 53 da Lei nº 9.532/97, art. 3º da LC nº 70/91, art. 5º da Lei nº 9.715/98, art. 29 da Lei nº 10.865/04 e art. 62 da Lei nº 11.196/05. Os preços a serem posteriormente cobrados pelos comerciantes varejistas (base de cálculo efetiva) são pré-fixados e controlados pela Secretaria da Receita Federal, consoante previsão do art. 16, § 2º, da Lei 12.546/2011.



    9. Os substituídos tributários - comerciantes varejistas - vendem o produto de acordo com o exato preço de venda fixado na tabela expedida pelo fabricante, e que constitui o elemento material para a apuração da base de cálculo das contribuições. Os cigarros devem ser vendidos de acordo com o preço tabelado. Se o comerciante varejista decidir vender o produto por preço inferior ao tabelado, isto não lhe conferirá o direito à restituição do PIS/COFINS porque, como visto, o contribuinte é o fabricante, importador ou comerciante atacadista.



    10. Sendo assim, na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado. Precedentes: TRF3, 3ª Turma, ApelRemNec 50049904420214036126, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, E-DJF3R 18.04.2023; TRF4, 2ª Turma, AI 50499905120224040000, Rel. Des. Fed. RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento 14.03.2023; TRF4, 2ª Turma, ReexAC 50087440620224047201, Rel. Des. Fed. EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Data de Julgamento 22.11.2022).



    11. Portanto, correto o entendimento delineado na sentença recorrida no sentido de que não há violação à tese da repercussão geral firmada pela Suprema Corte (Tema 228), sendo incabível a extensão da orientação do STF à impetrante, sem efetivamente comprovar a sua qualidade de substituta tributária.



    12. Apelação não provida.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, II, § 7º da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2025.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente