Tribunal: STF
Processo: Rcl 87099
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-06
Data de publicação: 2025-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta pelo Município de Canoas/RS contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho – TST no Processo 0020197 44.2022.5.04.0203, para garantir a observância das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 16/DF, do Recurso Extraordinário – RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG, e do Recurso Extraordinário – RE 760.931 RG/DF – Tema 246 RG.



    O reclamante aduz, em síntese, que “discute-se, nos autos de origem, o tema da pretensa responsabilização subsidiária da Administração Pública por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços por ela contratada” (doc. 1, p. 1).



    Afirma, ainda, que:



    [...] Os Juízos Trabalhistas entenderam que o Município de Canoas não se desincumbiu do ônus de provar a fiscalização do contrato, incorrendo em culpa in vigilando, o que foi confirmado até esgotadas as instâncias ordinárias [...] (doc. 1, p. 3). 



    Argumenta:



    [...] Não se pode considerar válida a interpretação que cria uma culpa presumida da Administração Pública. A Administração Pública não pode responder pelas dívidas trabalhistas de empresas a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato. 



    [...] A alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. 



    Afinal, a culpa dos entes públicos por “falhas na fiscalização” não pode ser satisfatoriamente comprovada sem qualquer elemento concreto, somente com base em presunções, sob pena de equiparar, novamente, as consequências do inadimplemento com aquelas da má fiscalização, restaurando uma realidade que o julgamento da ADC 16 pretendeu desarmar (doc. 1, pp. 46-47). 



    Segundo aduz:



    [...] No caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do ente público se encontra embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e no inadimplemento das verbas trabalhistas.



    [...] Assim, deve ser reconhecido que a decisão reclamada, proferida no âmbito do TST, não está em conformidade com o entendimento do STF, razão pela qual deve ser garantida a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida (doc. 1, pp. 47 e 50). 



    Ao final, aponta o preenchimento dos requisitos necessários para o provimento do pedido liminar e requer, no mérito, seja:  



    [...] julgada procedente a presente ação, reconhecendo-se a violação aos entendimentos firmados nos julgamentos do recursos RE nº 760.931/DF, RE 1298647/SP, e da ADC nº 16/DF [...] (doc. 1, p. 59).  



    É o relatório. Decido.  



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, deixo de requisitar as informações e de enviar o feito à Procuradoria-Geral da República (arts. 52, parágrafo único, e 161, parágrafo único, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).



    A demanda é procedente, pois a decisão impugnada afronta precedentes vinculantes  do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado. 



    O reclamante sustenta que o ato impugnado descumpriu o entendimento firmado por esta Suprema Corte ao julgar a ADC 16/DF, o RE 1.298.647 RG/SP – Tema 1.118 RG e o RE 760.931 RG/DF – Tema 246 RG.



    Por ocasião do julgamento da ADC 16/DF, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, esta Suprema Corte, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, assentou que a mera inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.  



    Observo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu também que eventual omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar as obrigações do contratado poderia gerar a responsabilidade acima referida, caso efetivamente demonstrada a culpa do ente público. 



    Esta Suprema Corte, ao  concluir o julgamento do Tema 246 RG (RE 760.931 RG/DF), em 26/4/2017, confirmou o entendimento firmado na ADC 16/DF e fixou a seguinte tese:  



    O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.  



    A tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a partir dos julgamentos mencionados, é a de que o art. 71, § 1°, da Lei n. 8.666/1993 não autoriza a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, isto é, pelo mero inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada.



    Entretanto, quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos contra o acórdão do RE 760.931 RG/DF, esta Suprema Corte elucidou que a Justiça Trabalhista, ao analisar a controvérsia, pode reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração, uma vez confirmada a conduta culposa do ente público. Destaca-se da ementa do referido julgamento o seguinte trecho:  



    [...] a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 



    Não é nova a divergência entre a interpretação e a aplicação dos padrões decisórios estabelecidos por esta Suprema Corte ao julgar os paradigmas indicados nesta demanda.



    Com efeito, em 27/2/2014, o Plenário do STF iniciou o julgamento da Reclamação 15.052 AgR/RO, concluído no ano de 2020. A votação foi dividida, ficando vencidos o Relator, Ministro Dias Toffoli, acompanhado dos Ministros Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Os Ministros Alexandre de Moraes e Edson Fachin não votaram porque sucederam, respectivamente, os Ministros Teori Zavascki e Joaquim Barbosa.



    A corrente vencedora, capitaneada pelo Ministro Marco Aurélio, deu provimento ao agravo do Estado de Rondônia em acórdão com a seguinte ementa: 



    AGRAVO – RECLAMAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF – VERBETE VINCULANTE Nº 10 DA SÚMULA – ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. A Justiça do Trabalho acabou por generalizar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública na tomada de serviços terceirizados, inobservando o disposto no pronunciamento do Tribunal na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, quando placitado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1990, no que exclui a citada responsabilidade (grifei).  



    O entendimento predominante, subscrito pela Ministra Cármen Lúcia, bem como pelos Ministros Luís Roberto Barroso e Luiz Fux, foi firmado com base na premissa de que a Justiça do Trabalho, em repetidas decisões, estaria se valendo de fundamentos meramente retóricos para evitar a aplicação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, na prática, leva a um aniquilamento de seus efeitos. Em um esclarecimento prévio ao seu voto, o Ministro Luís Roberto Barroso registrou que: 



    [...] se é uma questão de fato que o Ministro Toffoli [relator] verificou que, neste caso concreto, não houve burla à decisão, eu estou de acordo com Sua Excelência.



    Se, no entanto, como diz o Ministro Marco Aurélio, está havendo um padrão repetido de burla do precedente, aí, estou de acordo com a posição de Sua Excelência.  



    O julgamento pelo Plenário da Reclamação 15.052 AgR/RO, portanto, é emblemático, porque corporificou o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal de que, para conferir eficácia às suas decisões, deve adotar uma interpretação mais rigorosa ou até mesmo restritiva das teses firmadas sob a ADC 16/DF e o Tema 246 da Repercussão Geral.  



    Quando a fundamentação é genérica, sem a apresentação de elementos concretos, entende-se majoritariamente que não fica configurada a responsabilidade subsidiária da Administração.



    Em julgamento de outubro de 2020, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, consignou que não é possível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, a ensejar a responsabilização do ente público. Na mesma oportunidade, assentou que o comportamento negligente por parte da Administração Pública não pode ser presumido:



    CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DA CLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a Repercussão Geral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG. Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo. 2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente (Rcl 40.652 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5/11/2020).



    A Segunda Turma desta Corte Suprema, também por maioria, assentou, em acórdão da relatoria do Ministro Gilmar Mendes:



    Agravo regimental em reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. 6. Agravo regimental provido para julgar procedente a reclamação e cassar o acórdão reclamado, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do reclamante pelo adimplemento da condenação sem a comprovação de culpa, determinando que outro seja proferido, nos termos da jurisprudência desta Corte (Rcl 50.298 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9/12/2022 – grifei).



    Ressalto que, em 13/2/2025, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado terceirizado nos seguintes termos:



    1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.



    Nesse ponto, observo que, apesar de o precedente vinculante do Tema 1.118 RG ter sido editado mais recentemente, a impossibilidade de inversão do ônus da prova em favor do empregado já era entendimento majoritário em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal.



    No caso concreto, porém, observo que o TST, ao analisar o agravo em agravo de instrumento em recurso de revista, afirmou na ementa do acórdão:



      AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU  ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1118. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO REGIONAL. IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DE FGTS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DO TST. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do artigo 8º, § 1º, da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, em decorrência da ausência ou falha no seu dever de fiscalização do cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009.



    [...] V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada” (destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931 DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. 



    [...] Cumpre acrescentar que o Supremo Tribunal Federal, em 13/2/2025, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.298.647-SP (Tema 1118 de repercussão geral), por maioria de votos, fixou a seguinte tese de julgamento, sabidamente com efeito erga omnes e vinculante (artigo 102, §§ 2º e 3º da Constituição da República c/c a tese firmada no julgamento pelo Plenário do STF do Tema 885 da sua Tabela de Repercussão Geral e artigo 1.035 do CPC) conforme entendimento do Tema : “não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público”. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação e para o afastamento da incidência da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1118 de repercussão geral. 



    Agravo desprovido (doc. 6, pp. 1-3 – grifos no original).



 Extraio do referido acórdão os seguintes trechos:



    [...] pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. 



    Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. 



    Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. 



    Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).



    [...] É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). 



    Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. 



    Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT e pelos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito [...].



    [...] Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberia, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.



     Seria, portanto, exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. 



    Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, sempre defendi que não poderia haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só poderia mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que teria que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.



    [...] Expressamente declarada a culpa in vigilando a partir do contexto fático examinado e delimitado pelo Tribunal Regional do Trabalho, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 



    Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo do Município de Canoas (doc. 6, pp. 21-36 – grifei).



    Observo que, no caso, a Justiça do Trabalho, diante das falhas na execução do contrato, presumiu a culpa do ente público, sob o argumento de ausência de fiscalização, sem, contudo, comprovar a conduta omissiva ou negligente e o respectivo nexo de causalidade com o dano.



    Entretanto, em casos como o presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que há necessidade da efetiva comprovação da culpa do ente público. Nessa linha, cito os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TRANSCEDÊNCIA. CULPA IN VIGILANDO. PRESUNÇÃO. ADC 16/DF E RE 760.931/DF (TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). DESRESPEITO ÀS DECISÕES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – No caso em análise, a responsabilização do ente público foi realizada de maneira presumida, razão pela qual houve desrespeito ao que julgado por esta Corte no Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral e na ADC 16/DF. II - Agravo regimental a que se nega provimento (Rcl 47.845 ED-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14/2/2021).



    DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (Tema 246 da repercussão geral). 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou d