Tribunal: STF
Processo: RE 1563311
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-29
Data de publicação: 2025-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal em face de acordão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, embora a acusação aponte que a existência de provas capazes de manter a condenação imposta pela instância ordinária, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido.(e-doc. 45)



    Embargos de declaração foram rejeitados.(e-doc. 59)



    O recorrente sustenta contrariedade aos artigos 5º, inciso XLIII, e 93, IX, ambos da Constituição Federal.



    Alega, em síntese, que 



    “(...) a absolvição do recorrido apenas pela ausência de apreensão de material entorpecente, mesmo diante da conclusão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais pela existência de materialidade do crime de tráfico de drogas, tendo em vista as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, contrariou o artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, considerando a gravidade concreta da conduta do paciente e a vedação da proibição da proteção deficiente conferida pela Constituição Federal”.



    Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, para reformar o acórdão proferido pela Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça.



    Examinados os autos. Decido.



    O recurso merece provimento.



    Preliminarmente, anoto que, apesar de o recurso extraordinário não se traduzir em via processual adequada ao reexame de matéria fático-probatória, ele o é para a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador e que constavam nas molduras judiciais anteriores. 



    Nessa segunda hipótese, não há necessidade de substituição das premissas fático-probatórias já fixadas pelos juízos anteriores para a alteração da conclusão, mas tão somente sua reanálise de acordo com o direito aplicável (requalificação jurídica).



    Essa é a hipótese dos autos, sobre a qual cito precedentes de nossa remansosa jurisprudência:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA PRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA. 1. A mera revaloração jurídica dos elementos de prova utilizados na apreciação dos fatos pelo magistrado de primeiro grau não implica reexame do acervo fático-probatório, porquanto meramente jurídica a questão de fundo. Precedentes. 2. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, ‘o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida (HC nº 66.334-6/SP, Tribunal Pelno, redator para o acórdão o Ministro Moreira Alves, publicado no DJ de 19/05/89), salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis’ (HC 108.374, Rel. Min. Luiz Fux)” (HC 126.542-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.5.2015). 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC nº 132.981-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 6/8/18).



     



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Recurso especial. Revaloração do conjunto fático-probatório. Admissibilidade. Hipótese que não se confunde com reexame de provas. Precedentes. Estupro (art. 213, § 1º, do CP). Pena. Dosimetria. Continuidade delitiva (art. 71, CP). Majoração da pena no máximo legal de 2/3 (dois terços). Admissibilidade. Delitos praticados durante 6 (seis) anos contra a mesma vítima. Imprecisão quanto ao número de crimes. Irrelevância. Dilatado lapso temporal que obsta a incidência do aumento em apenas 1/6 (um sexto). Ordem denegada. 1. A revaloração de elementos fático-jurídicos, em sede de recurso especial, não se confunde com reapreciação de matéria probatória, por se tratar de quaestio juris, e não de quaestio facti. Precedentes. 2. Na espécie, toda a matéria fática foi bem retratada na sentença e no acórdão do tribunal local, razão por que se limitou o Superior Tribunal de Justiça a emprestar-lhe a correta consequência jurídica. 3. Segundo pacífica jurisprudência da Suprema Corte, o quantum de exasperação da pena, por força da continuidade delitiva, deve ser proporcional ao número de infrações cometidas. Precedentes. 4. A imprecisão quanto ao número de crimes praticados não obsta a aplicação da causa de aumento de pena da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (dois terços), desde que haja elementos seguros que demonstrem que vários foram os delitos perpetrados ao longo de dilatado lapso temporal. 5. Ordem denegada” (HC nº 127.158, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 27/8/15).



    Adentrando na questão de fundo, o cerne da discussão, no caso concreto, é averiguar a possibilidade de condenação do acusado por tráfico de drogas sem a apreensão da droga, mas valendo-se outros elementos indicativos da mercancia ilegal.



    Especificamente sobre a dinâmica dos fatos as instâncias ordinárias registraram, na parte que interessa ao deslinde da controvérsia:



    “Consta dos autos que policiais civis tomaram ciência de que Jonathan, v. "Lak", com o auxilio de outros comparsas, promoveriam o tráfico de drogas na região do bairro Goiânia adjacências. Através de interceptações telefônicas, autorizadas por este Juízo, os policiais constai que o numeral interceptado pertencia ao denunciado Dione Apolion. Este, por sua manteve diversas conversas de cunho criminoso com o codenunciado Sérgio, v. 'Gordão/Serginho um homem de prenome Warley e também com indivíduos não identificados todas tratando de tóxicos, armas, homicídios entre outros. Segundo consta na denúncia, Dione ainda contava com a ajuda de sua amásia Fernanda e de sua sogra, as quais eram responsáveis por avisar o acusado da presença policial. 



    Extrai-se da inicial, que policiais militares integrantes do Batalhão da ROTAM encontraram na casa de Dione, em Sabará, 01 (uma) porção avulsa de crack, 06 (seis) barras de maconha, 01 (uma) porção avulsa de maconha, 01 (uma) uma balança de precisão, 01 (um) cartucho intacto calibre 22, 01 (um) cartucho intacto calibre 32, 02 (dois) cartuchos intactos calibre 380 e 01 (um) cartucho intacto calibre 9mm, tendo que o acusado mencionado essas perdas durante uma ligação interceptada. 



    Dione também contaria com o auxílio do corréu Douglas, v. "Jacaré", indivíduo apontado como um dos fornecedores da quadrilha. André Ramos, v. "Tim", também denunciado, foi identificado pelos investigadores vez que negociou entorpecentes com Dione por diversas vezes.



    (...)



    Douglas, v. "Jacaré", também possui outro comparsa, o codenunciado Ricardo Luiz, que seria o responsável por aliciar clientes para Douglas. Ricardo também seria aliciado à Vitor Leon, v. "O Cara de Óculos", sendo que ambos vendiam drogas. 



    (...)



    Narra a exordial que Ricardo Luiz mantinha relações com aos acusados Neybert, v. "Nei" e Luiz Alberto, v. "Chato", todas ligadas ao narcotráfico. Luiz Alberto, v. "Chato", teria negociado a compra de volumosa quantidade de drogas sintéticas com o corréu Diego Júnio. 



    (...)



    Das interceptações do acusado Neybert, os investigadores identificaram o réu Aleksander, v. "Alex", constatando se tratar de mais um dos associados para a prática de venda ilícita. 



    (...)



    Evoluídas as investigações, identificou-se o usuário do terminal (31) 9.9291-8967: Aleksander Fonseca Guimarães, v. "AlexlNego". Segundo os agentes de polícia incumbidos das investigações, Aleksander e Neybert travavam diálogo com frequência, destacando-se a conversa entabulada no dia 27.04.2016, na qual os investigados tratam do comércio de drogas em "bocas de fumo" situadas no aglomerado Morro do Papagaio (ti. 228). Também registram informações de que Aleksander encontra-se acautelado em estabelecimento prisional, fato que não o impede de coordenar transações envolvendo a compra e venda de entorpecentes



     Foram interceptadas mensagens de texto trocadas entre Neybert (31 98889-2828) e Aleksander, cujo teor do diálogo evidencia que o usuário da linha telefônica n° (31) 9.9291- 8967 (posteriormente qualificado como Aleksander) fornece entorpecentes a Neybert. 



    (...)



    Tais conversas, colocam por terra a versão dos acusados, que afirmaram que não mantiveram contato enquanto Aleksander estava preso. Além do mais, os documentos de tis. 2291230, corroboram com a versão do investigador de Polícia quando afirma que Aleksander foi preso dirigindo uma moto de Neybert. 



    Os diálogos supracitados ainda desqualificam a tese defensiva de Aleksander de excludente de ilicitude para o tráfico, ante a ausência de autoria eis que nelas o réu negocia o fornecimento de drogas, conduta típica do art. 33 da Lei 11.343106”(e-doc. 8, grifo nosso)



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça mineiro chancelou a sentença condenatória no que diz respeito a existência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas, referindo-se às interceptações telefônicas. Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRELIMINAR DO 4º RECORRENTE – RECORRER EM LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – PEDIDO PREJUDICADO – PRELIMINAR DO 8º RECORRENTE - ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO A AMBOS OS DELITOS – POSSIBILIDADE APENAS QUANTO AO 9º RECORRENTE – 6º RECORRENTE – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – CABIMENTO – AUSENCIA DE VINCULO ASSOCIATIVO PARA COM OS OUTROS RÉUS – DEMAIS RECORRENTES – MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES – NECESSIDADE – PENAS CORPORAIS – REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – POSSIBILIDADE QUANTO A TODOS OS CONDENADOS – AUSENCIA DE EFEITOS PRÁTICOS PARA ALGUNS – 7º RECORRENTE – AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – NECESSIDADE – AGENTE QUE OSTENTA UMA ÚNICA CONDENAÇÃO APTA A CONFIGURAÇÃO DE REINCIDENCIA – 1º RECURSO – RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – DESCABIMENTO – 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º E 10º RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS – 9º RECURSO PROVIDO. - 1. Inadmissível se encontra o deferimento do direito de recorrer em liberdade vez que o processo está pronto para julgamento, estando presentes ainda os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. As gravações telefônicas realizadas de acordo com os preceitos legais mediante prévia autorização judicial são perfeitamente válidas, não havendo se falar em ilicitude das provas obtidas. 3. Não havendo nos autos provas de que um dos recorrentes tenha praticado os crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06 deve ser decretada a sua absolvição. 4. Inviável é a condenação de um dos apelantes pela prática do delito de associação para o tráfico, pois não presentes os requisitos necessários. 5. Impõe-se a condenação quando comprovadas estão a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, afastando-se o pleito absolutório. 6. Inexistindo nos autos elementos para negativar algumas das circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal devem estas serem valoradas favoravelmente aos acusados. 7. Tendo um dos acusados apenas uma condenação definitiva anterior em seu desfavor apta a configurar a apenas a reincidência deve a circunstância judicial atinente aos antecedentes criminais ser valorada em seu favor. 8. Inviável se encontra a restituição do veículo apreendido pois demonstrado o uso deste na prática do comércio ilícito.”



    Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus, tendo a Corte Superior concluído pela ausência de materialidade do delito do art. 33, caput, da lei de drogas e absolvido o paciente, destacando a falta de apreensão da droga. Assim ficou sintetizada a decisão (e-doc. 45):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese, embora a acusação aponte que a existência de provas capazes de manter a condenação imposta pela instância ordinária, não houve apreensão de drogas, razão pela qual não há demonstração da materialidade delitiva. 2. "A Terceira Seção desta Corte Superior reiterou o posicionamento pela impossibilidade de condenação, pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, quando não há apreensão de droga, ainda que sejam mencionadas outras provas a indicar a dedicação do acusado à venda de entorpecentes. Na oportunidade, concluiu-se que, 'embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam 'drogas' a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados' (HC n. 686.312/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Ministro Rogerio Schietti, 3ª S., DJe 19/4/2023)" (AgRg no AREsp n. 2.411.534/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024). 3. Agravo regimental desprovido.”



    Conforme veiculado nos autos, as instâncias ordinárias soberanas na análise de fatos e provas demonstraram a ligação do recorrido com grupo criminoso voltado ao comércio ilegal de drogas, com base nos diálogos telefônicos devidamente autorizados pelo Poder Judiciário. A esse respeito, destaque-se trechos apontados pelo TJMG:



    [...] Há também nos autos, f. 224/225 do volume 01 conversa entre os mesmos envolvidos onde Neybert indaga a Ricardo se um terceiro chegou a depositar certa quantia em sua conta bancária que ao que consta seria oriunda da comercialização de drogas. 



Também neste sentido podemos citar a conversa contida à f. 228 do volume 01, onde Neybert negocia com o também denunciado Aleksander a aquisição de 200g de entorpecente, oportunidade em que aquele elucida que havia conseguido a droga com o agente de alcunha "Gordão". 



Esta é a conversa: 



E as 200g daquela que te dei ideia? 



Dissibolei com gordão 



Vô mandá um aí baratin. 



Vc tira dele, beleza? 



Esquenta não Blz. 



Vô passa a caminhada pra dona dele só força. A dona dele fez a conta de tudo que temos descontando as 200, mais como você já desembolsou com gordão suave.”



    Assim, embora não tenha havido apreensão de droga com o recorrido - mas na casa de um dos integrantes do grupo - as decisões proferidas pelo Juízo sentenciante e pelo Tribunal de Justiça apontaram outros elementos que evidenciam a ligação com o grupo, notadamente as conversas captadas.



    Com efeito, a decisão do Superior Tribunal de Justiça diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois a ausência de apreensão de entorpecentes não implica, necessariamente, a atipicidade da conduta ou a absolvição do réu se presentes outras provas capazes de demonstrar a mercancia ilícita. A propósito, trago à baila recente julgado, envolvendo questão análoga à debatida nestes autos:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Grupo estruturado para o exercício do tráfico de drogas. A ausência de apreensão da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade. Precedentes. 3. A materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas pode ser atestada por outros elementos de prova. 4. Agravo improvido.(HC 234725 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 25/01/2024)



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSAO GERAL DA MATÉRIA. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DOS ENTORPECENTES. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Cumprida a obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral da matéria discutida nos autos. O tema controvertido (a) é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide. 



    2. A ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita. Precedentes.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento.



    (ARE 1.476.455 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe 24/4/2024 - grifei)”



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Grupo estruturado para o exercício do tráfico de drogas. A ausência de apreensão da droga não é causa de absolvição por ausência de materialidade. Precedentes. 3. A materialidade do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas pode ser atestada por outros elementos de prova. 4. Agravo improvido.



    (HC 234.725, Segunda Turma, ministro Gilmar Mendes - DJe 25/1/2024, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL: NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE EVIDENCIADA POR PROVA ROBUSTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO CONDENATÓRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO-CRIME: EXCEPCIONALIDADE. 



    1. A demonstração da materialidade do crime de tráfico de drogas, em casos excepcionais, ante a ausência da apreensão de entorpecentes, pode se dar por outros elementos probatórios. Dissentir da conclusão adotada pelas instâncias antecedentes implicaria inviável reexame de fatos e provas. 



    [...]



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (HC 220.281 AgR, Segunda Turma, ministro André Mendonça - DJe 15/8/2023, grifei)



    Na mesma direção:



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. NÃO APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. COMPROVAÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS E INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. A falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal (CPP, art. 167). Precedentes.



    2. A via estreita do habeas corpus não permite refutar o robusto conjunto probatório, colhido sob o crivo do contraditório, que atesta a existência da infração penal. 3. Ordem denegada.



    (HC 130265, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 13/06/2016)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido que a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal, notadamente por laudo preliminar. Precedentes.



    2. Quanto à alegação de que não restou comprovada a existência de associação criminosa, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, o que não é possível na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 176827 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 18/06/2020)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, cassar o acordão do Superior Tribunal de Justiça que absolveu o ora recorrido por ausência de materialidade do delito.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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