Tribunal: STF
Processo: HC 261542
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-12
Data de publicação: 2025-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do STJ, assim ementado (eDOC 2, pp. 1-2):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO  HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental no habeas corpus interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com pena de cinco anos de reclusão e 500 dias multa, em regime inicial fechado. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal na abordagem e prisão do agravante foi legal, e se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas. III. Razões de decidir 3. A atuação da guarda municipal foi considerada legal, pois houve fundada suspeita decorrente de denúncia anônima e comportamento de fuga do agravante, justificando a abordagem e prisão. 4. A dosimetria da pena foi fundamentada na natureza e quantidade das drogas apreendidas, justificando a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 5. A decisão afastou a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a habitualidade delitiva do agravante e a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes. IV. Dispositivo e tese 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A atuação da guarda municipal em situações de fundada suspeita é legal, desde que observados os limites legais. 2. A quantidade e natureza das drogas apreendidas podem justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal. 3. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser afastada quando demonstrada a habitualidade delitiva do acusado.”



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja afastada a circunstância judicial valorada negativamente, aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e fixado o regime inicial aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão parcial do habeas corpus.



    O paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo o Juízo de primeiro grau realizado a dosimetria da pena nos seguites termos (eDOC.02, pp. 19-28, grifei):



    “Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal em razão da natureza das drogas apreendidas - notadamente a cocaína e o crack -, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido), perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    (...)



    Na segunda fase, diante da menoridade relativa do réu, a pena retorna ao patamar mínimo.



    Justifica-se a não incidência da atenuante da confissão, não espontânea e sequer integral, em razão de sua inutilidade para o desate da ação penal. Isso porque a confissão de quem foi preso em flagrante em plena traficância, não tem o intuito de colaborar para a elucidação dos fatos. Não fosse suficiente, o presente decisum sequer referiu-se ao interrogatório do réu, portanto, sem infringência à Súmula 545 do STJ.



    Na última etapa, não deve incidir a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Diante das circunstâncias do delito -o acusado foi preso em flagrante na posse de elevada quantidade de drogas, qual seja, 114 porções de skunk, 132 de maconha, 253 de crack, 21 de cocaína, 110 de haxixe, 17 de lança-perfume e 41 de maconha e na posse de rádio transmissor e quantia em dinheiro, em ponto de tráfico, sabidamente dominado por facções criminosas, portanto, sem espaço para "traficantes ocasionais estranhos à organização criminosa", além de não comprovar de forma mínima o exercício de atividade lícita à época dos fatos (atestado de fl.177 refere-se a data posterior)- parece-me claro o acentuado envolvimento do réu no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, nos autos processuais nº 1505847-29.2023, que tramitou na Vara da Infância e Juventude, foi aplicada ao réu medida socioeducativa por ter praticado ato infracional equiparado ao tráfico (cert. fl.37).”



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor com base nesta fundamentação (eDOC.02, pp. 61-64, grifei):



    No primeiro momento, a pena-base foi, acertadamente, fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ante a “natureza das drogas apreendidas - notadamente a cocaína e o crack -, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido)”.



    No primeiro momento, a pena-base foi, acertadamente, fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ante a “natureza das drogas apreendidas - notadamente a cocaína e o crack -, fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido)”.



    No terceiro momento, à míngua de causas modificadoras, posto que “não deve incidir a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Diante das circunstâncias do delito -o acusado foi preso em flagrante na posse de elevada quantidade de drogas, qual seja, 114 porções de skunk, 132 de maconha, 253 de crack, 21 de cocaína, 110 de haxixe, 17 de lança perfume e 41 de maconha e na posse de rádio transmissor e quantia em dinheiro, em ponto de tráfico, sabidamente dominado por facções criminosas, portanto, sem espaço para "traficantes ocasionais estranhos à organização criminosa", além de não comprovar de forma mínima o exercício de atividade lícita à época dos fatos (atestado de fl.177 refere-se a data posterior)- parece-me claro o acentuado envolvimento do réu no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Além disso, nos autos processuais nº 1505847-29.2023, que tramitou na Vara da Infância e Juventude, foi aplicada ao réu medida socioeducativa por ter praticado ato infracional equiparado ao tráfico (cert. fl.37)” a sanção foi tornada definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.



    Obedecendo ao mesmo raciocínio acima explicitado, a reprimenda pecuniária ficou estabelecida em 500 (quinhentos) dias multa, no mínimo legal.



    Apesar do pleito da defesa, não era mesmo caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressalte-se, que, não há qualquer ilegalidade na consideração da quantidade de droga, na terceira fase da dosimetria da pena, como fundamento para afastar a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, desde que tal circunstância não tenha sido valorada na primeira fase como circunstância judicial negativa



    (...)



    Além do mais não foi este o único argumento utilizado pelo magistrado, acertadamente, para não aplicar a causa de não diminuição de pena (o apelante quando adolescente recebeu medida socio educativa a fato análogo a trafico de drogas).”



    Quanto ao pleito de afastamento da circunstância judicial desfavorável, entendo que não assiste razão ao paciente, porquanto a pena-base restou majorada em razão da natureza das drogas apreendidas, em conformidade com o que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006. Portanto, nesse ponto, não ha ilegalidade a ser sanada.



    Por outro lado, verifico que as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, das circunstâncias do flagrante (apreensão de 85ml de lança perfume, 442,5g de maconha, 4,4g de cocaína e 67g de crack em local conhecido como ponto de tráfico) e da situação de desemprego.



    Como se vê, o magistrado não embasa seu convencimento em provas robustas e idôneas, à luz da jurisprudência desta Corte, para negar a incidência da causa de diminuição de pena. Ao contrário, utiliza-se de mera presunção e indícios.



    A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nesse contexto, esclareço que as circunstâncias do flagrante comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que a ausência de comprovação de renda fixa também não pode ser ponderada em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 12 de setembro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente