Tribunal: STF
Processo: RE 1553772
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-11
Data de publicação: 2025-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RESSALTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.12.2024, não conheceu do Habeas Corpus n. 814.620/SP, interposto pelo recorrido, mas concedeu a ordem de ofício para “reconhecer a causa de diminuição de pena do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/06 e redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 194 dias-multa” (fl. 8, e-doc. 40). Reformou-se o acórdão prolatado pela Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000013-44.2019.8.26.0580, que havia afastado a aplicação do tráfico de drogas privilegiado ao recorrido. O acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça tem esta ementa:



    “DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA TANTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE QUANTO PARA NEGAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA” (fl. 1, e-doc. 40).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público de São Paulo alega ter a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça contrariado os 
incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 46).



    Ressalta que, “em caso de tráfico de mais de 12Kg de drogas, praticado de forma indubitavelmente preparada, com a guarda e depósito das drogas em estabelecimento comercial, bem como o uso de veículo em nome de terceiro, para o transporte intermunicipal, com destino e contato certo para a difusão dos tóxicos proscritos, mediante preço combinado, o Superior Tribunal de Justiça tornou a sanção penal insuficiente para cumprir o mandamento constitucional de efetividade na repressão ao narcotráfico (crime gravíssimo ao qual se equiparam os hediondos), pois resolveu aplicar por fundamentação genérica em sua fração máxima o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, resultando a reprimenda em somente 1 ano e 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto” (fls. 12-13, e-doc. 46).



    Afirma que “a sanção penal, da forma como fixada, violou a proporcionalidade, a proibição da proteção jurídica deficiente, bem como impede a consecução de todas as finalidades da pena, a demonstrar que a solução cabível é considerar a quantidade de drogas na terceira etapa da dosimetria da pena, para afastar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando-a da primeira etapa” (fls. 13-14, e-doc. 46).  



    Sustenta que “a quantidade de drogas de alto valor no meio criminoso, jamais seria confiada a alguém que não se dedicasse ao tráfico ilícito de drogas, ao ponto de gozar da plena confiança da organização criminosa responsável pela produção e difusão dos tóxicos proscritos” (fl. 14, e-doc. 46).



    Assevera que “o egrégio Supremo Tribunal Federal vem decidindo que é cabível a consideração da quantidade de drogas ou na primeira fase, ou na terceira fase da dosimetria da pena. O Pretório Excelso tem decidido, ademais, que deve ser considerada a quantidade de drogas na terceira etapa, se dela e demais elementos se infere a dedicação a atividades ilícitas, hipótese em que a quantidade de drogas não deve ser considerada na primeira etapa” (fl. 14, 
e-doc. 46).



    Argumenta que “o posicionamento adotado no acórdão combatido viola o artigo 5º, incisos XLIII e XLVI, da Constituição Federal, ao frustrar a correta individualização da pena no processo penal na fase de conhecimento, aplicando pena insuficiente, em incidência na proibição de proteção jurídica deficiente, bem como ao frustrar a efetividade da repressão e prevenção ao narcotráfico” (fl. 20, 
e-doc. 46).



    Pede o provimento do recurso extraordinário para “reformar o julgado e afastar a aplicação do redutor na terceira etapa da dosimetria da pena para o narcotráfico, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça e redimensionando a pena e regime inicial de cumprimento, ou determinando que outra decisão seja proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, na qual a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal, que não se presta a estimular condutas de gravidade de tal jaez” (fl. 23, e-doc. 46).



    3. Em 13.5.2025, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luis Felipe Salomão, admitiu o recurso (e-doc. 56).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.  



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente. 



    5. No presente recurso extraordinário, pretende-se o reconhecimento de afronta da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça aos 
incs. XLIII e XLVI do art. 5º da Constituição da República, para que seja reformado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e afastada a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), redimensionando a pena imposta e o regime inicial de cumprimento de pena, ou, subsidiariamente, para que seja determinado ao Superior Tribunal de Justiça que profira nova decisão, em que a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal.



    6. Em 10.7.2020, o juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Assis/SP, no Processo n. 0000013-44.2019.8.26.0580, condenou o recorrido e o corréu, Felipe Datsch Bertolucci, pela prática do crime de tráfico de drogas, rejeitando a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado). O recorrido foi condenado às penas de seis anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, nestes termos:



    “DIEGO OTÁVIO SOARES e FELIPE DATSCH BERTOLUCCI, qualificados nos autos (fls. 361 e 362), foram denunciados como incursos nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, porque desde data incerta, nesta Cidade e Comarca, teriam se associado para a prática de crimes de tráfico de drogas. Consta, ainda, na denúncia que Diego e Felipe, supostamente, transportavam e tinham em depósito, para posterior entrega ao consumo de terceiros, sem autorização legal, treze porções, pesando, no total, 12,890 kg (doze quilos e oitocentos e noventa gramas) de maconha. (...)



    Na fase policial, o [recorrido] Diego aduziu que é usuário de drogas, tipo maconha, faz uso raramente. Afirma que conhece [o corréu] FELIPE há cerca de 1 mês, sendo que o conheceu quando montava barracão para a empresa de FELIPE. Afirma que, nesta data, por volta das 08:00 horas, ou um pouco antes, estava em sua residência, situada na Rua Maria Da Glória Boton Logar, 165, Assis/SP, quando ali chegou FELIPE, em um veículo de cor branca, em seguida, foi juntamente com ele para Tarumã/SP e chegaram até a empresa Marco Forte ou Macro Forte, sendo que FELIPE desceu do veículo e entrou no escritório, em seguida, retornou para o veículo e retornaram para Assis. Afirma que não viu quando foi que FELIPE colocou a droga no interior do veículo. Afirma que, como disse, retornaram para Assis e iriam para o Portal São Francisco onde estão montando um barracão para o Bruno da Retífica Tucunaré, porém, FELIPE desviou o trajeto e foi pela entrada do Cabral, adentrou em uma rua que não sabe o nome, foi quando foram abordados por policiais militares. Afirma que achou estranho quando FELIPE, ao avistar a viatura policial, tentou fugir, inclusive, tentando jogar o veículo dele na viatura, não chegando a colidir. Afirma que foram abordados e revistados, sendo que com o interrogado estava apenas o valor de R$ 8,00 e seu aparelho celular MOTO G de linha (...). Os policiais localizaram no interior do veículo 2 tijolos de maconha, momento em que foi indagado da procedência, sendo que respondeu que não sabia, só podendo a droga ser de FELIPE, visto que o veículo era dele. Ficou sabendo que FELIPE disse que os dois tijolos eram do interrogado. Afirma que foi perguntado se caso tinha mais drogas, momento em que respondeu que não sabia, já que as drogas não eram de sua propriedade, porém, disse que estavam vindo da empresa de FELIPE, onde também disse que não sabia se caso tinha mais drogas ou não. Os policiais foram até a empresa de FELIPE, onde tomou conhecimento que localizaram mais tijolos de maconha, não sabendo dizer a quantidade. Afirma mais uma vez que não é traficante e que as drogas apreendidas não são de sua propriedade. (...)



    Na fase policial o corréu Felipe aduziu que (...) é funcionário da empresa Marco Forte de Tarumã/SP, sendo que os proprietários são seu pai e seu irmão. (...) Afirma que conheceu DIEGO, por meio de um amigo, visto que ele prestava serviços para esse amigo, sendo que contrata DIEGO para serviços específicos, ou seja, como 'freelance'. Nesta data, por volta das 07:30 horas, foi até a empresa citada em Tarumã, onde foi informado de que dois funcionários diaristas não estavam, motivo pelo qual ligou para DIEGO e perguntou se caso queria fazer uma diária, o que foi aceito, diante disso, estava com o Toyota Etios e retornou para Assis, passou na casa de DIEGO e pegou-o para irem trabalhar, sendo que iria trabalhar na fábrica de Tarumã/SP, sendo que quando estavam indo para Tarumã, foram abordados por policiais militares. Afirma que não tentou fugir da abordagem policial. Afirma que como interrogado foi localizado e apreendido seu aparelho celular Iphone de linha (...). Afirma que no interior do veículo, atrás do banco do motorista, foram localizados 2 tijolos de maconha, que afirma que não é de sua propriedade. Indagado de quem são os dois tijolos de maconha, afirma que não sabe. Indagado se caso mais alguém entrou no veículo nesta data, afirma que somente o interrogado e DIEGO. Indagado se caso DIEGO entrou com algo no interior do veículo, afirma que somente com um casaco. (...) Nesse contexto foram até a empresa de seu pai, onde os policiais localizaram mais 11 tijolos de maconha, o qual afirma que é de sua responsabilidade, sendo que seu pai, seu irmão ou qualquer outro funcionário não possuem envolvimento com as drogas, ou seja, não sabiam que havia deixados as drogas, que estavam dentro de uma mala no interior do escritório da empresa. Afirma que pegou as drogas na última segunda-feira, após um amigo conhecido por ‘Gordão’, do qual não sabe o nome, que reside em Marechal Candido Rondon/PR, cujo endereço não sabe dizer qual seja. Afirma que conheceu ‘Gordão’ quando eram menores, ou seja, à época e que residia na referida cidade do Paraná. Afirma que não sabe dizer o número do telefone de ‘Gordão’, mas está na agenda de seu celular. Afirma que ‘Gordão’ ligou para o interrogado e solicitou que guardasse uma mala que continha benzoato de 30, que é veneno agrícola, sendo que disse que guardaria, motivo pelo qual, na segunda-feira, por volta das 21:00 horas, encontrou no Posto Panema com um caminhoneiro, do qual não sabe o nome e não sabe onde localizá-lo, que chegou com uma carreta 113, do qual não sabe a placa, sendo que recebeu a mala e levou para a empresa em Tarumã, sendo que deixou ali guardada. Indagado sobre a coincidência dos dois tijolos de maconha serem do mesmo formato e embalagem dos 11 tijolos, afirma que não sabe esclarecer visto que somente os 11 tijolos são de sua responsabilidade. Afirma que não ia vender as drogas, ou seja, não tinha conhecimento de que na mala havia drogas. (...)



    O Policial Militar Alessandro obtemperou que estava em patrulhamento em local já conhecido como ponto de venda de drogas, momento em que avistou um veículo, em movimento, ocupado por duas pessoas. Inicialmente os acusados tentaram fugiram, mas foram abordados, sendo que o corréu Felipe estava conduzindo o veículo e o [recorrido] Diego estava de passageiro. Foi uma abordagem de rotina e, em revista pessoal, nada de irregular foi encontrado na posse dos denunciados, porém, em busca veicular, atrás do banco do motorista, encontrou dois tijolos de maconha envoltos em uma blusa. Em seguida, entrevistou os acusados separadamente. O corréu Felipe alegou que o [recorrido] Diego era funcionário dele, o qual teria entrado no carro com a droga. Já o [recorrido] Diego afirmou que prestava serviço para o corréu Felipe e que a droga não lhe pertencia, tendo dito que esta já estava com Felipe, inclusive informou que na empresa de Felipe teria mais drogas. (...) O depoente se deslocou até a empresa localizada no município de Tarumã e foi recebido pelo funcionário Márcio, o qual relatou que os réus estiveram na empresa na parte da manhã do dia dos fatos e teriam subido em um dos cômodos da parte de cima e saído rapidamente com algo nas mãos. Ato contínuo, foi até o local apontado por Márcio e localizou, em uma mala, onze tijolos de maconha com a mesma embalagem da droga encontrada no veículo do corréu Felipe. Neste momento, Felipe confirmou que aquela droga lhe pertencia e disse que um caminhoneiro havia deixado a mala com drogas para ele guardar, tendo informado que não ganharia nada pela guarda do entorpecente. Felipe não apontou o nome do caminhoneiro. Os denunciados sabiam que se tratava de droga, mas não disseram para quem estariam levando. 



    No mesmo diapasão foi o depoimento do Policial Militar Rômulo, tendo acrescentado que o corréu Diego disse que a droga encontrada pertencia ao corréu Felipe e informou que haviam acabado de chegar de Tarumã, município em que Felipe tem uma empresa, local em que tinham pegado a droga e que provavelmente havia mais drogas. (...)



    Como é cediço, é reiterado o posicionamento no sentido de que os indícios, desde que robustos, configuram elementos aptos a constituir o arcabouço probatório necessário à condenação pela prática do narcotráfico, tendo em vista seu caráter marcadamente clandestino, verifica-se que, neste caso concreto, os elementos indicam a prática do tráfico pelos acusados, mormente em razão da apreensão de entorpecente, cuja quantidade indica a finalidade mercancia, e a confissão do corréu Felipe em Juízo. (...)



    Vale lembrar que, no processo penal, incumbe à parte que alega o fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito, demonstrar a ocorrência efetiva de causas excludentes do crime ou de pressuposto para a imposição de pena, sendo que, in casu, o [recorrido] Diego permaneceu no cômodo terreno do alegar por alegar, mormente se for considerado que aos policiais, no momento da abordagem, teria dito que havia mais entorpecente na empresa da família do corréu Felipe. (...)



    Os corréus Felipe e Diego são primários (cf. F.A.), inobstante Diego figurar no polo passivo de outros feitos criminais (cf. F.A. de 
fl. 38).



    Intensíssima a culpabilidade (reprovabilidade da conduta), pois se dispuseram a transportar e manter em depósito, para o comércio, mais de doze quilos e meio de entorpecente, capaz de alimentar o vício de inúmeras pessoas. Péssimo o motivo, já que o lucro fácil, à custa da saúde pública, informou a prática do crime.



    Em consequência, fixa-se a pena base 1/3 acima do mínimo legal. (...) Em relação ao corréu Diego, não há agravante e atenuante, tornando a pena definitiva.



    In casu, não há como cogitar se aplicar a causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a natureza e a quantidade da droga apreendida revela que os réus não se tratam de mero traficante eventual, fazendo da atividade criminosa seus meios de vida, mormente se for considerado que [o corréu] Felipe admitiu que guardava a droga para terceira pessoa. (...)



    Por essa diretriz, há de ser aplicada a causa de diminuição do 
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, ex vi legis, se o agente for primário, não possuir antecedentes criminais, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. E, no caso dos autos, malgrado sejam os réus primários, em razão da manifesta dedicação à atividade criminosa, não fazem jus ao privilégio” 
(fls. 1-12, e-doc. 5).



    7. Em 5.8.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000013-44.2019.8.26.0580, a Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso ministerial e deu parcial provimento ao recurso do recorrido, “tão somente para se redimensionar as reprimendas para 05 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, no piso legal (...) mantendo-se, no mais, 
a r. Sentença” (fl. 15, e-doc. 4). Confiram-se trechos do voto condutor do Relator, Desembargador Cláudio Marques:



    “À evidência, o transporte e a manutenção em depósito de entorpecentes realizados pelos denunciados se relacionavam ao tráfico ilícito. (...)



    Corroborando o quanto narrado pelo companheiro de farda, a testemunha Rômulo acrescentou que o [recorrido] Diego aduziu que a droga encontrada pertencia ao corréu Felipe, mencionando que haviam acabado de chegar de Tarumã, município em que Felipe tinha uma empresa, local em que tinham pegado a droga e que provavelmente havia mais entorpecentes.



    Verifica-se, assim, que os depoimentos dos policiais revelaram a veracidade dos fatos, encontrando-se em harmonia com o conjunto probatório, ao contrário do alegado pelo [recorrido] Diego. (...)



    Na primeira fase as penas foram fixadas em 1/3 acima do mínimo legal, em relação ao delito de tráfico, justificado pela culpabilidade (reprovabilidade da conduta) transporte e manutenção em depósito de 12,890kg de maconha. (...) Notadamente, a ponderação de tal circunstância preponderante como a quantidade de drogas não deve ser feita em operações aritméticas determinadas para cada quantia de tóxico, merecendo se levar em conta o caso em concreto, que melhor servirá para a prevenção e repressão do crime praticado.



    Embora idônea a justificativa lançada na r. Sentença, esta relatoria entende que cada circunstância judicial sopesada desfavoravelmente acarreta exasperação da reprimenda básica em 1/6, para alcançar a cada réu 05 anos e 10 meses de reclusão, bem como 583 dias-multa, cada qual em seu valor unitário mínimo legal. O incremento da pena nesse patamar encontra observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (...)



    Na segunda etapa, mantém-se a sanção ora fixada na fase inaugural para o réu Diego, pois ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes. (...)



    Aqui, muito embora as defesas almejem a aplicação da benesse expressa no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tal não comporta acolhimento, pois, em que pese os réus não possuírem maus antecedentes e serem tecnicamente primários, foi apreendida expressiva quantidade de entorpecente, a reforçar a conclusão de não se tratarem de principiantes. (...)



    Na hipótese em apreço, as circunstâncias da prisão, somadas à gravidade em concreto da infração praticada, em detrimento da saúde pública, notadamente pela quantidade de drogas, indicam que a atividade ilícita não é fato isolado em suas vidas, de modo que os acusados deixaram de preencher um dos requisitos do indigitado dispositivo legal.



    Pese não existirem provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa a qual os denunciados pertenceriam, evidente que, para venderem e negociarem drogas em qualquer lugar, eles deveriam, necessariamente, estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressalvado que não há, ainda, ‘livre concorrência’ na comercialização de drogas.



    Tal não se trata de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda 
de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles ou que não possuísse vínculo com eles.



    No tocante ao regime fixado para o início do cumprimento da pena, o fechado se mostra adequado, considerando-se o quantum de pena imposta ao apelante, além da quantidade de droga apreendida. (...)



    Dessa forma, o delito praticado merece uma resposta social mais efetiva, diante da inequívoca gravidade do crime, bem como da periculosidade do apelante, tendo em vista o expressivo número de pessoas que poderiam ser servidas com as drogas por ele fornecidas” (fls. 5-14, e-doc. 4).



    8. Em 10.4.2023, a defesa do recorrido Diego Otávio Soares impetrou habeas corpus, no Superior Tribunal de Justiça, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0000013-44.2019.8.26.0580. Pediu a concessão 
da ordem para aplicação do tráfico de drogas privilegiado, ou, subsidiariamente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, pela alegação de ausência de fundamentação pelo Tribunal estadual para aplicação do regime inicial fechado (e-doc. 3).



    9. Em 13.4.2023, no julgamento do Habeas Corpus n. 814.620/SP, o Desembargador João Batista Moreira, convocado no Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a liminar (e-doc. 9). Em 5.12.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, aplicando o tráfico de drogas privilegiado ao recorrido e alterando o regime de cumprimento de pena para o semiaberto, sob este fundamento:



    “A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. (...)



    A concessão de ofício da ordem, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. (...)



    Da leitura do acórdão impugnado, observo que a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de drogas apreendidas (12,890kg de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    Nada obstante, de igual modo, a quantidade de drogas foi considerada na terceira fase, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que configura indevido bis in idem. Assim, 
sendo o réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/2006. (...)



    Passo a redimensionar a pena.



    Tem-se que a pena-base do crime de tráfico de drogas ficou estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, a qual permanece inalterada, na segunda fase, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes. 



    Na terceira fase, o redutor deve ser aplicado em seu patamar máximo, qual seja, o de 2/3, em linha com os precedentes supracitados, de modo que a pena final resta fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 194 dias-multa.



    Quanto ao regime prisional, embora a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos, foi reconhecida na primeira fase da dosimetria da pena circunstância judicial desfavorável, o que justifica o agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, 
§§ 2º e 3º, do CP, sendo, no caso, cabível o regime semiaberto de cumprimento da pena. Pela mesma razão, não é cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP” (fls. 5-8, e-doc. 40).



    10. Como assentado na sentença condenatória, proferida pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Assis/SP, ao concluir pela impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado) ao recorrido e ao corréu Felipe Datsch Bertolucci, foram consideradas as circunstâncias específicas ocorridas na espécie vertente e as provas colhidas no processo, como o depoimento prestado pelo corréu, Felipe Datsch Bertolucci. Este afirmou “que pegou as drogas na última segunda-feira, após um amigo conhecido por ‘Gordão’ (...) que reside em Marechal Candido Rondon/PR, (...) [ter] lig[ado] para o interrogado e solicit[ado] que guardasse uma mala que continha benzoato de 30, que é veneno agrícola, sendo que disse que guardaria, motivo pelo qual, na segunda-feira, por volta das 21:00 horas, encontrou-se no Posto Ipanema com um caminhoneiro (...) que recebeu a mala e levou para a empresa em Tarumã/SP, sendo que deixou ali guardada” (fl. 5, e-doc. 5). O policial militar Alessandro declarou que, depois da abordagem realizada no veículo em que estavam o recorrido e o corréu e da informação obtida de que poderia haver mais drogas na empresa da família do corréu, Felipe Datsch Bertolucci, “se deslocou até a empresa localizada no município de Tarumã e foi recebido pelo funcionário Márcio, o qual relatou que os réus estiveram na empresa na parte da manhã do dia dos fatos e teriam subido em um dos cômodos da parte de cima e saído rapidamente com algo nas mãos. Ato contínuo, foi até o local apontado por Márcio e localizou, em uma mala, onze tijolos de maconha com a mesma embalagem da droga encontrada no veículo do corréu Felipe. Neste momento, Felipe confirmou que aquela droga lhe pertencia e disse que um caminhoneiro havia deixado a mala com drogas para ele guardar” (fl. 7, e-doc. 5).



    No julgamento da apelação criminal interposta pela defesa do recorrente, pela conclusão do Tribunal estadual, é incontroverso que “foi apreendida expressiva quantidade de entorpecente, [consistindo em 12,890kg de maconha], a reforçar a conclusão de não se tratarem de principiantes” (fl. 13, e-doc. 4), sendo “evidente que, para venderem e negociarem drogas em qualquer lugar, eles deveriam, necessariamente, estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressalvado que não há, ainda, ‘livre concorrência’ na comercialização de drogas” (fl. 13, e-doc. 4) e “a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles ou que não possuísse vínculo com eles” (fl. 13, e-doc. 4).



    No julgamento do Habeas Corpus n. 814.620/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao conceder a ordem, de ofício, desfazendo o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo e aplicando o tráfico de drogas privilegiado ao recorrido. Fundamentou-se na ausência de indicação de elementos demonstrativos da dedicação do recorrido à prática de atividades criminosas, desconsideraram-se as razões indicadas pelo Tribunal estadual para afastar o privilégio na espécie vertente, por ter sido consignado que as drogas foram obtidas pelo corréu, Felipe Datsch Bertolucci, depois de contato telefônico de um amigo residente em outro Estado. Tanto indicaria que as drogas seriam entregues ao corréu por um caminhoneiro em um posto de gasolina, ocasião em que o corréu teria obtido a mala com elevada quantidade de maconha, divididos em tabletes, guardando-as na empresa pertencente à sua família.



     Na data dos fatos da apreensão dos entorpecentes pelos policiais, o recorrido e o corréu estiveram na empresa e pegaram algo antes de saírem no veículo do corréu e serem abordados pelos agentes policiais em via pública, como afirmou a testemunha Márcio ao policial militar Alessandro. Depois da abordagem policial e da busca veicular efetuada pelos policiais, em que foram encontrados dois tabletes com peso de dois quilos de maconha no banco traseiro do veículo, e da informação de que poderia haver mais drogas escondidas no escritório, os policiais se deslocaram até o local indicado. Encontraram a referida mala, contendo outros tabletes de maconha, acondicionados de forma idêntica às drogas apreendidas no veículo do corréu, que, somados às drogas apreendidas no veículo, totalizaram “12,890kg (doze quilos e oitocentos e noventa gramas) de maconha” (fl. 1, e-doc. 5).



    11. No julgamento da apelação criminal pelo Tribunal estadual, foi utilizada, na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao recorrido, a elevada quantidade do entorpecente para fixar a pena-base em cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. No entanto, para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi utilizada apenas essa circunstância da quantidade do entorpecente apreendido. Também foram enfatizadas as peculiaridades da prática delitiva, a indicarem a dedicação do recorrido a atividades criminosas.



    Descabe cogitar-se de bis in idem na espécie, pois se demonstra não ter sido utilizada a quantidade do entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria penal. Nessa última fase, foram indicados também elementos concretos relativos à prática delitiva que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Nesse sentido, citem-se, por exemplo:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME FECHADO MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTICADO. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DO ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL E DO