Tribunal: STF
Processo: ARE 1546611
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-13
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário com Agravo. Contribuição para o programa de integração social (PIS). Contribuição para o financiamento da seguridade social (Cofins). Regime não cumulativo. Creditamento. Impossibilidade. ICMS incidente sobre operação de aquisição. Lei nº 14.592, de 2023. Ofensa constitucional reflexa. 



    I. Caso em exame



 1. Agravo em recurso extraordinário interposto contra decisão pela qual se inadmitiu recurso extraordinário apresentado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que reconhecida a constitucionalidade da vedação ao creditamento das contribuições ao PIS e à Cofins sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, nos termos do art. 3º, § 2º, inc. III, das Leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, incluído pela Lei nº 14.592, de 2023.



    II. Questão em discussão



    2. A questão em discussão consiste em definir se há violação à Constituição na vedação ao creditamento das contribuições ao PIS e à Cofins sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição, em razão do regime da não cumulatividade.



    III. Razões de decidir



    3. Na legislação infraconstitucional se disciplina a sistemática do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à Cofins, cabendo ao legislador ordinário definir seus contornos e limitações, conforme autorização do art. 195, § 12, da Constituição.



    4. A vedação ao creditamento sobre o ICMS incidente na operação de aquisição decorre da própria sistemática da não cumulatividade, pois não há incidência das contribuições ao PIS e à Cofins sobre esse montante na etapa anterior, afastando a justificativa para o creditamento.



    5. A análise da controvérsia demanda interpretação da legislação infraconstitucional (Leis nº 10.637, de 2002, nº 10.833, de 2003, e nº 14.592, de 2023), o que inviabiliza o exame da matéria em sede de recurso extraordinário, nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.



    6. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que eventual ofensa à Constituição, se existente, seria meramente reflexa, o que impede o conhecimento do recurso extraordinário.



    IV. Dispositivo 



    7. Recurso extraordinário com agravo a que se nega provimento.



    DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 



    1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 



    2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 



    3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061- 76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 



    4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374- 28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023).” (e-doc. 82).



    2. Os embargos de declaração opostos foram parcialmente providos, para asseverar “que a legislação não estabelece qualquer ressalva que permita o creditamento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre o ICMS dito ‘não recuperável’, que por força da legislação estadual não seja creditável” (e-doc. 111). 



    3. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação aos arts. 62, caput e § 1º, 146, inc. III, al. “b”, 149, 150, inc. III, al. “c”, e 195, §§ 6º e 12, da Constituição da República, bem como a inobservância ao que decidido no Tema RG nº 69, ao argumento de que os insumos utilizados no processo produtivo devem ser considerados para fins de apuração dos créditos do PIS e da Cofins, nos termos do regime da não cumulatividade previsto na legislação tributária.



    3.1. Argumenta, ainda, que as alterações realizadas nas Leis federais nº 10.637, de 2002, e nº 10.883, de 2003, pela Medida Provisória nº 1.159, de 2023, e, posteriormente, pela Lei federal nº 14.592, de 2023, demandariam lei complementar. Afirma, também, a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal a partir da vigência dessa última lei.



    3.2. Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reconhecido o direito aos “créditos do PIS e da Cofins sobre o valor do ICMS incidente nas operações de aquisições de bens e serviços que geram créditos das contribuições, sem as restrições promovidas pelos artigos 1º e 2º da MP 1.159/23 (até 29/05/23) e dos artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/23 (a partir de 30/05/23)” e, subsidiariamente, pleiteia: a) o direito ao creditamento referente ao ICMS não recuperável ou b) a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei federal nº 14.592, de 2023 (e-doc. 124).



    4. Foram apresentadas as contrarrazões ao recurso (e-doc. 131). 



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos do acórdão alusivo ao julgamento da apelação:



    “(...) Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia.



     Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 



    Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. 



    Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. 



    Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 



    E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 



    Em casos análogos ao presente, em que se buscam o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, esta Turma tem indeferido os pedidos de antecipação da tutela recursal, por entender legítima a alteração promovida pela Medida Provisória 1.159, de 2023, e posteriormente pela Lei 14.592, de 2023. 



    Adiciono que não há violação ao preceito constitucional da não cumulatividade do PIS e da COFINS na sistemática adotada, isso porque a lógica escolhida pelo legislador ordinário de vedar o creditamento de tais contribuições sobre parcelas onde não houve incidência de PIS e COFINS não gera o chamado efeito em cascata na cobrança do tributo, efeito este que justamente o texto constitucional pretendeu afastar.



    É dizer, a alteração normativa promovida pela Lei 14.592, de 30/05/2023, apenas positivou expressamente o que já se poderia extrair de uma interpretação sistemática das Leis nºs. 10.637/2022 e 10.833/2003, que estabelecem ser vedado o creditamento em relação aos custos de aquisição de bens ou serviços (transportes ou outros serviços) não sujeitos ao pagamento das contribuições. 



    A Medida Provisória 1.159/2023, convertida na Lei nº 14.592/2023, ao incluir o inciso III ao §2º do artigo 3º das Leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003, vedando expressamente o ICMS (incidente na aquisição) na base de cálculo dos créditos da não cumulatividade do PIS/COFINS, foi consentânea com a decisão do STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), pois se afigura incongruente com o regime não cumulativo permitir que o contribuinte se beneficie duplamente: primeiro excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS e, depois, creditando o ICMS não incluído na base de cálculo do PIS e COFINS para gerar créditos quanto a estas mesmas contribuições.



    É certo que a decisões proferidas pela Corte o foram em simples cognição sumária, mas já sinalizam possível compreensão a ser adotada sobre a questão. 



    Nos autos do AI 5025712-49.2023.4.04.0000, o Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti esclarece que: 



    (...) Conforme já assentado na jurisprudência, a chamada 'não-cumulatividade' da contribuição para o PIS e COFINS, diferentemente da não-cumulatividade atinente ao IPI e ao ICMS, está sujeita à conformação da lei (CF. §12 do art. 195 da Constituição Federal; e Temas STF nºs 34 e 756). Ora, nos termos das leis de regência da contribuição ao PIS e da COFINS, Não dará direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição - cf. art. 3º, §2º, II, tanto da Lei nº 10.637, de 2002, quanto da Lei nº 10.833, de 2002. Esse é o caso do ICMS incidente sobre os produtos que a parte agravante adquire (cf. Tema STF nº 69). Como o valor do ICMS destacado na nota não compõe o faturamento do fornecedor para a finalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, então não geraria direito ao adquirente de apurar créditos, nos termos dos dispositivos antes referidos, de modo que o inciso III que foi acrescido pela MP nº 1.159, de 2023, ao §2º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, apenas explicita a questão. Já a partir desse ponto de vista se afigura duvidosa a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal na forma invocada pelo contribuinte, uma vez que não demonstrado de que modo as atuais disposições implementadas pela nova legislação implicariam o aumento dos tributos, justamente porque se limitam a explicitar questão antevista pela legislação tributária. Tampouco emerge a inconstitucionalidade da Lei nº 14.592, de 2023, por violação ao previsto no §10 do art. 62 da Constituição Federal (CF), o qual se limita a vedar a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória. Bem se vê que as alegações da parte agravante ficam comprometidas por conta da contingência que vem de ser exposta. Por sua vez, a liminar é passível de ser concedida quando o juízo, mediante simples cognição sumária, resta convencido da correção das alegações da parte impetrante, e não como no presente caso, em que é de mister cognição aprofundada, mediante o contraditório processual. Enfim, são impertinentes as impugnações dirigidas à medida provisória já que presentemente a questão é tratada pela Lei nº 14.592, de 2023. 



    Vê-se, pois, que a jurisprudência desta Corte busca se alinhar ao regramento da lei vigente sobre a matéria, que veda o direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 



    Não se verifica, assim, violação aos princípios da legalidade, não-cumulatividade, da capacidade contributiva, anterioridade nonagesimal e da vedação ao confisco. 



    Dessa forma, a impetrante não possui direito de aproveitar de pretenso crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS incidente na aquisição de bens, na forma da legislação de regência. (...)” (e-doc. 82, p. 3-5).



    6. Embora balizado no cumprimento do princípio da não-cumulatividade, o fundamento nuclear do aresto vergastado está em âmbito infraconstitucional (Medida Provisória nº 1.159, de 2023, e Leis nº 14.592, de 2023, nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003) para afastar o direito aos créditos do PIS/Cofins pela não oneração do recolhimento do ICMS. Dessarte, eventual ofensa à Constituição se daria, apenas, de maneira reflexa, a obstar a análise do presente reclamo.



    7. Nessa linha, a jurisprudência iterativa deste Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A discussão envolvendo a legitimidade da exclusão do valor de ICMS pago na aquisição de mercadorias, na apuração dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS no regime de não cumulatividade demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.499.571-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 12/11/2024, p. 22/11/2024).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” 



    (RE nº 1.400.663-AgR/PR, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, j. 09/05/2023, p. 16/05/2023).



    8. Igualmente, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.539.419/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/03/2025, p. 20/03/2025; ARE nº 1.539.421/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/03/2025, p. 12/03/2025; ARE nº 1.529.328/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/12/2024, p. 17/12/2024.



    9. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



    10. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    11. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator