Tribunal: STF
Processo: ARE 1564580
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-25
Data de publicação: 2025-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 191, p. 1/2):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CADEIA DE CUSTÓDIA. PROVA DIGITAL. FATOS ANTERIORES À LEI N. 13.964/2019. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EVIDENCIAÇÃO DA ADOÇÃO DE SALVAGUARDAS PARA PRESERVAÇÃO DA AUDITABILIDADE, REPETIBILIDADE, REPRODUTIBILIDADE E JUSTIFICABILIDADE. NULIDADE CONFIGURADA. DESENTRANHAMENTO DA PROVA E NOVO JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, visando ao desentranhamento de provas digitais obtidas sem a devida preservação da cadeia de custódia. 



    2. O agravante foi condenado em primeira instância por corrupção passiva, com base em provas digitais consistentes em mensagens de WhatsApp, cuja cadeia de custódia foi questionada. 



    3. A defesa alega que o celular não foi entregue voluntariamente e que a cadeia de custódia não foi preservada, comprometendo a integridade e autenticidade das provas.



     II. Questão em discussão 



    4. A questão em discussão consiste em saber se (i) é exigível a preservação da cadeia de custódia da prova mesmo antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019; (ii) houve a devida preservação da cadeia de custódia das provas digitais (mensagens de WhatsApp) e (iii) em não havendo tal observância, há ou não comprometimento da validade dessas provas no processo penal. 



    5. A análise envolve a verificação da cadeia custódia em toda a sua extensão, desde a obtenção até o descarte do vestígio, perpassando pelos cuidados necessários para permitir a sua devida avaliação e teste. A higidez da prova digital deve ser garantida sob os aspectos de auditabilidade, repetibilidade, reprodutibilidade e justificabilidade. 



    III. Razões de decidir 



    6. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais, conforme os arts. 158-A a 158-F do CPP, mesmo para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, por ser ínsita à garantia da higidez probatória no processo penal e consectário lógico do devido processo legal. 



    7. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 



    8. No caso concreto, em que pese não se afigurar dos autos a ilicitude na obtenção da prova (hipótese textualmente prevista no art. 157 do CPP), é caso de inviabilidade de utilização de tais elementos em decorrência da quebra da cadeia de custódia nos momentos subsequentes. Nesse contexto, a imprestabilidade da prova digital, em razão da quebra da cadeia de custódia, impõe seu desentranhamento dos autos. 



    IV. Dispositivo e tese 



    9. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus, declarando a imprestabilidade da prova impugnada (conversas de WhatsApp) e determinando seu desentranhamento dos autos e a prolação de nova decisão. Tese de julgamento: "1. A cadeia de custódia deve ser preservada para garantir a confiabilidade das provas digitais. 2. A ausência de medidas para a preservação da cadeia de custódia, quando impede qualquer teste de confiabilidade do conteúdo digital, torna a prova imprestável. 3. A quebra da cadeia de custódia, nessas circunstâncias, impõe o desentranhamento da prova dos autos".”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 203).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, LVI, da Constituição da República. 



    Nas razões recursais, defende-se a inexistência de nulidade processual decorrente da quebra da cadeia de custódia, de modo que todas as provas constantes dos autos são lícitas. 



    Nesse sentido, assevera que “a prova decorrente das conversas por WhatsApp com os “prints” de mensagens não apresenta qualquer ilicitude. Foi oportunizado realizar ampla defesa com todos os meios, tanto que a defesa pediu perícia, mas desistiu, a despeito da vítima ter entregado o aparelho celular para o órgão policial voluntariamente. Daí decorre a legitimação da prova, também, pelo procedimento adotado. E o agravante não forneceu voz para confronto e perícia dos áudios. Assim, o comportamento do recorrido e de sua defesa são contraditórios, o que reforça ainda mais a prova dos autos e evidencia ausência de boafé (diante da vedação do comportamento contraditório)” (eDOC 197, p. 15/16).



    O STJ inadmitiu o extraordinário por visualizar ofensa meramente reflexa à CF/88 (eDOC 218). 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, importa destacar que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a suposta violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal possui natureza infraconstitucional, além de demandar o revolvimento fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do recurso pela estreita via extraordinária . Nesse sentido:



    “EMENTA DIREITO PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LVI, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. O entendimento adotado na decisão agravada reproduz a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, LVI, da Lei Maior, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, bem como do revolvimento do quadro fático delineado na origem, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 911109 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 27-09-2017 - grifei)



    No caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (eDOC 191 p. 7-17):



    “A matéria da cadeia de custódia tem contado com dinâmica evolução em seus contornos na jurisprudência desta Corte Superior, sobretudo tendo em vista a juventude das balizas legais expressas sobre o tema, somente delineadas com o advento da Lei n. 13.964/2019. 



    Nada obstante, a necessidade de salvaguarda da cadeia de custódia vem sendo compreendida neste Tribunal como ínsita à garantia da higidez probatória no Processo Penal e, portanto, exigível a sua preservação mesmo antes da legislação em comento esmiuçar seu regime legal.



    (...)



    A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) é verdadeiro consectário extraído da lógica jurídica, tendo por consequência a confirmação e garantia do devido processo legal. Portanto, é absolutamente lógico e imperiosamente admissível, retroagir o novel mandaemento aos casos ocorridos em data anterior a sua edição. Se não retroage por imposição legal, deve retroagir com muito mais propriedade, atendendo o apelo lógico que é a base para coerente e justa aplicação da Lei e, consequentemente, legitimar a integridade da cadeia de custódia. 



    No caso dos autos, o debate trazido no writ recai sobre a confiabilidade da prova digital colhida - notadamente, mensagens de texto e áudio trocadas pelo aplicativo WhatsApp entre a vítima e o acusado. 



    Destaquei na decisão monocrática ponto que é isento de debate: tal conteúdo foi entregue voluntariamente pela vítima - um dos interlocutores - às autoridades. Conforme a jurisprudência citada na decisão ora recorrida (AgRg no AREsp n. 1.910.871/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021), tal fato é tido como elemento de amparo à validade da prova. 



    Outrossim, cabe reforçar o quanto anotado pelo Min. Rogerio Schietti Cruz no RHC n. 174.325/PR (v. supra): a disciplina legal da cadeia de custódia lida com as "etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte". 



    O Código de Processo Penal, com a inclusão do art. 158-B pela Lei n. 13.964/2019, explica cada uma dessas etapas:



    Art. 158-B. A cadeia de custódia compreende o rastreamento do vestígio nas seguintes etapas:  



    I - reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;  



    II - isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;  



    III - fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;  



    IV - coleta: ato de recolher o vestígio que será submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza; 



    V - acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;  



    VI - transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;  



    VII - recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu; 



    VIII - processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada às suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;  



    IX - armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;  



    X - descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial.



    Verifica-se, assim, que a cadeia de custódia envolve desde a obtenção até o descarte do vestígio, perpassando pelos cuidados necessários para permitir a sua devida avaliação e teste. Portanto, sua análise não pode se restringir a alguns destes momentos (como a obtenção). É necessário verificar todo o interregno do vestígio junto às autoridades - e, nessa macroanálise, reputo, revendo o posicionamento anterior, assistir razão ao agravante. 



    Objetivando o resguardo de todos os momentos relevantes na cadeia de custódia, esta Corte Superior aprofundou seu entendimento quanto à preservação da evidência, sobretudo diante do risco de adulteração inerente às provas digitais.



    Nessa linha, passou-se a testar a confiabilidade da prova a partir de salvaguardas procedimentais em sua colheita e manuseio, as quais devem ser aptas a garantir a auditabilidade, a repetibilidade, a reprodutibilidade e a justificabilidade das evidências digitais. Acerca do tema:



    (...)



    Preconiza-se, portanto, a adoção de salvaguardas técnicas aptas à demonstração da identidade entre a cópia gerada e os vestígios digitais, possibilitando a verificação de todas as etapas em seu manuseio e a confrontação posterior em contra-perícia, apta a delinear eventual modificação de conteúdo.   



    Assim, ainda que, conforme destacado na decisão monocrática, não se observe vício atrelado à forma de obtenção da prova digital, não se pode extrair dos autos como isenta de mácula a cadeia de custódia em sua integralidade. 



    Quanto ao tópico em debate, a sentença assim aduziu (fls. 1927/1928 - grifamos):



    Da preliminar de nulidade em relação às provas obtidas pelas conversas de WhatsApp Sustenta a defesa, em síntese, que o celular de Fauzi não foi apreendido e consequentemente não foi realizada perícia, razão pela qual não há autenticação do conteúdo das conversas. Não vislumbro qualquer nulidade na ausência de perícia no celular da vitima, salientando que tal providência foi requerida pela defesa e posteriormente a própria defesa desistiu de tal diligência (CIS. 1095/1096). Vale destacar que, tendo a defesa desistido da perícia do celular, não há de se falar em apreensão deste, pois os objetos de terceiros só podem ser apreendidos para fins de perícia, sob pena de constrição ilegal. E, conforme bem delineado na decisão de fls. 1420/1421, a simples troca de patronos não é motivo hábil para requerer a produção de uma prova que já se encontrava preclusa pelo próprio comportamento da defesa, que abriu mão expressamente de sua realização. Tendo em vista que defesa desistiu da produção da prova pericial no aparelho celular da Vítima, não pode vir agora, em ato totalmente contraditório, requerer a sua efetivação, vez que tal comportamento fere a boa-fé objetiva (Venire contra factum proprium). Ademais, as mensagens foram fornecidas por um dos interlocutores, por vontade livre e consciente, razão pela qual não há qualquer ilegalidade na juntada de tais provas. Por fim, cabe salientar que ao réu foi oportunizado apresentar material vocal para perícia dos áudios, ressaltando-se que competia a ele contestar que aquela não seria sua mas preferiu optar por ficar foragido. Assim, o acusado não pode vir a se beneficiar da própria torpeza, arguindo a nulidade de uma prova falta de contraprova que cabia a ele, pessoalmente, produzir, e que não fez por estar foragido. Dessa feita, afasto a nulidade arguida pela defesa.



    Assim se manifestou o Tribunal a quo (fls. 2243/2244 - grifamos):



    6. A pretendida nulidade das provas obtidas através das mensagens pelo aplicativo WhatsApp, por ausência de perícia, igualmente não prospera. Inicialmente, de se consignar que a prova pericial, pleiteada pela defesa, foi deferida pelo MM. Juízo a quo (fls. 1006) — que chegou, inclusive, a determinar que Fauzi fosse intimado a apresentar seu aparelho celular em juízo (fls. 1094). Contudo, a própria defesa desistiu da realização da prova (fls. 1095/1096), o que foi homologado (fls. 1106). Note-se, ainda, que após a homologação, a defesa novamente se manifestou, ratificando o pedido de desistência formulado (fls. 1109/1110). Ainda que assim não fosse, a d. defesa não logrou demonstrar nem a possibilidade, nem a utilidade da realização da referida perícia.  Conforme se depreende dos autos, o celular foi entregue à polícia voluntariamente por Fauzi — e, da sua análise, nota-se a presença, inclusive, de conteúdo comprometedor contra o próprio denunciante; tivessem as mensagens sido manipuladas, certamente teria excluído as conversas que possivelmente o incriminam também. Para além disto, conforme se depreende do depoimento do delegado Bruno Cogan (mídia digital), diversas das conversas travadas entre Fauzi e Tiago foram acompanhadas em tempo real pela polícia. No mais, a degravação das mensagens e dos áudios do aplicativo WhatsApp foi feita por policial civil — e não pela vítima (fls. 988/989). Tudo, portanto, a confirmar a legitimidade do conteúdo do diálogo entre as partes. No mais, embora o parecer técnico apresentado pela defesa (fls. 775/784) aponte a possibilidade de manipulação dos dados de interlocutores no aplicativo de mensagens WhatsApp — como, por exemplo, nome e foto — , em momento algum a defesa contestou que o número de telefone apontado era de fato de propriedade do réu — o que, de se dizer, seria relativamente fácil de demonstrar. A terminar, também não restou apontado nos autos qual o prejuízo sofrido pelo acusado. Como bem apontou o d. magistrado a quo, '(...) ao réu foi oportunizado apresentar material vocal para perícia dos áudios, ressaltando-se que competia a ele contestar que aquela não seria sua voz, mas preferiu optar por ficar foragido. Assim, o acusado não pode vir a se beneficiar da própria torpeza, arguindo a nulidade de uma prova pela falta de uma contraprova que cabia a ele, pessoalmente, produzir, e que não fez por estar foragido' (fls. 1856)."



    Depreende-se, portanto, da moldura fática traçada nas instâncias ordinárias, que (1) o aparelho celular foi entregue voluntariamente pela vítima; (2) houve a degravação das mensagens por agentes estatais; (3) não houve a apreensão do aparelho celular do qual proveniente a prova digital; (4) não houve a indicação das ferramentas de preservação do conteúdo original da prova para posterior confronto, tanto que (5) ao ser requerida a perícia, foi determinada a intimação da vítima para apresentação do aparelho celular em juízo.



    Tais fatos sinalizam, de um lado, aparente higidez na obtenção da evidência (voluntariamente por um dos interlocutores), mas, por outro, ausência de medidas para a sua preservação sob a ótica da auditabilidade, repetibilidade, reprodutibilidade e justificabilidade - impedindo qualquer teste de confiabilidade do conteúdo, medida que, mais do que a qualquer das partes, interessa à busca da verdade real.



    Todavia, a ausência, no caso concreto, de quaisquer salvaguardas aptas à verificação da higidez da prova digital, na atual etapa de evolução de entendimento sobre o tema, faz superar, a meu sentir, o ambiente rarefeito encontrado na disciplina legal quanto às consequências da quebra da cadeia de custódia. 



    É dizer: no caso sob análise, diante da não evidenciação dos cuidados necessários à preservação da cadeia de custódia (que recai sobre aquele incumbido legalmente de tal desiderato, ou seja, o Estado), resta impossível qualquer teste de confiabilidade sobre a prova digital.



    Nesse cenário, a evidência em questão, em razão, repise-se, de tal falta de cuidados, se mostra imprestável - o que, se não decorre de forma automática para todo e qualquer deslustre na cadeia de custódia, exsurge como única solução possível na inviabilidade de qualquer teste de fiabilidade do conteúdo digital apresentado. 



    Diante de tal cenário, em que pese não se afigurar dos autos a ilicitude na obtenção da prova (hipótese textualmente prevista no art. 157 do CPP), é caso de inviabilidade de utilização de tais elementos em decorrência da quebra da cadeia de custódia nos momentos subsequentes. 



    Assim, deve ser desentranhada a prova em questão do processo e proferida nova decisão - na medida em que a evidência em questão não é a única produzida nos autos, conforme constou expressamente da sentença (fl. 1936) e do acórdão (fl. 2245).”



    Desse modo, observa-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado no acórdão recorrido, notadamente no que se refere à existência, ou não, da quebra da cadeia de custódia, demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei 13.964/2019), além do reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento pela via extraordinária, nos termos da reiterada jurisprudência do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO COM APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM CASO DE CRIME PERMANENTE: POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 182 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 1545889 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe 06-06-2025 - grifei)



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Malferimento dos incisos XXXVIII, alínea a, LV e LVI, do art. 5º da Constituição. Ofensa reflexa configurada. Reapreciação de fatos e provas. Inadmissibilidade. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Regimental não provido. 



    1. O malferimento aos princípios elencados na Constituição, quando depende, para ser reconhecido como tal, da análise de normas infraconstitucionais, consoante o entendimento da Corte, não configura ofensa direta e frontal à Carta Magna.



      2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[a] resolução da controvérsia atinente à licitude das provas demanda a análise aprofundada do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF” (RE nº 618.985/ES-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 6/5/15).



     3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 839792 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 25-09-2015 - grifei)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. Intimem-se. 



    Brasília, 25 de agosto de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente