Tribunal: STF
Processo: ARE 1577751
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-18
Data de publicação: 2025-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. SENDO INDEVIDO O DIFAL DO ICMS, TAMBÉM É INDEVIDO O RESPECTIVO ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. AGRAVO PROVIDO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DE CONCESSÃO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA MODULAÇÃO TEMPORAL IMPOSTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI 5.469 - TEMA 1093. APLICABILIDADE IMEDIATA DOS PRONUNCIAMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DA CORTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS/DIFAL. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXCLUSÃO QUANTO À CONDENAÇÃO DE COBRANÇA DO ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. ALEGADA ACESSORIEDADE DO FECOP EM RELAÇÃO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS). NATUREZA AUTÔNOMA DO DIFAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 261/2003. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO E REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDOS E DESPROVIDOS.



    1. O Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5.469 e RE nº 1.287.019, decidiu pela declaração de inconstitucionalidade das normas instituidoras da cobrança de ICMS com base na diferença de alíquotas dos Estados de origem e destino das mercadorias.



    2. No tocante à modulação determinada pelo STF, ficou decidido que os efeitos das decisões somente incidem a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do referido julgamento, ou seja, em 2022, sendo que o Pretório Excelso ressalvou as ações judiciais em curso.



    3. Não há óbice à cobrança do FECOP, questionada a partir da suspensão da exigibilidade do DIFAL por força da tese fixada pelo STF, segundo a qual: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    4. Precedentes do STF (ADI 5.469, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; RE 1.287.019, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ o Acórdão Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021; ARE 930.647-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 08-04-2016 PUBLIC 11-04-2016) e do TJRN (AC nº 0859954-51.2017.8.20.5001, Rel.ª Desembargadora Judite Nunes, Segunda Câmara Cível, j. 01/04/2020).



    5. Remessa necessária e apelo conhecido e desprovido.” (grifei)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 24, § 3º; 102, inciso III; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição Federal, bem como ao artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Argumenta que o entendimento relativo à necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL), introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015, seria aplicável ao respectivo adicional de alíquota de ICMS destinado ao fundo estadual de combate à pobreza.



    A Corte a quo, a sua vez, exarou juízo negativo de admissibilidade recursal, por entender que a insurgência encontraria óbice na Súmula 279 do STF e, ainda, na vedação à análise de legislação infraconstitucional.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso merece prosperar.



    Com efeito, é assente nesta Corte a convalidação, a partir da Emenda Constitucional 42/2003, dos adicionais de alíquota do ICMS destinados aos fundos de combate à pobreza instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Inclusive, ao julgar o RE 592.152, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 3/7/2024, paradigma do Tema 1.305 da repercussão geral, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”.



    Não obstante, in casu, desponta que o adicional de alíquota em debate incide sobre o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado pelo Estado de destino no âmbito de operações interestaduais de venda de mercadorias e serviços com destinatários finais não contribuintes do imposto, então criado pela Emenda Constitucional 87/2015, mas cobrado sem amparo em lei complementar federal instituidora de normas gerais.



    Nesse diapasão, não se olvida de que o Pleno desta Corte, ao julgar o RE 1.287.019, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Confira-se, a propósito, a ementa do julgado suso referenciado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Destarte, sendo indevido o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal de normas gerais, também é indevido o respectivo adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza, por ausência de suporte material adequado. É dizer, se o adicional nada mais é do que um plus sobre o valor pago a título de diferencial de alíquota, inexistindo este, não há como se exigir aquele.



    À evidência, como assentado na jurisprudência desta Corte, quanto a outras exigências relativas ao ICMS, o respectivo adicional está hígido.



    A propósito, colaciono recente julgado do Plenário desta Corte:



    “Direito Tributário. Embargos Divergentes nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. ICMS-Difal. Adicional ao fundo estadual de combate e erradicação da pobreza. Ausência de lei complementar. Inexigibilidade da cobrança. Não provimento.



    I. Caso em exame



    1. Embargos de divergência interpostos contra decisão pela qual se negou seguimento a recurso extraordinário, o qual discutia a aplicação da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, instituída pelo Estado de Minas Gerais, incidente sobre o recolhimento do ICMS-Difal de não contribuintes do imposto.



    2. O pedido principal visava afastar a cobrança do referido adicional de alíquotas, sob o argumento de que a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-Difal tornaria indevida a cobrança do acessório.



    II. Questão em discussão



    3. A questão em discussão consiste em saber se é devida a cobrança do adicional de alíquota vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza sobre o ICMS-Difal incidente sobre não contribuintes, mesmo na ausência da lei complementar exigida para regulamentar a cobrança do próprio ICMS-Difal.



    III. Razões de decidir



    4. A cobrança do ICMS-Difal, introduzida pela EC nº 87, de 2015, está prejudicada pela ausência de lei complementar que veicule normas gerais atinentes à sua exação, conforme exige o art. 146, inc. III, da Constituição da República.



    5. A inexigibilidade do ICMS-Difal por falta de regulamentação legal complementar acarreta, por acessoriedade, a impossibilidade de cobrança da alíquota adicional vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, ainda que essa tenha previsão constitucional autônoma.



    6. A exigência do adicional sem a regulamentação do tributo principal desrespeita a exigência de lei complementar, assume indevidamente o papel do legislador complementar e gera quebra de confiança e mitigação da segurança jurídica do contribuinte.



    7. É inusitada a visualização da cobrança de adicional de alíquota sobre tributo considerado indevido e não formalizado no mundo jurídico.



    IV. Dispositivo



    8. Embargos de divergência não providos, no sentido de que a cobrança do adicional de alíquotas vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza sobre o ICMS-Difal é indevida enquanto não vigente a lei complementar delimitada pelo Tema RG nº 1.093.” (RE 1.483.785-AgR-ED-EDv, Plenário, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 11/9/2025)



    Dessa orientação, contudo, divergiu o acórdão recorrido.



    Ex positis, com fundamento no artigo 932, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, PROVEJO o agravo para, desde já, DAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário, a fim de declarar indevido o adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza incidente sobre o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) cobrado sem amparo em lei complementar federal.



    Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não se fala em condenação em sede de honorários sucumbenciais (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente