Tribunal: STF
Processo: ARE 1570412
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-26
Data de publicação: 2025-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RESSALTADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário com agravo interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 5.5.2025, negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público de São Paulo, em decisão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO 
DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, POR SI SÓ, NÃO É FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA A COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    2. A quantidade de drogas apreendidas, por si só, não é fundamento suficiente para o afastamento do redutor, consoante o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça. 



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 62).



    2. Em 6.2.2025, o Relator do Habeas Corpus n. 978.275/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, concedeu de ofício a ordem para aplicar ao agravado a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo as penas para dois anos, três meses e seis dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e duzentos e vinte e seis dias-multa.



    Em 5.5.2025, essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 62).



    3. O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça foi alvo do presente recurso extraordinário, pelo qual o Ministério Público de São Paulo alegou ter o Tribunal Superior violado os incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 67).



    Sustentou que “optou o Superior Tribunal de Justiça por rever as provas e fatos para afastar a valoração da quantidade de drogas na terceira etapa, com a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, o que é impossível no writ. Assim agindo, contrariou a Súmula 7 do próprio Superior Tribunal de Justiça e Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal, ao se julgar verdadeiro recurso travestido de habeas corpus incursionando no mérito para revolver as provas e fatos” (fl. 11, e-doc. 67).



    Afirmou que, “em se tratando de tráfico ilícito interestadual de tantas drogas (3,5Kg de maconha) de forma organizada, o que é incompatível com a mera traficância eventual (é impossível angariar tantas drogas sem integrar hierarquia compatível ou já ter a confiança dos narcotraficantes responsáveis pelo fornecimento), a sanção penal resultante da decisão recorrida violou a proporcionalidade, a proibição da proteção jurídica deficiente e impede a consecução de todas as finalidades da pena, devendo ser reformada para afastar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006” (fls. 11-12, 
e-doc. 67).



    Realçou que “o posicionamento adotado no acórdão combatido viola o artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal, ao frustrar a correta individualização da pena no processo penal na fase de conhecimento, aplicando pena insuficiente, em incidência na proibição de proteção jurídica deficiente, bem como ao frustrar a efetividade da repressão e prevenção ao narcotráfico, que é infração penal alçada pela Constituição Federal como paradigma para a legislação infraconstitucional que prevê os crimes hediondos a ela equiparados, que diversamente do tráfico ilícito de drogas, não tiveram disposição expressa específica constitucional” (fl. 18, e-doc. 67).



    Pediu o “recebimento, processamento, conhecimento e seguimento do recurso extraordinário, para que se lhe seja dado provimento, a fim de reformar o julgado e afastar a aplicação do redutor na terceira etapa da dosimetria da pena para o narcotráfico, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça e determinando que outra seja proferida, na qual a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal, que não se presta a estimular condutas de gravidade de tal jaez” (fl. 21, e-doc. 67).



    4. No juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, 
o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, inadmitiu o recurso interposto pelo agravante, em razão da incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal e ofensa reflexa à Constituição da República (e-doc. 77). 



    5. No agravo, alega-se que “todos os aspectos fáticos necessários à análise da argumentação apresentada no recurso extraordinário estão expressamente colacionados no pronunciamento judicial recorrido e nas decisões em que se baseou para concluir diversamente das instâncias de origem” (fls. 6-7, 
e-doc. 82).



    Ressalta-se que “a delimitação dos fatos trazidos pelo acórdão já permite verificar que nele não prevaleceu o dever de reprimir com efetividade o narcotráfico de tantas drogas praticado de forma organizada com a demonstração de dedicação a atividades ilícitas, como verificado na origem” (fl. 9, e-doc. 82).



    Conclui-se que “a pretensão formulada no recurso extraordinário se limita a demonstrar, mediante fundamentação idônea, que o provimento jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça violou o artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal, não incidindo, assim, o óbice do enunciado nº 279 da súmula do egrégio Supremo Tribunal Federal” (fl. 9, e-doc. 82).



    Estes os pedidos e os requerimentos:



    “Ante o exposto, demonstrada a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário e sua adequação à discussão de afronta ao artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal, aguarda o Ministério Público do Estado de São Paulo:



    a-) nos termos do disposto no artigo 1.042, § 2º, do Código de Processo Civil, seja reapreciada a admissibilidade do recurso interposto, em sede de juízo de retratação;



    b-) acaso refutado o juízo de retratação, em atenção ao disposto no artigo 1.042, §§ 4º e 7º, do Código de Processo Civil, seja remetido o presente recurso de agravo ao colendo Supremo Tribunal Federal, para que, submetido à elevada apreciação, mereça conhecimento e provimento, a fim de que o recurso extraordinário interposto tenha seguimento e subsequente julgamento” (fl. 10, e-doc. 82).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. Razão jurídica assiste ao agravante.



    7. Pretende-se, no presente recurso extraordinário com agravo, afastar os óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário em que pleiteado o reconhecimento de ofensa direta aos incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República, para “afastar a aplicação do redutor na terceira etapa da dosimetria da pena para o narcotráfico, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça e determinando que outra seja proferida, na qual a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal, que não se presta a estimular condutas de gravidade de tal jaez” (fl. 21, 
e-doc. 67).



    8. O agravado foi denunciado pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inc. V do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes realizado entre Estados da Federação), pois, “no dia 26 de maio de 2023, por volta das 15 horas, no Terminal Rodoviário da Barra Funda, na Avenida Auro Soares de Moura Andrade 1, Barra Funda, nesta Capital, HECTOR VICTOR PEREIRA ARAUJO, qualificado a fls. 18, trazia consigo e transportava, para fins de tráfico, 3,5kg (três quilogramas e quinhentos gramas) de Tetraidrocanabinol, mais conhecido como ‘maconha’, em 8 (oito) pacotes plásticos; sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme autos de exibição e apreensão de fls. 12 e de constatação prévia de fls. 14/16, laudo químico-toxicológico de fls. 59/61, fotografias de fls. 24 e 26, e documento de fls. 57” (fl. 2, e-doc. 6).



    9. Em 12.4.2025, o juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo afastou a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “As circunstâncias aqui verificadas tornam inaplicável a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, criada com objetivo de apenar minimamente aquele que se está iniciando no narcotráfico. Não é o caso dos autos. O réu não demonstrou possuir atividade lícita à época dos fatos, restando evidente que se dedicava à traficância, fazendo dela seu meio de vida. O tráfico de entorpecentes não é crime artesanal e quem nele se envolve necessariamente integra organização de pessoas para o seu cometimento, tanto que o próprio réu admitiu que outras pessoas lhe entregaram a passagem para Cascavel/PR e lá prepararam a droga que foi anexada em seu corpo, sendo sabido que aquele que cultiva a ‘Cannabis sativa L’ não é o mesmo que a embala, tampouco é aquele que a transporta e distribui para o consumo de terceiros. Portanto evidente que para a prática do crime em questão é necessário estar envolvido, ainda que minimamente, com toda cadeia criminosa.



    Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a ação penal e CONDENO HECTOR VICTOR PEREIRA ARAUJO, qualificado nos autos, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e multa de 700 (setecentos) dias-multa, calculados cada qual em um trigésimo do maior salário-mínimo vigente ao tempo do cometimento do crime, com correção monetária desde aquela data, por infração ao artigo 33, ‘caput’, cc artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06” (fl. 8, e-doc. 7).



    Em 13.9.2024, a Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso do agravado, apenas para “reduzir a pena do réu Hector Victor Pereira Araujo para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa” (fl. 1, e-doc. 8), e manteve o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. Confiram-se trechos extraídos do voto condutor do acórdão:



    “Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da quantidade de pena aplicada e da natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas 
(art. 2º, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por se verificar que, 
in casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tal medida não seria socialmente recomendável.



    Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição, pelo Senado Federal, da Resolução nº 05/2012, que suspendeu a execução da expressão ‘vedada a conversão em penas restritivas de direitos’ do § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que, como já mencionado, a quantidade de entorpecente aprendido demonstra a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.



    Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, face à quantidade de pena aplicada, à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 14, e-doc. 8).



    10. Em 3.2.2025, o agravado impetrou o Habeas Corpus n. 978.275/SP no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora a Oitava Câmara Criminal de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1517527-80.2023.8.26.0228, e pedindo concessão da ordem, para aplicação da minorante do tráfico de drogas privilegiado (e-doc. 3).



    11. Em 6.2.2025, no julgamento do Habeas Corpus n. 978.275/SP, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, aplicando a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravado, nestes termos:



    “Como visto, o julgado prolatado na origem não mencionou a existência de qualquer prova indicativa da dedicação do paciente à atividade de traficância, somente fez ilações a partir da quantidade de droga apreendida, já utilizada com fundamento para majorar a 
pena-base, o que não é válido, segundo a jurisprudência do Pretório Excelso e desta Corte. (...)



    Nesse contexto, impõe-se a aplicação do redutor do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, bem como a fixação do regime inicial semiaberto em razão da circunstância judicial desfavorável da quantidade de drogas (art. 42 da Lei de Drogas), a qual justificou o incremento da pena-base. Ressalte-se a insuficiência da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, também com fundamento na circunstância judicial desabonadora. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inc. XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e reduzir a pena do paciente para 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além de 226 dias-multa” (fls. 2-5, e-doc. 28).



    12. No julgamento do Agravo em Habeas Corpus n. 978.275/SP, interposto pelo Ministério Público de São Paulo, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, nestes termos:



    “A decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. (...)



    Como visto, o julgado prolatado na origem não mencionou a existência de qualquer prova indicativa da dedicação do paciente à atividade de traficância, somente fez ilações a partir da quantidade de droga apreendida, já utilizada com fundamento para majorar a 
pena-base, o que não é válido segundo a jurisprudência do Pretório Excelso e desta Corte. (...)



    Portanto, diante da existência de constrangimento ilegal, de rigor a manutenção da aplicação da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, bem como a fixação do regime inicial semiaberto em razão da circunstância judicial desfavorável da quantidade de drogas (art. 42 da Lei de Drogas), a qual justificou o incremento da pena-base” (fls. 3-7, 
e-doc. 62).



    13. O juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo/SP, ao concluir pela impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao agravado, considerou as circunstâncias específicas ocorridas na espécie vertente e as provas colhidas no processo, como a natureza dos entorpecentes apreendidos e a cadeia de distribuição da droga apreendida. Assentou que “o próprio réu admitiu que outras pessoas lhe entregaram a passagem para Cascavel/PR e lá prepararam a droga que foi anexada em seu corpo, sendo sabido que aquele que cultiva a ‘Cannabis sativa L’ não é o mesmo que a embala, tampouco é aquele que a transporta e distribui para o consumo de terceiros. Portanto evidente que para a prática do crime em questão é necessário estar envolvido, ainda que minimamente, com toda cadeia criminosa” (fls. 7-8, e-doc. 7).



    A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 978.275/SP, ao conceder a ordem, de ofício, aplicando o tráfico de drogas privilegiado ao agravado, sob o fundamento de ausência de indicação de elementos que demonstrem a dedicação do agravado à prática de atividades criminosas, desconsiderou as razões indicadas pelo juízo sentenciante para afastar o privilégio na espécie vertente. 



    14. O juízo sentenciante afastou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em razão das peculiaridades da prática delitiva relativas à cadeia de distribuição dos entorpecentes em organizações criminosas, e a confissão de que a passagem fora entregue por indivíduos que determinaram o recebimento das drogas preparadas em outro Estado da Federação.



    Não se demonstra bis in idem na espécie, pois somente foi utilizada a quantidade do entorpecente na primeira fase da dosimetria penal. Na terceira fase, foram indicados também elementos concretos relativos à prática delitiva que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Nesse mesmo sentido, citem-se, por exemplo:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DO ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E DO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.452.214-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21.3.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA AFIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 220.405-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 15.12.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 
N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.189.084-AgR-segundo, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16.8.2019).



    15. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para cassar o acórdão recorrido, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 978.275/SP, e restabelecer a decisão na Apelação Criminal 
n. 1517527-80.2023.8.26.0228, proferida pela Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.



    Oficie-se, de imediato, ao Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 978.275/SP, ao Desembargador Luis Augusto de Sampaio Arruda, da Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator da Apelação Criminal n. 1517527-80.2023.8.26.0228, e ao juízo da Trigésima Primeira Vara Criminal da comarca de São Paulo (Ação Penal 
n. 1517527-80.2023.8.26.0228), para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora