Tribunal: STF
Processo: HC 260057
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-15
Data de publicação: 2025-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. TEMAS NÃO DEBATIDOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.
Relatório
1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.8.2025, por Vladimir de Amorim Silveira, advogado, em benefício de Kauan Maicon dos Santos Valandro, contra decisão do Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.7.2025, não conheceu do Agravo em Recurso Especial n. 2.977.799/RS.
O caso
2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 10.9.2021, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Gravataí/RS (Ação Penal n. 5000378-29.2021.8.21.0015) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). O juízo sentenciante concedeu ao paciente o direito de recorrer em liberdade. Narrou-se na denúncia:
“No dia 9 de dezembro de 2020, por volta das 16 horas, em via pública, na Rua São João, nº 542, no Bairro São Judas Tadeu, em Gravataí/RS, o denunciado KAUAN MAICON DOS SANTOS VALANDRO trazia consigo e tinha em depósito para o fim de traficância, 26 (vinte e seis) buchas de cocaína, pesando, aproximadamente, 22 gramas e 45 (quarenta e cinco) porções de maconha, pesando, aproximadamente, 426 gramas, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar (v. Auto de Apreensão – fls. 8-9 do IP e Laudo Preliminar de Constatação de Natureza da Substância – fls. 27-28 do IP).
Na ocasião dos fatos, a equipe de investigação da Polícia Civil investigava o denunciado por envolvimento no tráfico de drogas, na modalidade de tele-entrega, o qual faria uso de um veículo Corsa. Na data do fato, o denunciado chegava em sua residência, a bordo do veículo GM Corsa, de cor branca, placas IEM8375 (apreendido – auto de apreensão – fls. 8-9 do IP), quando foi abordado pelos policiais, sendo encontradas em seu poder 10 (dez) buchas de cocaína. Na sequência, após o denunciado informar que teria mais drogas guardadas em sua residência, o local foi revistado, sendo encontradas 16 (dezesseis) buchas de cocaína, 45 (quarenta e cinco) porções de maconha, além da quantia em dinheiro de R$ 1.000,00 (um mil reais), 1 (um) telefone celular e 1 (uma) balança de precisão (auto de apreensão - fls. 8-9 do IP)” (fls. 4-5, e-doc. 2).

3. Em 18.2.2025, a Primeira Câmara Especial Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou provimento ao apelo defensivo, mantendo os fundamentos da sentença condenatória: 
“DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 
I. Caso em exame 
1. A decisão anterior. Ação penal julgada procedente para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 dias-multa. Foi concedida a liberdade provisória ao acusado mediante (i) comparecimento a todos os atos do processo e (ii) recolhimento noturno domiciliar. 
2. O recurso. Recurso de apelação interposto pela defesa do acusado requerendo, preliminarmente a nulidade pela violação de domicílio. No mérito, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da redutora da desistência voluntária e arrependimento posterior. Pleiteia, também, pelo reconhecimento da privilegiadora prevista no artigo 33, § 4º da Lei de Drogas em seu grau máximo, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos 
II. Questão em discussão 
3. As questões em discussão consistem em analisar: (i) se há nulidade por violação de domicílio (ii) saber se o delito em tela pode ser desclassificado para a conduta do artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (iii) saber se é possível a aplicação da desistência voluntária e do arrependimento posterior; (iv) saber se é possível ao reconhecimento da privilegiadora prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 
III. Razões de decidir 
4. Afastada a alegação de nulidade em razão da violação de domicílio como arguida pela defesa, porquanto demonstrado está que houve fundadas razões que motivassem o ingresso no imóvel pelos policiais no caso em tela. No caso em tela, verifica-se que a palavra dos policiais restou coerente e coesa ao longo de seus depoimentos. Ainda, os agentes forneceram relatos harmônicos, indicando que estavam realizando campana nas proximidades em razão de denúncia acerca da prática da traficância pelo acusado na modalidade tele-entrega com um veículo GM/Corsa branco. Em determinado momento, visualizaram o réu chegando no imóvel tripulando o veículo mencionado na denúncia. Realizada a abordagem ao acusado, localizando em sua posse algumas porções de entorpecentes. Ato contínuo, o réu teria franqueado a entrada no imóvel onde foram localizadas mais porções de drogas, bem como balança de precisão e valores em espécie. 
5. Inviável o reconhecimento da desclassificação da conduta narrada na denúncia (trazia consigo e tinha em depósito), para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, pois inviável a mutatio libelli em segunda instância, conforme expressa a Súmula 453 do E. Supremo Tribunal Federal. Ademais, destaca-se que a quantidade apreendida fora superior à estabelecida pelas Cortes Superiores a ser considerada como posse para consumo próprio. 
6. Inviável o reconhecimento da desistência voluntária e do arrependimento posterior conforme pleiteado pela defesa. Em análise da prova oral, o acusado em seu interrogatório limitou-se a mencionar que foi forçado a abrir a residência para os agentes policiais e que as drogas seriam para uso próprio em conjunto com os seus amigos. 
7. Inviável o reconhecimento da privilegiadora prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Ainda que o acusado seja primário, em análise à prova testemunhal, resta claro que o réu possui ligação com as atividades criminosas e vem fazendo desta o seu meio de vida para além da eventualidade, demonstrando não fazer jus a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no caso em tela por não preencher, na integralidade, seus requisitos. 
IV. Dispositivo e tese 
8. Recurso defensivo desprovido. 
Tese de julgamento: 
‘1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 
2. Permite-se a busca sem mandado diante de uma fundada suspeita de a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos e papéis que constituam corpo de delito. Não é suficiente, está claro, a mera conjectura ou desconfiança sobre tal posse, mas a suspeita amparada por circunstâncias objetivas que permitam uma grave probabilidade de que sejam encontradas as coisas mencionadas pela lei. Por isso, a revista generalizada e aleatória constitui abuso de poder.
3. Para determinar se a droga era destinada ao consumo pessoal, no momento da imputação convém que o membro do Ministério Público se valha do sistema da quantificação judicial – art. 28, §2º, e art. 42 – de modo a aferir os critérios quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Aliás, ao relatar o caderno investigatório, o delegado de Polícia deve observar os critérios semelhantes. 
4. Para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não faça parte de organização criminosa. 
5. A criação da minorante do tráfico privilegiado surgiu com o intuito de ‘distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa’. A fração a ser aplicada poderá variar de 1/6 a 2/3, sendo que a natureza e a quantidade de entorpecentes podem ser levadas em consideração para definir o quantum’” (fls. 541-542,
e-doc. 2).

4. A defesa interpôs recurso especial, não admitido pelo Segundo Vice-Presidente do Tribunal gaúcho, em 11.6.2025. A decisão de inadmissão do recurso especial foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.977.799/RS. Em 28.7.2025, o Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo.  

A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 12.8.2025.

5. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “tanto a [decisão] do Tribunal Farroupilha que inadmitiu o Recurso Especial, quanto do Superior Tribunal de Justiça são superficiais, repetitivas, padronizadas e retóricas. Mais que isso. Tais decisões fulminam de plano direitos constitucionais mais comezinhos, inerentes ao verdadeiro estado democrático de direito, afastando-se do princípio da legalidade” (fls. 6-7, e-doc. 1).  

Assevera que “constou nos autos da ação penal e nos autos da prisão em flagrante, os policiais invadiram a residência do réu sem mandado de busca e apreensão sob o argumento de que o réu teria franqueado a entrada. Entretanto, esta alegação foi desmentida pelo réu, conforme oitiva nos autos do flagrante delito, bem como no seu interrogatório judicial, e em declaração da própria testemunha de acusação que declarou que o acusado apanhou da polícia para franquear a entrada dos policiais em sua casa” (fl. 10, e-doc. 1).

Argumenta que “ninguém com sã consciência convidaria policiais a ingressarem em sua residência para serem presos com drogas, como já declarado no voto do Ministro [Ricardo Lewandowski], do Supremo Tribunal Federal, [no Habeas Corpus n. 138.565]” (fl. 10, e-doc. 1).

Afirma que “a droga aprendida não é expressiva a ponto de justificar uma condenação pelo delito de tráfico de drogas. A droga aprendida é passível de consumo compartilhado, sendo que a quantidade de drogas aprendida é passível de consumo compartilhado por apenas um final de semana, sendo comum uma única pessoa consumir 100 gramas de drogas num único dia e ser considerado usuário” (fl. 22, e-doc. 1).  

Ressalta que, “no caso público e notório (...) do artista da rede Globo, a justiça Gaúcha julgou Marcelo Antony como viciado, ou seja, a quantidade de drogas não era expressiva a ponto de caracterizar o crime de tráfico de drogas” (fl. 23, e-doc. 1). 

Para corroborar os argumentos apresentados, cita precedentes deste Supremo Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 

Estes os pedidos:
“Diante do exposto, requer seja concedida a ordem de habeas corpus liminarmente, dado que a prisão em flagrante, conforme depoimento dos policiais que efetuaram a prisão deixaram de solar clareza que encontraram a droga após invasão domiciliar sem mandado, e foi no curso dela que ocorreu a prisão em flagrante. Não resta dúvida, portanto, quanto à ilegalidade dessa busca, a contaminar achados feitos em seu curso, contaminando toda a prova amealhada.
Além disso, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor, pois basta um simples olhar em todos os flagrantes efetuados pela polícia local para chegar a conclusão de que em todas as prisões em flagrante efetuadas pelos agentes da comarca sempre são fundamentadas com a mesma história de que foram autorizados a adentrarem na casa dos acusados.
Uma vez reconhecida a nulidade da busca domiciliar por violação ao disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, aplica-se o disposto no artigo 157 do CPP, devendo ser desconsiderada a prova da materialidade de todas as infrações para absolver o réu com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, prejudicados os demais pedidos. 
Caso não seja dado provimento a preliminar de nulidade, requer a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas compartilhada nos termos do artigo 33, parágrafo terceiro da lei 11.343/2006, eis que o ministério público não conseguiu provar que a droga aprendida se destinava a comercialização ou na pior das hipóteses a aplicação do artigo 28 da lei 11.343/2006. 
Em caso de confirmação da condenação, a defesa requer a aplicação da redutora da desistência voluntáaria e arrependimento posterior, eis que segundo relatado pelo policial civil o réu franqueou a entrada dos policiais em sua casa para a apreensão da droga, o que reafirma a conduta de arrependimento posterior e desistência voluntaria, uma vez que a apreensão da droga só foi possível graças a conduta do paciente que se arrependeu de guardar drogas em casa. 
Em caso de aplicação da pena requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da redutora de 2/3 e aplicação da substituição da pena pela restritiva de direitos” (fls. 23-24, e-doc. 1). 

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

7. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 12.8.2025, antes da presente impetração, protocolada no Supremo Tribunal Federal, em 13.8.2025.

Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 
1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)
6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).   

8. Ao proferir a decisão impugnada, o Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, restringiu-se a afirmar a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça na espécie:
“Por meio da análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o Recurso Especial, considerando: Súmula 126/STJ, Súmula 7/STJ (pedido de desclassificação) e Súmula 7/STJ (minorante). 
Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente os referidos fundamentos. 
Nos termos do art. 932, III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do Agravo em Recurso Especial que ‘não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida’. 
Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: (...)
Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. 
Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do Agravo em Recurso Especial” (e-doc. 3).

9. As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESAFORAMENTO. TEMA NÃO EXAMINADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 233.596-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.11.2023). 

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 
1. O objeto da tutela em Habeas Corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade.
 2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC
n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 
1. A análise da aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ –, consiste em verificação de pressuposto de admissibilidade do recurso especial. 
2. Não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. (...) 
6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC
n. 200.399-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2021).

10. Os pedidos de reconhecimento da nulidade da busca domiciliar, de desclassificação do crime de tráfico, de reconhecimento da desistência voluntária ou do arrependimento posterior e de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apresentados nesta impetração, não foram debatidos no Superior Tribunal de Justiça.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 
1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.
2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A
MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)
2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.
3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018). 

11. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteia flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.

12. Pretende-se, no presente habeas corpus, o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e, em consequência, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca-se a desclassificação do crime de tráfico, o reconhecimento da desistência voluntária ou do arrependimento posterior e a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

13. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Gravataí/RS afastou a pretensa ilegalidade da prisão em flagrante, pela alegada afronta ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio. Tem-se na fundamentação adotada pelo magistrado de primeiro grau:
“Da preliminar de ilicitude da prova por violação domiciliar
Antes de ingressar no mérito, verifico que a defesa alegou, em sede de memoriais, que houve violação domiciliar indevida no caso dos autos, ocasionando a ilicitude da prova obtida, o que passo a apreciar a fim de evitar omissão no julgamento da causa. 
O tema da prova ilícita vem disciplinado na legislação processual penal no art. 157 e seguintes, que fornecem as diretrizes para sua abordagem. De acordo com o referido dispositivo legal seriam inadmissíveis no processo as provas obtidas em violação a preceitos constitucionais ou legais. 
Primeiramente, necessário destacar que o próprio texto constitucional excepciona a hipótese de flagrante delito, conforme se verifica de sua leitura: 
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
Em outras palavras, o texto constitucional admite o ingresso em residência quando se tratar de flagrante delito, justamente o caso dos autos. Na hipótese versada, observa-se que o crime de tráfico de drogas é considerado delito permanente, ou seja, sua ocorrência se protrai no tempo, o que justifica a diligência da forma como realizada. 
No caso dos autos, o ingresso dos policiais na residência do acusado se deu somente após já ter sido encontrada substância entorpecente em seu poder, na frente da casa. Em outras palavras, não houve violação domiciliar indevida, tendo em vista as denúncias e investigações pretéritas e a apreensão das drogas em poder do denunciado, que estava em frente à sua residência. 
Com base em tais argumentos, REJEITO a preliminar de ilicitude da prova arguida pela defesa” (fls. 376-377, e-doc. 2).

14. No julgamento do apelo defensivo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reafirmou a ausência de ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio sem mandado judicial, nestes termos:
“1. DA BUSCA DOMICILIAR 
A Defesa pleiteou a nulidade das provas obtidas diante da violação de domicílio ocorrida em desfavor do acusado KAUAN MAICON DOS SANTOS VALANDRO, alegando que não havia consentimento do acusado para que houvesse o ingresso no domicílio, tampouco mandado de busca e apreensão. 
De acordo com o Tema 280 julgado pelo E. STF: ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’. 
Isto é, de acordo com o art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, há uma proteção estabelecida nesta legislação garantindo a inviolabilidade do domicílio. No entanto, há algumas hipóteses excepcionais cuja garantia é relativizada: (i) quando há expedição de mandado de busca e apreensão por autoridade competente (somente no período diurno), (ii) situação de flagrante delito e (iii) fornecimento de auxílio/socorro, sendo que estas duas últimas hipóteses não possuem limitação temporal. 
Pois bem. A fim de esclarecer se houve fundada suspeita que justificasse o ingresso dentro do domicílio do acusado KAUAN MAICON DOS SANTOS VALANDRO necessário a análise probatória dos depoimentos fornecidos em juízo. Vejamos. Transcrevo, portanto, a prova oral colhida pelo juízo de origem: (...)
Pois bem. A partir dos depoimentos colhidos, reparo que a abordagem ao ora acusado ocorreu em via pública, quando o mesmo chegava em sua residência, segundo a narrativa apresentada pela autoridade policial. 
O policial civil Simão Patrício Robaino Borges Filho, contou que haviam denúncias e investigações indicando que o acusado estava exercendo o tráfico de entorpecentes. Relatou que as denúncias informavam a prática da traficância na modalidade tele-entrega, bem como de que o acusado fazia uso de um veículo GM/Corsa de cor branca para comercializar os entorpecentes. Confirmou que foi realizada campana no local indicado como sendo a residência do réu e foi visualizado o acusado chegando na residência junto com a sua companheira, tripulando o veículo GM/Corsa branco. Narrou que foi realizada a abordagem ao acusado, localizando em sua posse algumas porções de entorpecentes. Ato contínuo, Kauan teria franqueado a entrada no imóvel onde foram localizadas mais porções de drogas, bem como balança de precisão e valores em espécie. 
Por outro lado, há a versão da testemunha Alicia Oliveira Câmara da Silva, companheira do ora acusado. Referiu que estavam chegando em casa de carro quando os policiais realizaram a abordagem. Disse que no carro havia dinheiro e que os policiais teriam invadido a residência. Mencionou que descobriu durante seu relacionamento com Kauan que o acusado atuava na tele-entrega de drogas. Referiu que não o acompanhava quando o mesmo realizava as entregas. Disse que presenciou as buscas realizadas na residência e o momento em que localizaram os entorpecentes. Referiu que o acusado sofreu violência policial durante a abordagem e, por fim, mencionou que achava que Kauan vivia somente da venda de entorpecentes. 
O réu KAUAN MAICON DOS SANTOS VALANDRO, em seu interrogatório, mencionou que não tinha nenhum desentendimento com as pessoas que foram ouvidas em juízo. Informou que na data dos fatos teria apanhado dos policiais, bem como que teria sido forçado a abrir a residência. A respeito das drogas encontradas, mencionou que ele as utilizava com os seus amigos.
Embora a testemunha tenha apresentado uma versão parcialmente diversa das dos policiais, compreendo que as declarações dos policiais são uníssonas e coesas. Inclusive apresentaram riqueza de detalhes a respeito da abordagem que fora efetuada a partir da chegada do ora apelante na residência quando tripulava o veículo informado na denúncia. Isto é, indicaram com precisão as informações fornecidas pela denúncia anônima. 
Dessa forma, ainda que hajam versões dissonantes em relação à dinâmica delitiva, não há falar em nulidade da busca domiciliar, uma vez que o acusado foi abordado em via pública, enquanto tripulava o veículo GM/Corsa de cor branca sendo que os policiais receberam denúncias específicas sobre a prática delitiva desempenhada na modalidade tele-entrega pelo acusado utilizando o veículo em comento. (...)
Desse modo, vai afastada a alegação de nulidade na obtenção da prova material do crime em razão da busca domiciliar, como arguida pela defesa, porquanto demonstrado está que houve fundadas razões que motivassem a abordagem realizada pelos policiais no caso em tela” (fls. 534-536, e-doc. 2). 

15. Nos elementos constantes deste habeas corpus, não há comprovação de ilicitude da prova nem da prisão em flagrante. O crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é de natureza permanente, portanto legítimo o meio para a obtenção das provas. O decidido nas instâncias antecedentes harmoniza-se com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 280), no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (DJe 10.5.2016). No mesmo sentido são os julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. EXI