Tribunal: STF
Processo: HC 254594
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 2.459.740/MG, nos termos da seguinte ementa:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.



    1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).



    2. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o registro de outra condenação por tráfico de drogas e a confissão de que o apenado vendia entorpecentes, aliados à existência de ato infracional análogo ao crime de tráfico e contemporâneo ao delito em questão, evidenciam a dedicação do agravante a atividades criminosas e obstam o reconhecimento da minorante.



    3. A desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório, providência inadmissível na via estreita.



    4. Agravo regimental improvido (doc. 6, p. 43).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta:



    No caso em tela, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, como consta no voto de V. Exa., ao mencionar que o réu é primário, reconheceu que ele não possui condenações definitivas anteriores, o que impede a conclusão de que estaria dedicado a atividades criminosas.



    Desse modo, não há que se falar em habitualidade criminosa ou de vinculação a organização criminosa, uma vez que a condenação anterior por tráfico de drogas não transitou em julgado, não podendo, portanto, ser considerada para fins de reincidência ou como maus antecedentes.



    Em vista disso, o afastamento da redutora não considerou outras condenações, já que restou reconhecida a primariedade do paciente, o que, inclusive, compreende os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Ademais, é importante destacar que a confissão do paciente quanto a venda de entorpecentes, registrada no flagrante, foi usada equivocadamente de modo a aumentar a pena. A confissão, em diversas decisões, é vista como um elemento que pode atenuar a pena, especialmente quando realizada espontaneamente e quando contribui para o esclarecimento fático.



    Contudo, a confissão, no presente caso, foi utilizada para argumentar que o paciente seria dedicado às atividades criminosas, o que não constitui um fundamento apto para comprovar tal dedicação ao tráfico de drogas, em especial quando, por si só, a confissão não é suficiente para afastar o redutor do tráfico privilegiado.



    Cabe, ainda, mencionar que a fundamentação utilizada pelo acordão recorrido no sentido de que as gírias do agravante “são típicas de indivíduos envolvidos na criminalidade” é completamente desprovida de juridicidade eis que não ser justifica considerar que o agravante se dedica a atividades criminosas, já que tal argumento implicaria em juízo de valor meramente especulativo, dissociado dos critérios objetivos exigidos para a exclusão da benesse legal. Afinal, as gírias são usadas frequentemente por uma ampla parcela da população, não se podendo afirmar que a linguagem utilizada por alguém seja indicativo suficiente para caracterizar a dedicação as atividades criminosas.



    Quanto ao fundamento acerca dos atos infracionais, este não é idôneo e não pode ser usado para caracterizar atividades criminosas, pelo simples fato que atos infracionais não são crimes e não se confundem com infrações penais e, diante da necessidade de se resguardar o superior interesse das crianças e adolescentes, não há que se invocar a sua prática como forma de exasperar a punição na esfera penal.



    Portanto, não há que se cogitar habitualidade criminosa considerando a prática de ato infracional pelo paciente quando menor para deixar de aplicar a minorante. Tal entendimento ofende toda a sistemática nacional e internacional de proteção à criança e ao adolescente (doc. 1, pp. 8-9).



    Ao final, requer a concessão da ordem, para:



    a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima;



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e,



    c) estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena (doc. 1, pp. 13-14).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    No acórdão impugnado, constam os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:



    A decisão agravada não merece reparo.



    O Tribunal de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fls. 469-470 – destaques acrescidos):



    Pretende a Defesa o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que o apelante não possui condenação com trânsito em julgado, não ficando comprovado o seu envolvimento com a criminalidade.



    O privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, deve agraciar tão somente aos marinheiros de primeira viagem, o que não é o caso do acusado dos autos.



    Dispõe o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 que:



    [...]



    Extrai-se do aludido dispositivo legal, para que seja aplicada a minorante em comento, é necessário que se demonstre cumulativamente nos autos que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre à organização criminosa.



    Ao exame da CAC do acusado (fls. 301/304 doc. único), observa-se que ele é primário, não obstante já registre uma condenação por tráfico de drogas, por crime praticado em 16/06/2021, ainda não transitada em julgado. Contudo, essa condenação, aliada aos demais elementos dos autos, demonstra sua dedicação às atividades criminosas.



    Ora, após a prática desse crime (16/05/2021), o acusado foi novamente pilhado na mercancia ilícita (16/06/2021), já demonstrando que faz disso seu meio de vida.



    Registre-se, ainda que, no momento do flagrante, Edson confessou aos policiais que realmente vendia drogas (fl. 11 e PJE mídias). Além disso, ao ser ouvido durante a lavratura do APFD, o apelante assim se manifestou "estava na rua olhando, na atividade, gritando galo para os meninos da pista" (fl. 13).



    Evidente que esses termos de sua fala, essas gírias, são típicas de quem já está embrenhado na criminalidade.



    Corroborando sua dedicação às atividades ilícitas, tem-se que Edson já respondeu quando menor por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, sendo beneficiado com a remissão c/c prestação de serviços à comunidade, por fato datado de 01/06/2017 (fl. 136/137), já registrando outros processos pela prática do mesmo crime.



    E, muito embora tais não podem ser considerados como maus antecedentes ou reincidência, demonstra de forma inequívoca que vem o réu, desde há muito, se dedicando às atividades ilícitas.



    Dessa feita, não restando comprovado que o réu era “traficante de primeira viagem”, incabível a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    Diante disso, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto restando a condenação no quantum de 5 (cinco) anos de reclusão, o regime realmente deve ser o semiaberto, não preenchendo os requisitos do art. 44 e 77 do CP, para fins de não cumprimento da pena aflitiva imposta.



    Segundo a jurisprudência deste Tribunal Superior, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).



    Ademais, "não há como aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que a Corte de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos que evidenciam a dedicação dos acusados a atividades criminosas" (AgRg no HC 541.363/MT, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020).



    Na espécie, as instâncias ordinárias afastaram a minorante do tráfico privilegiado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que demonstram a dedicação do agravante a atividades criminosas.



    Consignou-se que, embora tecnicamente primário, o agravante já registrava outra condenação por tráfico de drogas, além de ter confessado aos agentes policiais que vendia entorpecentes e dado declaração com gírias típicas de quem se dedica ao crime.



    Destacou-se que, quando menor de idade, respondeu por ato infracional análogo ao tráfico, por fato datado de 1/6/2017, ou seja, pouco mais de 3 anos antes do delito ora analisado (16/5/2021).



    Assim, não há ilegalidade na aplicação da pena, pois a Corte de origem rechaçou de maneira fundamentada a sua incidência, entendendo que o agravante não satisfaz as exigências do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    [...]



    Por fim, a desconstituição do julgado impugnado demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível nesta via estreita, mormente por ter sido observado, no caso em testilha, o princípio do livre convencimento motivado, consoante acima delineado.



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 6, pp. 46-50 — grifei).



    Na minha compreensão, embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. RECORRENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO À TRAFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do recorrente à traficância foi baseada, não só pela existência de registros por atos infracionais análogos ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. Além disso, conforme assentaram as instâncias ordinárias, ele é nascido em 6/11/2011, possui registros por atos infracionais nos anos de 2016, 2017, 2019 e, no ano de 2020, há um termo circunstanciado; até que, em 3/3/2021, foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Ou seja, não houve espaço de tempo considerável entre os atos infracionais praticados pelo recorrente e o alcance da maioridade penal em fins de 2019.



    IV – É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    V – Considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal em razão de as circunstâncias judiciais serem todas favoráveis ao acusado (art. 59 do CP, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006), bem como em virtude de a reprimenda ao final estabelecida ser inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), entendo que o regime prisional mais adequado ao caso sob análise é o intermediário, tal como previsto no art. 33, § 2º, b, do CP. Outros julgados do STF no mesmo sentido.



    VI – Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto (RHC 240.028 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/5/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido.



    V – Agravo regimental improvido (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS NOS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 232.657 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 3/11/2023).



    Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenatória).



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da “idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 218.441 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/10/2022).



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para se afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido (RHC 190.434 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16/11/2021).



    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros por atos infracionais pretéritos, mas também em razão de ele já registrar outra condenação por tráfico de drogas, “além de ter confessado aos agentes policiais que vendia entorpecentes e dado declaração com gírias típicas de quem se dedica ao crime”.



    Como se vê, a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas está demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Tais circunstâncias afastam a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Por fim, mantida a reprimenda tal como fixada pelas instâncias ordinárias, em 5 anos de reclusão, não há falar em regime prisional diverso do semiaberto, nem tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos (art. 44, I, do CP).



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator