Tribunal: STF
Processo: HC 258539
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-30
Data de publicação: 2025-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (AREsp 2.679.527/SP, (eDOC 2, p. 214-219).



    Busca-se, em suma, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a ausência de fundamentação idônea para negar o tráfico privilegiado, bem como a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus.



    1.1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    1.2. Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração sem ter manejado irresignação regimental, bem como que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



     2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    3.1. Na espécie, a Magistrada de origem, após reconhecer a violação de domicílio por parte dos agentes policiais, julgou improcedente o pedido inicial por ausência de provas acerca da materialidade e absolveu a ora paciente.



    Em sede de apelação, o TJSP deu provimento ao recurso ministerial para condenar a acusada como incursa no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, procedendo à dosimetria nos seguintes termos (eDOC 2, p. 153-155):



    “[...]



    Fixo as bases nos mínimos de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos da irresignação ministerial; sem alterações na segunda fase. 



    Na derradeira etapa, inviável o reconhecimento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide artigo 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integra organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal - embora primária - com clareza solar, Mikaella “está envolvida com atividades criminosas” porque tinha em depósito, para fins de entrega a consumo de terceiros, razoável quantidade de entorpecentes (01 porção de maconha, pesando 116,36 gramas cf. laudo de fls. 66/69), além de balança de precisão com resquícios de drogas (cf. laudo de fls. 70/73); circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a hediondo .



    Não bastasse, há notícia de diversas ações penais em andamento (cf. certidão unificada de fls. 32/33 autos nºs 1500280-71.2020.8.26.0073 [ameaça e injúria]; e 1508820-40.2022.8.26.0073 [furto e receptação]), o que, embora não configure maus antecedentes ou reincidência, permite concluir que possui estruturação no meio delitivo e se dedica às atividades criminosas. 



    Destarte, à míngua de outras modificadoras, as reprimendas resultam definitivas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    Por fim, de rigor o estabelecimento do regime inicial semiaberto nos limites da impugnação recursal do Ministério Público (vide pedido de fl. 223: “O regime inicial deve ser o semiaberto, diante da quantidade da pena”) diante das circunstâncias do caso concreto, do quantum de pena e da primariedade da ré (cf. artigos 59, III; c.c. 33, § 2º, 'b' do Código Penal).



    Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base. 



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I). 



    Ex positis, dá-se provimento ao recurso ministerial para, afastada a ilicitude da prova, condenar Mikaella Francisco Guassu como incursa no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 ao cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo. Após o trânsito em julgado, cumpridas as diretrizes fixadas pela Resolução CNJ nº 417/219 (com redação dada pela Resolução CNJ nº 472/22) e pelo Comunicado nº 724/202310 da E. Corregedoria Geral de Justiça, expeça-se mandado de prisão.”



    No Superior Tribunal de Justiça, o agravo foi conhecido para não se conhecer do recurso especial (eDOC 2, p. 214-219).



    3.2. Nada obstante, em que pese o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, na medida em que a decisão emanada pelo Tribunal de origem afastou a incidência do redutor com base em meras conjecturas de que a paciente se dedicaria a atividades criminosas, forte na quantidade da droga apreendida e na existência de ações penais em curso.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Ademais, esclareço que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Na mesma linha:



    “[...] 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186.909 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 08.09.2020, grifei)



    “[...] A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018, grifei)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, sobretudo considerando que já se operou o trânsito em julgado para acusação. Defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar.



    3.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), levando a pena definitiva a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. 



    Finalmente, à luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.



    Da mesma forma, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar à paciente MIKAELLA FRANCISCO GUASSU a pena privativa de liberdade final em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e a pena de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 30 de junho de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente