Tribunal: STF
Processo: RE 1501135
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-10
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cuja ementa transcrevo: 



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. QUINZENA QUE ANTECEDE A CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO. RECURSOS NÃO PROVIDOS.



    1. O caso dos autos não promove discussão de lei em tese, pois o risco de ser cobrado indevidamente por contribuições previdenciárias resta evidenciado na própria resistência do fisco nos presentes autos e configura suficiente concretude a ensejar a impetração.



    2. O efeito da sentença mandamental se restringe a cunho meramente declaratório de direito a eventual compensação, sujeitando-se a mesma à apuração da administração fazendária, consoante entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso representativo de controvérsia. (REsp 1124537/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 18/12/2009)



    3. O ‘auxílio-creche’ não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição (Súmula nº 310/STJ), não há incidência da contribuição previdenciária.



    4. Não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e quinzena que antecede a concessão de auxílio doença/acidente, consoante entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).



    5. O indébito pode ser objeto de compensação, que se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedou a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença, proibição confirmada pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo. (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).



    6. Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.



    7. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162/STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.



    8. Apelação e Reexame Necessário desprovidos.” (eDOC 11, p. 11-12)



    Posteriormente, a União opôs embargos de declaração, que foram parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias; in verbis:



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ACOLHIMENTO PARCIAL.



    1. São cabíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial contiver pelo menos um dos vícios trazidos pelo art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).



    2. Há omissão no v. acórdão, tendo em vista a declaração de constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias (Tema 985). 



    3. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, decidiu ser constitucional a cobrança da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o terço constitucional de férias. No julgamento do RE 1.072.485/PR (Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 31/08/2020), a Suprema Corte, por maioria de votos, declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a referida verba, sob o fundamento de que a totalidade do valor percebido pelo empregado no mês de gozo das férias constitui pagamento dotado de habitualidade e de caráter remuneratório, razão pela qual se faz legítima a incidência da contribuição.



    4. Quanto ao mais, o que se constata, em verdade, é a nítida intenção da embargante de afastar os fundamentos da decisão colegiada - contrários aos seus interesses - e rediscutindo o mérito da causa obter a modificação do julgado, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração. 



    5. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.” (eDOC 19, p. 5-6)



    Remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, foi dado provimento ao recurso especial da Fazenda para determinar que o Tribunal de origem efetuasse novo julgamento dos declaratórios, manifestando-se expressamente sobre a tese da limitação etária para o gozo da isenção de contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de auxílio-creche.



    Ao realizar novo julgamento, a instância a quo acolheu os aclaratórios, sem efeitos infringentes, a fim de acrescer fundamentação quanto ao referido tópico, conforme a ementa a seguir:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. LIMITE ETÁRIO. EC 53/2006. NATUREZA JURÍDICA DO REEMBOLSO. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO SEM EFEITO INFRINGENTE.



    1. Em cumprimento à decisão da Corte Superior, renova-se o exame dos embargos de declaração especificamente quanto ao ponto assinalado, com o acréscimo de fundamentação no sentido de que, embora reduzido o limite de idade de até 6 para até 5 anos de idade, na previsão de assistência gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador (artigo 7º, XXV, CF, com a EC 53/2006), a natureza jurídica do benefício não deixa de ser exatamente a mesma, destinado a indenizar, por reembolso, despesas essenciais ao bem estar do trabalhador.



    2. Perceba-se que o artigo 7º da Constituição Federal prescreve garantias mínimas e, havendo lei que outorgue mais benefícios, sem que seja reputada inconstitucional, não se pode alegar que deixe de ter vigência e aplicabilidade, razão pela qual se o empregador cumpre a lei, não declarada inválida, e esta prevê auxílio-creche até seis anos de idade e, ao mesmo tempo, que se trata de valor não computável na base de cálculo de contribuição previdenciária do segurado, nos termos do artigo 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, cujas disposições relevam na discussão do âmbito de incidência das demais contribuições previdenciárias, não cabe cogitar de negativa de vigência à EC 53/2006 na decisão que reconhece inexigível a tributação sobre tal montante.



    3. Se a Constituição Federal garante o mínimo, nada obsta que a lei outorgue maior benefício ao trabalhador e que, por sua vez, o empregador, ao reembolsar tal despesa, possa excluir o valor respectivo na apuração da contribuição previdenciária patronal em conformidade com a legislação de regência, sem qualquer vício na interpretação sistêmica de normas de direito social e, ao contrário, garantindo-lhe maior eficácia possível.



    4. Embargos de declaração acolhidos para, em cumprimento à decisão da Corte Superior, acrescer fundamentação ao acórdão embargado, porém sem efeito infringente.” (eDOC 27, p. 5)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 150; 194; 195, I, a e § 5º; e 201, § 11, do texto constitucional, bem como à EC 53/2006.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o tribunal de origem declarou a inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre auxílio-creche, ao fundamento de que teria natureza indenizatória, razão pela qual não deveria compor sua base de cálculo.



    Alega-se que, nos termos do art. 22, I, da Lei 8.212/1991, a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados. Aduz-se que a regra geral é de que a totalidade do recebido pelo empregado constitui a base de cálculo da contribuição.



    Argumenta-se que a expressão “folha de salários” contida no texto constitucional, que delimita a base de incidência da contribuição, deve ser entendida como toda e qualquer remuneração paga ao empregado, como contraprestação pelo trabalho que desenvolve em caráter não eventual e sob a dependência do empregador, proveniente de uma relação de emprego.



    Assevera-se que o auxílio-creche possui caráter remuneratório, por constituir pagamento ao empregado em decorrência de seu contrato de trabalho, sendo devida a contribuição previdenciária do empregador sobre a integralidade dos valores pagos, ainda que só possa ser efetivamente usufruída dada certa condição, qual seja, a existência de filho em idade superior a 5 (cinco) anos.



    Sustenta-se o limite de cinco anos de idade dos filhos e dependentes para a não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche recebido pelos trabalhadores. 



    Afirma-se assim que não devem ser consideradas, para fins de reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária, as despesas em favor de filhos maiores de cinco anos de idade.



    É o relatório.



    Decido. 



    Na hipótese, observo que a parte recorrente sustenta a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título das auxílio-creche.



    Com relação à referida verba, registro que o entendimento desta Corte é no sentido de que a matéria referente à natureza das verbas pagas pelo empregador, para fins de incidência da contribuição previdenciária sobre a folha, como na hipótese, possui índole infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA UNIÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL afirma ter caráter infraconstitucional a discussão acerca da natureza jurídica da verba para fins de incidência tributária. 2. Agravo Interno a que se nega provimento”. (RE 100.7651 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 30.8.2018) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. 1. A jurisprudência do Supremo entende ser infraconstitucional a discussão acerca da incidência de tributos baseada na natureza da verba. 2. Agravo regimental a que nega provimento” (RE 944.020 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 6.5.2016) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES 1. A jurisprudência desta Suprema Corte entende ser de índole infraconstitucional a discussão da natureza da verba (remuneratória ou indenizatória) para fins de incidência de tributo. 2. Nos termos do art.85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.” (RE 967.780 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 8.8.2017)



    Nesse contexto, cabe ressaltar o julgamento, por esta Corte, do mérito do RE-RG 565.160 (tema 20), acerca do alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Eis a ementa desse julgado:



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal”. (RE 565.160, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 23.8.2017) 



    Nessa ocasião, este Tribunal assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/1991. Nesse contexto, definiu que deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I, e 201, § 11, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).



    Entretanto, remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Transcrevo, a propósito, elucidativo trecho desse paradigma:



    “Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’.” (grifou-se)



    Com efeito, a tese fixada por esta Corte não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do recurso extraordinário, em razão da inexistência de status constitucional da matéria.



    Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE-RG 1.260.750 (tema 1.100), da sistemática da repercussão geral, no qual este Tribunal assentou inexistir repercussão geral e fixou a tese de ser “infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”. Confira-se a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.” (ARE 1.260.750 RG, Rel. Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Por fim, verifico que a parte sustenta que o acórdão recorrido negou aplicação à EC 53/2006 no ponto em que alterou o antigo limite constitucional para educação infantil de 6 para 5 anos. Aduz-se que a não incidência da contribuição sobre as verbas recebidas a título de auxílio-creche se restrinja a referido limite de idade.



    Não obstante, ressalto que a questão referente à alteração do prazo na Constituição do direito à assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas, quando muito, poderia ensejar a discussão sobre o termo final do auxílio concedido, o que não está em disputa nos autos.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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