Tribunal: STF
Processo: ARE 1576543
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-26
Data de publicação: 2025-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Comercial Milano Brasil Ltda. e outro interpõem agravo regimental contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso em razão da harmonia do acórdão recorrido com o entendimento proferido por ocasião do julgamento da ADI nº 5.635/DF, bem como diante do fato de que para superar o entendimento firmado pela Corte a quo seria necessário analisar a legislação infraconstitucional concessiva, bem como o cumprimento dos requisitos exigidos para fruição da benesse, providências vedadas em sede de recurso extraordinário, a evidenciar afronta meramente reflexa ou indireta ao texto constitucional. Incide, ademais, a Súmula nº 279 do STF.



    A parte agravante defende a natureza constitucional da presente controvérsia, vez que restrita e vinculada à aplicação concreta da tese firmada na ADI nº 5.635, em especial, no que diz respeito à observância ao princípio da não cumulatividade do ICMS, relativamente aos depósitos destinados ao FEEF.



    Aponta que o reconhecimento da não cumulatividade do FEEF se dá justamente em razão da conclusão manifestada pelo STF de que o depósito exigido aos fundos estaduais possui natureza jurídica de ICMS, o que atrairia para o FEEF, as mesmas regras a ele aplicáveis.



    Por outro lado, alega a inaplicabilidade da Súmula nº 279 do STF, vez que o que se busca é o reconhecimento da proteção conferida pelo art. 5º, XXXVI, da CF e pela Súmula nº 544/STF aos incentivos fiscais concedidos por prazo certo e sob condição onerosa, de modo a impedir seu esvaziamento econômico.



    Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pela submissão da presente insurgência ao colegiado competente.



    Em atenção ao princípio da celeridade processual e por não verificar prejuízo para a parte agravada, deixei de abrir prazo para contrarrazões.



    É o relatório.



    Decido.  



    É caso de reconsideração parcial, no que diz respeito ao princípio da não cumulatividade, haja vista que a análise do aludido postulado, de fato, independe do reexame do contexto probatório e da legislação infraconstitucional de regência.



    Conforme destacado na decisão agravada, esta Suprema Corte no julgamento da ADI nº 5.635/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, declarou a constitucionalidade das Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.



    O acórdão foi assim ementado:



    Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.



    1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.



    2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.



    3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.



    4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.



    5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.



    6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.



    7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.



    8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.



    10.  Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.



    No mesmo sentido, a Corte no julgamento do Tema nº 1.386-RG, RE n. 1.506.320- RG, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, reforçou sua jurisprudência e fixou as seguintes teses de repercussão geral: “(i) É constitucional a exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), nos termos da ADI 5.635; e (ii) é infraconstitucional e fática a controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição” (Tema 1.386).



     Esse julgado restou assim ementado: 



     ‘’DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEPÓSITO DE PERCENTUAL DOS INCENTIVOS DE ICMS PARA O FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO (FOT). REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 



    I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que afirmou a constitucionalidade da exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais do ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), instituído pela Lei Estadual nº 8.645/2019. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se a destinação dos depósitos ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT) afronta a vedação constitucional de vinculação de receita de impostos a fundos; (ii) se o regime instituído pela Lei nº 8.645/2019 viola o princípio da não cumulatividade do ICMS; e (iii) se a exigência de depósito de parcela de benefícios fiscais concedidos por prazo certo e sob condição contraria a garantia de direito adquirido. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 3. No julgamento da ADI 5.635, o STF fixou tese no sentido de que ‘são constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estatal de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado’. 4. A jurisprudência do STF afirma que a metodologia de apuração do depósito destinado ao FOT não altera a natureza jurídica do ICMS, nem compromete a aplicação do princípio da não-cumulatividade. Precedentes. 5. O exame sobre a exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS, concedidos por prazo certo e sob condição, pressupõe o exame de matéria fática e infraconstitucional relacionados à política fiscal. Inexistência de questão constitucional. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso extraordinário conhecido em parte e desprovido. Teses de julgamento: ‘(i) É constitucional a exigência de depósito de percentual de benefícios fiscais de ICMS para o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), nos termos da ADI 5.635’; e (ii) ‘é infraconstitucional e fática a controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição’”.



    No entanto, restou consignado no julgamento da ADI 5.635 a necessidade de se garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. Transcrevo, a propósito, trecho específico da ementa acerca desse ponto específico:



    “8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.”



    Assim, se faz necessário garantir a adequada aplicação do quanto decidido no julgamento da ADI nº 5.635, a fim de se garantir a observância do princípio da não cumulatividade. Nesse sentido, colaciono precedente do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE INSTITUIU O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 5635/DF. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 



    1. O Pleno desta CORTE no julgamento da ADI 5.635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18/10/2023, fixou a seguinte tese: ‘São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado’. 



    2. No julgamento da referida ADI, a Corte deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 



    3. O Recurso Extraordinário comporta parcial provimento quanto à incidência do princípio da não-cumulatividade nos termos definidos por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5635/DF. 



    4. A questão relacionada ao princípio da não cumulatividade do ICMS não pressupõe o exame de matéria fática, tampouco de legislação infraconstitucional, devendo ser aplicada tal garantia ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635/DF. 



    5. Agravo Interno e Embargos de Divergência providos. (ARE 1.521.931 AgR-segundo-EDv-AgR, Relator Ministra Cármen Lúcia, Relator(a) p/ Acórdão: Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, Dje 5/9/2025)” (grifo nosso)



    Pelo exposto, reconsidero parcialmente a decisão agravada e, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para conceder em parte a ordem, e assim assegurar a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, de acordo com o que decidido na ADI nº 5.635/DF.



    Sem majoração dos honorários de sucumbência (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de novembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente