Tribunal: STF
Processo: RHC 263883
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-27
Data de publicação: 2025-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS: PONTO NÃO APRECIADO PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus protocolado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.005.334/PE



    2. Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos e 3 meses de reclusão, além de 100 dias-multa, no regime semiaberto, ante a prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137, de 1990, por diversas vezes em continuidade delitiva (e-doc. 4).



    3. O Tribunal Justiça negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 7).



    4. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator concedeu a ordem para redimensionar a pena em 3 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto. Contra essa decisão, foi interposto o citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste recurso, a defesa impugna acórdão da Sexta Turma do STJ que manteve pena-base acima do mínimo legal e regime inicial semiaberto em condenação por sonegação fiscal. Sustenta que o juízo de primeiro grau, ao fixar a pena-base em 2 anos e 10 meses, negativou indevidamente dois vetores do art. 59 do CP — antecedentes e consequências do crime — sem fundamentação idônea. Assinala que o STJ reconheceu a ilegalidade apenas quanto aos antecedentes, reduzindo a reprimenda, mas deixou de sanar o mesmo vício no vetor das consequências, o que configuraria contradição e teratologia. Alega, ainda, que a sentença majorou artificialmente o desvalor das consequências ao considerar o montante total do débito (R$ 307.425,93, com juros, multa e correção), em vez do valor originário da sonegação (R$ 116.000,00), incorrendo em bis in idem, pois o dano econômico é inerente ao tipo e não pode agravar novamente a pena pelo mesmo fundamento. 



    5.1. No tocante ao regime, afirma que o semiaberto é ilegal, porque a pena definitiva (3 anos, 7 meses e 15 dias) é inferior a 4 anos e não subsiste mais de uma circunstância judicial desfavorável, impondo-se, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP, o regime aberto.



    6. Requer o provimento do recurso para reduzir a pena-base ao mínimo legal, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena por restritiva de direitos, em razão da ausência de fundamentação idônea e da ilegalidade na dosimetria.



    7. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso.



    É o relatório.



    Decido.



    8. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    9. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. Na espécie, o Tribunal de origem, por ocasião do julgamento da apelação, manteve o patamar de exasperação da pena-base do recorrente, reportando-se ao valor devido ao Fisco. Eis o trecho pertinente do voto condutor do acórdão:



    “ Na análise das circunstâncias judiciais a magistrada ponderou negativamente apenas as consequências do crime, em virtude do alto valor devido as Contas Públicas que em 2012 totalizam R$ 307.425,93 (trezentos.e sete mil, quatrocentos e vinte e cinco reais e noventa e três centavos). Distanciando a pena base do mínimo legal em apenas 10 meses. Aplicando a pena-base de 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Pena que considero adequada e devidamente fundamentada, não merecendo reparos..” (e-doc. 7, p. 11; grifos acrescidos.)



    11. No STJ, o Ministro Relator, em decisão mantida pelo Colegiado, afastou valoração negativa dos antecedentes. Manteve, contudo, a valoração negativa do vetorial consequências do crime:



    “ Na espécie, o Tribunal manteve a pena-base acima do mínimo legal por desfavorecer os antecedentes com base em processos em curso. 



    Todavia, o entendimento do Tribunal a quo contraria a "pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e (HC n. 542.909/ES, relator de ações penais em curso para agravar a pena-base'" Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020 Dessa forma, redimensiono a pena. , DJe de 18/5/2020 ). 



    A pena básica fica acima do mínimo legal, mantido o desfavorecimento das circunstâncias (aumento de 5 meses por vetor) e afastados os antecedentes, resultando em 2 anos e 5 meses de reclusão” (e-doc. 25, p. 4; grifos nossos)



    12. A majoração da pena em razão do valor de R$ 307.425,93 — quantia devida ao erário — encontra respaldo em dados concretos, que transcendem os elementos ínsitos ao tipo penal, não havendo ilegalidade ou desproporção a ser corrigida.



    13. De um lado, o aumento da pena-base, como dito, foi fundamentado em circunstância objetiva — a extensão do dano ao patrimônio público —, elemento que extrapola o conteúdo normativo do tipo penal.



     14. De outro, não há desproporcionalidade, visto que a pena-base foi fixada em 2 anos e 5 meses de reclusão, distanciando-se apenas cinco meses do mínimo legal, dentro de uma faixa de variação de três anos (mínimo de 2 e máximo de 5 anos).



    15. Tal conclusão harmoniza-se com a jurisprudência consolidada desta Corte, que admite a valoração negativa das consequências do delito em hipóteses análogas:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXTENSÃO DO DANO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. INOVAÇÃO RECURSAL EM AGRAVO. INVIABILIDADE. 1. A extensão do dano causado pela prática de crime contra a Ordem Tributária constitui circunstância judicial idônea a influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente. Precedentes: HC 128.446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.12.2012. 2. Não há ilegalidade ou abuso de poder na hipótese em que, entre o mínimo de 2 (dois) e o máximo de 5 (cinco) anos de reclusão, a pena-base do paciente é fixada em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, por conta de sonegação que superou a monta dos seis milhões de reais. 3. A tese de bis in idem, ventilada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental, constitui inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Precedentes: HC 129.472-AgR/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 23.9.2015; RHC 121.748-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 1.9.2015; e HC 124.971-AgR/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 20.11.2014. 4. Ainda que superado o óbice de ordem processual, a alegação de bis in idem não se sustenta, ante a reforma da sentença de primeiro grau pela Corte Regional, com o decote da causa de aumento relacionada com a gravidade do dano à coletividade causado pelo delito (artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990) e a consideração do valor dos tributos sonegados exclusivamente para o agravamento da pena-base do paciente (1ª fase da dosimetria). 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 133.630-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; grifos acrescidos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. MATÉRIA DE ESTRITO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A revisão da pena fixada pelas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento na via do habeas corpus, que ‘não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório ensejador da fixação das penas’. Precedentes: RHC 121.774-AgR/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 11.12.2014; RHC 112.940/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.3.2013. 2. No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao Paciente. Por outro lado, o montante do prejuízo causado pelas condutas motivou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. 3. Este Supremo Tribunal Federal possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente. 4. A própria legislação penal concedeu ao julgador a possibilidade de, quando da análise dos fatos e das provas trazidas aos autos, avaliar a personalidade do agente, sem condicionar tal avaliação a qualquer meio de prova legalmente tipificado. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 134.491-AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 19/11/2018, p. 26/11/2018; grifos acrescidos).



    “(...) Verifico, ainda, que as consequências do delito igualmente ultrapassam o figurino combatido pelo núcleo do tipo penal, o que justifica a exasperação da pena-base. Com efeito, foram desviados valores vultosos – quase um milhão e meio de reais (precisamente R$1.456.875,00), tomando-se apenas o valor histórico, em 2004 – de fundo constituído por recursos públicos com o objetivo de contribuir para o desenvolvimento da região Norte (Lei 7.827/1989) e que deveriam ter sido aplicados pelo réu para a compra de ônibus novos, a serem utilizados na prestação do serviço de transporte coletivo urbano na cidade de Manaus/AM (fl. 14 do Apenso 2). Aplicando-se sobre tal montante uma correção monetária conservadora, chega-se a um total desviado de R$2.945.782,31 (dois milhões, novecentos e quarenta e cinco mil, setecentos e oitenta e dois reais e trinta e um centavos), em valores atuais – correção pelo IGP-M (FGV), efetuada pelo sítio eletrônico do Banco Central do Brasil, adotando-se, como data inicial, o mês da disponibilização do numerário na conta da EUCATUR pelo BASA (novembro de 2004), e o mês de abril de 2017, como data final –, o que evidencia o alto grau de reprovabilidade da conduta praticada, na medida em que frustrou, de maneira relevante, a consecução de um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, traduzido na redução das desigualdades regionais (art. 3º, III, da CF/1988). (...).”



    (AP nº 935/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/02/2018, p. 1º/08/2018; grifos acrescidos).



    “Penal. Habeas corpus. Apropriação indébita de contribuições previdenciárias. Pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação em dados concretos. Ausência de constrangimento ilegal. Observância dos critérios legais que regem a matéria. Ordem denegada. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. No caso, a pena-base encontra-se devidamente fundamentada em dados concretos, tais como a existência da conduta social desvirtuada, da personalidade delituosa e das consequências do crime, mostrando-se proporcional à necessária reprovação e prevenção do crime. 3. Ordem denegada.”



    (HC n° 104.902/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 01/08/2011; grifos acrescidos).



    16. No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que ele deve ser fixado com base na quantidade da pena, na reincidência e nas circunstâncias judiciais do art. 59:  



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (...)  



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    (...)        



     c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.        



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).   



    17. Assim, ainda que a pena definitiva seja inferior a 4 anos, não há constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto, diante da existência de circunstância judicial desfavorável. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, reveladores da jurisprudência desta Corte:   



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, no caso do tráfico de drogas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 218.184-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGA. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 213.295-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 23/05/2022, p. 06/06/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpusora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    18. Por fim, quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, observa-se que o tema não foi apreciado pelo STJ, o que obsta o exame direto por esta Suprema Corte, sob pena de dupla supressão de instância e de ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da Constituição Federal. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    19. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator