Tribunal: STF
Processo: RE 1541200
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundamentado na alínea 'a' do permissivo constitucional, interposto contra acórdão com a seguinte ementa (e-doc n° 80):    



    ‘’TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS-PASEP E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS RECEBIDO NAS OPERAÇÕES DE VENDA. TESE 69 STF, RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PROCESSO AJUIZADO APÓS 26MAIO2021. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. Tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. O despacho 246/2021/PGFNME determinou à Administração Fiscal que observasse os preceitos emergentes do julgamento em precedente cogente. Após a vigência desse ato administrativo regulamentar em 26 de maio de 2021 não há interesse processual que justifique o ajuizamento de processos judiciais visando à exclusão do ICMS havido nas operações de venda e destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições para PIS-PASEP e COFINS após 15 de março de 2017. Precedentes desta Corte.’’



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (e-doc n° 115).



    No recurso extraordinário (e-doc n° 127), a parte recorrente alega violação dos arts. 93, IX; 5º, LXIX; 195, I; 239; 62; 146 e 145, §1º, da Constituição Federal de 1988. 



    Aduz que o acórdão recorrido há que ser reformado para afastar a alegação de ausência de interesse de agir, para que se prossiga com a análise de mérito do presente Mandado de Segurança, com o objetivo de excluir o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos valores recolhidos após 15/03/2017, nos termos do entendimento firmado no Tema 69 da Repercussão Geral.



    Foram apresentadas contrarrazões (e-doc n° 150).



    O Vice-Presidente do Tribunal Regional da 4ª Região negou seguimento ao recurso extraordinário no que se refere à alegada violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, devido à aplicação do Tema 339 do STF, e o admitiu na parte remanescente (e-doc n° 153).   



    Decido.  



    O recurso não merece prosperar.  



    O Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    Anote-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 318, assentou não ter repercussão geral a discussão sobre o cabimento do mandado de segurança, por envolver a legislação processual infraconstitucional (e, comumente, o reexame da matéria fático-probatória). Confira-se a ementa proferida:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral” (AI nº 800.074/SP-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6/12/10).



    No mais, verifica-se que a Corte de Origem, analisando as circunstâncias fáticas que envolvem a concessão da ordem, manteve sentença em que se julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em razão da falta de interesse processual. No julgamento, o Tribunal a Quo assentou, além da falta de interesse processual, a inexistência de resistência a pretensão da contribuinte, nos seguintes termos (e-doc. 80):



    ‘’O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a tese 69: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins(STF, Plenário, tese 69, RE 574706, pub. 2out.2017). No julgamento de embargos de declaração o Supremo Tribunal Federal orientou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para PISPASEP e COFINS é o destacado nas notas fiscais e que o direito é reconhecido somente a partir de 15mar.2017, data em que foi fixada a tese 69, ressalvados os casos ajuizados até essa data. 



    Em 26maio2021 a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou no DOU o Despacho nº 246 - PGFN-ME de 24 de maio de 2021 aprovando, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, a, c/c art. 19-A, III, e § 1º da Lei n° 10.522, de 2002, o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME, a fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus procedimentos, e sem prejuízo de posterior observância do fluxo previsto na Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01, de 2014, por ocasião da publicação do acórdão que julgou os Embargos Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706/PR, que: a)conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS"; b)os efeitos dessa decisão devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até 15.03.2017; c) o ICMS que não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. Encaminhe-se à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, consoante sugerido. Outrossim, cientifique-se a ProcuradoriaGeral da Dívida Ativa da União e do FGTS e a Procuradoria-Geral Adjunta de Consultoria e Contencioso Administrativo Tributário. Brasília, 24 de maio de 2021.



    Registra-se que o PARECER SEI Nº 7698/2021/ME assim estabelece: 



    12. A partir do resultado dos embargos de declaração, e constatada a pacificação das referidas questões jurídicas sob o regime da repercussão geral (art. 1.036 e seguintes do CPC), é de se aplicar o disposto no art. 19, VI, a da Lei nº 10.522, de 2002, cabendo à PGFN, em face desse cenário, já nesta primeira oportunidade, informar as orientações inequívocas que já podem ser extraídas do julgado, para que seja, doravante, adequadamente refletida em todos os procedimentos pertinentes pela Administração Tributária federal, sem prejuízo de esclarecimentos complementares por ocasião da publicação do acórdão.



     13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos,que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos. 



    14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar,quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 



    15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.



      A Administração Tributária submeteu-se à tese 69 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (RE 574706), não havendo interesse processual nas ações ajuizadas após 26maio2021, data de vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME determinando fosse observada a referida tese. A partir desse momento o Fisco não mais resiste à pretensão da contribuinte, inclusive quanto a repetição dos valores recolhidos em dissonância com a tese 69. 



    Não é necessária a intervenção judicial, pois lide não há. Falta interesse processual no presente caso, ajuizado em 28set.2021, após a vigência do despacho 246/2021/PGFN-ME). Assim tem decidido este Tribunal:



    (...).’’ (grifos nossos)



    Desse modo, verifica-se que, para superar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (Lei nº 12.016/09 e, ainda, despacho 246/2021/PGFN-ME) e do conjunto fático e probatório constante dos autos. Eventual ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. Nesse sentido: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário e processual civil. Mandado de segurança preventivo. Cabimento. Ausência de interesse de agir. Controvérsia acerca da existência de justo receio de violação de direto líquido e certo. Infraconstitucional. Tema nº 660/RG. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 2. A controvérsia acerca da existência de interesse na impetração de mandado de segurança carece de densidade constitucional. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE nº 1.458.404/RN-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria DJe de 7/3/24).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. PRETENSÃO DE RENÚNCIA A REGIME DE DIFERIMENTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 318 E 895). CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE nº 1.422.312/MG-AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 5/5/23 — grifo nosso).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.369.080/AP-ED-AgR, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux (Presidente), DJe de 27/5/22 — grifo nosso).



    Ainda que superado todos os óbices apontados, melhor sorte não assiste à parte recorrente.



    É que o presente mandado de segurança foi interposto em 28 de setembro de 2021, ou seja, após o julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, ocasião em que o Plenário da Corte esclareceu qual o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e modulou os efeitos da decisão a partir de 15/3/17, ressalvando, no entanto, as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até a data do julgamento de mérito do Tema nº 69 da sistemática de repercussão geral.



    De fato, conforme salientado pelo acórdão recorrido, não se vislumbra qualquer possibilidade de resistência por parte da Administração Fiscal para se obstar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do Pis e da Cofins, nos termos do decidido no julgamento do Tema nº 69 da repercussão geral.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Sem majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).  



    Publique-se.



    Brasília, 26 de março de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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