Tribunal: STF
Processo: RHC 262059
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-24
Data de publicação: 2025-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 983.787/MG, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



    Narram os autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Alega a defesa a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), tendo em vista que a sentença se baseou apenas em registros de atos infracionais para negar a aplicação da referida minorante.



    Requer, desse modo,



    “1. Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública que seja dado provimento ao presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus reformando o v. acórdão guerreado, a fim de: 



    a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito; 



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena;”



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado:



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. Trata-se de recurso em habeas corpus no qual a defesa pleiteia a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, por entender que a menção a atos infracionais não constitui fundamentação idônea para afastar a sua aplicação. 



    2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 



    3. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao recorrente, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 



    - Parecer pelo provimento do recurso ordinário.”



    É o relatório. Fundamento e decido.



    Transcrevo a ementa do acórdão recorrido:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. NÃO PROVIMENTO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas, visando ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    2. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do acusado à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto, com base no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. 



    3. A defesa sustenta que a menção a atos infracionais não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e que a quantidade de droga apreendida não justifica a negativa ao tráfico privilegiado. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    4. A questão em discussão consiste em saber se a menção a atos infracionais praticados pelo acusado pode ser utilizada para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    5. Outra questão em discussão é se a quantidade de droga apreendida justifica a negativa ao reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado.



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    6. O Tribunal de Apelação concluiu que o acusado se dedicava a atividades criminosas, com base em elementos concretos dos autos, incluindo seu histórico infracional, o que impede a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite considerar o histórico infracional para afastar o redutor de pena, desde que haja fundamentação idônea e circunstâncias excepcionais. 



    8. Não se vislumbra ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício, conforme o § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    9. Agravo regimental não provido.”



    Transcrevo, ademais, trecho do voto condutor do acórdão:



    “Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 12-23): 



    [...] Para o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, também denominada “privilégio”, exige-se, de forma cumulativa, a presença de quatro requisitos cumulativos: que o autor seja primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e que não integre organização criminosa. Registre-se que a dedicação a atividades criminosas não pode ser apreciada pela certidão de antecedentes criminais e deve ser aferida do conjunto probatório, visto que a lei já conta como requisitos a primariedade e os bons antecedentes. Na presente hipótese, apesar da primariedade do acusado (CAC de ordem 32), os elementos de prova atestam, de modo suficiente, que ele se dedicava habitualmente a atividades criminosas. Ao exame dos autos, observo que o acusado possui anotação pela prática de ato infracional, durante a menoridade, análogo ao delito de receptação, em que foi determinada a prestação de serviços à comunidade (ordem 33). É sabido que a prática de atos infracionais pelo agente não enseja o reconhecimento de seus maus antecedentes ou de sua reincidência. Todavia, os registros são aptos a demonstrar que ele se dedica à atividade criminosa, obstando, assim, a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. [...] Portanto, comprovado nos autos que o recorrente se dedicava às atividades criminosas, não é possível a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em seu favor, seja no patamar mínimo, intermediário ou máximo. [...] 



    Na hipótese, o Tribunal de Apelação, a partir da análise da prova produzida sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, concluiu, a partir de elementos concretamente extraídos dos autos que o paciente, apesar de tecnicamente primário, é dedicado a atividades criminosas, com especial destaque para o seu histórico infracional. 



    Tal posicionamento está alinhado do com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pois a 3ª Seção, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n . 1.916.596/SP, Rel. Ministra LAURITA) 



    Assim, para se desconstituir a conclusão do acórdão impugnado, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto de fatos e provas, providência inviável na via da ação mandamental.



    Ademais, não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que desafie a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. 



    Assim, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, considerando a prática anterior de atos infracionais.



    Diante disso, a compreensão adotada pelas instâncias anteriores destoa do entendimento emanado desta Suprema Corte, segundo a qual a prática de atos infracionais não é, por si só, suficiente para justificar o afastamento da benesse prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Veja-se:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FRAGRANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME.



    I. Habeas corpus impetrado para rescindir decisão condenatória, alegando nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem justa causa. Subsidiariamente, sustenta ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    Há três questões em discussão: (i) determinar o cabimento de habeas corpus que funciona como sucedâneo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade fragrante na busca pessoal realizada pela autoridade policial sem mandado judicial; (iii) avaliar a adequação da fundamentação para afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    O habeas corpus não é cabível para rescindir decisão acobertada pela coisa julgada. Contudo, ilegalidades flagrantes autorizam a concessão da ordem de ofício. 



    A "fundada suspeita", exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) para a realização de busca pessoal sem ordem judicial, deve basear-se em elementos concretos e objetivos que indiquem a probabilidade de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 



    A Turma compreendeu que, no caso concreto, havia justa causa para a busca pessoal realizada pela autoridade policial. Vencido, neste ponto, o Relator. 



    A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 



    A quantidade de droga apreendida, especialmente quando pequena, não pode justificar o afastamento do redutor, sendo imprescindível a comprovação de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, o que não ficou evidenciado no caso concreto. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício e em menor extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido, em parte, o Relator que concedia a ordem para declarar a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas obtidas por meio dela, bem como as demais decorrentes. 



    Tese de julgamento: 



    A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. 



    A quantidade de drogas apreendidas não permite deduzir que o acusado faz do tráfico seu meio de vida ou integra uma organização criminosa.” (HC 249506, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 10-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-03-2025 PUBLIC 19-03-2025, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC nº 214.089-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/06/2022, p. 09/06/2022; grifei).



    Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. Determino, ainda, que, redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de setembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente