Tribunal: STF
Processo: ARE 1546321
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2003. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. 



    DECISÃO: Trata-se de recurso de agravo nos próprios autos objetivando a reforma da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 



    PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. APREENSÃO DE MAIS DE MEIO QUILO DE MACONHA NA CASA DO APELANTE. PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NA OCORRÊNCIA UNÍSSONAS E COERENTES. FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    Para a configuração do crime previsto no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, por se tratar de tipo misto alternativo, que possui diversos núcleos verbais, não se exige que o agente seja flagrado no ato da mercancia, bastando que incorra em uma das demais condutas descritas na norma penal incriminadora. 



    DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PARÂMETROS DO ART. 28, § 2º, DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM O COMETIMENTO DO CRIME MAIS GRAVE. 



    1 A configuração do crime previsto no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, por se tratar de tipo misto alternativo, que possui diversos núcleos verbais, não exige que o agente seja flagrado no ato da mercancia, tampouco que seja o real proprietário do entorpecente, bastando que exista nexo entre eles e incorra em uma das condutas descritas na norma penal incriminadora. 



    2 O tráfico de drogas não pressupõe a existência de elemento subjetivo específico, senão se limita ao dolo, consistente na vontade livre e consciente de praticar qualquer das ações recriminadas. Assim, demonstrada a adoção de comportamento previsto no núcleo de ambos os tipos penais, a subsunção no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 demanda a presença do elemento subjetivo específico, traduzido na vontade de destinar as drogas apreendidas ao consumo próprio. 



    DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO ACOLHIMENTO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA O INCREMENTO DA SANÇÃO. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA DE 1/6 (UM SEXTO) PARA 1/8 (UM OITAVO). IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ADOÇÃO DE CRITÉRIO COMUMENTE EMPREGADO POR ESTA CORTE. 



    1 ‘De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na fixação da pena-base aplicada em razão dos crimes da Lei Antidrogas impõe-se ao juiz considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga’ (STJ, AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 27/8/2019). 



    2 ‘Quanto mais nociva a substância entorpecente ou quanto maior a quantidade de droga apreendida em poder do agente, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa’ (STJ, AgRg no HC n. 568.569/MS, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. em 15/12/2020). 



    3 O critério para fixação da reprimenda não deve ser objetivo ou matemático, senão condizente com a análise das circunstâncias do caso concreto, motivo pelo qual é possível a adoção do aumento de 1/6 (um sexto), fração erigida como parâmetro inicial pela jurisprudência, bem como inferior ou superior, desde que apresentada fundamentação idônea. 



    TERCEIRA FASE. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). DESCABIMENTO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 



    A quantidade de droga coletada, quando conjugada a outros elementos aptos a demonstrar a dedicação do réu às atividades proscritas, pode ser utilizada como fundamento para afastar a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC n. 720.589/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 21/6/2022). 



    REQUERIDA A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. INDEFERIMENTO. PENA FIXADA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (CULPABILIDADE), QUE AUTORIZA O EMPREGO DE MODALIDADE MAIS GRAVOSA. EXEGESE DO ART. 33, § 3º, DO CP. REGIME FECHADO PRESERVADO. 



    Considerando o quantum de pena aplicado - superior a 4 (quatro) anos de reclusão -, e as circunstâncias judiciais que não são totalmente favoráveis, correta a fixação de regime mais gravoso para o início do resgate da reprimenda corporal, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 



    RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de Repercussão Geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, XXXV, LVII e § 2º, e 93, IX, da Constituição Federal. 



    A Defesa alega, inicialmente, que “o Tribunal de apelação não empregou fundamentação idônea, nos termos dos arts. 5º, XXXV e 93, IX da CF, para elevar a pena-base por conta da quantidade da droga apreendida”.



    Ademais, advoga no sentido de que “o acórdão recorrido, ao não reconhecer o tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, afrontou expressamente o art. 5º, LVII, e § 2º da CF e art. 8.2 da CADH, de modo que, a presunção de não culpabilidade não foi observada pela Corte de origem”.



    Por fim, “caso o recurso extraordinário não ultrapasse os filtros de admissibilidade e não seja conhecido, requer seja realizada a análise da matéria jurídica com a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, haja vista a flagrante ilegalidade das decisões das instâncias ordinárias”.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário nas questões relativas aos Temas 182 e 339 da Repercussão Geral, e não o admitiu quanto às demais matérias, por entender que as alegações encontrariam óbice nas Súmulas 279, 282 e 356 do STF e que a controvérsia apresentaria índole infraconstitucional.



    Ato contínuo, a parte recorrente interpôs, concomitantemente, agravo em recurso extraordinário e agravo interno em face do decisum supracitado. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo interno, em acórdão que restou assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO, NA FORMA DO ART. 1.030, INCISO I, ALÍNEA "A", DO CPC. 



    AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO ARE 742.460/RJ, PARA DISCUTIR MATÉRIA RELACIONADA À QUESTÃO DE VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE PELO JUÍZO SENTENCIANTE (TEMA 182). ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES DO INSURGENTE QUE DEPENDE DO PRÉVIO EXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. TESE PARADIGMA ADEQUADAMENTE APLICADA AO CASO CONCRETO. 



    ‘Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da penabase pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional’ (STF, AI 742.460/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 28-8-2009). [...] (TJSC, Apelação Criminal n. 0003271-75.2018.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Volnei Celso Tomazini, Câmara de Recursos Delegados, j. 27- 10-2021). 



    COGITADA INSUFICIÊNCIA OU LACUNOSIDADE NA FUNDAMENTAÇÃO DE DECISÃO JUDICIAL. NEGLIGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL NÃO IDENTIFICADA. ACÓRDÃO DA CÂMARA DE ORIGEM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ESTRITA OBSERVÂNCIA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ATUAÇÃO QUE SE HARMONIZA COM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA CORTE SUPREMA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (AI N. 791.292/PE - TEMA 339/STF). JUÍZO DE SUBSUNÇÃO IRRETOCÁVEL. 



    O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso submetido à sistemática da repercussão geral, firmou orientação no sentido de que ‘[...] o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão’ (STF, AI n. 791.292/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23-06-2010). 



    RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Após o julgamento do agravo em recurso especial interposto, o Superior Tribunal de Justiça encaminhou os autos a esta Suprema Corte, para apreciação do agravo em recurso extraordinário.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Ab initio, destaco que após o exame da existência de Repercussão Geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos, razão pela qual resta preclusa as questões atinentes aos Temas 182 e 339 da Repercussão Geral.



    Passo à análise da matéria remanescente e, assim fazendo, verifico, quanto à pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a resolução da controvérsia atinente à individualização da pena demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código Penal e Lei 11.343/2003), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, por configurar ofensa indireta à Constituição Federal. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 5º, XLVI E XLVIII, DA MAGNA CARTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. TEMAS SITUADOS NO CONTEXTO NORMATIVO INFRACONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a alegação de afronta ao princípio da individualização das penas configura matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição indicadas no recurso extraordinário são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Precedentes. 2. Há precedentes de ambas as Turmas desta Corte no sentido de que a revisão dos critérios utilizados para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena exige o incursionamento nos fatos e provas concernentes à causa, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.055.410-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2017). 



    Ademais, o exame da questão atinente aos “fundamentos utilizados para não reconhecer o tráfico privilegiado”, por demandar a análise aprofundada do conjunto fático-probatório dos autos, não pode ser revista pela Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279 do STF, que dispõe: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. As razões do agravo regimental encontram-se dissociadas dos fundamentos utilizados pela decisão agravada, o que atrai a incidência da Súmula 284 do STF. Precedentes. 2. Eventual divergência em relação ao entendimento proferido pelo Tribunal de origem demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista o óbice contido na Súmula 279 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.402.367-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 17/2/2023)



    Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do óbice intransponível do referido verbete sumular, que veda a esta Suprema Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar matéria fática.



    Por fim, inexiste excepcionalidade que permita a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder no acórdão recorrido.



    Consectariamente, forçoso é concluir que o recurso extraordinário a que se refere o presente agravo revela-se inadmissível.



    Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de abril de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente