Tribunal: STF
Processo: RE 1478781
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário — com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional — contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. Deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte (matriz e filial). Ato de mercancia. Inexistência. Aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e dos fundamentos indicados no REsp n.º 1.125.133/SP. Precedentes. Possibilidade de manutenção dos créditos escriturados quando da entrada de mercadorias no estabelecimento do mesmo titular, sendo certo que não se trata de hipótese de isenção ou de não incidência na qual vedado o creditamento, o que implica parcial reforma da sentença. Recurso voluntário e remessa necessária não providos; recurso da impetrante provido. 



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 102, § 2º, da Constituição Federal. Argumenta ter o acórdão recorrido contrariado a modulação dos efeitos realizada no âmbito da ADC 49, que permitiu a incidência do ICMS nas operações, estaduais e interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular até o ano de 2024, salvo em relação às ações ajuizadas até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 29 de abril de 2021.



    Em 15 de março de 2024 dei provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, para determinar ao Tribunal de Justiça que proceda a novo julgamento, observando a modulação dos efeitos conferida nos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49. Na sequência, o Colegiado proferiu novo julgado nos seguintes termos:



    APELAÇÃO CÍVEL e REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. Deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte (matriz e filial). Inexistência de ato de mercancia. Aplicação da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e dos fundamentos indicados no REsp n.º 1.125.133/SP. Possibilidade de manutenção dos créditos escriturados quando da entrada de mercadorias no estabelecimento do mesmo titular, sendo certo que não se trata de hipótese de isenção ou de não incidência na qual vedado o creditamento, o que implica parcial reforma da sentença. Acordão primevo que negou provimento ao apelo fazendário e à remessa necessária e deu provimento ao recurso da impetrante. Interposto Recurso Extraordinário, determinou o Supremo Tribunal Federal a realização de novo julgamento com observância da modulação dos efeitos conferidos na ADC 49. Manutenção da concessão da ordem de obstar o recolhimento de ICMS sobre as referidas operações, respeitada a modulação estabelecida pelo STF apenas quanto ao creditamento de ICMS, possível a partir do exercício financeiro de 2024. Segurança mantida. Recursos voluntário e reexame necessário não providos; mantido o provimento do recurso da impetrante.



    Em face desse novo acórdão, o Estado de São Paulo aditou as razões de seu recurso extraordinário. Os autos, então, retornaram ao STF.



    Em suas razões recursais, alega que o acórdão recorrido contrariou o entendimento vinculante da modulação dos efeitos na ADC 49 (com violação ao art. 102, § 2º, da CF, portanto), ao permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular dentro e foram do Estado de São Paulo antes de 2024.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no julgamento da ADC n. 49, não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas apenas fixou marco temporal para o exercício de 2024 no ponto da possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores. Colho do acórdão, proferido em sede juízo de retratação negativo, o seguinte trecho elucidativo:



    Este colegiado entende que a transferência de mercadorias entre a matriz e filiais da mesma pessoa jurídica, ainda que localizadas em diferentes Estados da Federação, não caracteriza efetiva circulação jurídica, do que resulta inviável o lançamento do ICMS dada a inocorrência do respectivo fato gerador. 



    É cediço que o entendimento dos Tribunais Superiores é de não haver incidência de ICMS quando não há mudança de titularidade, tanto que a Súmula 166 do STJ consolidou o entendimento de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, e no julgamento do mérito do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF, DJe 15.09.2020, fixou-se a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".



    Com efeito, em tais casos, não se verifica a transmissão da titularidade do bem, ou seja, não se cogita da ocorrência do próprio ato mercantil, imprescindível à caracterização da hipótese de incidência do ICMS, nos moldes delineados pela Constituição Federal, artigo 155, inciso II.



    .......................................................................................................



    Do que foi exposto, pode-se concluir que ao modular os efeitos da decisão proferida no julgamento da ADC n.º 49, o STF não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas apenas fixou marco temporal (exercício financeiro de 2024), ao capítulo da decisão que reconhecera a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.



    Diante desse contexto, é caso de manutenção da concessão da segurança, estritamente voltada à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que enseje o recolhimento do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, com a observação de que a restrição temporal restringe-se à possibilidade de creditamento do ICMS decorrente de tais operações ao período iniciado no exercício financeiro de 2024, consoante entendimento firmado pela Corte Suprema



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    Em momento posterior, no julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021).



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação direta, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    Ressalto, no ponto, que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 28 de janeiro de 2022, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021) e, portanto, valem os efeitos prospectivos, tendo em conta a modulação da decisão no precedente.



    Assim, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Suprema Corte ao concluir que a modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração na ADC n. 49 se aplicaria apenas às hipóteses de creditamento do ICMS. No referido julgado foram postergados os efeitos temporais da decisão de reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. No mesmo sentido:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade. Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024.



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21).



    2. A presente ação mandamental foi impetrada em março de 2023, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame da referida ação direta, nos termos da modulação.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1.513.262 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 7de fevereiro de 2025, grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para conferir efeitos prospectivos à tese do Tema 1.099/RG (de declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica) para o exercício de 2024, conforme modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ADC 49, invertidos os ônus de sucumbência.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJede 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJede 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 27 de fevereiro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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