Tribunal: STF
Processo: ARE 1543681
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-10
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Nestor Lachman & Cia Ltda formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional do debate. Nas razões do agravo, sustenta a ofensa direta à Constituição, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim resumido:



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. MP Nº 1.147/2022. MP 1.159/2023. LEI 14.592/2023. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL OBSERVADA.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 62, §1º, III, e § 12º; 146, III, “c”; e 195, § 12º, da Constituição Federal. Aduz a impossibilidade da exclusão do ICMS da apuração da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, com a alteração promovida pela MP nº 1.159/2023. Sustenta que a vedação imposta pela Medida Provisória nº 1.159/23, e mantida pela posterior Lei nº 14.592/2023, as quais incluíram o inciso III, no §2º, do art. 3º, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para determinar a exclusão do ICMS da apuração dos créditos do PIS/COFINS, ofende a sistemática constitucional da não-cumulatividade das contribuições. Afirma, por fim, que a Exposição de Motivos 10/2023 MF, referente a Medida Provisória nº 1.159/23, não tratou de maneira fundamentada e suficiente o preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Tribunal Regional manteve a sentença denegatória da segurança ao concluir pela ausência de direito da recorrente à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias, vez que a alteração da Medida Provisória n. 1.159/2023 mostra-se coerente com a sistemática da não cumulatividade, vez que, não havendo incidência do tributo na etapa anterior, não há falar em creditamento sobre tal montante.



    Consignou, ainda, que o STF já se manifestou no sentido de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade do PIS e da COFINS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Conforme prevê o art. 195, §12, da CRFB, "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". 



    Como se vê, a Constituição da República outorgou ao legislador infraconstitucional liberdade para estipular os critérios e os beneficiários da não cumulatividade, autorizando que isso fosse feito com diferenciações para alguns segmentos de contribuintes, ou seja, possibilitando o desconto das respectivas bases de cálculo de determinados bens, serviços e despesas. 



    O sistema legal da não cumulatividade das contribuições ao PIS e da COFINS foi instituído pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, tendo sido reconhecida a constitucionalidade da sistemática pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas nº 34 e 756.



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    Assim, não há inconstitucionalidade no fato de a legislação ordinária veicular restrições quanto às despesas que podem gerar o crédito não cumulativo, na medida em que o art. 195, §12, da CRFB faz alusão à não-cumulatividade na forma da lei. Inconstitucionalidade haveria apenas se a legislação veiculasse restrições absolutamente desproporcionais e que inviabilizassem, por completo, o uso da sistemática não cumulativa, o que não se verifica no caso em análise. 



    Cumpre ressaltar que a norma em análise, referente à vedação ao creditamento em PIS e COFINS do ICMS incidente nas operações de aquisição (art. 3º, §2º, III, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), está em sintonia com os princípios da capacidade contributiva e do não-confisco, uma vez que limita-se a afastar hipótese de creditamento de despesa tributária não incluída na base de cálculo das referidas contribuições sociais. 



    Ademais, tampouco há falar, no aspecto, em matéria reservada a Lei Complementar, tendo em vista que o art. 146, inciso III, da CRFB exige a edição de Lei Complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive a respeito de créditos tributários (alínea 'b'), no que não se insere a regulamentação específica a respeito de vedação ao creditamento de contribuições ao PIS e da COFINS.



    A partir da leitura dos §§2º e 3º dos art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, verifica-se que as hipóteses de vedação ao creditamento das contribuições ao PIS e da COFINS previstas na legislação são absolutamente legítimas, pois impedem a apuração de créditos das contribuições em relação a despesas sobre as quais não tenham incidido as contribuições na etapa anterior. 



    Nesses casos, não há fundamento legal para a apuração de créditos das contribuições ao PIS e da COFINS, pois não há incidência tributária na etapa anterior a justificar a técnica do creditamento, "voltada a afastar o “efeito cascata” na atividade econômica, considerada a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços (...)" (RE 607642, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-267 DIVULG 06-11-2020 PUBLIC 09-11-2020).



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    Não se verifica qualquer inconstitucionalidade na norma acima transcrita por violação aos princípios da não cumulatividade e da razoabilidade. 



    Em verdade, a referida limitação decorre da própria sistemática da não cumulatividade, uma vez que, não havendo recolhimento das contribuições sobre o ICMS incidente na aquisição do insumo, não há oneração da cadeia produtiva (em relação ao ICMS) e, portanto, não se justifica o creditamento pretendido. 



    No que diz respeito aos princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, de igual forma, não há qualquer violação, uma vez que todos os contribuintes que ocupam uma mesma posição jurídica perante a autoridade fiscal terão os mesmos direitos reconhecidos. Não havendo recolhimento de ICMS na operação de aquisição, não haverá, em nenhum caso, direito ao creditamento. 



    Violação à livre concorrência e à isonomia haveria se os contribuintes em situações desiguais (que adquiriram bens com e sem a incidência de ICMS) obtivessem o creditamento das contribuições ao PIS e da COFINS sobre tal valor, indistintamente.



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    Por fim, registra-se que a vedação ao creditamento de ICMS em PIS e COFINS observou o princípio da anterioridade nonagesimal, pois o art. 14, II, da Lei 14.592/2023 convalidou os art. 1º e 2º da Medida Provisória n. 1.159/2023, que tratou da impossibilidade de creditamento do ICMS incidente em operação de aquisição, e esta, por sua vez, em seu art. 3º, previu que a produção dos seus efeitos só se daria a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação quanto às alterações promovidas pelos art. 1º e 2º, na parte em que alteram o inciso III do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.



     A respeito da matéria, este Pretório Excelso, ao apreciar o RE 841.979, paradigma do Tema n. 756/RG, concluiu possuir o legislador ordinário autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, §12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Confira-se:



    Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade.



    1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.



    2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II).



    (...)



    6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.



    (RE 841.979, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 756/RG, DJe de 9 de fevereiro de 2023)



    Nessa linha:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Tributário. PIS e COFINS. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Princípio da não cumulatividade. Autonomia do legislador infraconstitucional. Direito ao aproveitamento de créditos. Matéria infraconstitucional. 



    1. Consoante a orientação do Supremo Tribunal Federal, o legislador ordinário possui autonomia para tratar da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, podendo negar créditos em determinadas hipóteses e concedê-los em outras, de forma genérica ou restritiva, desde que respeitadas as demais normas constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança.



    2. A controvérsia relativa ao alcance do direito de crédito que se depreende do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.883/03 demanda a análise da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    (RE 1.392.591 AgR-segundo, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 28 de novembro de 2022)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS AO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. VEDAÇÃO. LEI FEDERAL 14.592/2023. CREDITAMENTO. DISCIPLINA. AUTONOMIA DO LEGISLADOR ORDINÁRIO. TEMA 756 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 841.979. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DA INSURGÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.



    (RE 1.526.795, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 28 de fevereiro de 2025)



    As razões de decidir adotadas nesses precedentes são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido não merece reparos. 



    Para além disso, aponto que divergir das conclusões alcançadas na origem — quanto a impossibilidade da recorrente à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de mercadorias — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado na MP n. 1.159/23, e nas Leis n. 14.592/2023, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003), e do conjunto fático-probatório, circunstância que atrai a incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula/STF. Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. Nessa linha:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    (RE 1.400.663 AgR, Tribunal Pleno, ministra Rosa Weber, DJe 16 de maio de 2023)



    Cito, ainda, os seguintes pronunciamentos, sob o ângulo monocrático: RE 1.529.334, ministro Edson Fachin, DJe de 19 de fevereiro de 2025; ARE 1.529.331, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de dezembro de 2024; RE 1.514.887, ministra Cármen Lúcia, DJe de 9 de outubro de 2024.



    Ademais, esta Suprema Corte, ao analisar o RE 568.503/RG, paradigma do Tema n. 278/RG, consignou que o prazo da anterioridade nonagesimal deve ser contado da publicação da medida provisória que modificou a isenção tributária, e não da publicação da lei que resultou de sua conversão. Somente nas hipóteses em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida apenas na conversão da medida provisória em lei, é que a cobrança do tributo ocorrerá após noventa dias da publicação da referida lei. Na oportunidade foi firmada a seguinte tese de repercussão geral:



    I - A contribuição para o PIS está sujeita ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 195, § 6º, da Constituição Federal; 



    II - Nos casos em que a majoração de alíquota tenha sido estabelecida somente na conversão de medida provisória em lei, a contribuição apenas poderá ser exigida após noventa dias da publicação da lei de conversão.



    (RE 568.503, Tribunal Pleno, ministra Cármen Lúcia, DJe de 14 de março de 2014)



    No caso concreto, restou esclarecido pela origem que o prazo da anterioridade nonagesimal foi observado a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.157/2023, uma vez que foi a referida MP que afastou a possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS. Assim, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a ótica adotada pela Suprema Corte. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI 9.718/98. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONTAGEM. INÍCIO. PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.724/98.



     O prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da medida provisória que modificou a contribuição em análise, e não da publicação da lei que resultou da sua conversão. Precedentes de ambas as Turmas. Agravo regimental de que se conhece, mas a que se nega provimento.



     (RE 402.573 AgR, Segunda Turma, ministro Joaquim Barbosa, DJe de 15 de agosto de 2008) 



    (...) Contribuição social. Majoração de alíquota. Medida Provisória nº 1.523/96. Lei nº 9.528/97. Cláusula de convalidação. Possibilidade. Anterioridade nonagesimal. Termo inicial. Primeira edição. Precedentes. (...) 



    4. O termo inicial para o cômputo da anterioridade nonagesimal é a edição da primeira medida provisória que majora a contribuição social, no caso de reedições. Precedentes. 



    5. Agravo regimental não provido. 



    (AI 810.740 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 10 de junho de 2015)



    Por fim, no tocante a insurgência da recorrente no sentido de que a Exposição de Motivos n. 10/2023 MF, referente a MP 1.159/23, não tratou de maneira fundamentada e suficiente o preenchimento dos requisitos constitucionais de relevância e urgência, assim se pronunciou o juízo de origem:



    Acerca dos requisitos constitucionais de relevância e urgência inscritos no art. 62,caput, da CRFB, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento no sentido de que "no limitado controle dos requisitos formais da medida provisória deve o Poder Judiciário verificar se as razões apresentadas na exposição de motivos pelo Chefe do Poder Executivo são congruentes com a urgência e a relevância alegadas, sem adentrar ao juízo de fundo que o texto constitucional atribui ao Poder Legislativo" (ADI 5599, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). 



    Assim, embora os pressupostos para a edição de medidas provisórias se exponham ao controle judicial, a análise a ser feita neste aspecto é restrita, justificando-se o reconhecimento da inconstitucionalidade apenas em hipóteses excepcionalíssimas, quando atestada a inexistência cabal dos requisitos de relevância e de urgência, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (ADI 4980, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2022). 



    No caso, analisando-se a Exposição de Motivos da MP nº 1.159/2023, cujos art. 1º e 2º restam convalidados pelo art. 14, II, da Lei n 14.592/2023, constata-se a suficiente demonstração da urgência e da relevância da medida, dada a "[...] importância que as Contribuições Sociais têm para o financiamento da Seguridade Social e ao iminente dano aos cofres públicos causado pelo desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins".



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    De igual forma, não há falar no caso em inconstitucionalidade formal dos art. 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, por ausência de pertinência temática com a originária MP nº 1.147/2022. 



    O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que o contrabando legislativo, que macula a lei de conversão de medida provisória, somente se configura na hipótese de inserção, pelo Poder Legislativo, de "emendas que versem assuntos totalmente alheios, estranhos, sem nenhuma conexão ou afinidade com o tema da medida provisória" (ADI 5769, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 28/11/2022). 



    No caso em tela, não só a MP nº 1.159/2023 dispôs acerca da tributação de PIS e COFINS, como também a redação original da MP nº 1.147/2022 tratou da mesma matéria em seu art. 2º: (...)



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo, no sentido de que, não sendo editado o decreto legislativo até 60 (sessenta dias) após a rejeição ou a perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas decorrentes dos atos praticados durante seu prazo de validade conservar-se-ão por ela regidas, bem como que a análise dos requisitos atinentes a urgência e relevância da medida provisória é tarefa que incumbe ao Poder Executivo. Nesse sentido:



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA. EXAME JUDICIAL DOS PRESSUPOSTOS DE URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. EXCEPCIONALIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À LEI MAIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL.



    1. A jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que, nos termos do art. 62, § 11, da Constituição Federal, não sendo editado o decreto legislativo até 60 (sessenta) dias após a rejeição ou a perda de eficácia da medida provisória, as relações jurídicas decorrentes de atos praticados durante a vigência serão por ela regidas.



    2. A análise dos requisitos atinentes a urgência e relevância da medida provisória é tarefa que incumbe ao Poder Executivo, cabendo ao Judiciário, apenas em caráter excepcional, a aferição do preenchimento dos aludidos pressupostos. (...)



    (RE 1.408.764 AgR, Segunda Turma, minha Relatoria, DJe de 14 de setembro de 2023)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



     5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC). 



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 10 de abril de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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