Tribunal: STF
Processo: RE 1540034
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-31
Data de publicação: 2025-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário cujo objeto é acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 147, p. 3-4):



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS NA DETERMINAÇÃO DOS CRÉDITOS NA ENTRADA DE MERCADORIAS DESTINADAS A REVENDA. IN 1.911/2019. MP Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. LEGALIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS A SER CONTABILIZADO NA ENTRADA DE MERCADORIAS.



    1. Trata-se de recurso de apelação interposto por COMERCIAL MILANO BRASIL LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ que resolveu o mérito e denegou a segurança a para reconhecer o direito de a impetrante incluir o valor do ICMS ao efetuar o creditamento de PIS e COFINS sem as modificações trazidas pela MP nº 1.149/2023.



    2. O ICMS incidente na operação de aquisição de bens ou serviços utilizados como insumos não constitui uma despesa da impetrante, mas sim da fornecedora/fabricante, que é contribuinte de direito do tributo e que lhe vende os bens para revenda.



    3. O Supremo Tribunal Federal, quando julgou o Tema nº 69, não enfrentou nenhuma alteração ou referenciou a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que são regrados pela legislação infraconstitucional.



    4. Não há nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade na IN 1.911/2019, que, ao revogar a IN. 404/2004, ato normativo de igual hierarquia, que previa que o ICMS integrava a base de cálculo dos bens e serviços, tenha passado a dispor em sentido contrário, pois as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 jamais previram que o ICMS deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS nestes casos.



    5. Logo, a IN 1.911/2019 e o Parecer Cosit 10/2021 estão em consonância com as leis federais que regem o tema, e não há nenhum conflito com o que foi decidido pelo STF sob o regime da repercussão geral no RE 574.706/PR, que não abordou a forma de apuração de créditos de PIS e COFINS.



    6. Os documentos acostados à petição inicial da impetrante não demonstram nenhuma prova de que tenha havido aumento de tributação de forma indevida, verificando-se, em verdade, uma tentativa de obter um duplo benefício fiscal, ao contabilizar como créditos, valores que não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS.



    7. No mesmo sentido do que já era defendido no Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, expedido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, recentemente foi promulgada a Lei Federal nº 14.592/2023 que acrescentou os incisos XIII e XIV aos arts. 1º, § 3º, das Leis nº 10.647/2002 e 10.833/2003, que passaram a dispor expressamente que as receitas relativas ao valor de ICMS que tenha incidido sobre a operação não integram a base de cálculo para fins de apuração do total de receitas para a contribuição ao PIS e à COFINS, de modo a deixar ainda mais clara a conclusão lógica da não cumulatividade de que sem débito, não há crédito a ser gerado.



    8. Assim, como ICMS não mais incide na base de cálculo do PIS e da COFINS, não há direito líquido e certo da impetrante para que inclua o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS na determinação dos créditos na entrada de mercadorias destinada a revenda.



    9. Também não se sustenta o argumento da necessidade de respeito à anterioridade nonagesimal por parte da medida provisória nº 1.159/2023 e da Lei nº 14.592/2023, pois as alterações legislativas apenas adequaram a legislação ao entendimento firmado pelo STF no Tema 69, e que já era previsto na IN 1.911/2019, pois não há crédito a ser gerado sem o débito correspondente, não tendo havido qualquer aumento de tributo que enseje na aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal.



    10. Apelação desprovida.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 62, § 1º, III, 146, III, b, 150, III, c, e 195, § 12, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 185, p. 6-10):



    “20. A Medida Provisória nº 1.159/2023 vetou o direito dos contribuintes de se creditarem da COFINS e PIS em relação ao ICMS. Contudo, a Medida Provisória não foi votada pelo Congresso no prazo e, por isso, perdeu sua validade.



    21. Em evidente afronta ao processo legislativo, o Governo Federal incluiu o texto da MP 1.159/2023, a qual nunca produziu efeitos no cenário jurídico, no Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória nº 1.147/22 (que originalmente cuidara de outra matéria, no caso o PERSE), em flagrante manobra legislativa inconstitucional, a qual foi convertida na Lei nº 14.592/23.



    (...)



    27. Data Vênia, Excelências, a fim de sanar quaisquer dúvidas, novamente destaca-se que o Tema 69 não legitima a Lei 14.592/2023 (fruto da conversão da MP 1.147/2022). Isso porque o referido jugado, em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo.



    (...)



    28. Não bastasse a patente violação do processo legislativo, por outra perspectiva, a MP nº 1.159/23 é flagrantemente inconstitucional, por dispor sobre matéria reservada à lei complementar.



    29. Com efeito, a Constitucional Federal confere ao Poder Executivo, em caso de relevância e urgência, a edição de medidas provisórias, com força de lei. É esta a expressa disposição do caput do artigo 62. No entanto, essa possibilidade não é irrestrita e o próprio constituinte elencou no § 1º as situações nas quais é vedada a edição de medidas provisórias, dentre elas para dispor sobre matéria reservada à lei complementar:



    (...)



    30. Deve-se ter em conta que a disciplina de normas gerais em matéria tributária – notadamente sobre o crédito de tributo – é reservada à lei complementar. Nesse sentido é expressa a disposição do artigo 146, III, ‘b’, da Constituição Federal.



    (...)



    34. Dessa forma, evidente que a Lei 14.592/2023, editada para tratar sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos PIS/COFINS, viola regramento constitucional expresso, na medida que invade a competência legislativa reservada ao Congresso Nacional, comprometendo a harmonia e equilíbrio entre os Poderes da República.



    (...)



    35. Calha destacar que a MP 1159/23 inicialmente determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito dos bens adquiridos pela sistemática do PIS e da COFINS.



    36. Ocorre que, a MP 1159/23 não foi convertida em lei e deixou de produzir efeitos por não ter sido votada no prazo regulamentar. Por outro lado, os artigos 6 e 7 da Lei 14.592/23, oriundos da conversão em lei da MP 1147/22, trouxeram novamente a determinação de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do crédito do PIS e da COFINS.



    37. Dessa forma, por se tratar de ato legal distinto e que implica em majoração da carga tributária, deve ser ao menos, reconhecida a necessidade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal para a entrada em vigor da Lei 14.592/2023. Nesses termos, o art.150, III, c, da Constituição Federal é claro:”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, seja em relação a forma de apuração do crédito ou a ausência de inovação trazida pelas MP 1.159/2023 e 1.147/2022 quanto ao tema, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário.o, destaco os seguintes julgados, que trataram de questão semelhante a do



    Nesse sentids autos:



    “Direito Tributário. Agravo Interno em Recurso Extraordinário com Agravo. Apuração de Créditos de PIS e COFINS não cumulativos. Aproveitamento do ICMS-ST. Necessidade de análise da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença denegatória da segurança. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.472.838-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 1.4.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.400.663-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 16.5.2023)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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