Tribunal: STF
Processo: RE 1567039
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-30
Data de publicação: 2025-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, assim ementado:



    “EMENTA: PENAL - FURTO SIMPLES - PRELIMINAR - NULIDADE - IMPARCIALIADE DO JUIZ NA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA - NULIDADE RELATIVA NÃO ALEGADA EM MOMENTO OPORTUNO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - MÊRITO - ABSOLVIÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REQUISITO NÃO SATISFEITO - ALTO VALOR DA RES FURTIVA - ATIPICIDADE - CRIME IMPOSSÍVEL - ESTABELECIMENTO COMERCIAL COM APARATO DE VIGILÃNCIA - ABSOLUTA INÉFICÁCIA DO MEIO - INOCORRÊNCIA —TENTATIVA - NÃO CARACTERIZAÇÃO - CRIME CONSUMADO - FURTO DE PEQUENO VALOR - RÉU REINCIDENTE - CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343106 - REGIME ABERTO - RÉU REINCIDENTE - IMPOSSIBLIDADE. - A alegação de imparcialidade do juiz, por inobservância do art. 212 do CPP, é causa de nulidade relativa, dependendo, para seu reconhecimento, de alegação em momento oportuno e comprovação de efetivo prejuízo. - Embora admissível, a atipicidade do crime de furto pela incidência do princípio da insignificância não merece prosperar em face do significativo valor da res furtiva. - Se existia risco de que o agente lograsse êxito na subtração da coisa, a despeito da vigilância no estabelecimento comercial, não há que se falar em ineficácia absoluta do meio, afastando-se a tese de crime impossível no delito de furto. - "Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição do agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (REsp STJ Representativo de Controvérsia n° 1524450). - A reincidência constitui óbice à aplicação da causa de redução de pena do furto de pequeno valor. - A despeito do abrandamento das penas pelo crime de posse de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), a conduta continua sendo prevista como crime, passivel, pois, de caracterizar reincidência em face do cometimento de novo delito pelo agente. - O réu reincidente, via de regra, deve iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, autorizando-se o semiaberto excepcionalmente, mas jamais o aberto”. (eDOC 12).



    No recurso extraordinário, alega-se que, “evidenciada, pois, a inconstitucionalidade do ad. 28, da Lei n° 11.343106, por infringência ao art. 5º, caput, e incisos X e XXXV, da Constituição Federal, impõe-se a declaração da sua inconstitucionalidade incidental, com o consequente reconhecimento da PRIMARIEDADE do réu.” (eDOC 21)



    Requer-se “seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se o v. acórdão combatido, para que seja declarada a inconstitucionalidade do ad. 28, da Lei n.° 11.34312006 e, via de consequência, seja reconhecida a PRIMARIEDADE do réu, remetendo os autos ao Tribunal a quo para refazer a dosimetria da pena.”



    A PGR opina pela concessão da ordem de ofício. (eDOC 36)



    É o relatório.



    Decido.



    Observem-se trechos do acórdão impugnado:



    “Assim, a despeito do abrandamento das penas, a posse de droga para uso pessoal continua sendo crime, passível, pois, de caracterizar a reincidência em face do cometimento de novo crime pelo condenado. Do exposto, rejeito o pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do §20do ad. 155 do Código Penal, por ausência dos requisitos legais”. (eDOC 12, p. 20).



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 506, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, nos seguintes termos:



    ‘Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes ... 



    Fixou-se, portanto, a seguinte tese:



    “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.



    Ante o exposto, provejo o recurso para afastar a valoração da condenação por infração ao art. 28 da Lei de Drogas.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente