Tribunal: STF
Processo: RE 1552165
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-26
Data de publicação: 2025-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE  
DROGA PARA USO PRÓPRIO.  
0,726 G DE COCAÍNA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, pelo qual provida a apelação do Ministério Público, “a fim de desconstituir a decisão de arquivamento do termo circunstanciado” (fl. 10, e-doc. 64). Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO DESCONSTITUÍDA. 



    Ressalva do entendimento minoritário do Relator pela atipicidade. 



    Posicionamento majoritário da Turma Recursal no sentido da tipicidade do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Decisão de arquivamento do termo circunstanciado desconstituída. 



    RECURSO PROVIDO” (fl. 11, e-doc. 64).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República.



    Assevera que, “ao se reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, especialmente para punir aquele que tem em seu poder quantidade ínfima de entorpecente, destinada ao seu uso próprio, sem trazer qualquer risco ou prejuízo à saúde pública, se está a atingir o inciso X do artigo 5º da Carta Maior, violando a intimidade e também a vida privada do cidadão, no caso do ora recorrente” (fl. 6, e-doc. 69).



    Pede “seja admitido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, seja dado provimento, reformando-se o aresto proferido pela Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul para que cesse a afronta ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e absolvendo-se, por consequência, o Recorrente” (fl. 10, e-doc. 69).



    3. Em 13.11.2024, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de origem determinou o retorno dos autos eletrônicos ao órgão julgador, para juízo de conformidade com o Tema 506 da repercussão geral (e-doc. 91).



    4. Em 26.2.2025, a Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, em juízo de conformidade com o Tema 506 da repercussão geral, manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “DECISÃO DA TURMA RECURSAL CRIMINAL PARA DESCONSTITUIÇÃO DE ARQUIVAMENTO FEITO DE OFÍCIO PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU, COM VIOLAÇÃO À PRERROGATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREVISTA NO ART. 129, I, DA CF. 



    SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO STF NO RE 635659, QUE TORNOU PENALMENTE ATÍPICA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 QUANDO SE TRATAR DE MACONHA ATÉ CERTA QUANTIDADE. 



    INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA DA DECISÃO DO STF NA CAUSA DE DECIDIR, VISTO DIZER RESPEITO A DIVERSA MOTIVAÇÃO. 



    CASO CONCRETO, ADEMAIS, EM QUE HAVIA COCAÍNA DENTRE AS DROGAS APREENDIDAS, SUBSTÂNCIA NÃO ABARCADA PELA ATIPICIDADE PENAL PROCLAMADA NA DECISÃO DO STF. 



    DECISÃO MANTIDA EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS AO TJRS PARA EXAME DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (fl. 2, e-doc. 104).



    5. Em 28.4.2025, o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 122).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. No presente recurso extraordinário, pretende-se o reconhecimento da atipicidade da conduta de portar, para consumo pessoal, 0,726g de cocaína.



    8. Em 21.10.2021, o Sétimo Juizado Especial Cível e Criminal do Foro Regional do Alto Petrópolis da comarca de Porto Alegre/RS, nos autos eletrônicos de n. 5004301-22.2021.8.21.2001, absolveu o recorrente ao fundamento de que, “diante da ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida pela autoridade policial, deve ser declarada atípica a conduta em tela, haja vista que não apresenta capacidade potencial para gerar efeitos de dependência química e psíquica. Partilho do entendimento de que o fato atribuído ao acusado não representa efetiva ofensa à saúde pública ou tampouco importa lesão à integridade da ordem social” (fl. 1, e-doc. 41).



    Contra a sentença o Ministério Público interpôs apelação (e-doc. 45).



    Em 23.2.2022, a Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação do Ministério Público, “a fim de desconstituir a decisão de arquivamento do termo circunstanciado” (fl. 10, e-doc. 64). Estes os fundamentos do acórdão:



    “Cabível o manejo de apelação contra decisão que extinguiu a punibilidade tendo como fundamento a atipicidade do fato, pois, em particular, o decisum tem efeitos de arquivamento de termo circunstanciado, cujo recurso, conforme temos entendido, trata-se do ora utilizado pela acusação. (...)



    Em hipóteses tais, por manifesta ausência de justa causa para a ação penal, afigurar-se-ia cabível a concessão, de ofício, de habeas corpus, descabendo, embora tecnicamente não se trate de arquivamento, a desconstituição de decisão como tal.



    Nesse sentido, não há de ser acolhida a preliminar de declaração da nulidade da decisão. 



    No mérito, porém, com razão o recorrente. (...)



    Em hipóteses tais, de arquivamento do termo circunstanciado, o entendimento majoritário desta Turma Recursal é no sentido da tipicidade do fato:



    POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. ARQUIVAMENTO DE TERMO CIRCUNSTANCIADO DETERMINADO DE OFÍCIO PELO JUÍZO A QUO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sendo o Ministério Público o titular da ação penal pública, conforme dispõe o art. 129, I, da Constituição Federal, compete a ele perquirir acerca de eventual arquivamento ante a atipicidade do fato, que só então será homologado ou não pelo Poder Judiciário. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AFASTADO. 2. Afasta-se a aplicação do princípio da insignificância aos delitos da espécie, uma vez que esta não reside na quantidade da substância apreendida, mas na sua potencialidade lesiva. DECISÃO CASSADA. RECURSO PROVIDO. (Recurso Crime Nº 71008441313, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 13/05/2019).



    Assim, em homenagem ao Colegiado e com a ressalva de meu entendimento acerca do tema, voto por dar provimento ao recurso a fim de desconstituir a decisão de arquivamento do termo circunstanciado” (fls. 1, 9-10, e-doc. 64).



    Em juízo de conformidade com o Tema 506 da repercussão geral, a Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul, em 26.2.2025, manteve o acórdão recorrido, nestes termos:



    “Não vislumbro, na espécie, necessidade de retratação do acórdão. Ocorre que a decisão de cassação da decisão de primeiro grau proferida, conquanto na origem tenha se fulcrado o arquivamento do TC na tese de atipicidade da conduta, tem por fundamento o fato da violação à prerrogativa do Ministério Público, titular da ação penal, prevista no art. 129, I, da CF, por ter o magistrado da origem arquivado o feito ex officio. Não se trata, pois, de entrar no mérito da tipicidade ou não da conduta, mas sim de cassar a decisão para viabilizar que o titular da ação penal formule sua opinio delicti, o que inclusive poderá se dar em consonância com a tese veiculada no Tema 506 do STF, de modo a apenas se oportunizar, se o caso, o devido processo legal para fins de aplicação de sanção administrativa.



    De mais a mais, no caso concreto havia cocaína dentre as drogas apreendidas, substância não abarcada pela atipicidade penal proclamada na decisão do STF.



    Ante o exposto, VOTO por manter, em juízo de retratação, o acórdão proferido por esta Turma Recursal Criminal, devendo os autos retornar ao TJRS para exame da admissibilidade do Recurso Extraordinário” (fl. 1, e-doc. 104, grifos nossos).



    9. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; 
II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024, grifos nossos).



    10. Consta da sentença que, “conforme se verifica no boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo pericial, foram encontrados com o autor do fato 0,726g de cocaína, considerando a embalagem” (fl. 1, e-doc. 41).



    No laudo pericial de exame do entorpecente, consta que a substância apreendida foi classificada como 0,726g de cocaína (fl. 1, e-doc. 34).



    11. Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta do recorrente é típica, de modo que não se justifica a extensão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal para outras substâncias ilícitas diversas da cannabis sativa (maconha), mesmo que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas seja considerada ínfima ou inexpressiva. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP foi taxativa para descriminalizar o uso da substância cannabis sativa, permitindo o porte de quantidade específica unicamente dessa droga para consumo pessoal. 



    Conforme decidido por este Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Todavia, esse entendimento não permite a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir ao entendimento de inexistência de bem jurídico a ser protegido pela conduta praticada, como assentado no acórdão recorrido.



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.550.417, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 7.6.2025; ARE n. 1.151.943, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.2.2025; e RE n. 1.552.127, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 12.6.2025.



    A conclusão do acórdão recorrido está, portanto, em consonância com a jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora