Tribunal: STF
Processo: Rcl 77096
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-19
Data de publicação: 2025-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

    1. MATRA - OSCIP Marília Transparente alega ter a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo desrespeitado, no Processo n. 2147333-82.2024.8.26.0000, o decidido nos julgamentos das ADIs 1.840, 6.033, 6.276 e 7.031.

Relata o ajuizamento de ação civil pública na origem, em face do Município de Marília, por meio da qual pleiteia a anulação da Concorrência nº 13/2022, “procedimento licitatório voltado à concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário das áreas urbanas da cidade pelo período dos próximos trinta e cinco anos”.

Afirma fundar sua pretensão na inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 938/2022, a qual “autoriza a concessão dos serviços no âmbito da municipalidade de Marília”, e cria a Agência Municipal de Água e Esgoto. Nesse contexto, defende que “a criação da AMAE é formalmente inconstitucional por violação ao art. 37, XIX, da Constituição Federal, dado que sua criação não foi por lei específica, inclusive tal como definido pela jurisprudência do STF – o que é objeto desta reclamação”.

Suscita, ademais, a impossibilidade de que o novo estatuto da Agência Municipal de Água e Esgoto - AMAE seja estabelecido por decreto do executivo, conforme autorizado pelo art. 32 Lei Complementar Municipal nº 938/2022.

Narra que o juízo de primeira instância indeferiu a tutela de urgência sob a fundamentação de que não estariam presentes a verossimilhança na alegação e a urgência, e, embora interposto o competente agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça a ele denegou provimento.

Refere ter o órgão reclamado aplicado mal o precedente contido no julgamento da ADI 1.840, em razão da ausência de estrita aderência temática, uma vez que aquela ação direta  tratou da criação de sociedade de economia mista, ao passo que, no caso sob julgamento, discute-se a  criação de autarquia municipal e reorganização administrativa local. Além disso, afirma que a situação posta nos autos versa a respeito da carência de completude normativa da lei criadora da autarquia municipal, enquanto que no caso objeto de julgamento na ADI 1.840 a lei impugnada trazia “autorizações claras”. 

Sustenta que o acórdão reclamado ofende o decidido nas ADIs 6.033 e 6.276, uma vez que a lei de criação da AMAE não observou “os requisitos mínimos que caracterizam uma agência reguladora independente” dispostos naqueles precedentes, dentre eles: “(i) a independência administrativa e ausência de subordinação hierárquica; (ii) a estrutura colegiada de decisão; (iii) os mandatos fixos dos dirigentes, com estabilidade (ou seja, sem demissão ad nutum); e (iv) mecanismos de ‘quarentena’ ou impedimentos pós-mandato para evitar conflito de interesses”.


Pede, por esse motivo, a cassação do acórdão reclamado, e que “se declare a nulidade da criação e estruturação da AMAE, e que determine ao Município de Marília a imediata adoção das providências necessárias para reorganizar a estrutura regulatória dos serviços públicos de saneamento básico de acordo com os parâmetros constitucionais estabelecidos pelo STF, notadamente com relação à independência administrativa, financeira e decisória da agência reguladora, composição colegiada, mandatos fixos e estáveis dos dirigentes, critérios objetivos para nomeação, e regras claras sobre quarentena e prevenção de conflitos de interesse”.

É o relatório. Decido.

2. Não assiste razão à reclamante.

Transcrevo os fundamentos do acórdão reclamado:

[...]
Cuida-se, na origem, de ação civil pública aforada pelo ora recorrente objetivando a suspensão do certame licitatório na modalidade Concorrência Pública, que visa a concessão dos serviços públicos de água e esgotamento urbano do Município de Marília (Edital nº. 13/2022).
Em essência, o requerente sustenta que há ilegalidade e inconstitucionalidade na Lei Complementar Municipal nº. 938/2022, notadamente porque, ao criar a Agência Municipal de Água e Esgoto (AMAE), viola o art. 37, XIX, da Constituição Federal, que determina a criação de autarquia apenas por lei específica. Ainda nessa esteira, sustenta o agravante que o certame não pode prosseguir sem a prévia criação de agência reguladora.
Pois bem.
À partida, registra-se que a LCM nº. 938/2022 não posterga a criação de agência reguladora para momento posterior à expedição da Ordem de Serviço à concessionária contratada, mas apenas e tão somente altera o nome de autarquia já criada e estruturada e lhe atribui a função de regulação e fiscalização. Confira-se a literalidade do art. 31 de mencionada norma:
Art. 31. O Departamento de Água e Esgoto de Marília - DAEM, pessoa jurídica de natureza autárquica, dotada de autonomia financeira e administrativa, CNPJ 52.061.181/0001-60, sediada em Marilia, SP, à Rua São Luiz n° 359, assim reorganizada pela Lei Municipal n" 3.926 de 15 de outubro de 1993, imediatamente após a expedição da Ordem de Serviço para a Concessionária contratada para a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário de Marilia, passará a desempenhar as funções de regulação e fiscalização de tais atividades, deixando de operar os sistemas que lhe são afetos.
§ 1°. Até o advento da transição dos serviços públicos enunciados no caput, o DAEM permanecerá cumprindo suas atividades, sob inteiro amparo da Lei Municipal n° 3.926/1993 e do Decreto 11.183 de 22 de janeiro de 2014.
§ 2°. Após o advento da transição dos serviços públicos enunciados no caput, fica alterada a denominação do Departamento de Água e Esgoto de Marilia - DAEM para "Agência Municipal de Água e Esgoto - AMAE".
Conforme se depreende do texto legal, a agência reguladora responsável pela regulação e fiscalização da concessão será o Departamento de Água e Esgoto de Marília (DAEM), autarquia municipal criada pela LM nº. 3.926/1993, que, após a perfectibilização do contrato administrativo, passará a exercer tais funções, com alteração de sua denominação, assim definidas anteriormente pela LCM nº. 938/2022.
Anote-se, no ponto, que o art. 37, XIX, da Constituição Federal é literal ao estabelecer que a criação das autarquias se dá através de lei; não há nenhuma restrição quanto à definição de suas respectivas funções ou reestruturação, podendo ser estabelecidas, inclusive, por lei complementar.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver violação ao referido dispositivo constitucional a edição de normas que autorizem reestruturação de órgãos e entidades da Administração Pública, porque “o pronunciamento a que se refere o dispositivo sob enfoque, acerca de operações de cisão, fusão ou incorporação, por não apresentarem efeito vinculativo, não pode ser tido como violador da regra constitucional disciplinadora da instituição de entidade da administração indireta” (STF - ADI: 1131 DF, Relator: Ilmar Galvão, Data de Julgamento: 04/09/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/10/2002).
Na mesma linha, mais recentemente: “As normas legais questionadas cuidaram de definir não só a companhia a ser cindida mas também, e principalmente, as que deveriam suceder àquela na tarefa de controlar o sistema de telecomunicações (...) O conteúdo abrangente da Lei n. 9.472/1997 não a torna inespecífica quanto à instituição das novas companhias. Não se exige, para que tal especificidade fique caracterizada, legislação com conteúdo limitado a criar uma nova pessoa jurídica ou a autorizar sua instituição. Encontra-se cumprida, na espécie, a exigência do art. 37, XIX, da Constituição Federal” (STF - ADI: 1840 DF, Relator: Nunes Marques, Data de Julgamento: 16/08/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/08/2022).
Conclui-se, portanto, a princípio, não haver óbice à reestruturação da autarquia por meio da Lei Complementar Municipal nº. 938/2022, que confere ao DAEM as funções de regular e fiscalizar o contrato de concessão, inclusive com posterior alteração de denominação.
Não se descura que a atual legislação processual civil em vigência prevê, no texto do artigo 300, que para que haja a concessão de tutela de urgência, deverá o interessado trazer aos autos elementos suficientes que demonstrem indícios do direito percorrido (fumus boni iuris) e fundado receio de dano ao resultado útil do processo (periculum in mora). Significa dizer que para a antecipação de tutela, exige-se o convencimento, em sede de cognição sumária, da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito ou o risco de seu perdimento.
Na hipótese vertente, o agravante não logrou demonstrar indícios do direito percorrido, conforme delineado acima.
Inarredável, portanto, a manutenção da decisão atacada. 
[...] (grifei)

O acórdão foi integrado após julgamento de embargos de declaração. Transcrevo trechos do julgado:

[...]
Com efeito, das razões expostas no agravo de instrumento (fls. 1/17) observa-se que a embargante questiona a criação da agência reguladora pela Lei Complementar Municipal n. 938/2022, sustentando ausência de estrutura, regulação, atribuições, entre outros aspectos, argumentando omissão desses pontos na referida LCM.
Todavia, no julgamento do agravo de instrumento, houve a ruptura da premissa assumida pela embargante, eis que a Lei Complementar Municipal n. 938/2022 não instituiu a criação da agência reguladora, mas apenas lhe conferiu novas atribuições e alterou sua denominação. As demais funções, estruturas e organizações permanecem conforme previsto pela lei de criação da autarquia (Lei Municipal n. 3.926/1993), não impugnada nesta via de cognição sumária.
Confira-se, a propósito, trecho do acórdão que abordou essa questão, inclusive no que tange à legalidade de promover a reestruturação da autarquia por lei complementar, limitando a exigência de lei específica apenas à criação originária da entidade:
[...]
Assim, superada a alegação de ilegalidade da Lei Complementar Municipal n. 938/2022, resta irrelevante a discussão acerca de ausência de estrutura, critérios de nomeação da diretoria, autonomia e outros aspectos, todos regulados pela lei de criação da autarquia, a Lei Municipal n. 3.926/1993, que não foi objeto de impugnação pela embargante.
Impende registrar, outrossim, que a tentativa de revisão do julgado pelo órgão jurisdicional que o prolatou é inadmissível, uma vez que os embargos de declaração não se prestam, mesmo a pretexto de suprir omissão ou corrigir obscuridade ou contradição, a alterar, na substância, a decisão embargada, de tal sorte que se a litigante discorda da solução adotada no aresto, deve manejar os recursos cabíveis, dentre os quais não se encontra a via processual eleita.
[...] (grifei)

Como se pode observar, esta ação foi ajuizada contra decisão de natureza precária, relativa à concessão de tutela de urgência, para suspender a Concorrência nº 13/2022, em razão de supostas inconstitucionalidade e ilegalidades contidas na Lei Complementar Municipal nº 938/2022, que autoriza a concessão do serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Município de Marília/SP . 

Entretanto, o ato decisório que apenas aprecia a ocorrência do pressupostos autorizadores da concessão de tutela de urgência não configura pronunciamento definitivo a respeito da controvérsia e, nessa medida, não revela aderência estrita com o julgamento de mérito realizado nas ADIs 1.840, 6.033, 6.276 e 7.031. A legalidade do ato de concessão de serviço público ainda será objeto de cognição exauriente após o devido contraditório.

De toda sorte, os fundamentos apontados não colidem com o entendimento extraído do julgamento da ADI 1.840. Com efeito, naquela oportunidade, embora a lei impugnada versasse especificamente a respeito da criação de diversas empresas estatais, este Tribunal reconheceu, conforme o voto condutor do acórdão de minha relatoria, que a especificidade exigida pelo art. 37, XIX, da CF/88 (para criar autarquia e autorizar a instituição de empresa pública) “não pode ser entendida como uma lei versante, única e exclusivamente, sobre o surgimento de pessoas jurídicas a integrarem a Administração Pública”. Colaciono trechos pertinentes do inteiro teor:

A especificidade a que se refere a Lei Fundamental da República, em seu art. 37, XIX, não pode ser entendida como uma lei versante, única e exclusivamente, sobre o surgimento de pessoas jurídicas a integrarem a Administração Pública.
Não é minimamente razoável supor que a Constituição Federal tenha tolhido a tal ponto o alcance da lei criadora ou autorizativa.
A necessidade de novas “pessoas administrativas”, conforme expressão utilizada pelo professor José dos Santos Carvalho Filho, decorre de circunstâncias a serem bem identificadas e expostas pelo Estado. Tal contexto fático, por óbvio, reclama disciplina jurídica que vai além da simples formação de novas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Assim, não observo má aplicação do precedente pelo Tribunal reclamado, ao utilizá-lo como uma das razões de decidir, para convalidar  lei complementar municipal que criou a agência reguladora objeto da controvérsia.

O reclamante também aponta como violadas as diretrizes das ADIs  6.033 e 6.276 que, conforme alega, estabelecem requisitos para a independência das agências reguladoras, dentre eles “(i) a independência administrativa e ausência de subordinação hierárquica; (ii) a estrutura colegiada de decisão; (iii) os mandatos fixos dos dirigentes, com estabilidade (ou seja, sem demissão ad nutum); e (iv) mecanismos de ‘quarentena’ ou impedimentos pós-mandato para evitar conflito de interesses”.

As citadas diretrizes foram dispostas nas ementas dos precedentes citados, nos seguintes termos:

ADI 6.033

[...]
4. As agências reguladoras independentes são autarquias de regime especial, caracterizadas por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. Esse regime especial foi concebido para lhes assegurar independência e isenção no desempenho de suas funções normativas, fiscalizatórias e sancionatórias. Justifica-se, desse modo, a previsão de normas funcionais mais rígidas tendo por finalidade a prevenção de potenciais conflitos de interesses que possam comprometer o interesse público subjacente às funções das agências.
[...] 

ADI 6.276

[...]
3. A atuação independente e tecnicamente justificada deve ser realizada por um Conselho Diretor ou Diretoria Colegiada imparcial, sendo os impedimentos previstos pelo legislador destinados à impessoalidade da gestão.
[...]
ADI 7.031

[...]
2. As Agências Reguladoras, criadas como autarquias especiais pelo Poder Legislativo (CF, art. 37, XIX), recebem da lei que as instituem uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos básicos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades.
[...]

Sucede que o ato reclamado, integrado após julgamento de embargos de declaração, não apreciou a questão suscitada, por dizer respeito a aspectos da Lei Municipal n. 3.926/1993que não foram objeto de impugnação pelo reclamante na origem:

Assim, superada a alegação de ilegalidade da Lei Complementar Municipal n. 938/2022, resta irrelevante a discussão acerca de ausência de estrutura, critérios de nomeação da diretoria, autonomia e outros aspectos, todos regulados pela lei de criação da autarquia, a Lei Municipal n. 3.926/1993, que não foi objeto de impugnação pela embargante.

Desse modo, concluo que não há estrita aderência temática entre a decisão combatida e os paradigmas apontados como violados pela reclamante.

3. Ante o exposto,  nego seguimento à reclamação.

4. Intime-se. Publique-se.


Brasília, 19 de março de 2025.
 
 
Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente