Tribunal: STF
Processo: HC 254347
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de  Leandro Gomes da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no Aresp 2.697.774/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Nos termos dos arts. 259, § 2º, do Regimento Interno do STJ e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil, aplicados analogicamente ao Processo Penal, cabe ao recorrente, na petição de agravo regimental, impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, mesmo sentido da Súmula n. 182 do STJ. 2. A decisão que conheceu do agravo e não conheceu do recurso especial teve por fundamento a aplicação do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Nas razões do presente recurso, a parte agravante não enfrentou de maneira suficiente a questão que impediu a admissão do recurso especial, o que inviabiliza o conhecimento do agravo regimental, por falta de dialeticidade recursal. 4. Quanto ao pedido de concessão da ordem de ofício, não se constata flagrante ilegalidade que a autorize. 5. Agravo regimental não conhecido.”. (eDOC 5, p. 1)



    Narra a impetrante (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 680 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado na posse de 2,59g de cocaína na forma de crack.



    Afirma que em primeiro grau de jurisdição, o paciente foi absolvido da imputação por tráfico de drogas, sendo a sua conduta desclassificada para o art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Entende que é manifestamente ilegal a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu provimento ao recurso do Ministério Público para reformar a sentença e condenar o paciente por tráfico de drogas, pois “o paciente não foi visto na companhia de terceiros praticando atos de entrega ou recebimento que indicassem ser este, alguém que praticava a traficância. O motivo que ensejou busca pessoal tem natureza meramente subjetiva não havendo prova suficiente para ensejar a condenação no delito de tráfico de drogas”. (p. 6)



    Ressalta que “os policiais não confirmaram em juízo terem visto o paciente praticando atos típicos de mercancia, assim, a quantidade de droga apreendida é compatível com o porte para uso”. (p. 8)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença que desclassificou a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006.



    É o relatório.



    Decido. 



    De início, verifica-se que apesar da interposição do agravo regimental, o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    A denúncia traz o seguinte contexto fático:



    “Consta dos autos que, no dia 19 de fevereiro de 2023, por volta das 16:27h, na Rua José Bonifácio, 633, Centro, nesta cidade e comarca, LEANDRO GOMES DA SILVA, qualificado às fls. 04, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 2,59 g (dois gramas e cinquenta e nove centigramas) do entorpecente denominado “Metil Benzoil Ecgonina”, vulgarmente conhecido como “COCAÍNA”, em substância sólida de cor parda, desprovida de invólucro individual, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 08 e laudos periciais de fls. 11/13 e 58/60. 



    Consoante restou apurado, no dia do fato, policiais militares em patrulhamento depararam-se com o denunciado, o qual, ao avistar a viatura, tentou deixar o local, ocasionando a sua abordagem. 



    Feita busca pessoal, com ele foi encontrada, em sua boca, uma pequena embalagem plastic contendo o entorpecente descrito, em pedrinhas de crack, que ele veio a cuspir. Em seu bolso foram encontrados R$ 36,00 (trinta e seis) reais em dinheiro (auto de exibição e apreensão de fls. 08). Indagado informalmente, o denunciado admitiu que estava no local vendendo drogas. 



    Os policiais questionaram o denunciado se em sua residência havia mais drogas, e ele disse que estava hospedado em um hotel, onde só havia o dinheiro fruto da mercancia ilícita”. (eDOC 2, p. 1-2)



    Extrai-se dos autos que o paciente, inicialmente, foi considerado mero usuário, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006, por entender o Juízo de primeiro grau que não havia provas nos autos que corroborassem a tese ministerial de que o paciente estaria traficando drogas. Vejam-se, a propósito, trechos da sentença:



    “Interrogado em Juízo, o réu negou ter cometido o crime. Saía do ponto de droga, onde havia pegado os entorpecentes. Viu os policiais. 



    Como não queria perder as drogas, as engoliu. Deixou o local normalmente com sua bicicleta, porém foi parado. 



    Então, tentou engolir as drogas; os policiais mandaram que ele descesse da bicicleta. Com receio de sofrer algo no seu organismo, as expeliu. Os policiais militares lhe perguntaram se havia drogas no hotel onde se hospedara; respondeu-lhes que não e que tinha apenas dinheiro, que foi apreendido, esclarecendo que era proveniente de seu trabalho. 



    Estava fumando com outros no momento da abordagem. 



    Havia comprado cerca de vinte pedras de crack. Na ocasião em que foi preso, estava trabalhando em um lava-jato.



    [...]



    Esse é o teor da prova oral colhida em Juízo. 



    Há que se desclassificar a conduta para o delito previsto no artigo 28, caput, da Lei de Drogas. 



    Com efeito. A versão do acusado de que havia comprado para o próprio uso a substância entorpecente que engoliu, ao ser abordado pelos agentes públicos, não foi afastada pelo conjunto probatório. 



    Veja-se que os policiais relatam apenas a apreensão da droga e a fuga do réu, sem relato de outra circunstância a apontar a traficância. 



    Embora tivesse sido visto pelos agentes públicos próximo a outras pessoas, eles não o viram praticando atos típicos de mercancia com tais indivíduos, como entrega de objeto, procura de droga em locais de armazenamento ou, como também é muito comum, pesando as substâncias em balança. 



    Não há circunstâncias suficientes a apontar, de forma segura, o exercício do tráfico de drogas pelo réu. 



    Consigne-se que, tanto a quantidade de entorpecente que ele trazia consigo, como o montante de dinheiro, que estavam em seu poder, são módicos, logo não evidenciam a prática do delito que lhe foi imputado. 



    É possível, então, que o acusado fosse mesmo usuário. 



    Neste ponto, há que se ressaltar que, malgrado inexistam elementos seguros do tráfico de drogas, seu comportamento - atitudes suspeitas - justificou, com toda razão aos agentes públicos, a abordagem. 



    Com efeito. O réu não apenas se evadiu ao notar a presença da guarnição o que logicamente provocou os policiais a acompanhá-lo, pois são profissionais da segurança pública como, em seguida, engoliu objeto para evitar ser visto, o que é suficiente para se prosseguir do acompanhamento para a abordagem. 



    Por outro lado, a quantia em dinheiro encontrada no quarto de hotel em que estava hospedado, também não prova movimentação financeira suspeita, por se tratar de valor igualmente baixo, corroborando a versão de que ele era mero usuário. 



    Há dúvida a respeito de a droga se destinar à traficância, logo a desclassificação é medida de rigor, portanto. 



    Considerando a natureza da cocaína, que tem maior potencialidade lesiva à saúde, além da reincidência (crimes de roubo e estupro, págs. 34, 39 e 40), aplico, dentre as cominadas, a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de quatro meses”. (eDOC 4, p. 1-5)



    Interposta apelação pelo Ministério Público, o TJ/SP deu provimento ao recurso, condenando o réu à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 680 dias-multa, justificando a condenação na presunção de veracidade do depoimento dos agentes que atuaram no caso:



    “Os policiais militares confirmaram, em juízo, a apreensão das drogas em questão (cerca de vinte pequenas porções de crack fl. 9) em poder do réu, além de R$ 171,00, em cédulas diversas, sendo R$ 36,00 em poder do réu e R$ 135,00 no quarto de hotel em que ele estava hospedado, em local conhecido como ponto de tráfico, bem como o fato de que o réu admitiu, naquela ocasião, que estava praticando o comércio espúrio, e que o dinheiro apreendido era produto da atividade criminosa. Disseram, ainda, que havia outras pessoas próximas, aparentemente moradores de rua, e que apenas o réu tentou empreender fuga, ao avistar a guarnição. 



    Não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus conteúdos não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.



    [...]



    Por tais razões, não se nega a validade dos depoimentos apresentados pelos policiais militares responsáveis pela prisão flagrancial do acusado e apreensão dos entorpecentes e do dinheiro, ausente qualquer elemento que coloque em dúvida suas veracidades. 



    Nesse cenário, denota-se que a versão apresentada pelo réu restou isolada nos autos e, outrossim, sucumbiu à robusta e coesa prova produzida pela acusação. 



    Com efeito, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida (cerca de vinte porções individuais de cocaína na forma de crack), a existência de dinheiro em espécie, em cédulas fracionadas (conforme fl. 9), bem ainda a reação do acusado ao notar a aproximação da viatura policial (embarcou em sua bicicleta e tentou empreender fuga, além de ter engolido o invólucro que trazia consigo), tudo isso aliado, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, revelam, com a necessária certeza, que os entorpecentes apreendidos com o acusado realmente se destinavam à traficância.



    [...]



    De todo modo, não é crível que um usuário contumaz de crack, situação em que o réu alegou se inserir, adquirisse drogas e ainda conservasse em seu poder R$ 171,00 (R$ 36,00 nos bolsos e R$ 135,00 no quarto de hotel); seria mais crível que empenhasse todo o dinheiro que tivesse consigo na compra das drogas, sobretudo em se tratando de droga dotada de alto poder viciante”. (eDOC 4, p. 29-38)



    Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:



    “Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 



    O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 



    O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.



    Feitas essas considerações, observa-se que no presente caso o paciente foi inicialmente considerado usuário, tendo sido posteriormente condenado à elevada pena de 6 anos, 9 meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, após ter sido surpreendido na posse de quantidade ínfima de cocaína na forma de crack (2,5g).



    Analisando os autos, entendo que a tentativa de fuga do paciente ao avistar a viatura, o fato de ter tentado engolir a droga e a quantidade irrisória de dinheiro em espécie encontrada com o paciente, não conduzem necessariamente à conclusão de que estivesse vendendo a substância ilícita.



    Desse modo, considerando o arcabouço probatório frágil, que não permite concluir, indene de dúvidas, que o paciente era realmente traficante, reputo mais adequada a sentença que desclassificou sua conduta para aquela do art. 28 da Lei de Drogas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a sentença.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente