Tribunal: STF
Processo: HC 257818
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Regime inicial semiaberto. Fundamentação idônea. Gravidade concreta. Quantidade de drogas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Luis Homero da Costa Camargo contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 954.206/SP (evento 9).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. (evento 10).



    No presente writ, a Defesa alega que “ao definir o regime da pena, fora definido o inicial semiaberto apenas pelo fato de ter havido majoração da pena na primeira fase da fixação da pena, porém tal argumentação, com todo respeito, mostra-se por demais genérica, não havendo fundamentação necessária”. Sustenta o abrandamento do regime prisional. Ressalta as condições pessoais favoráveis do paciente. Aduz o cabimento de substituição da reprimenda privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o abrandamento do regime ou, subsidiariamente, a substituição por pena restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 9): 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que redimensionou a pena do agravante para 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa, fixando o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios. 



    2. O agravante foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 700 dias-multa pela prática do delito de tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006. 



    II. Questão em discussão 



    3. A questão em discussão consiste em saber se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado em meio aberto e se a pena corporal pode ser convertida em restritiva de direitos, considerando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 



    III. Razões de decidir 



    4.  A jurisprudência consolidada desta Corte Superior permite a fixação de regime mais gravoso e o afastamento da substituição da pena por restritivas de direitos, quando há circunstâncias judiciais.



    5. A decisão agravada está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, não havendo argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado. 



    IV. Dispositivo e tese 



    6. Agravo regimental não provido.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    A Corte Superior, ao reformar o acórdão recorrido e manter o regime semiaberto de cumprimento da pena e afastar a substituição de pena, consignou que (evento 10):



    “Na espécie, contudo, constato a existência de ilegalidade flagrante a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, no que diz respeito à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. 



    Quanto à minorante do tráfico privilegiado, cumpre salientar que são condições para que o condenado faça jus à referida diminuição da pena: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    (...)



    Como se percebe, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada ao entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida e no fato de ter sido apreendido em flagrante por ato infracional análogo ao tráfico quando adolescente.



    (...)



    No caso, a jurisdição ordinária apenas salientou que o acusado teve diversas incursões pela Vara da Infância Juventude, de forma que não houve fundamentação idônea que apontasse a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verificasse a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime pelo qual o agravante responde.



    (...)



    Além disso, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em  27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP (DJe de 1º/06/2022), de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. 



    Contudo, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.



    (...)



    No caso em análise, considerando-se que a pena-base já foi majorada devido à quantidade de entorpecente (fl. 54), a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 



    Desse modo, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração. 



    Fixadas essas premissas, passo a redimensionar as penas do paciente.



    Na primeira fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base estabelecida pelas instâncias ordinárias: 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Na segunda etapa, ausentes agravantes e atenuantes. 



    Na terceira fase, mantenho as causas de aumento do inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), bem como, nos termos da fundamentação acima exposta, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da referida Lei na fração máxima (dois terços), de modo que a pena definitiva fica quantificada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, não obstante a formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas tenha levado à fixação de reprimenda corporal inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, motivo pelo qual justifica também o estabelecimento do regime inicial semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (fls. 59/60) e concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, e, por conseguinte, fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos dos éditos condenatórios.”



    Nesse sentido, em análise dos autos, verifica-se que o Tribunal local exasperou a pena-base levando em consideração os seguintes aspectos (evento 6):



    “(...)



    Quanto à reprimenda, que merece ser integralmente mantida, passa-se à sua análise. 



    Individualização. Seguiu-se as diretrizes preconizadas nos arts. 59 e 68, caput, ambos do Código Penal, e art. 42, da Lei 11.343/06. 



    1ª Fase. Levando em conta a quantidade elevada e natureza das drogas diversas apreendidas (1.251 porções), a pena-base foi corretamente fixada 1/5 acima mínimo legal, ou seja, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Anote-se que a quantidade da droga pode e deve ser levada em consideração na primeira fase da fixação da pena, em atenção ao princípio da proporcionalidade, entendimento esse perfilado pelo Superior Tribunal de Justiça



    (...)”.



    Desse modo, quanto à tese defensiva acerca da fixação do regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, ressalta-se que este não está condicionado somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal.



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 185.994-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.8.2020); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 170.240-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 07.12.2020).



    Por fim, verifica-se que a jurisprudência desta Suprema Corte adota o entendimento de que a exasperação da pena-base, em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos, justifica a inviabilidade de substituição da pena corporal pela pena restritiva de direitos. Nesse sentido,“ A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP” (HC 208.748-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 09.06.2022); “As circunstâncias do caso, consideradas a quantidade e a variedade da droga, não evidenciam arbitrariedade na negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC 117.489-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 01.07.2013).



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente