Tribunal: STF
Processo: RHC 252004
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso  ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido no HC 940103 AgR no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que restou assim ementado (eDOC 45):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão do Tribunal de origem. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é possível a impetração de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado de decisão condenatória. 3. A questão também envolve a análise da alegação de bis in idem na exasperação da pena-base e a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A competência do Superior Tribunal de Justiça para processamento e julgamento de revisões criminais é restrita aos seus próprios julgados, conforme o artigo 105, I, "e", da Constituição Federal. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem. 6. A jurisprudência do STJ estabelece que nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 7. A exasperação da pena-base deve considerar a natureza e quantidade da substância entorpecente, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006. 8. A análise da proporcionalidade na fixação da fração de aumento da majorante do artigo 40, inciso V, da Lei de Drogas requer revolvimento fático-probatório, inviável em habeas corpus. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. A exasperação da pena-base deve considerar a natureza e quantidade da droga, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006. 3. Nulidades absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal."



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como seja redimensionada a fração de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas ao mínimo legal, 1/6.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do recurso ordinário em habeas corpus:



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, constato ilegalidade flagrante na dosimetria da pena do paciente, no ponto relativo à negativa de aplicação da causa de redução do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, justificada pelo Juízo singular nos seguintes termos (eDOC 7, p. 7):



    Não deve ser aplicada a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Ressalto que nada obstante a primariedade, a expressiva quantidade de entorpecente transportada (2.115 kg de maconha) torna inaplicável a referida causa especial de diminuição. Isso porque demonstrou que não era traficante ocasional. Ninguém começa traficando esta quantia de droga, inferindo-se destas circunstâncias que o réu já vinha se dedicando às atividades delituosas há muito tempo. Nenhum traficante em sã consciência entregaria a um desconhecido a carga de valor tão elevado.



    O STJ, por sua vez, reconheceu que não houve bis in idem na consideração da natureza e quantidade da droga na primeira e na terceira fases (eDOC 45, p. 3):



     Nesse conjuntura, inexiste o alegado bis in idem, haja vista que "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 04/05/2021, D Je 14/05/2021).



    Nota-se, portanto, que as decisões impugnadas não se compatibilizam com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Ademais, a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



     



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de maconha.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.



    Portanto, no que concerne à incidência da causa especial de diminuição da pena é o caso, pois, de se reformular o decreto condenatório, a fim de se estabelecer, fundamentada e satisfatoriamente, a incidência da minorante em seu patamar mínimo, considerando o caso concreto - qualidade/quantidade da droga. 



    3. Tendo em vista já operado o trânsito em julgado para acusação e que defeso seria, por isso, acrescer qualquer fundamentação a fim de reparar a ilegalidade constatada na pena, passo, então, ao seu redimensionamento. 



    Na primeira fase, mantenho a dosimetria da pena tal qual operada pelas instância ordinárias, já que, no ponto, transitado em julgado o decisum, restou a pena-base estabelecida em 10 (dez) anos de reclusão. 



    Na segunda fase, mantenho incólume a pena intermediária, haja vista a compensação entre a confissão espontânea e a agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal.



    Na terceira fase, tenho que a aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas em patamar superior ao mínimo, tal como procedeu o juízo sentenciante, foi devidamente fundamentada (eDOC 7, p. 11):



    Noto que está presente causa de aumento (inciso V do artigo 40 da Lei nº 11.343/06), relativas ao tráfico de drogas interestadual. Pondere-se que a considerável distância entre as cidades (Medianeira/PR e Petrolina/PE) totaliza quase três mil quilômetros, autorizava incremento superior ao mínimo (STJ, AgRg no HC 445766/MS, Relator Min. Felix Fischer, julgado 02-8-2018), ainda mais nesse caso em que o réu praticamente iria cruzar o Brasil. Assim, majoro a pena em ½ (metade).



    O intuito de praticamente atravessar o País com carga de drogas tão volumosa revela o ânimo e empenho do paciente em praticar a conduta delituosa, de modo que se infere da sentença que a fração de acréscimo em 1/2 (metade) possui fundamentação idônea, o que resulta em uma pena de 15 (quinze) anos. 



    Em seguida, à luz do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabeleço a fração de 1/6 para a aplicação da causa especial de diminuição da pena, considerando que tal fração encontra amparo não apenas na expressividade da quantidade do entorpecente - mais de duas toneladas de maconha - bem como no preparo do veículo para o transporte escamoteado da droga entre as Unidades da Federação e na recompensa econômica prometida para o cumprimento do desiderato criminoso. Assim, a pena definitiva fica fixada em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa.



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o fechado, tendo em vista a pena cominada (art. 33) e as circunstâncias do caso concreto. 



     Finalmente, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, em razão da quantidade de pena cominada ao paciente suplantar o patamar legal (art. 44, I, do CP).



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º, a, e 3º, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal, a fim de que implemente a presente decisão.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente