Tribunal: STF
Processo: Rcl 49445
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-24
Data de publicação: 2025-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Alexandra Magalhães Neves e outros alegam ter o Governador do Estado da Bahia e o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia desrespeitado, no Mandado de Segurança n. 8013660-80.2018.8.05.0000, a orientação firmada por esta Suprema Corte no RE 837.311 (Tema 784), sob a sistemática da repercussão geral, além dos pronunciamentos vinculantes emanados das ADIs 4.449, 5.215, 5.292, 5.541 e 6.292.



    Afirmam ter obtido aprovação em concurso para o cargo de Procurador do Estado regido pelo Edital SAEB/PGE nº 003/2013.



    Aduzem ter impetrado mandado de segurança em face do Governador do Estado, buscando o reconhecimento do caráter ilegal da recusa do chefe do executivo local em proceder à nomeação dos candidatos, haja vista a contratação de trabalhadores em caráter temporário para desempenhar atividades inerentes à carreira de Procurador de Estado.



    Sustentam que o acórdão denegatório da pretensão mandamental consubstancia ofensa à tese firmada no julgamento do Tema 784, em que assentadas hipóteses de convolação da mera expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.



    Enfatizam, ainda, infringência à autoridade de decisões proferidas em controle concentrado em que firmado o entendimento de que o exercício da atividade de representação judicial e de consultoria jurídica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal é de atribuição exclusiva dos Procuradores de Estado.



    Pedem, desse modo, a anulação do acórdão questionado e a nomeação dos reclamantes.



    O Estado da Bahia apresentou contestação em que sustenta, em síntese, que a tese emergente do Tema 784 reconhece o caráter discricionário do ato de nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas e que o simples surgimento de novas vagas no decorrer do prazo de validade de concurso não dá ensejo ao direito subjetivo à nomeação.



    O Ministério Público Federal apresentou manifestação em que opina pelo indeferimento da reclamação.



    É o relatório. Decido.



    2. Não assiste razão aos reclamantes.



    Convém ressaltar, no que tange ao Tema 784, ora invocado como paradigma de confronto, que a jurisprudência firme desta Excelsa Corte exige o esgotamento das instâncias ordinárias, quando, em sede reclamatória, se invoca como paradigma julgamento de recurso extraordinário em sede de repercussão geral, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: Rcl 21.167-AgR, Ministra Rosa Weber, Dje 03/08/15; Rcl 36.278-AgR, Ministro Edson Fachin, Dje 19/09/19; Rcl 42.027-ED-AgR, Ministro Ricardo Lewandowski, Dje 10/07/20; Rcl 42.273-AgR, Ministro Roberto Barroso, Dje 04/08/20; Rcl 43.537-AgR, Ministro Gilmar Mendes, Dje 03/11/20.



    Destaco que esta Corte, ao interpretar o art. 988, § 5º, II, firmou orientação de que o esgotamento das instâncias ordinárias significa o percurso de todo o iter recursal cabível antes do acesso à Suprema Corte (Rcl 24.686-AgR-ED, Ministro Teori Zavascki, Dje 25/10/16).



    Em outras palavras: sempre que se vislumbre a possibilidade de reforma da decisão reclamada por via recursal, restará vedado o acesso ao Supremo Tribunal Federal por meio de reclamação em que se alega desrespeito a orientação firmada em repercussão geral.



    Ressalto, ainda, que a Segunda Turma desta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que o esgotamento da instância ordinária se comprova com o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, pela aplicação da sistemática da repercussão geral, e o julgamento do agravo regimental interposto contra essa decisão (Rcl 33.035 ED, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 25/09/2019; Rcl 36.278 AgR, Rel Min. EDSON FACHIN, DJe 6/11/2020).



    Não vislumbro a ocorrência dessa hipótese no caso ora em apreço, uma vez que inexistia, à época do ajuizamento desta reclamação, recurso extraordinário contra o acórdão denegatório proferido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso ordinário em mandado de segurança.



    De toda sorte, ainda que superado tal obstáculo processual, não vislumbro na fundamentação do acórdão em apreço contrariedade à tese firmada no julgamento do Tema 784, que se encontra assim redigida:



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    Transcrevo os principais fundamentos do acórdão ora questionado, nos termos do voto condutor:



    De logo, evitando a repetição desnecessária de argumentos, aproveita-se integralmente o voto vencido quanto a rejeição das preliminares e a não consideração dos cargos comissionados, servidores do regime especial de direito administrativo (REDA) e estagiários de nível superior (id 5319396).



    Não obstante, analisando as circunstâncias do caso concreto, também é inviável considerar o cômputo das vagas surgidas em decorrência das aposentadorias, exonerações e dos cargos vagos de Procurador das autarquias e fundações públicas estaduais.



    Sobre o tema, rememore-se o Supremo Tribunal Federal - STF, ao estudar os aspectos constitucionais da questão no RE 837311 (tema 784), com repercussão geral reconhecida, firmou tese vinculante no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    [...]



    Em suma, o ponto crucial a ser averiguado no presente caso não é apenas o surgimento de novas vagas no âmbito da PGE/BA, mas se, durante o prazo de validade do certame, a administração também demonstrou inequivocamente a necessidade de provê-las.



    Na situação em apreço, o exame dos autos demonstra a inexistência de qualquer elemento probatório que, de modo cabal, revele o comportamento do Poder Público, expresso ou tácito, pela imprescindibilidade de ocupação das vagas existentes.



    Repita-se: a simples existência das vacâncias decorrentes de aposentadorias, exonerações ou criação de novos cargos não é indicativo, por si só, da necessidade de provimento destas.



    É preciso compreender que a nomeação dos candidatos aprovados no cadastro de reserva é uma decisão do administrador público, leia-se, do governador, com base em critérios de conveniência e oportunidade.



    Como definido pelo Ministro Luiz Fux, no precedente obrigatório citado, incumbe “à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade a que os alemães denominam de Ermessensspielraum, avaliar, de forma racional e eficiente, a conveniência e oportunidade de novas convocações durante a validade do certame”



    Não se pode perder de vista que o Estado da Bahia, a despeito do seu grande território, possui baixa arrecadação. Logo, em um contexto de necessidades infinitas e de recursos limitados, é preciso planejar, com responsabilidade, a adequada alocação da arrecadação de impostos.



    A título de exemplo, pode entender o chefe do executivo que, nesse momento, melhor atende ao interesse da população investir na contratação de médicos do que de procuradores do Estado.



    Dito de outro modo, assim como a PGE sofre com déficit de pessoal, as escolas públicas, os hospitais, as creches, etc também passam pela mesma situação. Em um contexto de crise econômica, não há um só serviço público que esteja funcionando em sua plena capacidade.



    Nesse trilhar, deve-se atentar que, a pretexto de melhorar a estrutura do órgão de representação processual do Estado da Bahia, pode o judiciário estar sacrificando, em demasia, a prestação de outros serviços públicos essenciais.



    Crucial destacar, aliás, que o certame em foco ofertou 35 (trinta e cinco) vagas iniciais, contudo, ao longo do seu prazo de validade, foram nomeados 189 candidatos (IDs 1339013 e 1395987), ou seja, o número 540% acima do projetado.



    A toda evidência, houve substancial fortalecimento do quadro funcional da PGE, não se sustentado o terrorismo argumentativo quanto à precariedade do órgão, ainda que considerada a demanda do interior do Estado e da administração indireta.



    Revela-se absolutamente plausível, portanto, a tese do impetrado de que, embora não tenha convocado o número ideal de candidatos, fez o máximo possível diante das limitações orçamentárias.



    Em outros termos, não se verifica, na hipótese, arbitrariedade por parte das autoridades coatoras, tendo em vista a existência de legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo.



    Nesse trilhar, ressalte-se que o documento colecionado no ID n. 1339023 (fls. 159/160), que descreve o panorama do quadro funcional do PGE/BA e é apontado pela relatora como prova da conduta ilegal do Estado da Bahia, está apócrifo, sem timbre e contém claro intuito opinativo e crítico a respeito do déficit de Procuradores.



    Assim sendo, é frágil considerar esse elemento como apto a caracterizar a necessidade de provimento dos cargos vagos. O único fato efetivamente comprovado e incontroverso é a existência de vagas. A exigência de pronto preenchimento, por sua vez, não foi demonstrada cabalmente, mas apenas alguns indícios de que a quantidade de Procuradores, aparentemente, seria insuficiente para suprir a demanda do Estado.



    [...]



    Acerca desse ponto, extrai-se do próprio julgado do Supremo a natureza excepcional do reconhecimento do direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, o que, por consequência, requer uma interpretação mais contida das suas hipóteses. Nesse linha, confira-se os seguintes trechos do voto do Ministro relator:



    [...]



    Logo, entendo, com a devida licença, que não existe prova pré-constituída suficiente para caracterizar o direito líquido e certo de nomeação dos impetrantes.



    [...]



    A rejeição do pedido autoral, portanto, é medida que se impõe. (grifei)



    Extraio excerto do voto vencido, na parte em que foi utilizado como razões meritórias do voto vencedor:



    [...]



    Segundo a petição inicial, há 151 (cento e cinqüenta e um) bacharéis em direito ocupando cargos comissionados em autarquias e fundações estaduais; 45 (quarenta e cinco) bacharéis em direito contratados por Regime Especial de Direito Administrativo; e 44 (quarenta e quatro) advogados contratados como estagiários, com atuação na Procuradoria Geral do Estado.



    Todos esses dados, de acordo com os impetrantes, podem ser extraídos dos documentos de IDs 1339023 a 1339028, que desvelam o conteúdo de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público estadual, com o objetivo de “apurar eventuais irregularidades na não convocação dos aprovados no concurso para o cargo de Procurador do Estado da Bahia, referente ao Edital nº 03/2013, pela Procuradoria-Geral do Estado da Bahia”.



    Ocorre que em tais documentos, conquanto fique evidente a existência de diversos cargos ocupados nas respectivas estruturas administrativas por profissionais, com formação jurídica, contratados por Regime Especial de Direito Administrativo, ou para o exercício de funções de confiança, a partir da leitura dos ofícios encaminhados pelas Autarquias e Fundações do Estado da Bahia, em resposta à autoridade requisitante, não é possível concluir que, no exercício de suas atividades, tais profissionais estejam preterindo Procuradores do Estado.



    É dizer, os Procuradores do Estado, cujas funções são comuns aos Procuradores Jurídicos vinculados às Autarquias e Fundações do Estado da Bahia, por força da Emenda à Constituição Estadual nº 22/2015, possuem atribuições claramente definidas pela Lei Complementar Estadual nº 34/2009, com as alterações posteriores, dentre as quais: a emissão de pareceres sobre matérias de interesse do Estado; a elaboração de minutas de contratos administrativos; a propositura e a defesa do Ente Estatal em ações judiciais; e a representação do Poder Público em assembléias de sociedades de economia mista e empresas públicas.



    Nesse contexto, caberia aos impetrantes demonstrar, de forma cabal e pré-constituída, que os contratados precariamente pela administração indireta exercem atividades privativas de Procuradores do Estado, sendo insuficiente, para caracterizar a preterição noticiada, a eventual ilegalidade na forma de ingresso desses servidores, dada a possibilidade do exercício de atividades inerentes, por exemplo, aos serviços de apoio técnico- administrativo da PGE, que exigem, para a área de “apoio jurídico”, graduação de bacharelado em Direito (art. 70 e seguintes da Lei Complementar estadual nº 34/2009).



    Logo, à míngua de prova da atuação desses contratados (sejam ocupantes de cargos comissionados, contratados por REDA, ou ”estagiários” com formação jurídica) como Procuradores do Estado, não se pode concluir ter havido a preterição alegada.



    [...]



    É remansosa a jurisprudência desta Corte a respeito da absoluta excepcionalidade do reexame, na via reclamatória, do enquadramento levado a efeito pelos Tribunais de Justiça a propósito de orientações firmadas em sede de repercussão geral, cuja única hipótese de correção se dá em casos de evidente teratologia (agravo regimental na reclamação nº 26.093-/PI, Gilmar Mendes; segundo agravo regimental na reclamação nº 28.328/SP, Edson Fachin; agravo regimental nº 37.552/GO, Cármen Lúcia).



    O acórdão reclamado funda-se na ausência de demonstração de preterição arbitrária na nomeação dos impetrantes, ante a ausência de provas “[...] da atuação desses contratados (sejam ocupantes de cargos comissionados, contratados por REDA, ou ”estagiários” com formação jurídica) como Procuradores do Estado [...]”, bem como em razão da “[...] inexistência de qualquer elemento probatório que, de modo cabal, revele o comportamento do Poder Público, expresso ou tácito, pela imprescindibilidade de ocupação das vagas existentes”. 



    Verifica-se que o acórdão combatido enfrentou satisfatoriamente as arguições exaradas pelo reclamante, estabelecendo a devida correspondência entre o caso em julgamento e o paradigma consubstanciado no Tema 784 do Ementário de Repercussão Geral, não exsurgindo, no caso, a hipótese de teratologia antes mencionada.



    Não vejo, ademais, como divergir da conclusão a que chegou o órgão reclamado sem reexaminar o conjunto probatório carreado aos autos, providência vedada pela jurisprudência desta Corte em sede de reclamação.



    Passo a apreciar a alegada violação do ato reclamado ao que restou decidido por esta Suprema Corte nas ADIs 4.449, 6.292, 5.215, 5.292 e 5.541. Os paradigmas foram ementados nos seguintes termos:



    PROCESSO LEGISLATIVO – INICIATIVA. Ao Chefe do Executivo local compete a iniciativa de projetos de lei concernentes à respectiva estrutura administrativa, a teor do disposto nos artigos 61, § 1º, inciso II, alínea “c”, da Constituição Federal, aplicáveis aos Estados por força da simetria. ADVOCACIA PÚBLICA ESTADUAL – UNICIDADE – PROCURADORIAS AUTÁRQUICAS E FUNDACIONAIS – INSTITUIÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE. Ante o princípio da unicidade orgânica das Procuradorias estaduais – artigo 132 da Constituição Federal –, surge inconstitucional restrição, considerada manifestação do poder constituinte derivado local, do âmbito de atuação dos Procuradores do Estado à defesa e assessoramento jurídico dos órgãos da Administração direta mediante a “constitucionalização” de carreiras de Procurador Autárquico e de Advogado de Fundação à margem da estrutura da Procuradoria-Geral do Estado, ressalvada regra excepcional contida no artigo 69 do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias.



    (ADI 4449, relator ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno)



    Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Procurador de Entidades Públicas. Criação após a Constituição de 1988. 3. Exclusividade da representação do Estado pela Procuradoria do Estado. 4. Princípio da unicidade da representação judicial. 5. Estrutura paralela à Procuradoria do Estado. Inconstitucionalidade. Precedentes. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. 7. Princípio da segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.



    (ADI 6292, relator ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno)



    Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda à Constituição Estadual que cria o cargo de Procurador Autárquico, em estrutura paralela à Procuradoria do Estado. Inconstitucionalidade formal e material. 



    1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que viola a separação dos poderes emenda à Constituição Estadual que trate de regime jurídico de servidores públicos, em razão de se tratar de matéria reservada à lei ordinária e de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Precedentes. 



    2. O exercício da atividade de representação judicial e de consultoria jurídica no âmbito dos Estados e do Distrito Federal é de competência exclusiva dos Procuradores do Estado (art. 132, CF/88), sendo vedada a criação de Procuradoria Autárquica para a consultoria e o assessoramento jurídico das autarquias e fundações estaduais. 



    3. O modelo constitucional da atividade de representação judicial e consultoria jurídica dos Estados exige a unicidade orgânica da advocacia pública estadual, incompatível com a criação de órgãos jurídicos paralelos para o desempenho das mesmas atribuições no âmbito da Administração Pública Direta ou Indireta, com exceção dos seguintes casos: (i) procuradorias jurídicas nas Assembleias Legislativas e Tribunais de Contas para a defesa de sua autonomia e assessoramento jurídico de suas atividades internas (ADI 94, Rel. Min. Gilmar Mendes); (ii) contratação de advogados particulares em casos especiais (Pet 409-AgR, Rel. Min. Celso de Mello); e (iii) consultorias paralelas à advocacia estadual que já exerciam esse papel à época da promulgação da Constituição de 1988 (art. 69 do ADCT). 



    4. Na linha dos precedentes desta Corte, considero que as universidades estaduais também podem criar e organizar procuradorias jurídicas, em razão de sua autonomia didático-científica, administrativa, financeira e patrimonial (art. 207, caput, CF/88). Tais órgãos jurídicos exercem um papel fundamental na defesa dos interesses das universidades, inclusive em face dos próprios Estados-membros que as constituíram. Portanto, em razão da autonomia universitária e seguindo a lógica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, a existência dessas procuradorias não viola o art. 132 da Constituição. 



    5. A transformação de cargos e a concessão de equiparação remuneratória entre cargos distintos constituem flagrantes violações à regra do concurso público (art. 37, II, c/c art. 132, CF/88), à vedação de equiparação ou vinculação remuneratória entre cargos públicos diversos (art. 37, XIII, CF/88) e aos critérios de fixação remuneratória dos servidores públicos (art. 39, §1º, CF/88). 



    6. Procedência do pedido, com a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a criação de Procuradorias Autárquicas no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, em razão da violação à unicidade orgânica da advocacia pública estadual”.



    (ADI 5215, relator ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno)



    Ementa: ADI. Art. 1º da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais 114/2010. Legitimidade da ANAPE. Ausência de inconstitucionalidade formal. Emenda a projeto de lei de iniciativa do Executivo que não veicula matéria estranha e não implica aumento de despesa. Assessoria jurídica da Administração Direta e Procuradorias das autarquias e fundações estaduais. Atividade privativa de Procuradores do Estado. Inconstitucionalidade material. Precedentes. 1. A alteração promovida pelo art. 1º da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais 114/2010 ao art. 3º, §4º, da Lei Complementar n.º 81/2004, retira o caráter privativo das competências de Procuradores do Estado junto às assessorias jurídicas da Administração Direta e Procuradorias das autarquias e fundações estaduais, violando a determinação do art. 132 da Constituição da República, conforme precedentes desta Corte. 2. Ação direta julgada procedente.



    (ADI 5541, relator ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno)



    Tais paradigmas estabelecem a inconstitucionalidade da criação de estruturas paralelas à Procuradoria-Geral do Estado na Administração Direta, autarquias e fundações estaduais, impondo a unicidade orgânica da advocacia pública estadual.



    Como já referido, o acórdão recorrido concluiu pela ausência de preterição dos reclamantes, por não haver prova pré-constituída que denote atuação, por servidores estranhos à carreira de Procurador do Estado, das atribuições inerentes a este cargo. Ausente, portanto, violação às ADIs 6.292, 5.215, 5.541 como alegado pelos reclamantes.



    Por fim, em relação à ADI 5292, também observo a ausência de estrita aderência entre os fundamentos do ato impugnado e objeto do referido paradigma. 



    No julgamento da ADI 5292 foram traçadas diretrizes quanto à inconstitucionalidade de lei estadual que torna obrigatória a divulgação diária de fotos de crianças desaparecidas em noticiários de televisão e jornais, por invasão da competência privativa da União. Confira-se a ementa do julgado:



    EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 16.576/2015 DE SANTA CATARINA. OBRIGATORIEDADE DE DIVULGAÇÃO DIÁRIA DE FOTOS DE CRIANÇAS DESAPARECIDAS EM NOTICIÁRIOS DE TV E JORNAIS DE SANTA CATARINA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE RADIODIFUSÃO E EXPLORAR O SERVIÇO. INGERÊNCIA DO PODER PÚBLICO EM ENTIDADES PRIVADAS DE JORNALISMO. CONTRARIEDADADE AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. AFRONTA AO ART. 220 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.



    (ADI 5292, relatora ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno)



    O ato reclamado, por sua vez, tratou do pretenso direito subjetivo à nomeação dos impetrantes em cargo público, matéria absolutamente distinta daquela versada no paradigma invocado. 



    Ausente, portanto, aderência estrita entre a situação narrada nestes autos e o objeto de julgamento nos paradigmas de efeito vinculante invocados.



    3. Em face do exposto, nego seguimento a esta reclamação.



    4. Publique-se. Intime-se.



     



Brasília, 24 de fevereiro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente