Tribunal: STF
Processo: HC 255574
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-29
Data de publicação: 2025-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fernando Nascimento de Sousa, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 957.077/SP, Relator o Ministro Og Fernandes.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime fechado e de pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    O Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem de ofício a fim de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, redimensionando a reprimenda do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação



    Neste writ, a defesa requer seja reconhecida em favor do paciente a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo (2/3), eis que preenchidos os requisitos legais.



    Aponta ilegalidade na fixação do regime fechado e defende a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 



    Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33 § 4º, da Lei de Drogas em sua fração máxima, isto é, 2/3 (dois terços), ou ainda fixando o eventual fração intermediaria, estabelecendo o regime aberto para cumprimento da reprimenda, e convertendo a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:  



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA FRAÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que concedeu a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração mínima. 2. No caso dos autos foi aplicada a fração de 1/6 considerando a quantidade de drogas. 3. Agravo regimental improvido”. (edoc. 3)



    Com efeito, no STJ o Ministro Og Fernandes, na decisão monocrática mantida no agravo regimental, destacou o seguinte:  



    “Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. 



    A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fl. 70): 



    Partiram do mínimo legal e assim permaneceram. Não é caso de aplicação do redutor legal, pois a elevada quantidade de entorpecente (2.248,61 gramas de maconha) indica a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o acusado agisse isoladamente ou, ainda, que esta fosse sua primeira vez. 



    Como visto, o Tribunal local manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base na quantidade de entorpecente (2.248,61 g de maconha). 



    Sobre o tema, não obstante a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não constituírem fundamento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tais elementos, quando não utilizados na primeira fase da dosimetria, podem ser considerados na modulação da benesse. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.802/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024; e EDcl no HC n. 818.421/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024. 



    Além disso, diante das circunstâncias do delito, verifica-se que o réu desempenhava função de "mula", condição que, de forma isolada, não constitui óbice ao redutor do tráfico privilegiado (HC n. 946.866/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024), mormente por não ter sido comprovado ser o transporte de entorpecentes algo perene na vida do apenado. 



    Com efeito, "[...] embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o réu faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade" (AgRg no REsp n. 2.136.088/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024). 



    Assim, como o paciente é primário e não foi indicado nenhum elemento adicional à quantidade de droga que demonstre a sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte.



    Passo ao redimensionamento da pena. 



    Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa.



    (...)



    Nos termos dos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF, é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito. 



    Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, a natureza e a quantidade de droga autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/7/2024). 



    Nesse contexto, não há falar em manifesta ilegalidade quanto ao regime fixado, pois o quantum de pena aplicado (4 anos e 2 meses de reclusão), associado à quantidade de entorpecente apreendida (2.248,61 g de maconha), justificam a fixação do regime fechado”. (https://processo.stj.jus.br/processo) 



    O julgado proferido Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Com efeito, o entendimento emanado daquela Corte de Justiça encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do redutor do tráfico privilegiado no patamar máximo –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias a eleição da fração mínima de 1/6 na terceira etapa da dosimetria da pena, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:  



    “’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito. II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III – Ordem denegada.” (HC 110.983, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. FATOS. PROVAS. REVOLVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando a matéria trazida no writ não foi suscitada pela defesa no curso da ação criminal. 3. Escorreito o decisum do STJ que denega habeas corpus impetrado com o escopo de absolver ou desclassificar a conduta imputada a réu condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A, por se tratarem de providências que demandam imersão vertical sobre os fatos e as provas produzidas perante as instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental desprovido.(RHC 193118 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe- 19-04-2021).”  



    Além disso, o Superior Tribunal de Justiça ressaltou a existência de circunstâncias judiciais negativas para fixar o regime inicial mais gravoso.



    Logo, a fundamentação para a fixação do regime mais gravoso e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não considerou isoladamente a periculosidade abstrata do delito, mas valeu-se de elementos concretos evidenciada pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.



    Esse entendimento não revela ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência da Corte, como se vê dos seguintes julgados:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza, diversidade e quantidade da drogas apreendidas (250 porções de maconha; 637 porções de cocaína; 2.901 porções de crack; 456 porções de lança-perfume), devidamente fracionadas e preparadas para a venda e o consumo, a evidenciar a dedicação do paciente ao comércio de drogas. Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Exasperação da pena-base. Pretendida redução do percentual aplicado. Inviabilidade na via eleita. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06. Valoração negativa. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC 210627 AgR, de minha reatoria, Primeira Turma, DJe de 26/05/2022)  



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada”. (HC 131761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/02/2016)  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC nº 211.324-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 10/01/2023)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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