Tribunal: STF
Processo: ARE 1576665
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-05
Data de publicação: 2025-11-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Asun Comércio de Gêneros Alimentícios Eireli, em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. 1. O substituído tributário não tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS, no regime não comulativo, sobre os valores dispendidos com o recolhimento do ICMS-ST incidente sobre produtos adquiridos para revenda, porquanto não constituem custo de aquisição. 2. Considerando a diretriz do art. 926 do CPC, alinho-me ao entendimento das Turmas da Primeira Seção, no sentido de que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem direito à restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado.” (Apelação/ Remessa necessária nº º 5008865-46.2022.4.04.7100/RS, 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Rel. Des. Luciane Amaral Corrêa Münch, j. 27.09.23)



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 1º, 5º, I, 37, caput, § 6º, 150, §7º, 195, I, alínea “b”, da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    O Tribunal de origem decidiu a demanda sob os seguintes fundamentos:



    “Não prospera a pretensão da impetrante de excluir o ICMS-ST da base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. 



    Com efeito, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). 



    Em que pese se trate do mesmo imposto, há distinções relevantes que não podem ser olvidadas. Em primeiro lugar, o substituído não recolhe o imposto ao Fisco; logo, não pode afirmar que os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem. Em segundo lugar, o ICMS-ST diferencia-se do ICMS em um aspecto importante, que foi considerado pelo Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS: no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado "por dentro", mas "por fora", sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído.



    [...]



    Frente a esse contexto, não há fundamentos para se reconhecer o direito da impetrante ao abatimento, da base de cálculo das exações em apreço, dos valores pagos a título de ICMS-ST. 



    Igual entendimento, se aplica em relação à possibilidade de o substituído calcular crédito de PIS/COFINS tendo em conta o valor suportado, na aquisição, a título de ICMS-ST, porquanto o montante do ICMS-ST é incluído a título próprio na nota, como antecipação do imposto devido em face de fato gerador seguinte, não se consubstanciando em custo de aquisição da mercadoria. 



    Dessa forma, não tem direito ao creditamento postulado.



    [...]



    A recorrente pretende a declaração do direito de repetição de valores recolhidos a título de PIS/COFINS-ST incidentes em produtos de fumo, nos termos do Tema 228 do STF, com a consequente repetição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. 



    O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência de fatos geradores presumido e efetivo, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". 



    O RE 596832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos. 



    Na venda de cigarros não se cogita de base de cálculo presumida, uma vez que esse produto se submete a regime especial em que o preço final é tabelado, na forma prevista pelos art. 3º da LC nº 70/91 e art. 5º da Lei nº 9.715/98.



    Acerca da controvérsia posta nos autos - reconhecimento e declaração do direito a reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS–ST, nos produtos do fumo: cigarros, cigarrilhas e espécies do gênero, a Segunda Turma deste Tribunal, no julgamento da Apelação Cível 5011490- 75.2021.4.04.7104, em 23/11/2022, e das Apelações Cíveis 50027429620224047111 e 5005764- 86.2022.4.04.7201, todas pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros da Primeira Turma, decidiu que na venda de cigarros, o comerciante varejista, na condição de substituído tributário, não tem legitimidade para postular a restituição do PIS/COFINS recolhido pelo substituto quando o preço de venda for inferior ao tabelado.” (e-doc 83)



    Da análise dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise ou reexame se revelam inviáveis em sede de recurso extraordinário. Aplicação da Súmula nº 279/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. Restituição. Substituição tributária. Cigarros e cigarrilhas. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença de procedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1535372 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe-s/n 04-04-2025)



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Restituição. Substituição tributária. Cigarros e cigarrilhas. Natureza infraconstitucional da controvérsia. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que deu provimento à remessa necessária e julgou prejudicado o recurso de apelação. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1537456 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe-s/n 11-04-2025)



    “Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Restituição. Substituição tributária. Cigarros e cigarrilhas. Natureza infraconstitucional da controvérsia. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que deu provimento à remessa necessária e julgou prejudicado o recurso de apelação. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1537456 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe-s/n 11-04-2025)



    Verifica-se, ainda, que o Tribunal de origem deixou e aplicar os Temas nº 69 e 228 da Repercussão Geral em razão das diferenças do caso concreto com os casos paradigmas dos referidos temas. 



    Esse entendimento está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, que também tem afastado a aplicação dos referidos temas em casos semelhantes ao dos autos, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS ST. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69. INAPLICABILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 E CONVÊNIO ICMS Nº 142/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. As conclusões do Tema 69 da sistemática da repercussão geral não se aplicam ao caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal abordou, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS, situação diversa da presente, onde a controvérsia consiste na inclusão do ICMS ST na base de cálculo das referidas contribuições. 2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional relativa à hipótese - saber, a Lei Complementar Federal nº 87/1996 e o Convênio ICMS nº 142/2018 -, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Precedente. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.(ARE 1443701 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-s/n 31-08-2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. PIS e Cofins. Base de cálculo presumida inferior à efetiva. Tema nº 228-RG. Cigarros e cigarrilhas. Revenda. Peculiaridades. Tabelamento de preços. Inaplicabilidade do precedente vinculante. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. 1. O acórdão recorrido assentou que a técnica de tributação das operações de comércio de cigarros e de cigarrilhas prevê não uma base de cálculo presumida, e sim predeterminada, mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto na lei, no exercício da função extrafiscal dos tributos. Destacou, ainda, que os preços dos cigarros são controlados e os fabricantes obrigados a comunicar à Receita Federal os preços de venda que devem ser praticados no varejo e divulgados ao consumidor, mediante tabela informativa, nos termos do art. 220 do Decreto nº 7.221/10. 2. O acolhimento da pretensão recursal deduzida no apelo extremo demandaria a análise da legislação infraconstitucional de regência, de modo que eventual ofensa ao art. 150, § 7º, da CF/88, se ocorresse, seria meramente reflexa, insuficiente para abertura da via extraordinária. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (ARE 1541189 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-s/n 22-05-2025)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de novembro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente