Tribunal: STF
Processo: RE 1580756
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-19
Data de publicação: 2025-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco - TJPE, cuja ementa segue transcrita:
 
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS – DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 1093). PRETENSÃO DE RESSALVA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. IMPROCEDÊNCIA. MANDAMUS IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO. LC 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O Mandado de Segurança foi impetrado na origem visando (i) ao reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Lei estadual que instituiu o DIFAL sem base em lei complementar; (ii) assegurar às impetrantes, definitivamente, o direito de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar Federal regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal; (iii) repetição do indébito tributário relativo ao pagamento de DIFAL-ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos, cujo valor deve ser legalmente corrigido, reconhecendo-se o direito de compensar com qualquer valor relativo aos tributos estaduais devidos, possibilitando o seu lançamento na escrituração contábil das impetrantes, inclusive conforme precedente da Resposta à Consulta Tributária nº 4635/2014 de São Paulo. 2. O Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, nos autos RE 1287019 (Tema 1093), concluiu que haveria a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar as normas gerais relativas ao Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em obediência ao que preceitua o artigo 146, inciso III, da CF. Sobre o assunto, foi fixada a seguinte Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. No referido julgado, a Corte Suprema decidiu por modular os efeitos, para que a referida exigência da Lei Complementar Federal somente passasse a produzir efeitos em 2022, ou seja, no exercício seguinte à data do julgamento. Restou consignado no Acórdão que “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”. 4. As Impetrantes entendem que o presente mandamus, impetrado em 24/02/2021, configura-se como “ação judicial em curso”, pelo que, estariam ressalvadas da proposta de modulação, ou seja, não devem o DIFAL desde os últimos cinco anos da data da impetração, haja vista que não havia Lei Complementar prevendo a cobrança do diferencial de alíquota. 5. Ocorre que, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE nº 1.287.019, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu em seu voto que o Tribunal Pleno, na sessão de 24/02/21, por maioria, “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”. (grifo no original) 6. Assim, em que pese, mais adiante, o Ministro tenha registrado no voto que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”, é fato que os embargos foram rejeitados, justamente pelo fato de o Acórdão embargado ter explicitado que a ressalva existiu para aquelas “ações judiciais então em curso”, não sendo razoável exigir do Pretório Excelso que se preocupe em mencionar o horário dos ajuizamentos das demandas, quando a palavra “então”, nesse contexto, é clara ao referir as ações que já estavam em trâmite no momento do julgamento. 7. Destarte, como devidamente observado na sentença recorrida, o presente Mandado de Segurança ainda não estava em curso quando da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, não merecendo, por conseguinte, ser abarcado pela ressalva da modulação, haja vista ter sido ajuizado após o resultado do julgamento. 8. Ressalte-se, todavia, que, em 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, que enfim regulamentou o DIFAL. O art. 3º, da referida Lei Complementar determinou que o diploma normativo só produziria efeitos após noventa dias da entrada em vigor (data da publicação). Desse modo, a cobrança do Diferencial de Alíquota só é válida a partir de 05 de abril de 2022, ou seja, após 90 dias da publicação da LC 190/2022. 9. O dispositivo legal, inclusive, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7066, julgada improcedente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2023, sendo publicado o respectivo Acórdão em 06/05/2024, tendo o STF decidido que “A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte”. 10. Assim, com a declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, impõe-se sua aplicabilidade, de forma que, em relação ao ano de 2022, o ICMSDIFAL só pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022. 11. Apelo parcialmente provido, para conceder parcialmente a segurança perseguida na inicial, reconhecendo o direito das impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado de Pernambuco, realizadas entre 01 de janeiro de 2022 até 05 de abril de 2022. Custas a serem rateadas entre as partes, devendo o Estado de Pernambuco restituir metade das despesas adiantadas pelas empresas apelantes. Sem honorários (art. 25 da LMS). 12. Decisão Unânime  (doc. 12, pp. 6-8).

Os embargos de declaração que se seguiram foram acolhidos apenas para suprir obscuridade (doc. 16).

As recorrentes, fundadas no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegam, em suma, violação dos arts. 5°, XXXVI e LXIX, da Constituição da República (doc. 18). 

Para tanto, sustentou-se que o acórdão recorrido:

[...] a qual se opôs ao reconhecimento da ressalva quanto à modulação dos efeitos do Tema 1093/STF em relação às RECORRENTES, revela manifesta dissonância com a consolidada orientação jurisprudencial firmada por essa veneranda Suprema Corte, a qual estabelece que não há qualquer limitação temporal para o ajuizamento das demandas na mesma data da sessão de julgamento (doc. 18, pp. 4-5).

É o relatório necessário. Decido.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Preliminarmente, observo que os dispositivos constitucionais tidos por violados não foram prequestionados. Assim, como tem consignado o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, reporto-me ao julgamento do Recurso Extraordinário 1.414.994 AgR/MA, da minha relatoria, DJe 29/9/2023, cuja ementa transcrevo a seguir: 
 
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe ao recorrente demonstrar de maneira formal e fundamentada a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, ainda que se trate de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro recurso. III - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame de legislação infraconstitucional local. IV - Ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. V - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do Código de Processo Civil (grifei).
 

Com relação à controvérsia sobre o marco temporal da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (julgado em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5.469/DF), verifico que o TJPE dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:

[...]
As Impetrantes entendem que o presente mandamus, impetrado em 24/02/2021, configura-se como “ação judicial em curso”, pelo que, estariam ressalvadas da proposta de modulação, ou seja, não devem o DIFAL desde os últimos cinco anos da data da impetração, haja vista que não havia Lei Complementar prevendo a cobrança do diferencial de alíquota. Ocorre que, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra o RE nº 1.287.019, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu em seu voto que o Tribunal Pleno, na sessão de 24/02/21, por maioria, “concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”. (grifo no original) Assim, em que pese, mais adiante, o Ministro tenha registrado no voto que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”, é fato que os embargos foram rejeitados, justamente pelo fato de o Acórdão embargado ter explicitado que a ressalva existiu para aquelas “ações judiciais então em curso”, não sendo razoável exigir do Pretório Excelso que se preocupe em mencionar o horário dos ajuizamentos das demandas, quando a palavra “então”, nesse contexto, é clara ao referir as ações que já estavam em trâmite no momento do julgamento. Destarte, como devidamente observado na sentença recorrida, o presente Mandado de Segurança ainda não estava em curso quando da decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal, não merecendo, por conseguinte, ser abarcado pela ressalva da modulação, haja vista ter sido ajuizado após o resultado do julgamento (grifei).

Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo TJPE quanto ao momento da impetração do mandado de segurança e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. 

Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).

Publique-se.

Brasília, 19 de dezembro de 2025.

Ministro Cristiano Zanin    
Relator