Tribunal: STF
Processo: HC 260238
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-18
Data de publicação: 2025-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 989.323:  



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, reiterando alegações sobre o reconhecimento do tráfico privilegiado e a dosimetria da pena. 



    2. O agravante requer a concessão da ordem com o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução da pena na fração de 2/3, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. A questão em discussão consiste em saber se a prática anterior de ato infracional constitui fundamento apto a justificar o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    4. A questão também envolve a análise da dosimetria da pena e a fixação do regime prisional adequado. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    5. O Tribunal de origem manteve o afastamento do tráfico privilegiado, considerando a dedicação à atividade criminosa, evidenciada por passagem por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas. 



    6. A jurisprudência desta Corte Superior entende que registros de atos infracionais análogos ao delito de tráfico são aptos a demonstrar a dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    7. A análise do pleito defensivo demandaria reexame do conjunto probatório, o que é descabido em sede de habeas corpus. 



    8. As instâncias ordinárias justificaram o incremento da pena base em 1/3, considerando a valoração negativa das circunstâncias do crime e a culpabilidade diferenciada. 



    9. O regime prisional fechado foi mantido com base na gravidade do crime e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme art. 59 do CP.



    IV. DISPOSITIVO E TESE



    10. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. Registros de atos infracionais análogos ao delito de tráfico são aptos a demonstrar dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime prisional mais gravoso."”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Preliminar de nulidade do processo por irregularidade na abordagem. Rejeição. Absolvição. Não cabimento. Materialidade, autoria e traficância demonstradas. Fixação da pena-base no mínimo legal. Não cabimento. Aplicação do redutor especial de penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Não provimento ao recurso.”



    No presente mandamus, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena do paciente.



    Arrazoa ser “incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal” e considera que “resta evidente que o fundamento utilizado para majorar a pena-base carece de suporte nos autos, razão pela qual se requer a fixação da pena-base no mínimo legal e a consequente aplicação de regime diverso do fechado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Assim, à luz dos princípios constitucionais da legalidade, proporcionalidade, razoabilidade, presunção de inocência e proteção integral à criança e ao adolescente, bem como em consonância com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, requer-se a concessão da ordem de habeas corpus para reconhecer ao Paciente o direito à causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a qual não pode ser afastada unicamente pela existência de atos infracionais pretéritos. Consequentemente, pugna-se para que o Juízo de origem, da Comarca de Santos/SP, promova a aplicação do referido redutor nos autos do processo nº 1503720-39.2023.8.26.0536, procedendo à nova dosimetria da pena e determinando a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...]Conforme se observa, o Tribunal de origem manteve o afastamento do tráfico privilegiado, considerando a dedicação à atividade criminosa, evidenciada no fato de o agente contar com passagem por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas. 



    Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que firmou entendimento segundo o qual "registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico e que apresentem conexão temporal com o delito em tela, são aptos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a afastar a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 799.162/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.) 



    Nesse contexto, há que se destacar que a análise do pleito defensivo demandaria aprofundado reexame do conjunto probatório produzido nos autos, o que é descabido em sede de habeas corpus. [...]



    De outro lado, o Tribunal de origem manteve a pena base nos termos dos seguintes fundamentos: [...]



    Quanto ao ponto, o Juiz sentenciante consignou que: [...]



    Extrai-se do trecho acima que as instâncias ordinárias justificaram o incremento da pena base na fração de 1/3, em razão da valoração negativa das circunstâncias do crime - considerando que o delito foi praticado na praia, durante o dia, em local de grande circulação de crianças e famílias -, bem como da culpabilidade - destacando a prática delitiva em concurso com outros dois agente, menores de idade e a quantidade de drogas, que não pode ser tida por irrisória. 



    Nesse contexto, observa-se que foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base em razão da maior reprovabilidade da conduta, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria. [...]



    Por fim, no que se refere ao regime prisional, embora a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, observa-se que as instâncias ordinárias justificaram regime prisional fechado no fato da consideração desfavorável de circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP. 



    Tal entendimento encontra amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como na jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o regime inicial deve ser fixado com observância da pena aplicada, bem como da existência das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, devendo ser levado em conta, ainda, eventual reincidência ou gravidade concreta do delito. 



    Assim é certo que a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. ” 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017 - grifei)  



    Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    A propósito, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Por oportuno, menciono:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante do não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014).  



    Na espécie, o tráfico privilegiado foi afastado pois “o Tribunal de origem manteve o afastamento do tráfico privilegiado, considerando a dedicação à atividade criminosa, evidenciada no fato de o agente contar com passagem por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas”. o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. V – Agravo regimental improvido. (HC 235.834-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 28/2/2024) 



    Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de resistência e tráfico de drogas. Pretendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Dedicação à atividade criminosa. Registro de atos infracionais. Fundamentação idônea. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (HC 231.741-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 25/10/2023) 



    Em relação ao regime inicial, havendo reconhecimento e valoração negativa de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria é legítima a fixação de regime mais gravoso de cumprimento de pena. Ademais, nessa situação, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ex vi do art. 44, III, do Código Penal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 164.716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16/8/2019)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO TENTADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 234.043-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/11/2023)



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Regime prisional. Fixação de regime fechado. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Fundamentação idônea. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática pela qual se manteve o regime inicial fechado para cumprimento da pena imposta ao agravante, condenado por tentativa de homicídio. A defesa pleiteia a alteração do regime prisional para um mais brando, sustentando que a pena definitiva, fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão, permitiria a adoção do regime semiaberto. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se a imposição do regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos, é legítima diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis do caso concreto. III. Razões de decidir 3. A fixação do regime de cumprimento da pena deve observar o quantum da pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Embora a pena definitiva seja inferior a 8 anos, a imposição do regime fechado se justifica pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente pelos maus antecedentes do agravante, que tem condenações anteriores por ameaça e lesão corporal, evidenciando personalidade agressiva. 5. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que o regime inicial de cumprimento da pena não está atrelado exclusivamen