Tribunal: STF
Processo: ARE 1535073
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-21
Data de publicação: 2025-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo (e-doc. n° 38) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto em face do acórdão que negou provimento ao apelo nos termos da seguinte ementa (e-doc. n° 18): 



    ‘’APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. TESE FIRMADA NO TEMA 1.093. INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS), INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL (EC) 87/2015, SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO QUE NÃO ATINGE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. DEMANDA AJUIZADA EM MOMENTO ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. MARCO TEMPORAL QUE DEVE PREVALECER PARA AFERIÇÃO DA MODULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.’’



    Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (e-doc. n° 23). 



    No apelo extremo (e-doc. n° 29), o Estado da Bahia, parte recorrente, alega ofensa ao artigo 155, § 2º, VII e VIII da CF, na redação da Emenda Constitucional nº 87/2015 e a incorreta aplicação do Tema nº 1.093 do STF (RE 1.287.019). Aduz que o marco temporal modulatório estabelecido quando do julgamento do ADI 5469 e do RE 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral) não foi observado.



    Foram apresentadas contrarrazões (e-doc. n° 32)



    O Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia não admitiu o recurso por entender que o posicionamento do acórdão está em consonância com entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal (e-doc. n° 33).



    É o relatório  



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar.



    O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



    O julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).  



    Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



    O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:  



    “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



    (...)



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifo nosso).



    No que diz respeito ao presente caso, verifica-se que o acórdão recorrido divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal, haja vista que a impetração da presente ação ocorreu em 28/02/2021, ou seja, posteriormente à data de julgamento do aludido precedente vinculante ocorrido em 24/02/2021. Com efeito, a Corte de origem levou em consideração para a aplicação do entendimento paradimático não a data em que se deu o julgamento, mas a data da publicação da ata de julgamento, razão pela quela é de ser provido o presente recurso.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.093 e da ADI nº 5.469/DF, conforme modulação dos efeitos. 



    Destaco que as demais questões que possam surgir em razão da aplicação desse entendimento, tais como eventuais valores a serem restituídos, direito à compensação, verificação de prescrição e a definição dos consectários legais, carecem de densidade constitucional e devem ser objeto de análise perante o juízo de origem.



    Invertidos os ônus sucumbenciais. Custas ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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