Tribunal: STF
Processo: ARE 1515206
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-22
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Brink's Segurança e Transporte de Valores LTDA, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:



“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCIPIO DA ESSENCIALIDADE. FACULDADE DO LEGISLADOR EM RELAÇÃO AO ICMS. 1. O princípio da seletividade importa em fixar alíquotas em patamares tão menores conforme for maior a essencialidade dos bens e serviços a serem tributados, observada a variedade de bens e serviços. O texto constitucional conferiu margem de discricionariedade ao legislador para conferir seletividade na incidência do ICMS (art. 155, § 2º, III), diferentemente do IPI - Imposto de Produtos Industrializados, em que o legislador deverá ser seletivo (art. 153, § 3º, I). 2. Logo, a seletividade não abrange todos os produtos considerados essenciais, de forma que, dentre estes, compete ao Poder Público indicar quais serão contemplados com alíquotas menores. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. UNÂNIME.”



    Instado a aplicar a sistemática de repercussão geral - Tema 745 - o Tribunal de origem, em juízo de retratação, adequou o acórdão exarado, em decisão assim ementada:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS E SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. CASO DOS AUTOS E RESSALVA DA MODULAÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO PROPOSTA ANTES DE 05.02.2021. Aforada a demanda antes de 05.02.2021, restou ressalvada da modulação aplicada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao Tema 745, o que leva à procedência dos pedidos formulados. AGRAVO INTERNO PROVIDO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.”



    Na minuta, sustenta-se violação do art. 155, §2º, III da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a energia elétrica, por ser item essencial, não pode ser submetida à alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. Nesse sentido:



“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)



    Ademais, a questão da incidência do art. 166 do CTN não alcança estatura constitucional, uma vez que não prescinde da análise da legislação infraconstitucional aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. Alcance do art. 166 do CTN. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. Tema nº 490/RG. 1. As questões envolvendo a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional não ultrapassam a esfera da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. O acolhimento da pretensão recursal importaria no revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos, o qual não é permitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 628.075/RS, Tema nº 490 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “[o] estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a imposição de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o art. 1.021, § 4º, do Novo CPC.” (RE 1465477 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2024 PUBLIC 04-04-2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. GASOLINA E ÁLCOOL. ALÍQUOTA DO ICMS DE PRODUTOS ESSENCIAIS EM VALOR INFERIOR AO DOS PRODUTOS NÃO ESSENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE DE PRODUTOS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1495653 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 21.8.2024)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente