Tribunal: STF
Processo: HC 257651
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELO STJ. ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INSUBSISTENTE. BIS IN IDEM. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.813.387/SP (e-doc. 8).  



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 300 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2008 (tráfico privilegiado), substituída por duas restritivas de direito (e-doc. 6, p. 386-387). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação da defesa, ao passo que deu provimento ao da acusação, para afastar a causa de diminuição e a substituição da pena. Redimensionou a sanção para 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda (e-doc. 6, p. 576). Recurso especial foi inadmitido na origem .



    4. No STJ, o Ministro Relator não conheceu do agravo, seguindo-se o protocolo do citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado. O trânsito em julgado do título condenatório ocorreu em 15/05/2025 (andamento processual disponível para acesso público no site do STJ). 



    5. Neste habeas corpus, a defesa argumenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, exerce atividade lícita como caminhoneiro e não foi flagrado com drogas ou qualquer elemento ilícito em seu poder. Aduz que a condenação foi baseada em elementos frágeis e sem prova judicial da autoria delitiva, violando o princípio do in dubio pro reo. Alega que o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou indevidamente a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base apenas na quantidade e valor da droga apreendida, o que contraria a jurisprudência dos tribunais superiores. Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois os mesmos elementos utilizados para majorar a pena-base foram considerados para afastar a aplicação do redutor. Articula que a imposição do regime fechado se deu com base na gravidade abstrata do delito, em afronta ao verbete nº 718 da Súmula do STF.



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, o reconhecimento das nulidades articuladas. Subsidiariamente, pretende a aplicação da minorante e o redimensionamento da pena. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Ademais, no ato apontado como coator, a Sexta Turma do STJ, confirmando a visão adotada pelo Ministro Relator, sem analisar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar a inadequação do recurso, considerada a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial, aludindo ao verbete nº 182 da Súmula daquela Corte. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada. Vejamos. 



    10. Quanto às alegações de fragilidade probatória, não há relevância na tese defensiva. Com efeito, assentadas pelas instâncias ordinárias a materialidade e a autoria delitiva, justificantes da prolação de juízo condenatório, alcançar conclusão diversa demandaria o profundo reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    11. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    12. De outro lado, verifico ilegalidade na dosimetria da pena. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    13. Na espécie em análise, o Juízo sentenciante entendeu preenchidos tais requisitos, aplicando a causa de diminuição no patamar de 1/2, assim fundamentando sua decisão:



    “Na terceira fase, incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, pois, não havendo prova contundente nos autos de que se dedique a atividades criminosas e integre organização criminosa, pode-se presumir que não se dedique de forma permanente e habitual, à atividade criminosa de traficar drogas, reiteradamente, ou que seja integrante de organização criminosa, situação especial que exige prova cabal e não mera conjectura. 



    Contudo, diante da quantidade de entorpecente diminuo a reprimenda supra fixada em 1/2, fixando a pena definitiva em 3 anos de reclusão e pagamento de 300 dias multa.” (e-doc. 6, p. 386; grifos nossos)



    14. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, infirmou tal visão, afastando a minorante. Para tanto, referiu à quantidade, natureza e valor da droga envolvida, elementos que também foram levados em consideração na primeira etapa do cômputo, para estabelecer a pena base em 6 anos de reclusão. Eis a fundamentação adotada: 



    "Na terceira etapa do itinerário trifásico, sem desdouro à convicção da ilustre magistrada sentenciante, razão assiste ao Parquet, porquanto incabível o redutor aludido no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 aplicado. 



    É que a substancial quantidade e o alto valor do entorpecente apreendido, demonstram que ele, de fato, dedicava-se às atividades criminosas, não de forma isolada, mas como meio de vida.



     Nessa senda, como bem pontuado pelo d. representante do Ministério Público, atuante junto ao Juízo de origem, em sede de razões de apelação criminal, não é crível que aquele que estivesse perpetrando a mercancia espúria pela primeira vez, dispusesse, ab initio, de 250 tijolos de maconha para realizar transporte, o que não seria entregue para qualquer pessoa,  mormente para aquele que detivesse efetiva confiança de determinada organização criminosa atuante na comercialização de substâncias entorpecentes. 



    E, como dito alhures, o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, além de seu alto valor, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da indigitada Lei.



    Repise-se, não é crível que tamanho volume de substâncias ilícitas fosse repassada para uma pessoa que não estivesse bem inserida na engrenagem odiosa do crime, evidenciando que se trata de pessoa que se dedica exclusivamente a tal meio ilícito. 



    Destarte, o caso concreto revela que o acusado não faz jus, de forma alguma, à aplicação do aludido redutor.



    (...)



    Aliás, nem se argumente em bis in idem ao se considerar a quantidade, natureza e alto valor das drogas como circunstâncias judiciais desfavoráveis, majorando-se a básica, e, concomitantemente, na derradeira etapa, a fim de comprovar a dedicação do agente à criminalidade, pois as Cortes Superiores pátrias adotam o entendimento ora assentado, a exemplo dos julgados a seguir colacionados:" (e-doc. 6, p. 607; grifos nossos).



    15. A motivação mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga possam ser elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Há de se apresentar dado concreto, verificável e de possível contraposição pela defesa, no curso da instrução criminal, a fim de assentar-se a dedicação a atividades criminosas. Nessa linha, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 206.716-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 11/11/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    16. Somado a isso, observe-se que não há nos autos relato de atividades de investigação, monitoramentos, ou outra diligência apta a comprovar, para além de mera presunção, alcançada a partir dos depoimentos dos policiais envolvidos na diligência, a dedicação do paciente à traficância de forma habitual. Vale notar, sem que seja necessário revolvimento de fatos e provas, que o paciente foi abordado, na data dos fatos, em razão de diligência policial realizada em contexto de patrulhamento de rotina. 



    17. O entendimento do Supremo Tribunal Federal direciona à necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    18. Acrescente-se, por fim, que o paciente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário e não ostenta antecedentes criminais (e-doc. 6, p. 386), tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional.



    19. Ademais, constata-se que o Tribunal de Justiça levou em conta os mesmo elementos — quantidade, natureza e valor dos entorpecentes — para quantificar a pena-base, considerado o art. 42 da Lei de Drogas (e-doc. 6, p. 601), bem como para afastar o citado redutor. A Corte estadual chegou a afirmar a ausência de qualquer inadequação na adoção de tal procedimento na dosimetria da pena. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, consoante fiz ver, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga apreendida somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração."



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ou ao Juízo da Execução Penal, caso já iniciada a execução da pena, que realize nova dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas imposta ao paciente nos autos do Processo nº 1532339-30.2023.8.26.0228, da 9ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, Comarca de São Paulo/SP, aplicando motivadamente o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá ser avaliado o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator