Tribunal: STF
Processo: HC 255952
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-08
Data de publicação: 2025-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. FRAUDE A LICITAÇÃO E PECULATO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TESE DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO NO CRIME DE FRAUDE A LICITAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REEXAME DE FATOS 
E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 7.5.2025, por Guilherme Silva Araujo, advogado, em benefício de Claudionor Cardoso Machado e Lisete Barrim Marques Machado, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 20.2.2025 a 26.2.2025, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 949.780/RS, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta do processo terem sido os pacientes condenados, em 4.11.2019, pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Torres/RS às penas de quatro anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e cinquenta dias-multa (paciente Lisete Barrim Marques Machado) e de quatro anos e seis meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e sessenta dias-multa (paciente Claudionor Cardoso Machado), pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal).



     3. No julgamento da Apelação Criminal n. 5001325-87.2013.8.21.0072, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 14.12.2022, negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, para “condenar os réus nas sanções do art. 90 da Lei 8666/93, redimensionando as penas” (fl. 2, e-doc. 5). Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO. ARTIGO 312, 
DO CÓDIGO PENAL. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. FRAUDE 
À LICITAÇÃO. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93. INCONFORMIDADE MINISTERIAL. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AFASTADO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. ARTIGO 288 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APENAMENTOS REDIMENSIONADOS. 



    I - O conjunto probatório é suficiente a comprovar que os acusados, mediante fraudulento processo de inexigibilidade de licitação, promoveram o desvio de verba pública na contratação de shows para a festa de ano novo de 2011/2012 do Município de Torres. Condenação mantida. 



    II - Da mesma forma, as provas revelaram que os réus concorreram para a fraude no procedimento licitatório de inexigibilidade de licitação nº 047/2011, através da utilização de documentos ilegítimos e da omissão propositada das exigências legais que seriam indispensáveis para evitar dano ao erário. 



    III - Afastado o princípio da consunção entre o delito de peculato e o de fraude à licitação. Com efeito, os delitos são autônomos, tutelam bens jurídicos diversos, se operam em momentos consumativos distintos e um não se constitui meio necessário para a prática do outro, já que os crimes subsistem, em qualquer contexto fático, independentemente do outro. Relator vencido nesta parte. 



    IV - O delito do art. 90, da Lei 8.666/93 é de natureza formal, bastando, portanto, para sua consumação, que haja frustração ao caráter competitivo do certame licitatório, sendo dispensável a aferição de vantagem pelo agente. 



    V - Os fatos delituosos ocorreram em 2011, quando a redação do art. 288, do CP, previa ‘associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes’, posteriormente alterada quando da edição da Lei 12.850/13. Em observância à irretroatividade da lei mais gravosa, e considerando que apenas três réus praticaram os delitos em conluio, não há como se reconhecer a associação criminosa. 



    APELOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS. UNÂNIME. APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. PENAS REDIMENSIONADAS, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO” (fl. 44, e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitado 
(fls. 95-98, e-doc. 8).



    Foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal estadual. 



    4. Contra a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, a defesa interpôs o Agravo em Recurso Especial n. 2.469.846/RS no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido, em 17.10.2023, pela Presidência daquele Superior Tribunal.



    A defesa interpôs agravo regimental, não conhecido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 30.11.2023.



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados, e a condenação transitou em julgado, em 4.3.2024 (fl. 341, e-doc. 8).



    5. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5001325-87.2013.8.21.0072, impetrou-se o Habeas Corpus n. 949.780/RS no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.10.2024, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração. Essa decisão foi confirmada pela Quinta Turma daquele Superior Tribunal, que, em sessão virtual de 20.2.2025 a 26.2.2025, negou provimento ao agravo regimental interposto pela defesa, em acórdão com a seguinte ementa:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se buscava a absolvição dos agravantes pelo crime de fraude à licitação, ou, subsidiariamente, a aplicação do princípio da consunção entre os crimes de fraude à licitação e peculato-desvio. 



    2. O acórdão impugnado condenou os agravantes pelo crime de fraude à licitação, entendendo haver provas suficientes de que os agentes, em conluio, desviaram recursos em prejuízo ao erário, por meio de contratos firmados sem licitação. 



    II. Questão em discussão 



    3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a absolvição dos agravantes por falta de dolo específico no crime de fraude à licitação, ou se é aplicável o princípio da consunção entre os crimes de fraude à licitação e peculato. 



    4. Outra questão em discussão é a revisão da dosimetria da pena aplicada ao agravante Claudionor, em razão da alegada falta de fundamentação idônea para a análise desfavorável da culpabilidade e das consequências do crime de peculato. 



    III. Razões de decidir 



    5. A condenação pelo crime de fraude à licitação foi mantida, pois as instâncias ordinárias reconheceram, de forma unânime, a configuração do dolo dos agravantes em frustrar o caráter competitivo da licitação. 



    6. O princípio da consunção não foi aplicado, pois os delitos de peculato e fraude à licitação tutelam bens jurídicos diversos e não há nexo de dependência entre as condutas. 



    7. A dosimetria da pena foi considerada adequada, uma vez que a culpabilidade do agravante Claudionor foi fundamentada na sua posição central na sociedade empresária envolvida no desvio, e as consequências do crime foram avaliadas como expressivas devido ao elevado prejuízo ao erário.



    IV. Dispositivo e tese 



    8. Agravo desprovido. 



    Tese de julgamento: ‘1. A condenação por fraude à licitação exige a demonstração do dolo específico de frustrar o caráter competitivo do certame. 2. O princípio da consunção não se aplica quando os crimes tutelam bens jurídicos diversos e não há nexo 
de dependência entre as condutas. 3. A dosimetria da pena pode considerar a posição central do agente na prática delitiva e o elevado prejuízo ao erário como circunstâncias desfavoráveis’” (fls. 1-2, 
e-doc. 9).



    6. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que “não há, de fato, fundamentação suficiente apta a enquadrar os pacientes como incursos no delito de fraude à licitação. O que se ressalva, inclusive, é que ainda que o caráter competitivo possa ter ocorrido, a descrição legal do tipo é clara em exigir que o ato tenha sido feito com o fim específico de fraudar mediante ajuste” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assevera que “não houve fundamento capaz de demonstrar em nenhum momento o ajuste prévio realizado para o fim de fraudar o procedimento licitatório, inexistindo, pois, tipicidade formal também aqui. E aqui é importante ressaltar: Tal análise dispensa a incursão fático-probatória. Basta que esta Suprema Corte analise a cadeia decisória que se perceberá que não há uma linha sequer indicando o ajuste” (fl. 9, e-doc. 1).



    Argumenta ser “forçoso reconhecer a atipicidade da conduta tipificada no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, eis que ausentes as elementares de ‘mediante ajuste’ e o especial fim de obtenção de vantagem por parte dos pacientes, tornando-se indispensável a absolvição por força do art. 386, III, do CPP” (fl. 10, e-doc. 1).



    Alega que, “entendendo-se por executado o delito de fraude licitatória, anota-se que fora utilizado como meio exclusivo para obter quantia ilegal às custas do Estado, qualificando-se, assim, como crime-meio e, portanto, passível de ser absorvido pelo delito fim (peculato)” (fl. 13, e-doc. 1).



    Afirma que, quanto ao paciente Claudionor Cardoso Machado, teriam sido valorados elementos inerentes ao tipo penal para a exasperação da pena-base (fls. 14-15, e-doc. 1).



    Defende que “o prejuízo de R$ 262.535,00 não é razão suficiente para justificar a maior reprimenda do agravante, tendo em vista que o desvio desse valor foi contra o Município de Torres, não existindo registros de qualquer prejuízo efetivo gerado ao Município pelo desvio de R$ 262.535,00. Excelências, inexiste documento ou simples relato de falta de prestação de serviços do Munícipio de Torres em razão da perda específica desse valor e das condutas criminosas de Claudionor” (fl. 15, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “a) reconhecer a atipicidade da conduta descrita no art. 90 da Lei n. 8.666/93 e, via lógica, declarar a absolvição dos pacientes por força do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 



    b) subsidiariamente, reconhecer a transgressão do art. 90 da Lei de Licitações como crime-meio para a execução do delito tipificado no art. 312 do Código Penal, decretando a absolvição dos pacientes quanto ao primeiro delito, à luz do princípio da subsunção. 



    c) reconhecer a ilegalidade no cálculo dosimétrico da pena de Claudionor Cardoso Machado para afastar o vetor negativo das circunstâncias judiciais de culpabilidade e consequências do crime” (fl. 16, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. O decreto condenatório dos pacientes transitou em julgado em 4.3.2024, antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 7.5.2025. 



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



     “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade 
ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de flagrante constrangimento ilegal, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação dos pacientes em relação ao crime de fraude à licitação, nestes termos:



    “No caso, o acórdão impugnado assim consignou ao acolher o pleito do Ministério Público e condenar os recorrentes pelo crime de fraude à licitação: 



    ‘Com efeito, entendo que há provas suficientes de que os agentes, em conluio, desviaram, em proveito próprio ou alheio e em prejuízo ao erário, a elevada quantia de R$ 262.535,00 (duzentos e sessenta e dois mil, quinhentos e trinta e cinco reais), de que tinham posse em razão do cargo do codenunciado Valmir Daitx Alexandre. 



    Através da inexigibilidade de licitação, o Município de Torres contratou apresentação/shows para o réveillon, junto à sociedade empresária Top Show e Eventos Ltda., da qual eram sócios os acusados Claudionor e Lisete. Todos os contratos firmados com a referida empresa foram intermediados pelo réu Roniel, na condição de Secretário Municipal do Turismo, que já vinha negociando contratações de bandas para a realização do evento em questão antes mesmo de qualquer atuação formal por parte da municipalidade.’ (e-STJ, fl. 141) 



    Conforme registrado na decisão agravada, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou alteração de classificação típica em razão de conclusões acerca do contexto fático, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.



    Ilustrativamente: (...)



    Sobre o tema, não se desconhece que para a condenação pelo crime do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, ‘é necessário demonstrar o conluio doloso de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação’ (REsp n. 2.022.490/PB, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). 



    A propósito, concluiu o Magistrado na sentença que ‘o que assoma com toda força, ao esquadrinharem-se tais peças documentais, é muito mais do que meras irregularidades de cunho formal, ficando escancarada a má-fé, o ardil, o objetivo de engodo, a fraude combinada, e já adiantando o posicionamento deste juízo, inclusive a própria consecução do resultado lesivo que se buscava.’ (e-STJ, fl. 95). 



    Outrossim, vale registrar que foi reconhecido de forma unânime pela instância ordinária que os agravantes concorreram para a prática do delito licitatório, ‘o que se afirma por meio dos documentos ilegítimos emitidos a burlar a exigência contida nos artigos 25 e 26 da Lei de Licitações’ (e-STJ, fl. 180), inexistindo, portanto, dúvida quanto ao dolo de fraudar ou frustrar o caráter licitatório. A divergência no voto relacionou-se apenas à possibilidade de incidência ou não do princípio da consunção, tendo prevalecido o entendimento pela não aplicação. 



    Neste contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da configuração típica do crime de fraude à licitação, mostra-se inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa” (fl. 5, 
e-doc. 9).



    11. As instâncias ordinárias afirmaram haver acervo probatório suficiente para a condenação dos pacientes pelo crime de fraude à licitação, pelo que a pretendida absolvição, nesta instância, exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, para afastar a conclusão das instâncias antecedentes no sentido da existência de dolo específico, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90, COMBINADO COM O ART. 83 DA LEI 8.666/1993. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE FALTA 
DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO 
DE CONTRARRAZÕES PELA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – As alegações veiculadas neste recurso ordinário foram rechaçadas pelo Tribunal de Justiça estadual, que deu provimento ao apelo acusatório e condenou os recorrentes pela prática do crime de fraude ao caráter competitivo de licitação. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pela Corte local seria necessária a incursão nos fatos e provas da causa, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. III - Não há falar em nulidade do julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público se a defesa, regularmente intimada para a apresentação de contrarrazões, queda-se inerte. Precedentes. 
IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC n. 121.889, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.5.2014).



    12. A tese de consunção entre os crimes de fraude à licitação e peculato foi afastada pelo Superior Tribunal de Justiça com a seguinte fundamentação:



    “Acerca da incidência do princípio da consunção entre as condutas, colhe-se do aresto impugnado: 



    ‘Todavia, entendo não ser cabível, na espécie, a incidência do princípio da consunção entre os delitos de peculato e fraude à execução. A uma, porque não se trata o primeiro de ante factum impunível; a duas, porque tais delitos tutelam bens jurídicos diversos (o primeiro, a moralidade pública; o último, a lisura das licitações); e a três, porque o primeiro não se constitui meio necessário para a prática do último, já que os crimes subsistem, em qualquer contexto fático, independentemente do outro. O delito do art. 90, da Lei 8.666/93 é de natureza formal, bastando, portanto, para sua consumação, que haja frustração ao caráter competitivo do certame licitatório, sendo dispensável a aferição de vantagem pelo agente - que, neste caso, acabou por configurar o crime autônomo de peculato-desvio.’ (e-STJ, fl. 141) 



    Sobre o tema, nota-se que o Tribunal a quo analisou a questão em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que ‘O princípio da consunção resolve o conflito aparente de normas penais quando um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. Nessas situações, o agente apenas será responsabilizado pelo último crime. Para tanto, porém, imprescindível a constatação do nexo de dependência entre as condutas, a fim de que ocorra a absorção da menos lesiva pela mais nociva ao meio social.’ (HC n. 405.448/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe de 26/9/2017). 



    Desse modo, constatada a ausência do nexo de dependência entre as condutas ou de relação crime meio e crime fim, inviável a pleiteada absorção do crime de fraude à licitação pelo de peculato” (fls. 6-7, 
e-doc. 9).



    13. A consunção somente ocorre quando um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime, estando, portanto, o fato previsto em um tipo penal inserido em outro de maior amplitude, permitindo-se apenas uma tipificação, qual seja, aquela mais ampla e específica. 



    Na espécie, as instâncias ordinárias assentaram “a ausência do nexo de dependência entre as condutas ou de relação crime meio e crime fim”, realçando, desse modo, a autonomia da prática dos atos de fraude à licitação e peculato.



    As circunstâncias específicas apresentadas não autorizam, portanto, a conclusão de que, no caso, o delito de fraude à licitação seria apenas ato preparatório do crime de peculato, com o acolhimento do princípio da consunção invocado. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO, GUARDA DE INSUMOS DESTINADOS À FABRICAÇÃO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INADMISSIBILIDADE. PRETENSÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL E ABSOLVIÇÃO POR SUPOSTA ILEGALIDADE DA PROVA PRODUZIDA: REEXAME DO ACERVO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSUNÇÃO ENTRE O CAPUT E INC. I DO § 1º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE NO CASO: CONDUTAS AUTÔNOMAS E CONTEXTO FACTUAL DIVERSO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 212.183-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As instâncias de origem afastaram a pretendida aplicação do princípio da consunção ao caso por entenderem que os tipos penais em debate tutelam bens jurídicos diversos e foram praticados em momentos distintos por meio de condutas com desígnios autônomos. Precedentes do STF. Inadequação da via eleita para reexame do acervo fático-probatório.



    2. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 192.508-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.2.2021). 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE DE INSTRUMENTOS PARA PRODUÇÃO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A moldura factual retratada no acórdão impugnado revela 
que as condutas praticadas pelo recorrente configuraram delitos autônomos, a impossibilitar o reconhecimento do princípio da consunção. 



    2. O agravante foi condenado pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, por ter em depósito e guardar 266,18Kg de cocaína; 1 litro de cocaína; e 921,3g de maconha, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, as instâncias de origem condenaram o recorrente na forma do art. 34 do Lei de Drogas, tendo em vista que mantinha em depósito, para fins de transformação da cocaína em crack, medidores, aquecedores, fogão de boca, liquidificador industrial, 5 liquidificadores de uso doméstico, triturador elétrico, 8 peneiras, diversas fitas isolantes, tanques/tonéis, sendo 3 de tamanho grande e 2 pequenos, 2 balanças de precisão, 
3 minibalanças de precisão, 6 fardos de sacos plásticos transparentes e 1 galão de 20 litros de amoníaco, todos com resquícios de cocaína em pó ou já transformada em crack. 



    3. Embora seja possível, em princípio, o reconhecimento da absorção do crime do art. 34 pelo tipo do art. 33 da Lei de Drogas, na concreta situação dos autos as instâncias de origem decidiram que a posse do maquinário destinado à fabricação de drogas não configurou meio necessário ou fase normal da execução do tráfico praticado pelo ora paciente. De modo que inexiste ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o provimento do agravo regimental ou a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 138.079-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.10.2017).



    14. Para acolher as alegações do impetrante, afastando as premissas das instâncias ordinárias, e ter por caracterizado o princípio da consunção, seria imprescindível reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA E ATO DESTINADO AO ENVIO DE CRIANÇAS AO EXTERIOR COM INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS E COM INTUITO DE OBTENÇÃO DE LUCRO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL: RECOMENDÁVEL EXAME NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 231.845-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 3.11.2023). 



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRI O EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CULTIVO DE PLANTA MATÉRIA-PRIMA PARA PREPARAÇÃO DA DROGA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIMES AUTÔNOMOS. FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. Para chegar a conclusão diversa das instâncias antecedentes acerca do reconhecimento do princípio da consunção, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável em sede de habeas corpus. Precedentes: RHC 128.723-AgR, de minha relatoria, o HC 171.146-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, e o HC 212.183-AgR, Relª. Minª. Cármen Lucia. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 
n. 217.560-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. CRIMES AUNÔNOMOS. PRETENDIDA ABSORÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – São autônomos os delitos de armazenamento de pornografia infantil (ECA, art. 241-B) e divulgação de pornografia infantil (ECA, art. 241-A), quando não houver identidade entre os respectivos conteúdos. 



    II – Para o acolhimento da tese defensiva – consunção entre os delitos de armazenamento e divulgação de pornografia infantil –, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório que levou as instâncias inferiores a concluírem pela ‘ausência de estrita correspondência entre os arquivos armazenados com os que foram divulgados’, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 187.900-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 24.5.2021). 



    15. Na dosimetria da pena, o Superior Tribunal de Justiça manteve a exasperação da pena-base do paciente Claudionor Cardoso Machado:



    “No que toca à dosimetria da pena do crime de peculato, com relação ao recorrente Claudionor, a pena-base foi assim dosada no acórdão impugnado: 



    ‘A culpabilidade do réu merece maior desvalor, pois, como bem salientado na sentença, este 'detinha o papel central, de mando da sociedade empresária, por meio da qual o desvio foi consumado'. Quanto às consequências do delito, estas são evidentes e expressivas, pois a conduta do réu acabou gerando prejuízo de alta monta à Administração Pública.’ (e-STJ, fl. 148) 



    No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 



    No caso, as instâncias ordinárias mencionaram o fato do recorrente ter um papel central no comando da sociedade empresária por meio da qual as condutas foram praticadas. Tal fundamento é concreto e denota maior reprovabilidade na conduta do paciente, o que permite a elevação da reprimenda. 



    Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o prejuízo causado pelas condutas, avaliado em R$ 262.535,00, mostra-se elevado” (fl. 8, e-doc. 9).



    16. Inviável reexaminar, nesta ação constitucional, a fundamentação e o patamar de aumento apresentados nas instâncias antecedentes em relação às circunstâncias judiciais desfavoráveis para a definição da 
pena-base. Não cabe, portanto, em habeas corpus, concluir ser inidônea 
a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a 
valoração desfavorável das circunstâncias, passando-se a considerar desproporcional a pena-base.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença 
deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Na mesma linha é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por demandar reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).