Tribunal: STF
Processo: HC 263940
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-27
Data de publicação: 2025-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA 
LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA NATUREZA TRANSNACIONAL DO DELITO: REEXAME DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.10.2025, por Leandro Bueno Palma, advogado, em benefício de Aníbal Fabian Rodriguez de Oliveira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.11.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.571.531/SP, Relatora a Ministra Daniela Teixeira. 



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e dois corréus condenados pelo juízo da Primeira Vara Federal de Três Lagoas/MS (Ação Penal 
n. 0001349-27.2015.4.03.6003), em 14.3.2017, pela prática dos delitos previstos no caput do art. 33 c/c o inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico transnacional de entorpecentes) e no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 (desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação). O juízo sentenciante impôs ao paciente as penas de sete anos e sete meses de reclusão e dois anos e quatro meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e setecentos e sessenta e nove dias-multa, permitido o recurso em liberdade. Tem-se na sentença condenatória:



    “Narra a denúncia que os réus transportaram 613kg (seiscentos e treze quilogramas) do entorpecente maconha, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, desde a cidade fronteiriça de Ponta Porã/MS até o Município de Brasilândia/MS, agindo em coautoria delitiva, com unidade de desígnios e divisão de funções. Ademais, o Ministério Público Federal os acusa de terem desenvolvido clandestinamente atividades de telecomunicação, utilizando-se de rádios transceptores. 



    Segundo consta na exordial acusatória, a Polícia Federal obteve informações de que o veículo Fiat Strada de placa EYS-9745 estaria supostamente transportando uma carga de maconha, com a escolta da caminhonete Chevrolet S10 de placa NKB-3820. Desse modo, no dia 20/5/2015 os policiais federais se posicionaram as margens da rodovia BR 158, entre os municípios de Brasilândia/MS e de Bataguassu/MS, quando, por volta das 13h45min, avistaram a referida caminhonete Chevrolet S10 se deslocando em direção a Brasilândia/MS, seguida pelo veículo Fiat Strada. 



    Os policiais federais realizaram o acompanhamento tático dos referidos automóveis, até que um terceiro motorista avisou o condutor do Fiat Strada acerca da fiscalização presente na estrada, de modo que ele abandonou a rodovia e entrou em uma estrada vicinal. Por sua vez, os policiais federais acionaram as sirenes e iniciaram a perseguição ao motorista do Fiat Strada, que empreendeu fuga em alta velocidade. Ao ser finalmente abordado, depois de colidir com uma viatura policial, o condutor deste veículo foi identificado como sendo Marcos Fernandes de Souza. Ademais, constatou-se que a caçamba do veículo estava carregada de maconha, e que havia um rádio transceptor em pleno funcionamento instalado no automóvel. Nesta ocasião, Marcos Fernandes de Souza teria relatado aos policiais que os ocupantes do veículo Chevrolet S10 atuavam como ‘batedores’ para a carga de drogas, sendo que o grupo transportava o entorpecente desde Dourados/MS, tendo como destino a cidade de Três Lagoas/MS.



    Por sua vez, outra equipe da Polícia Federal abordou a caminhonete Chevrolet S10 por volta das 16 horas, quando ela se deslocava na BR 158, em direção a Três Lagoas/MS. Tal veículo era conduzido por Anibal Fabian Rodriguez De Oliveira e tinha como passageiro Dario Aparecido Cunha de Almeida Junior. Ambos se mostraram bastante nervosos com a abordagem policial, sendo que foi encontrado no automóvel um rádio transceptor em funcionamento e sintonizado na mesma frequência daquele encontrado no Fiat Strada. Além disso, Dario Aparecido Cunha de Almeida Junior deixou cair no chão uma peça do equipamento de telecomunicação.



    A acusação segue relatando que Marcos Fernandes de Souza, em seu interrogatório em sede policial, asseverou que conduzia o veículo carregado de entorpecentes e com o rádio transceptor instalado desde Ponta Porã/MS, cidade fronteiriça com o Paraguai, tendo como destino o Município de Três Lagoas/MS. Afirmou ainda que receberia R$ 15.000,00 (quinze mil reais) pelo transporte da carga. 



    O Parquet Federal ressalta que, no momento da abordagem de Marcos Fernandes De Souza, os policiais federais presenciaram uma tentativa de comunicação pelos ‘batedores’ por intermédio do rádio transceptor. Ademais, em um teste realizado na Delegacia de Polícia Federal, verificou-se que os equipamentos instalados em ambos os veículos estavam sintonizados na mesma frequência e se comunicavam perfeitamente entre si” (fls. 1-2, e-doc. 7).



    3. Em 20.6.2023, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao apelo ministerial para agravar a pena-base do crime de tráfico transnacional de entorpecentes e alterar o regime inicial de cumprimento de pena dos sentenciados. O Tribunal também deu parcial provimento aos recursos interpostos pelo paciente e pelo corréu Dário Aparecido Cunha de Almeida Júnior para desclassificar a conduta da prática do delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 para o crime descrito no art. 70 da Lei n. 4.117/1962. Em consequência, a reprimenda final imposta ao paciente foi redimensionada para onze anos e oito meses de reclusão e um ano e dois meses de detenção, em regime inicial fechado, e mil cento e sessenta e seis dias-multa. Esta a ementa do acórdão: 



    “DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE TELECOMUNICAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/1997 PARA O ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/1962. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, I, DA LEI 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. 



    1 - Materialidade e autoria amplamente demonstrados pelas provas documentais e pelos testemunhos prestados. 



    2 - O dolo restou comprovado. 



    3 - A conduta narrada na exordial acusatória se refere ao crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, porquanto consta que os acusados ‘utilizaram’ telecomunicações sem observância das disposições legais. Assim, com a devida vênia ao prolator da sentença, no caso dos autos, entendo ser necessária a atribuição de nova qualificação jurídica do fato descrito na denúncia com a incidência da emendatio libeli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal. Precedentes (...). 



    4 - Dosimetria. Diminuição da pena-base para o crime de telecomunicações para os réus Dário e Aníbal, com base no princípio da isonomia. Assim, sem causas de aumento ou diminuição da pena, redimensiono a pena definitiva do crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 para 1 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto. 



    5 - Pena-base do crime de tráfico de entorpecentes aumentada em razão da grande quantidade de entorpecentes, considerando os parâmetros utilizados por esta Turma Julgadora pela natureza e quantidade da droga. 



    6 - Aplicação do Tráfico Privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006) ao réu Marcos, no patamar de 1/6, tendo em vista estar demonstrado que não se dedica a atividades criminosas e não faz parte da Organização Criminosa. Inaplicável o Tráfico Privilegiado aos réus Dário e Aníbal, ante a comprovação de que fazem parte de Organização Criminosa. 



    7 - Regime inicial de cumprimento de pena fechado para o crime de tráfico de entorpecentes. 



    8 - Realizada a detração, o regime de cumprimento para o réu Marcos deve ser o semiaberto. 



    9 - Confirmo o concurso material dos crimes de tráfico de entorpecentes e de telecomunicações, pelo qual, de acordo com o disposto na parte final do artigo 69 do Código Penal, ante a divergência entre as penas aplicadas (reclusão e detenção), executa-se primeiro a pena de reclusão. 



    10 - Concedida a justiça gratuita. 



    11 - Apelação da acusação provida. Apelações das defesas parcialmente providas” (fls. 30-32, e-doc. 6).



    4. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, inadmitido no Tribunal Regional. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.571.531/SP, não conhecido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 18.3.2024. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal, que, em 26.11.2024, negou provimento ao agravo regimental interposto:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TELECOMUNICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7/STJ E 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial devido à ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial, com base nas Súmulas 7 e 83 do STJ. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em saber se o agravo em recurso especial apresentou impugnação específica e suficiente para superar os óbices das Súmulas 7 e 83 do STJ. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial por falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão recorrida. 



    4. A jurisprudência do STJ exige que o agravo em recurso especial ataque todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, o que não ocorreu no caso em exame. 



    5. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, para transcender o óbice da Súmula 7/STJ, a defesa precisa demonstrar em que medida as teses não exigiriam a alteração do quadro fático delineado pela Corte local, não bastando a assertiva genérica de que o recurso visa à revaloração das provas. 



    6. A decisão agravada está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, para superar o óbice da Súmula 83/STJ exige-se que o recorrente colacione precedentes deste Superior Tribunal de Justiça, contemporâneos ou supervenientes a seu favor, ou demonstre alguma distinção entre os julgados mencionados na decisão agravada e o caso em exame, o que, contudo, não ocorre no caso dos autos. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (fls. 1-2, 
e-doc. 3).



    O decreto condenatório do paciente transitou em julgado, em 19.2.2025. 



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante alega que o paciente “foi penalizado com uma pena-base excessivamente elevada, fundamentada, em grande parte, na quantidade de maconha apreendida. Contudo, a análise das circunstâncias judiciais revela que o Paciente preenche os requisitos para uma pena mais branda. É primário, possui bons antecedentes, é pai de família e trabalhador, demonstrando, ao longo de oito anos em liberdade, ausência de envolvimento em atividades criminosas” (fl. 4, 
e-doc. 1). 



    Sustenta que, “em face da primariedade do paciente, de seus bons antecedentes e da ausência de outros elementos que justifiquem a exasperação da pena-base em 10 anos de reclusão, a decisão do Tribunal Regional Federal mostra-se desproporcional e dissonante dos princípios da individualização da pena e da razoabilidade. A pena-base deve ser revista para se adequar aos parâmetros legais, considerando a quantidade de entorpecente como circunstância judicial, mas sem impor uma sanção excessiva” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “considerando que o paciente se enquadra em todos os requisitos para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
nº 11.343/06, a negativa em concedê-la, baseada unicamente na quantidade de entorpecente, configura flagrante ilegalidade. A aplicação da minorante é medida de justiça, que visa a individualização da pena e a ressocialização do paciente, que demonstrou, por seu comportamento, não ser um criminoso contumaz” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Ressalta que “a legislação pátria estabelece, de forma clara, que a aplicação da majorante de transnacionalidade no delito de tráfico de drogas exige a comprovação de vínculo estável e permanente do agente com organização criminosa transnacional. A mera apreensão de substância entorpecente, por si só, não é suficiente para caracterizar a transnacionalidade. É imprescindível a demonstração inequívoca da conexão do agente com a estrutura criminosa transnacional, evidenciando sua participação, ainda que indireta, nos elos da cadeia de produção, distribuição ou financiamento do tráfico em âmbito internacional” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Assevera que “a ausência de elementos concretos que demonstrem o vínculo do Paciente com a estrutura criminosa, somada à sua primariedade e bons antecedentes, afasta a possibilidade de aplicação da majorante, devendo esta ser afastada” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assinala que, na espécie, “as investigações da PF refletem que o Paciente não estava com o corréu Dário no momento da abordagem do veículo na região de fronteira e quem estava com o corréu era outra pessoa identificada como Leandro que em tese este participaria da Orcrim (Operação Pêndulo)” (fl. 12, e-doc. 1).



    Defende que, “em face da primariedade do paciente, da ausência de reincidência e da aplicação da minorante, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal. A imposição de regime mais gravoso, em tais circunstâncias, seria desproporcional e contrária aos princípios da individualização da pena e da ressocialização” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Pondera que, “considerando a identidade de situações entre o paciente e o corréu Marcos [Fernandes de Souza], no que tange aos requisitos para a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, e tendo em vista que o corréu foi beneficiado com a referida minorante, a defesa requer que o mesmo tratamento seja dispensado ao paciente. A aplicação da minorante ao paciente, nos mesmos moldes do corréu, é medida de justiça e de isonomia, que visa a garantir o tratamento igualitário perante a lei” (fl. 18, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante do exposto, requer-se, com a máxima urgência, a concessão da liminar para suspender os efeitos da decisão condenatória, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em favor do Paciente, até o julgamento definitivo do presente Habeas Corpus. A manutenção da prisão, neste momento, representaria um dano irreparável à sua liberdade, enquanto a concessão da liminar não trará prejuízo à ordem pública ou à instrução processual, garantindo-se, assim, a efetividade do direito fundamental à liberdade. 



    Dos Requerimentos 



    Diante do exposto, requer-se: 



    - A aplicação da minorante prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 ao paciente, em dosimetria análoga à aplicada ao corréu Marcos. 



    - O redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, com acréscimo de 1/6 devido à transnacionalidade do delito. 



    - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 19.2.2025, antes da presente impetração, protocolada no Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2025.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    8. No acórdão impugnado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça apenas ratificou a decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Presidente daquele Tribunal Superior, que se restringiu a afirmar a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal na espécie:



    “Cuida-se de agravo em recurso especial apresentado por 
A F R de O contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inciso III, da Constituição Federal. 



    É, no essencial, o relatório. Decido. 



    Mediante análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o recurso especial, considerando: Súmula 7/STJ, Súmula 83/STJ (pena-base) e Súmula 83/STJ (tráfico privilegiado).



    Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 7/STJ e Súmula 83/STJ (tráfico privilegiado). 



    Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do agravo em recurso especial que ‘não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida’. 



    Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do recurso especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o recurso especial. A propósito: (...)



    Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ.



    Ante o exposto, com base no art. 21-E, inciso V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do agravo em recurso especial” 
(e-doc. 5).



    9. As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESAFORAMENTO. TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 233.596-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14.11.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 



    1. O objeto da tutela em Habeas Corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade.



      2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A análise da aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ –, consiste em verificação de pressuposto de admissibilidade do recurso especial. 



    2. Não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. (...) 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 200.399-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2021).



    10. Os pedidos de fixação da pena-base no mínimo legal, de aplicação da minorante do “tráfico privilegiado”, de afastamento da majorante referente ao reconhecimento do caráter transnacional do tráfico de drogas e de mitigação do regime prisional, apresentados nesta impetração, não foram debatidos no Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando o ato impugnado no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A 
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora 
do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em situações nas quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se pode comprovar na espécie vertente. 



    12. Pretende-se, no presente habeas corpus, a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o afastamento da majorante do tráfico transnacional de drogas e a mitigação do regime prisional. 



    13. Tem-se nos autos que o paciente e os corréus foram presos em flagrante por transportarem, para fim de tráfico, 613,7kg de maconha.



    14. Não se comprova, na espécie em exame, desproporção ou falta de razoabilidade na majoração da pena-base em cinco anos na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, considerada a valoração negativa pelas instâncias ordinárias da quantidade do entorpecente apreendido (613,7kg de maconha), o que poderia – se demonstrado, o que não se dá – conduzir ao acolhimento de argumento apresentado pelo impetrante.



    15. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional” (RHC n. 121.524, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    16. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Federal de Três Lagoas/MS (Ação Penal n. 0001349-27.2015.4.03.6003) fixou a 
pena-base acima do mínimo legal, reconheceu a transnacionalidade do crime de tráfico de drogas e negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com estes fundamentos:



    “Na primeira fase de aplicação da reprimenda, e atento as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei 
nº 11.343/2006, verifico que: 



    a) a natureza da substância entorpecente (maconha) não deve ser valorada negativamente, em face de seu baixo potencial lesivo à saúde;



    b) a quantidade apreendida (613,7kg) é expressiva, de modo que um grande número de usuários seria prejudicado pela conduta do réu, evidenciando danos significativos à saúde pública, a ensejar a majoração da pena-base; 



    c) a culpabilidade do denunciado, entendida como o juízo de reprovação social da conduta, não ultrapassa aquela inerente aos crimes em questão; 



    d) conquanto ANIBAL apresente registro de uma ação penal referente a fatos pretéritos (fls.), não se tem por configurados os antecedentes criminais, à vista o entendimento jurisprudencial contido no Enunciado nº 444 da Súmula de Jurisprudência do 
E. Superior Tribunal de Justiça e da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento, em sede de repercussão geral, do Recurso Extraordinário n. 591054 (‘A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena’); 



    e) quanto a conduta social do acusado, nada há nos autos que possa causar o agravamento da pena; 



    f) no que tange à personalidade do réu, não há nos autos elementos que permitam valorá-la; 



    g) o motivo do crime, qual seja, auferir riqueza, é inerente ao delito de tráfico de drogas, não devendo ser valorado negativamente;



    h) por sua vez, não restaram mais circunstâncias do crime a serem valoradas negativamente, uma vez que a quantidade da droga já foi analisada anteriormente; 



    i) as consequências do delito não desbordam daquelas já previstas pelo tipo penal, nada tendo a se valorar; 



    j) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima. 



    Havendo, portanto, uma circunstância judicial desfavorável ao agente (quantidade da droga) quanto ao delito de tráfico, acresço a pena-base um ano e seis meses, estabelecendo-a, portanto, em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 650 dias-multa. (...)



    Quanto ao crime de tráfico de drogas, não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas, de modo que a pena provisória se mantém em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 650 dias-multa. 



    Por fim, na terceira fase de fixação da sanção, verifico a necessidade de incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a transnacionalidade do delito. Assim, aumento a pena em 1/6, que passa ao patamar de 
7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, além de 758 dias-multa.



    Saliente-se que, apesar de o réu ser primário, a grande quantidade de drogas apreendidas indica sua participação em organização criminosa, obstando a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, foram aprendidos 613,7kg de maconha, sendo que os acusados contavam com um elaborado modus operandi para a prática do crime, dividindo-se as tarefas entre os ‘batedores’ e o motorista do veículo que continha a carga. Dessarte, não é crível que o réu, surpreendido com tamanha quantidade de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição acima mencionada, consoante precedentes do STF (...) e do STJ (...)” (fls. 23-26, e-doc. 7). 



    17. A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região deu parcial provimento ao apelo ministerial para agravar a 
pena-base do crime de tráfico transnacional de entorpecentes e alterar o regime inicial de cumprimento de pena dos sentenciados. Em consequência, a reprimenda final imposta ao paciente, pelo delito de tráfico, foi redimensionada para onze anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mil cento e sessenta e seis dias-multa. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Federal Ali Mazloum, em relação à dosimetria da pena e ao regime inicial de cumprimento:



    “II - Dos acusados Dário Aparecido Cunha de Almeida Júnior e Anibal Fabian Rodriguez de Oliveira 



    a) Do crime de tráfico transnacional de drogas 



    As defesas pugnam pela fixação da pena-base no mínimo legal. Já o Minis