Tribunal: STF
Processo: RE 1549208
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-23
Data de publicação: 2025-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, em face de acórdão prolatado pela II Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim acordado:



    “Acordam as Juízas que integram a II Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais, por unanimidade, em conhecer do recurso e, por maioria, dar-lhe provimento, para reformar a sentença e absolver o apelante, nos termos do voto da Exma. Juíza Relatora. Vencida a Exma. Dra. Juliana Benevides de Barros Araújo no tocante ao porte de cocaína para uso próprio.”



    (Apelação: 0000329-71.2024.8.19.0032 (2024.700.600786-3, Relatora: DANIELLA ALVAREZ PRADO, Sessão de 29/11/2024)  



    Na minuta, sustenta-se violação aos arts. 2º, 22, I, 5º, XXXIX e 196 da Constituição da República.



    Argumenta-se, em síntese, que houve uma interpretação ampliativa do referido julgado, de modo que os parâmetros fixados por esta Corte foram extrapolados.



    Ressalta que a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 refere-se apenas à cannabis sativa, em razão de seu potencial viciante reduzido e do impacto causado na saúde pública, diferente do que ocorre com outras substâncias, como a cocaína, no presente caso. 



    Requer, ao fim, o provimento do presente recurso extraordinário.



    É o relatório. Decido.



    O recurso comporta provimento. 



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado não está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, firmada no julgamento do RE 635.659-RG/SP (Tema 506-RG), Rel. Min. Gilmar Mendes, que fixou a seguinte tese:  



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”  



    O juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva ministerial e condenou o recorrido Marcus Vinícius Nascimento dos Santos como incurso na conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 à sanção de advertência sobre os efeitos do uso de drogas em decisão assim fundamentada:



    “No presente feito, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 estão comprovadas, conclusão que se extrai do(s) seguinte(s) elemento(s): Com efeito, na data de 17 de junho de 2024, por volta de 23h15min, na Ladeira São Sebastião, próximo ao número 384, bairro Morro do Mathias, nesta Comarca, o acusado, consciente e voluntariamente, trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para uso próprio, 0,3g (três decigramas) de CLORIDRATO DE COCAÍNA e 0,4g (quatro decigramas) de MACONHA. O policial Luiz Otávio declarou que conhecido da guarnição como usuário e com informação de que está participando como traficante no bairro Bela Vista, que a localidade é dominada pela facção Comando Vermelho, que estava em patrulhamento, que o acusado estava no morro do Mathias e como era conhecido por essas informações de tráfico foi feita a abordagem e no maço de cigarro que estava portando foram localizadas a maconha e cocaína dentro do maço de cigarro. O policial Eloi declarou que recebeu informações no sentido de que ele estava fazendo tráfico no bairro Bela Vista associado à facção Comando Vermelho que com relação aos fatos estava em patrulhamento e visualizou o acusado em um bar e em busca pessoal foram arrecadadas as drogas que estavam no interior de um maço de cigarro. O réu se reservou ao silêncio, A materialidade está consubstanciada nos autos por meio dos laudos de fls. 24/25 e 26/27. Após a vasta dilação probatória, sobretudo pelas circunstâncias de sua abordagem, restou amplamente comprovada a prática da conduta imposta ao réu de porte de entorpecente ilícito para uso próprio. Ressalte-se que os depoimentos dos agentes da lei em sede policial e judicial foram coesos e uníssonos no sentido de que o acusado foi abordado em via pública em atitude suspeita e em busca pessoal os policiais localizaram no porte do acusado os entorpecentes supramencionados no interior de um maço de cigarro. Ao ser inquirido, em sede policial o acusado confessou que trazia o entorpecente para uso próprio. 



    Atento à regra prevista no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 ("§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente"), tendo em vista a natureza e quantidade da droga, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do(s)/a(as) agente(s), estou certo de que a conduta se amolda ao tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    (...)



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se orientando em sentido contrário à aplicabilidade do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006: 



    (...)



    Assim, mesmo que ínfima a quantidade de drogas apreendida com o(a) agente, não há razão para acolher a tese de atipicidade com fundamento na insignificância, pois é de perigo abstrato o delito em questão.



    DISPOSITIVO. 



    Portanto, na forma prevista no art. 81, § 3º, da Lei n. 9.099/1995, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado e CONDENO o(s)/a(s) acusado(s)/a(s) MARCUS VINÍCIUS NASCIMENTO DOS SANTOS como incurso(s)/a(s) nas penas previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao tempo em que passo a dosar a(s) respectiva(s) pena(s) a ser-lhe(s) aplicada(s), em estrita observância ao art. 68, "caput", do Código Penal.



    (...)”



    Interposta apelação, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 e absolveu o recorrido sob os seguintes fundamentos:



    “(...)



    É sabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão no RE 635.659-RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo a Repercussão Geral do Tema considerou a conduta prevista no art. 28 da lei de drogas, tratando-se do entorpecente maconha, como inconstitucional. 



    Neste sentido, em decorrência do princípio da intervenção mínima do Direito Penal e princípio da lesividade, a tipicidade penal deve ser apreciada tanto em seu aspecto formal (conduta que se amolda aos elementos abstratos do tipo) como em seu aspecto material ou conglobante, sendo esta última, aquela conduta a ofender, de forma significativa, o bem jurídico penalmente tutelado. 



    Por este raciocínio, a posse ínfima de entorpecentes, como no caso em tela, para consumo próprio, deixa de ser penalmente relevante e não ofende ao bem jurídico protegido pela norma contida no art.28 da lei de Drogas.



    (...)



    Quanto ao ponto que nos parece de maior relevância para o caso ora em apreço, na forma também do entendimento do Ministro Gilmar Mendes, o consumo de substância entorpecente, em potencial, poderia causar dano apenas à pessoa do usuário e não à terceiros, sendo certo, portanto, que a saúde pública, objeto tutelado para o respectivo tipo penal, não seria lesionado. 



    Portanto, tratando-se, na hipótese dos autos, de pequena quantidade de droga apreendida para consumo pessoal, em face do que que se depreende da sistemática constitucional e sistemática da Lei 11.343/06, a norma contida no art. 28 da Lei 11343/06 viola a intimidade e vida privada do indivíduo, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. 



    Pelo exposto, VOTO no sentido de conhecer do recurso e dar provimento a fim de reformar a sentença e, consequentemente, ABSOLVER MARCUS VINÍCIUS NASCIMENTO DOS SANTOS, na forma do art.386,III do Código de Processo Penal, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, na forma do art.386,III do Código de Processo Penal” 



    Verifica-se que a decisão recorrida não está alinhada à tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte, que declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, especificamente em relação à maconha, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal. Até o advento de legislação específica, mantiveram-se as sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem “aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”. 



    No caso, foram apreendidos 0,3g (três decigramas) de cloridrato de cocaína e 0,4g (quatro decigramas) de maconha. Com o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, foi definido que a atipicidade penal da posse de drogas para consumo próprio limita-se exclusivamente à cannabis sativa (maconha), razão pela qual a conduta atribuída ao recorrido permanece típica. Não se justifica, portanto, a aplicação extensiva do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a outras substâncias entorpecentes, como a cocaína, ainda que em quantidade ínfima ou inexpressiva.



    Na mesma linha, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.537.241/SC, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 28.02.2025; RE 1.550.417/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 09.06.2025; ARE 1.151.943/GO, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.02.2025.



    Conforme destacou a Ministra Cármen Lúcia na decisão monocrática acima referida, “esse entendimento não permite, todavia, a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir à compreensão de que a conduta praticada não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, como assentado no acórdão recorrido do Tribunal estadual”.



    Nesse sentido, ao absolver o recorrido e declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 em relação à substância “cocaína”, o Tribunal local incorreu em equívoco ao estender indevidamente os efeitos do Tema 506 da repercussão geral — que se restringe à maconha — para outra substância entorpecente. 



    Assim, o acórdão não está em consonância com o decisum proferido no Tema 506 da Repercussão Geral, razão pela qual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o presente recurso extraordinário merece provimento. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão proferido pela II Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal nº 0000329-71.2024.8.19.0032) e restabelecer a sentença de 1º grau.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de junho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente