Tribunal: STF
Processo: ARE 1551501
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-22
Data de publicação: 2025-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “Ação anulatória de débito fiscal. AIIM nº 4.118.153-0 lavrado em razão do não pagamento de ICMS no período de novembro de 2013 a dezembro de 2015. Não inclusão dos valores cobrados a título de royalties sobre o valor das vendas realizadas aos franqueados. Sentença de improcedência. Manutenção. Decadência parcial já afastada, não cabendo mais discutir a questão. Hipótese de incidência de ISS já declarada inconstitucional por decisão do C. Órgão Especial desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 9021348-14.2006.8.26.0000, tendo em vista a extrapolação, pelo Município, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. Royalties, por outro lado, que, por fazerem parte de uma das etapas da cadeia econômica, devem ser considerados como componentes do preço final ao consumidor. Multa e atualização monetária dentro da legalidade. Recurso da autora não provido”. (eDOC 95, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 102, § 2º; 146 e 150 do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se o entendimento desta Corte, firmada no tema 300, no âmbito da repercussão geral, no sentido de que é constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia. Aduz-se que, desde esse julgamento, os tribunais de justiça do país tem anulado as pretensões ilegais dos estados em tributar os royalties pelo ICMS e ICMS-ST, para evitar a bitributação.



    Argumenta-se que a base de cálculo do ICMS-ST, no caso dos autos, é ilegal, porque extrapola as disposições do artigo 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/03 e do artigo 8º da Lei Complementar 87/96. 



    Assevera-se que a natureza jurídica dos royalties não possui relação com a atividade mercantil desenvolvida pela parte recorrente e, por consequência, não devem ser considerados para fins de determinação da base de cálculo do ICMS e do ICMS-ST.



    Sustenta-se que não há em que se falar na tributação dos royalties de franquia pelo ICMS-ST no presente caso, tendo em vista a vedação à bitributação pelo ordenamento jurídico brasileiro, assim como a inexistência de lei complementar nesse sentido.



     Aduz-se que os royalties não fazem parte da operação mercantil de compra e venda de mercadorias, mas, sim, da relação jurídica relativa ao licenciamento de direitos de propriedade industrial, inserido no contexto de um contrato de franquia, sujeitando-se apenas ao ISS.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta o afastamento da tributação dos royalties de franquia pelo ICMS-ST, tendo em vista a vedação à bitributação, em razão da incidência do ISS, assim como a inexistência de lei complementar nesse sentido.



    Com relação a esse ponto, o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Também não se acolhe a argumentação quanto à bitributação, já que, como igualmente fundamentado na decisão de primeiro grau, o órgão Especial desta Corte decidiu quanto à inconstitucionalidade da cobrança de ISS em relação aos contratos de franquia, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 9021348-14.2006.8.26.0000, tendo em vista a extrapolação, pelo Município de São Paulo, do âmbito de abrangência de sua competência material tributária. 



    Ademais, vale reiterar que o C. STJ, no julgamento do REsp 953.840/RJ, sob relatoria do Exmo. Min. Luiz Fux assim entendeu:



    "A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer. Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios."



    Por outro lado, a incidência do ICMS, conforme sustentado pela FESP, decorre das operações de circulação de mercadorias subsequentes, pois leva-se em conta o preço final a ser praticado na venda do produto franqueado ao consumidor final, visto ser este quem efetivamente arca com o valor pago a título de royalties. 



    Tal prática encontra respaldo no § 7º do artigo 150 da Constituição Federal, no que diz respeito à substituição tributária, e, quanto à incidência do ICMS sobre a operação ora examinada, verifica-se consonância com o artigo 155 da Constituição Federal, que estabelece as regras gerais quanto ao ICMS, relegados à regulamentação por meio de lei complementar. 



    Entretanto, sobreveio a LC 87/96, que dispõe, em seu artigo 8º, a respeito da base de cálculo do ICMS para os casos de substituição tributária, nos seguintes termos:



    (...)



    Diante disso, nota-se que a base de cálculo do ICMS-ST para as operações subsequentes e que não têm relação alguma com a prestação de serviços pelo franqueador ao franqueado, é obtida de acordo com os dispositivos legais acima mencionados, pelos quais o franqueador recolhe, por substituição tributária, antecipadamente, o ICMS decorrente da saída do estabelecimento do franqueado para o consumidor final, cujo cálculo é realizado com base no preço final estimado de venda do produto. 



    Assim, por fazerem parte os “royalties” de uma das etapas da cadeia econômica, devem ser considerados como um dos componentes do preço final ao consumidor”. (eDOC 95, p. 4-6)  



    Depreende-se do excerto acima que o tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório dos autos, bem como na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação infraconstitucional aplicável (Lei Complementar 87/96), assentou que a base de cálculo do ICMS-ST, na hipótese, não tem relação com a prestação de serviços pelo franqueador ao franqueado. Nesses termos, consignou a inexistência de bitributação.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Ademais, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual civil. Acórdão do STJ. Análise de questão decidida em segundo grau. Impossibilidade. Recurso de competência de outro Tribunal. Análise de pressupostos de admissibilidade recursal. Ausência de repercussão geral. Tributário. ISS. Enquadramento das atividades. Necessidade de reexame de fatos e provas e da legislação infraconstitucional. 1. Não se admite recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no qual se suscite questão resolvida na decisão de segundo grau. 2. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 598.365/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo a pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros tribunais, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 3. Para reformar o acórdão do Tribunal local e acolher as alegações da recorrente, especialmente no que tange ao real enquadramento de suas atividades nos itens da LC nº 116/03, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como da legislação ordinária. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido”.



    (ARE 835.424 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 28.4.2015)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, “d”, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    (RE 927.274 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 28.6.2016)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 95, p. 9), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de julho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente