Tribunal: STF
Processo: HC 251790
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.644.447/SP, nos termos da seguintes ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.420 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA, CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/6. CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. VINCULAÇÃO EVENTUAL COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e desprover o recurso especial (doc. 7, p. 1).



    Neste habeas corpus, a defesa expõe, em síntese, que:



    Nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, o tráfico privilegiado deve ser reconhecido sempre que o agente for réu primário, ostentar bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, devendo o afastamento ou aplicação da causa de diminuição em fração diversa da máxima ser devidamente fundamentado.



    A Defensoria Pública da União interpôs agravo regimental, que foi conhecido para desprover do recurso especial ao fundamento de que: “A redução da pena no mínimo legal justifica-se por se tratar de crime de tráfico transnacional de drogas — mais de 3 kg de cocaína — praticado com modus operandi de organização criminosa (viagem internacional, muitos dias à disposição da empreitada, pagamento das despesas da viagem por terceiros, contratação por pessoa desconhecida), sendo imprescindível a conduta da mula para a concretização do delito, que tinha plena ciência de que está a aderir a um contexto criminoso maior, conforme já fundamentado de forma individualizada”. (e-STJ Fl.330)



    Percebe-se que os argumentos apresentados, tais como "tráfico internacional", "viagem ao exterior, muitos dias dedicados à atividade", "custos da viagem pagos por terceiros" e "contratação por pessoa desconhecida", apenas evidenciam que o recorrente atuava como mula. Contudo, o fato de o réu ser uma mula não pode ser interpretado como comprovação de envolvimento contínuo em atividades criminosas ou de participação em organização criminosa, devendo ser preservado o princípio da presunção de inocência.



    [...]



    Ademais, a mera presunção ou a ausência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa ou de dedicação a atividades criminosas não são suficientes para afastar o tráfico privilegiado, há a necessidade de elementos concretos, cabendo o ônus da prova ao Ministério Público, nos termos do art. 156 do CPP (doc. 1, pp. 3-5).



    Por conseguinte, afirma:



    Nessa lógica, o § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, da lei de drogas em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida.



    Percebe-se que a fundamentação utilizada tanto pelo TRF3 quanto pelo STJ revela-se insuficiente para justificar a aplicação da minorante prevista na Lei 11.343/2006 em seu patamar mínimo.



    Portanto, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar a redutora do tráfico privilegiado em seu grau mínimo, ofendeu o art. 59 do Código Penal e o princípio da individualização da pena (doc. 1, p. 6).



    Ao final, requer “a concessão da ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição em sua totalidade máxima (2/3), prevista para o delito de tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (doc. 1, p. 7). 



    É o relatório. Decido.



    A Sexta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para manter a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    O agravo em recurso especial preenche os requisitos de admissibilidade.



    Quanto ao mérito do recurso especial, melhor sorte não assiste ao agravante.



    Quanto ao pleito de ampliação da fração relativa à causa de diminuição de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, assim dispuseram as instâncias ordinárias (fls. 330 e 548 – grifo nosso):



    [...]



    Com relação à fração de redução da pena, aplico a minorante do art. 33, § 4°, Lei de Drogas em 1/6 (mínimo legal).



    A redução da pena no mínimo legal justifica-se por se tratar de crime de tráfico transnacional de drogas — mais de 3kg de cocaína — praticado com modus operandi de organização criminosa (viagem internacional, muitos dias à disposição da empreitada, pagamento das despesas da viagem por terceiros, contratação por pessoa desconhecida), sendo imprescindível a conduta da mula para a concretização do delito, que tinha plena ciência de que está a aderir a um contexto criminoso maior, conforma já fundamentado de forma individualizada.



    Nesse sentido, seguem recentes julgados do TRF da 3ª Região a respeito do tema: ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL/SP 5004342-85.2021.4.03.6119. Relator(a) Desembargador Federal FAUSTO MARTIN DE SANCIIS. Órgão Julgador: 11ª Turma. Data do Julgamento: 29/07/2022. Data da Publicação/Fonte: Intimação via sistema DAIA: 12/08/2022; ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL/SP 5002211-40.2021.4.03.6119. Relator(a): Desembargador Federal MAURICIO YUKIKAZU KATO. Órgão Julgador: 5ª Turma. Data do Julgamento: 15/12/2021. Data da Publicação/Fonte: Intimação via sistema DATA: 17/12/2021.



    [...]



    Quanto à causa de diminuição de pena do traficante ocasional, observo que dispõe o §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de 1/6 a 2/3 "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".



    Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e, portanto, a ausência de qualquer deles implica a inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.



    Com efeito, o benefício não alcança aqueles que se dedicam a atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.



    Na hipótese, o Magistrado aplicou a referida causa de diminuição considerando os aspectos pessoais do réu, além da inexistência de viagens anteriores a indicar que a contratação para efetivar o transporte do entorpecente pode ter sido ocasional, não obstante, como anotado na r. sentença, o modus operandi típico de organização criminosa, ao qual aderiu voluntariamente, devendo ser mantida a diminuição em questão à fração mínima de 1/6 (um sexto).



    [...]



    Com efeito, observa-se, do trecho acima, que a Corte de origem apontou fundamentos concretos para aplicar a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar mínimo, ante o modus operandi típico de organização criminosa.



    Nesse contexto, constata-se que o acórdão recorrido se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto, embora a atuação como "mula" do tráfico não seja suficiente para afastar o referido benefício legal por não denotar, por si só, participação em organização criminosa, pode ser considerada na definição da fração de redução da pena.



    [...]



    Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo para desprover o recurso especial (doc. 7, p. 3-5 — grifos no original).



    Com efeito, sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não se há falar em desproporcionalidade da pena.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 16/5/2011).



    Na mesma linha de orientação, menciono os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CONSIDERAÇÃO CONJUNTA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APRENDIDA EM APENAS UMA ETAPA DA DOSIMETRIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. SANÇÃO PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto”. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011).



    II – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, não há falar em desproporcionalidade da pena. É dizer, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo de diminuição previsto, quando presentes os requisitos para a concessão do benefício estabelecido no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, tendo plena liberdade de aplicar a redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto.



    III – Nos termos da jurisprudência do STF, é vedado que se utilize, separadamente, a quantidade da droga em uma das etapas da fixação da pena e a sua natureza em outra, sob pena de também se incorrer em bis in idem. No caso, contudo, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - TJSP afastou a quantidade de droga apreendida da primeira fase da dosimetria, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, mas a utilizou exclusivamente na última etapa para dosar a fração de redução em 1/6, evitando, com isso, o bis in idem.



    IV – Não se vislumbra nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo TJSP (4 anos e 2 meses de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    V – Agravo regimental improvido (HC 239.578 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2/5/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS.



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.



    2. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    3. Aplicação da fração de redução da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/2 devidamente fundamentada na quantidade de droga apreendida. Precedentes.



     4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido (HC 232.473 AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 21/3/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS, CIRCUNSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO LEGAL NA FRAÇÃO PRETENDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 208.315 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16/12/2021).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE UM SEXTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (RHC 220.552 AgR/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 23/11/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA.



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido (RHC 138.117 AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/4/2021).



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Dosimetria. 3. Discricionariedade judicial. Cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício disposto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente. 4. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido (HC 222.030 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 9/5/2023).



     



    Nesse contexto, não vislumbro nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque o quantum de pena fixado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (5 anos e 10 meses de reclusão), num patamar que varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 4 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator