Tribunal: STF
Processo: HC 259877
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-15
Data de publicação: 2025-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado por Fernanda Morga Conradi em favor de FLAVIO DA ROSA BATISTELA, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do Agravo Regimental no HC 996.362 - SC.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 



    O recurso de apelação defensivo foi desprovido e os embargos de declaração rejeitados. Recurso especial e extraordinário foram obstados na origem. O acórdão transitou em julgado e foi expedido mandado de prisão em desfavor do paciente (eDOC 14, p. 90)



    O habeas corpus impetrado no STJ foi indeferido liminarmente, por se tratar de substitutivo de revisão criminal e porque “o Tribunal local nem sequer analisou a suposta ilegalidade da busca pessoal ou veicular, tampouco a incidência da causa de diminuição de pena, o que impede esta Corte Superior de apreciar tais questões sob pena de indevida supressão de instância.” (eDOC 15, p. 37)



    O agravo regimental interposto em sequência não foi conhecido, por incidência da Súmula 182/STJ, uma vez que o agravo deixou de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 



    Nesta Corte, a defesa reitera as alegações formuladas perante o STJ, aduzindo a ilegalidade da busca veicular e a possibilidade de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus. 



    É o relatório. Decido.



    Na espécie, o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça porque a matéria também não teria sido apreciada pelo Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    O art. 244 do Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    No caso, a instância inferior, mais próxima à instrução do feito, se manifestou pela validade da busca veicular e pessoal, conforme se extrai do seguinte trecho do acórdão em apelação:



    “I - Da tese de flagrante preparado 



    Em sede preliminar, a defesa do réu/apelante pleiteia o reconhecimento de nulidade das provas obtidas na fase administrativa, sob o pretexto de que o flagrante foi preparado pelos policiais militares. 



    No entanto, referida insurgência não merece guarida. 



    Isso porque, segundo os elementos probatórios coligidos aos autos, os quais serão visto detalhadamente a seguir, não houve qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação por parte dos agentes públicos, mas apenas o exercício de vigilância na conduta do agente criminoso, que já havia dado início a prática delitiva, quando teve a iniciativa, de forma voluntária, de transportar 4.002 (quatro mil e dois) comprimidos de ecstasy, para fins de comercialização ilícita. Acerca do tema, válida a lição do doutrinador Renato Brasileiro de Lima:



    [...] como já se manifestou o STJ, não se deve confundir flagrante preparado com esperado - em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. A 'campana' realizada pelos policiais à espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão somente à espera da prática da infração penal (Manual de Processo Penal. Vol. I. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012, p. 1276).



    A propósito, colaciona-se os seguintes precedentes deste Tribunal:



    [...]



    Assim, portanto, "[...] Em não havendo a figura do agente provocador, não há falar-se em nulidade por ocorrência de flagrante preparado(Súmula n. 145 do STF), notadamente quando a iniciativa do cometimento docrime parte exclusivamente dos acusados, sem qualquer intervenção/manifestação prévia do agente estatal" (TJSC - Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.034544-4, de Joinville, Segunda Câmara Criminal, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. em 14/12/2010). 



    Portanto, deve ser rejeitada a referida questão prefacial.”



    (eDOC 13, p. 83-84)



    O Tribunal de Justiça, de posse das provas produzidas nos autos, concluiu pela validade da busca veicular e pessoal. Para se alcançar uma reconstituição dos fatos diversa da desenhada pela instância ordinária, seria necessário revolver o acervo probatório dos presentes autos, o que não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, ressalto que o tema sequer foi suscitado perante o Tribunal de origem, circunstância impeditiva de análise da questão pelo STJ. 



    De tal modo, conforme anteriormente consignado, a análise do pedido resultaria em dupla supressão de instância por esta Corte. 



    Observe-se o seguinte precedente:



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico privilegiado. Aplicação. Supressão de instâncias. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A discussão acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado não foi apreciada pelas instâncias antecedentes (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Superior Tribunal de Justiça), o que impede a análise pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida dupla supressão e instâncias. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017” (HC 207.923, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RHC 219072 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 05-10-2022 PUBLIC 06-10-2022, grifo próprio)



    De toda sorte, da leitura da sentença verifica-se que o juiz de primeiro grau registrou que “o acusado possui maus antecedentes, pois conta com duas condenações com trânsito em julgado em data anterior aos fatos apurados neste processo (fls. 548 e 551), podendo uma das condenações servir para valorar negativamente os antecedentes, e a outra para fins de reincidência, neste sentido: (TJSC, Apelação Criminal n. 0009861-91.2016.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Sérgio Antônio Rizelo, j. 22-11-2016)”. (eDOC 12, p. 68)



    Tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a existência de maus antecedentes configura motivo idôneo para a não aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE: AUSÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 2. Assentadas pelas instâncias ordinárias a materialidade e a autoria delitivas, considerado o crime de tráfico de drogas, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o profundo reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. O STF, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada”(HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 5. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes e da reincidência, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 6. A questão pertinente à nulidade da prova nem sequer passou pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária do STF acarretaria dupla supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC 238454 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 07-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-10-2024 PUBLIC 22-10-2024)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF). Consequentemente, prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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