Tribunal: STF
Processo: HC 249985
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-17
Data de publicação: 2025-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais em favor de Jonathan Junio Aparecido Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 2.057.979/MG , assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. A existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. O Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental não provido.” (eDOC 5, p. 4)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 329, do Código Penal e 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos, em regime inicialmente semiaberto.



    No Juízo de Origem foi decretada a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso requerendo a desclassificação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. 



    O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ/MG) deu provimento ao recurso ministerial e decretou a exclusão do redutor aplicado em primeiro grau, sob a fundamentação de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas devido a atos infracionais cometidos antes de completar sua maioridade. 



    A Defensoria Pública alega ausência de fundamentação idônea e violação ao Princípio da Presunção de Inocência, pois o Ministro relator atrelou a prática de atos infracionais na adolescência do paciente à dedicação a atividades criminosas: “Portanto, usar o fato de o paciente possuir anotações na Certidão de Antecedentes Infracionais (CAI) (e-STJ, fls. 71-72), embora reconhecida a primariedade, ofende toda a sistemática nacional e internacional de proteção à criança e ao adolescente, pois, não há que se cogitar habitualidade criminosa considerando a prática de ato infracional pelo paciente para deixar de aplicar a minorante.“ (p. 6)



    Ao final, relata que o paciente é primário, possui bons antecedentes criminais e que os atos infracionais cometidos no período anterior a sua maioridade não indicam a dedicação à prática de atividades criminosas. (p. 10)



    Assim, pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a substituição da pena pela restritiva de direitos.



    O acórdão transitou em julgado em 19.12.2024.



    O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem. (eDOC 11)



    É o relatório.



    Decido. 



    Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo trechos da sentença condenatória:



    “Desde já, ressalto que não há nos autos qualquer alegação de nulidade processual, estando o feito em ordem. 



    11.1. DO CRIME DE TRÁFICO 



    A materialidade do crime de tráfico encontra-se demonstrada pelo comprovante de depósito (fi. 179), exames preliminares da totalidade das drogas (fls. 22/28) e definitivos de drogas (fis. 196 e 203/204), além dos depoimentos orais, colhidos em Juízo. 



    Embora ainda pendente a juntada do laudo de cocaína, ressalto que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a materialidade poderá, excepcionalmente, ser demonstrada pelo laudo preliminar, nos casos em que a técnica utilizada se assemelha ao do laudo definitivo, quando assinado por perito criminal e quando ele permita grau de certeza idêntico ao definitivo. 



    [...]



    No caso em análise, além da existência do laudo preliminar, no que tange à substância análoga à cocaína, a materialidade do crime de tráfico está demonstrada pelos laudos definitivos que atestaram a presença de maconha e crack. 



    Quanto à autoria, ouvido perante o Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, o acusado confessou a prática do crime de tráfico de drogas, negando, entretanto, o crime de resistência. 



    [...]



    Sob o crivo do contraditório e ampla defesa, o policial militar, Vanildo Gonçalves da Silva Júnior, que atuou como condutor do flagrante, prestou seu depoimento relatando que havia suspeitas anteriores quanto à prática do tráfico exercida pelo réu. Quanto a autoria do crime de resistência, aduziu que a resistência do acusado se deu na tentativa de se desvencilhar da prisão em flagrante. 



    [...]



    Extrai-se que, após evadir do local em que foi avistado, o suspeito jogou em uma casa a bolsa que guardava 40,91 g (quarenta gramas e noventa e um - centigramas) de cocaína, ou seja, 52 papelotes de cocaína, 118,84 g (cento e dezoito gramas e oitenta e quatro centigramas) de maconha, ou seja, 44 buchas de maconha, bem como 0,44 g (quarenta e quatro centigramas) de crack, ou seja, 02 pedras de crack, drogas de uso proscrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, na forma como são comercializadas, o que vai ao encontro da confissão do acusado.



    [...]



    Com efeito, das provas carreadas aos autos, concluo também pela configuração do crime previsto no art. 33, da Lei n° 11.343/06, na modalidade - "trazer consigo", bem como pelo crime de resistência previsto no art. 329, do Código Penal.



    Ademais, quanto ao disposto no §4 0, artigo 33, da Lei n° 11.343106, tenho por reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, pois o réu faz preenche os requisitos subjetivos da referida causa de diminuição de pena. 



    De acordo com o do sobredito artigo, "as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, ( ... ), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa ".



    Para fazer jus à aplicação desta causa de diminuição de pena, é necessário que o agente preencha cumulativamente os requisitos previstos no dispositivo acima. 



    Conforme extrai da sua CAC (fls. 44), o acusado é primário. No mais, entendo que o único registro em sua CAM (fi. 57), referente a ato infracional análogo ao crime de tráfico praticado em 2019, não autoriza a conclusão de que o acusado se dedica à atividade criminosa. 



    Desta forma, imperiosa a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Em relação ao quantum de diminuição, entendo razoável a fração de 1/4 (um quarto), considerando a expressiva quantidade e variedade das drogas. 



    Reconheço em favor do agente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), bem como a atenuante da menoridade relativa (61, 1, CP). 



    [...]



    Dessa forma, a condenação do acusado peia prática do crime previsto no art. 329, caput, do Código Penai, é medida que se impõe. 



    Reconheço em favor do agente a atenuante da menoridade relativa (61, 1, CP). 



    [...]



    III. DISPOSITIVO 



    Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu JONATHAN JUNIO APARECIDO SILVA às sanções dos artigos 33, §4 0 , da iei n° 11.343/06 e artigo 329, do Código Penal. 



    Nos termos do art. 5°, XLVI, da Constituição da República, seguindo as diretrizes do artigo 42 da Lei 11.343/2006 e dos artigos 59 e 68 do Código Penai, passo à individualização e fixação da pena. 



    111.1. QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS



    Analisando as diretrizes traçadas pelos artigos 59 do Código Penai e 42 da Lei 11.343/06, verifico que a culpabilidade é normal ao tipo. Em relação aos antecedentes, conforme fundamentação alhures, o acusado é primário. Sua conduta social não foi abonada, o que não lhe prejudica. Não há elementos acerca de sua personalidade. Os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal. Quanto à natureza e quantidade, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, reputo como graves; contudo, considerando que tais elementos serão utilizados como modulação da fração na terceira fase, deixo de considerá-los nessa etapa. As consequências do crime são inerentes ao tipo penai. O comportamento da vítima - sociedade - não há de ser considerado.



    Em consequência, considerando a inexistência de circunstâncias negativas, fixo a pena-base em seu mínimo legal, em 5 (cinco) anos de, reclusão e 500 (quinhentos) dias-muita. 



    Na segunda etapa, apesar de terem sido reconhecidas duas atenuantes (art. 65, 1 e III, "d"), ressalto que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula n° 231/ST3), de modo que mantenho a pena intermediária inalterada. 



    Na terceira e última etapa da dosimetria, verifico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §40, da Lei no 11.343/06, de modo que reduzo a pena em 1/4, consoante fundamentação acima, perfazendo 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.



    Diante do exposto, condeno o réu, de forma definitiva, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa. 



    Considerando não haver informações relativas à situação econômica do réu, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 



    Fixo o regime ABERTO para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, do CP. [...]” (eDOC 4, p. 28-36) 



    Ademais, colho da fundamentação relevante do ato coator impugnado:



    “O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): 



    Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão. Mantenho, assim, a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 



    O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06" (HC n. 202.617/AC, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), 5ªT., DJe 20/6/2011). 



    Por isso mesmo, para a aplicação da minorante em comento, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes, a não integração em organização criminosa e a não dedicação a atividades delituosas.



    [...]



    Como se vê, o privilégio foi afastado com base no envolvimento pretérito reiterado do réu com a criminalidade enquanto ainda era menor de idade, dado que cometeu o tráfico em exame 1 ano após ser-lhe aplicada medida sócio educativa por ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes. 



    Sobre o ponto em questão, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    [...]



    Também há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o histórico de atos infracionais do acusado constitui fundamento idôneo para afastar o benefício em questão, uma vez que demonstrada uma propensão do agente a práticas criminosas. Exemplificativamente: RHC n. 180.509 , Rel. Ministro Luiz Fux, monoc., DJe 6/2/2020; HC n. 188.329, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, monoc., DJe 13/8/2020. 



    Vale destacar ainda que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado. 



    Desse modo, para entender de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias – com eventual aplicação da minorante –, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 



    Nesse sentido, vale mencionar o HC n. 177.312/AC (6ª T., DJe 13/8/2013), em que a Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura asseverou que: "fixado na sentença condenatória e no acórdão da apelação, com base nos fatos, que o paciente se dedica a atividades criminosas (... já que o mesmo confessou que possui uma 'bocada' na cidade de Capixaba há 01 (um) ano, conforme depoimento de fl. 10...), é inviável o reconhecimento da minorante, pois não atende aos requisitos previstos na lei, conclusão que não pode ser alterada na via eleita, por demandar revolvimento fático-probatório". 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (eDOC 5, p. 8-11)



    Inicialmente, destaco que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. 



    Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Ademais, friso que a existência pretérita de atos infracionais, por si só, não comprova que o paciente se dedique à prática de atividades criminosas. Portanto, não é fundamento idôneo para afastar a minorante pretendida. (Verifique os precedentes: HC 181.951, de minha relatoria, HC 214.089 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9.6.2022 e HC 191.992 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 29.4.2021).



    Diante do exposto, identifico que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para determinar ao juízo de origem que aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente