Tribunal: STF
Processo: RE 1549253
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-18
Data de publicação: 2025-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. SEIS GRAMAS DE MACONHA. ATIPICIDADE. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. A posse de drogas, mesmo que em pequena quantidade – no caso aproximadamente 6,00g de cannabis sativa – é conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A não cominação de pena privativa de liberdade não equivale à descriminalização da conduta, revelando apenas opção legislativa de recuperação e reinserção social do indivíduo. Conduta passível de causar dano ao bem jurídico tutelado, o que afasta os argumentos da autolesão e da insignificância penal da conduta, não atentando contra quaisquer princípios constitucionais. RECURSO PROVIDO” (e-doc. 40).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República e o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema 506/RG) (e-doc. 45).



    Afirma que, “ao reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, mormente diante da ínfima quantidade de droga apreendida, afronta o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal” (fl. 4, e-doc. 45).



    Argumenta que “nenhuma conduta que é praticada exclusivamente no âmbito da vida privada, da intimidade do cidadão, e que não traz qualquer prejuízo a terceiro, possa ser criminalizada” (fl. 5, e-doc. 45).



    Realça que “as teses defensivas de inconstitucionalidade e de atipicidade, refutada pela Colenda Turma Recursal Criminal, repousa, outrossim, no princípio maior de que é inconcebível um delito sem efetiva lesão a bem jurídico (‘nullum crimen sine injuria’), atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Ademais, não se tem representatividade na seara penal, mormente à aplicação de uma pena, conduta individual que só atinge o próprio indivíduo” (fl. 6, e-doc. 45).



    Salienta que “nem se pode negar os efeitos nefastos da condenação imposta, a qual está escamoteada atrás da aplicação de advertência ou de tratamento, visto que sempre importará em perda da primariedade, de precedente capaz até de implicar em regime mais grave a eventual condenação posterior que porventura ocorra” (fl. 8, e-doc. 45).



    3. Em juízo negativo de retratação do Tema 506 da repercussão geral, a Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSE DE DROGAS. MACONHA. ART. 28 DA LEI 11.343/06. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DECISÃO REFORMADA. O Supremo Tribunal Federal manteve a validade da Lei de Drogas em relação à posse de maconha, afirmando que as consequências são administrativas, sem caráter penal. A advertência e a presença obrigatória em curso educativo seguem mantidas, assim como mantida a competência dos Juizados Especiais Criminais para o processamento e imposição das medidas administrativas cabíveis. Daí que inviável a rejeição da denúncia em feitos que versem sobre referida espécie de droga, sem decisão acerca da imposição das sanções administrativas, que permanecem em vigor. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO” 
(e-doc. 80).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE 
n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).



    No voto condutor do juízo de retratação, o Desembargador Relator concluiu que a decisão de rejeição da denúncia foi precipitada e manteve o acórdão anterior em sua integralidade:



    “A conduta atribuída ao réu na denúncia é a prevista no 
artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, uma vez que em sua residência foram encontradas duas porções de cannabis sativa, pesando aproximadamente 6,0g no total, consoante o auto de apreensão (evento 1, DOC1). 



    O Supremo Tribunal Federal concluiu, no mês de junho de 2024, o julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506 da Repercussão Geral), afirmando que, no caso de posse exclusiva de cannabis sativa (substância conhecida como maconha), a conduta deixa de possuir tipicidade penal, limitada à quantia de 40,0g ou seis plantas fêmeas, sem, contudo, legalizar a posse ou o consumo pessoal, permanecendo, portanto, sujeita esta à imposição das medidas educativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, agora de caráter meramente administrativo, e mantida a competência dos Juizados Especiais Criminais, até nova regulamentação pelo CNJ. 



    De mais a mais, o e. STF reafirmou que o objeto jurídico da norma em comento é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva da porte de entorpecentes. Essa presunção de perigo decorre da própria conduta do usuário que, ao adquirir a droga para seu consumo, realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública. Além disso, existe a real possibilidade de o usuário de drogas vir a tornar-se mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício. 



    Daí que a decisão recorrida, como já salientado no julgamento anterior, mostrou-se precipitada, pois o e. STF, julgando o Tema 506 da Repercussão geral, manteve a validade da Lei de Drogas, definindo que as consequências são administrativas, não havendo mais a possibilidade de cumprimento de prestação de serviços comunitários. No entanto, a advertência e a presença obrigatória em curso ou programa educativo seguem mantidas e deverão ser aplicadas pela Justiça em procedimentos administrativos, sem repercussão penal. Insustentável, portanto, a decisão que rejeitou a denúncia neste expediente criminal sem qualquer decisão ou sequer menção acerca das medidas administrativas passíveis de aplicação. 



    No mais, no caso destes autos, os indícios mínimos da materialidade e autoria apurados na fase policial mostram-se suficientes para lastrear a pretensão ministerial, ensejando a cassação da decisão recorrida e determinando o prosseguimento do feito. 



    Ante o exposto, em juízo de retratação, voto por manter o acórdão anterior em sua integralidade” (fls. 1-2, e-doc. 84).



    Como se pode verificar, no juízo negativo de retratação, a Turma Recursal Criminal expressamente manteve o acórdão anterior em sua integralidade. O acórdão mantido, porém, reconhecia a tipicidade da conduta do recorrente, com a seguinte fundamentação:



    “É caso de provimento do recurso. 



    A conduta atribuída ao réu na denúncia é a prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, uma vez que em sua residência 
foram encontradas duas porções de cannabis sativa, pesando aproximadamente 6,0g no total, consoante o auto de apreensão (evento n. 1). 



    A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão. Pelo mesmo fundamento, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância aos delitos da espécie, uma vez que esta não reside na quantidade da substância apreendida, mas na sua potencialidade lesiva, com todas as consequências pessoais e de fomento da macro criminalidade que a conduta enceta. 



    Nem a discussão que se dá atualmente no STF, em que se pretende descriminalizar a conduta do consumidor (REXt 635.659/SP), desmerece o mérito da lei. Antes pelo contrário. Os dispositivos conhecidos lançados na conclusão dos votos dos Min. Gilmar Mendes e Min. Edson Fachin, que são no sentido diametralmente oposto a este voto, descriminalizando a conduta, portanto, são expressos em manter o texto da atual legislação, especialmente no que tange à submissão do usuário àquelas medidas previstas no artigo 28 da Lei 11.343/06. Ora, então do que estamos tratando exatamente aqui?! Tão e apenas somente de decidir qual o juízo para aplicá-las: o cível ou o criminal, já que mesmo no reconhecimento da inconstitucionalidade vingar, o usuário não deixará de ser submetido àquelas medidas não-privativas de liberdade do artigo 28 da Lei. Lembro e reitero que nenhuma das penalidades ali previstas será convertida em prisão e, no tocante à advertência, deve seguir a mesma sorte da pena de multa para fins de não gerar reincidência, aplicando-se-lhe o texto do artigo 84, parágrafo único, da Lei 9.099/95: ‘Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado. Parágrafo único. Efetuado o pagamento, o Juiz declarará extinta a punibilidade, determinando que a condenação não fique constando dos registros criminais, exceto para fins de requisição judicial’. É inevitável conciliar a intenção do legislador em desencarcerar o consumidor de drogas, tratando-o como doente – tanto que nunca se aplica a ele medida de prisão – e por igual não considerar aquele que pratica delito de menor potencial ofensivo que resulte em multa, aí incluída a posse de droga, como reincidente, não se constando a condenação para qualquer fim. Se a pena maior, a ‘multa’ não gera registro desabonatório que gere reincidência, mais razão ainda que a advertência, medida não-penal ‘menor’, prevista no inciso I do artigo 28 também não gere antecedente ou reincidência. (...)



    A discussão é justamente esta: – pode o Judiciário, à vista de uma total dissidência e da ausência de consenso quanto aos limites da lesão causada pelo consumo de drogas – se apenas quanto ao usuário ou coletivamente – considerar atípica a conduta? Quer parecer que, daí, à vista da ausência de consenso científico, a tarefa de conformidade legal toca exclusivamente ao legislador, justificada a lei na premissa de que um número maior de consumidores, e aí a lesão e a justificação em punir, causaria um dano social maior do que aquele que seria produzido pela hipotética liberação do consumo. (...)



    No mais, os indícios mínimos da materialidade e autoria apurados na fase policial mostram-se suficientes para lastrear a pretensão acusatória, ensejando o prosseguimento do feito. 



    Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso ministerial, a fim de cassar a decisão que deixou de receber a denúncia e determinar o regular prosseguimento do feito” (e-doc. 40).



    Na sentença de primeiro grau, reformada no julgamento da apelação, consta que a conduta do recorrente foi enquadrada pelo Ministério Público no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, na denúncia, que foi apreendido em poder do recorrente um cigarro de maconha, com peso aproximado de 6g (e-doc. 5).



    Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta do recorrente é atípica, não se justificando a manutenção de persecução penal em seu desfavor.



    Confira-se trecho da decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.541.231:



    “Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal. 



    Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que: 



    ‘[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.’ 



    Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. (...)



    Assentadas tais premissas e analisando o caso concreto sob julgamento, bem se percebe que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliada à quantidade de droga apreendida (5,8g de maconha de acordo com o termo circunstanciado de ocorrência), estão a evidenciar a atipicidade da conduta imputada ao recorrente. 



    No caso, consta dos autos que o acusado foi preso em flagrante porque trazia consigo uma porção de maconha, pesando 5,8g (Doc. 4). Na decisão de primeira instância, que reconheceu a atipicidade da conduta e desde logo determinou o arquivamento do feito, em razão da ausência de justa causa para a persecução penal, foi consignado que essa quantidade de droga apreendida poderia representar cerca de 
4 (quatro) porções individuais, conforme informação técnico-pericial (Doc. 15): (...).



    A Corte estadual, contudo, em recurso de apelação do Ministério Público, rechaçou a tese de atipicidade da conduta e cassou a decisão de primeira instância, a fim de que, com o retorno do processo à origem, fosse dado o regular processamento do feito (Doc. 76): (...).



    Diversamente do que foi decidido pelo Tribunal estadual, de acordo com a orientação firmada pelo Plenário desta CORTE no julgamento do RE 635.659, a conduta imputada ao recorrente deve ser excluída da incidência do tipo penal em questão. 



    A propósito, cito a decisão proferida pelo Min. LUIX FUX no julgamento do Habeas Corpus 243.270/SC, Dje 16/8/2024, que concedeu a ordem, ‘para reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar à origem que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE nº 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 506).’ 



    No mesmo sentido, a decisão por mim proferida nos autos do ARE 1.486.579/MG, Dje 15/10/2024, no qual dei provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo para absolver o recorrente com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, pois condenado pela prática do crime do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, porque trazia consigo 2,5 gramas de maconha. 



    Diante do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para ABSOLVER o recorrente da prática do crime do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, quanto aos fatos apurados no Processo nº 5002689-29.2022.8.21.4001/RS, que tramitou no Juízo do 8º Juizado Especial Cível e Criminal do Foro Regional da Restinga da Comarca de Porto Alegre” (DJe 28.4.2025).



    O acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente e determinar ao juízo da Vara Judicial da comarca de Tapera/RS que observe a orientação firmada por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário 
n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, em especial a eventual imposição das medidas educativas previstas nos incs. I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora