Tribunal: STF
Processo: ARE 1561643
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-08
Data de publicação: 2025-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 50, fl. 5):



    APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE DE DROGA PARA O CONSUMO PRÓPRIO (LEI N. 11.343/06, ART. 28, CAPUT) - SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA E ABSOLUTÓRIA - INSURGÊNCIA MINISTERIAL - PRETENSA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO - INVIABILIDADE - APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE COCAÍNA - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA DESTINAÇÃO COMERCIAL DA DROGA - ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO NÃO DEMONSTRADO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IMPOSSIBILIDADE - BEM JURÍDICO TUTELADO - SAÚDE PÚBLICA - CONDENAÇÃO PELO DELITO MENOR - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que EVERTON SOARES PEREIRA foi inicialmente denunciado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Doc. 4).



    O Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis desclassificou a conduta inicialmente descrita na denúncia para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06. No mérito, julgou improcedente a denúncia para absolver o acusado (Doc. 30).



    Interposto recurso de Apelação, foi esse parcialmente provido pelo TJSC “para afastar a aplicação do princípio da insignificância e condenar o réu à pena de 6 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06” (Doc. 50, fl. 2).



    Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (Doc. 55). 



    A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, que o acórdão violou os arts. 1º, III, e 5º, caput e X da CF/88 (Doc. 58).



    Nas razões recursais, alega que, “o art. 28 da Lei 11.343/06, que criminaliza a aquisição, guarda, depósito, transporte e o porte de drogas para consumo pessoal, é substancialmente inconstitucional, por não guardar a necessária compatibilidade vertical com a Constituição da República de 1988” (Doc. 58, fl. 9).



    Enfatiza que, “a SUPREMA CORTE DA ARGENTINA, ao declarar a inconstitucionalidade do tipo penal da posse de droga para consumo próprio em 25/8/2009, valeu-se justamente de dois argumentos axiais: violação da esfera privada e ineficiência do dispositivo como meio de combate às drogas na sociedade” (Doc. 58, fls. 13-14).



    Segundo diz, “a criminalização da posse de drogas para consumo próprio restringe direitos fundamentais, especialmente o direito à autonomia ou à autodeterminação do indivíduo, que pode ser dessumido dos arts. 1.º, III, e 5.º, caput e X, da Constituição da República” (Doc. 58, fl. 16).



    Assevera que “o art. 28 da Lei 11.343/06 não é proporcional em sentido estrito, já que a intensidade do direito fundamental à autonomia atingido é menor que a importância da realização do direito à saúde pública que fundamenta o dispositivo” (Doc. 58, fl. 24).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário, “para que, reformando-se o acórdão recorrido, seja preliminarmente declarada a inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei 11.343/06 e, por consequência, determinada a absolvição do Recorrente desta imputação” (Doc. 61, fl. 17).



    O recurso foi inicialmente sobrestado (Doc. 63).



    O TJSC não admitiu o recurso, sob o fundamento de que “não há falar em aplicação do Tema 506 do STF, visto se tratar de substância diversa de cannabis sativa” (Doc. 93, fl. 2).



    Em sede de agravo, o recorrente refuta o referido óbice (Doc. 95).



    Ressalto que houve interposição de Recurso Especial (Doc. 59), o qual foi inadmitido na origem (Doc. 62). Houve a interposição de Agravo (Doc. 65), o qual não foi conhecido pelo Ministro relator no STJ (Doc. 76). Essa decisão transitou em julgado (Doc. 78).



    É o relatório. Decido. 



    No julgamento do RE 635.659/SP, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que:



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”



    Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas, verifica-se que, no caso concreto, foram apreendidas com o ora recorrente 16,3 gramas de substância identificada como “cocaína”.



    Considerando tais circunstâncias, a Corte estadual condenou o ora recorrente pelo crime previsto no art. 28, da Lei 11.343/06 com base nos seguintes fundamentos (Doc. 50, fls. 1-2):



    É cediço que para caracterizar o tráfico não é necessário o agente ser flagrado na venda do entorpecente. Considerando que o tipo que descreve o delito é aberto, o que importa para caracterização dele é que o réu esteja praticando uma das condutas descritas no tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em uma situação que permita que se demonstre que a finalidade do ato seja o comércio, de sorte que não há diferença entre seus núcleos verbais. 



    No que se refere ao tema, a Lei de Drogas fornece alguns elementos a serem sopesados pelo julgador, nos termos de seu art. 28, § 2º: para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. 



    Na hipótese dos autos, verifica-se que, embora tenha sido encontrado com o apelado uma peteca de cocaína e, próximo ao local em que ele estava, mais algumas porções desta substância, os policiais não souberam afirmar se o restante da droga era de fato pertencente ao réu, bem como se ele estava realizando o comércio de entorpecentes ali. 



    Vale frisar que os policiais fizeram breve campana no local e não verificaram qualquer movimentação típica de tráfico de drogas. Ademais, os agentes públicos afirmaram que fizeram a abordagem do réu somente porque a região era conhecida como ponto de comércio de entorpecentes. Além disso, não foi apreendido com o denunciado dinheiro ou qualquer outro petrecho habitualmente utilizado para a comercialização de drogas. 



    Portanto, não há circunstância concreta indicando a destinação comercial do entorpecente apreendido, tratando-se a tese ministerial de mera suposição, que, em matéria penal, não possui o condão de sustentar uma condenação. O que se tem nos autos é a apreensão de uma ínfima porção de cocaína que evidentemente era utilizada pelo acusado para seu consumo, não havendo materialidade para comprovar o delito do tráfico de drogas em razão da ausência de outros elementos que indiquem a destinação comercial da substância.



    [...]



    Dessa maneira, tendo em conta que deve ser levado em consideração, como acertadamente fez o magistrado sentenciante, o contexto fático no momento da apreensão, não há como reconhecer, indubitavelmente, que a droga apreendida era destinada ao tráfico de drogas, devendo-se manter a desclassificação operada na sentença. 



    Por outro lado, é inaplicável o princípio da insignificância ao delito em análise, pois a natureza do crime de posse de drogas para consumo pessoal é de perigo abstrato, consubstanciado no perigo social que a conduta representa e a sua reprovabilidade.



    [...] 



    Em assim sendo, deve ser afastada a incidência do princípio da insignificância, mantendose a desclassificação realizada na sentença. Por fim, observa-se que acusado é reincidente (ev. 55), razão pela qual não faz jus aos benefícios da Lei n. 9.099/95 (art. 76, § 2º, III). Desse modo, fixa-se ao réu a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 6 (seis) meses, nos termos do art. 28, II e § 4º, da Lei n. 11.343/06. À vista do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para afastar a aplicação do princípio da insignificância e condenar o réu à pena de 6 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade por infração ao art. 28 da Lei 11.343/06.



    Da análise dos autos, entendo que o TJSC não contrariou o que decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral, uma vez que esse não alcançou nenhuma outra substância além da “cannabis sativa” e, no caso em análise, o recorrente trazia consigo a substância entorpecente “cocaína”.



    Nesse sentido: ARE 1554325/RJ, Relator Min. CRISTIANO ZANIN, DJe 01/07/2025; RE 1553037/RS Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 26/06/2025; RE 1552770/RS, Relator Min. NUNES MARQUES, DJe 01/07/2025 e ARE 1555217/MS, Relator Min. LUIZ FUX, DJe 23/06/2025



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de agosto de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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