Tribunal: STF
Processo: HC 254142
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-30
Data de publicação: 2025-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE NÃO PODE SER APLICADA NA ESPÉCIE POR TER SIDO A PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Vanessa Cristina da Silva, advogada, em 28.3.2025, em benefício de Santiago David Robles Caballero, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 5.12.2024, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 930.187, Relator o Desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA O ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA ‘E’, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea ‘e’, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 



    2. Inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, isso porque não é possível desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária quanto à dedicação do acusado a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    3. O acórdão hostilizado está em congruência com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na Súmula n. 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 



    4. No presente caso, a expressiva quantidade de droga apreendida (97,73kg de maconha), autoriza a fixação do regime inicial fechado, consoante precedentes desta Corte Superior. 5. Agravo regimental não provido”.



    2. A impetrante reitera as alegações, não acolhidas nas instâncias antecedentes, de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de que esse benefício teria sido afastado com fundamento apenas na quantidade de entorpecente apreendido.



    Sustenta que a atenuante da confissão espontânea deveria ser aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, pois o paciente teria confessado a prática do crime, segundo prova testemunhal.



    Afirma que a quantidade do entorpecente teria sido utilizada na terceira fase da dosimetria da pena para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e para fixar o regime prisional fechado, o que caracterizaria bis in idem, e que o mais adequado seria o regime semiaberto ou aberto.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Liminarmente, seja concedida a ordem para reconhecer a ilegalidade da dosimetria do r. acórdão ‘a quo’, quanto: i) deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do Tráfico Privilegiado ao paciente, eis que presentes os requisitos legais, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas; ii) determinou o cumprimento da pena inicial no regime fechado, quando na verdade deveria ter sido determinado o regime semiaberto, diante da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Assim, com a concessão ordem, requer seja determinado a expedição do competente alvará de soltura em favor do paciente, caso tenha sido cumprido o mandado de prisão em aberto em seu desfavor; 



    B.1) Subsidiariamente, requer, ainda, em sede liminar, a suspensão da condenação imposta no r. acórdão, até que se consume o julgamento do writ, concedendo ao paciente o direito de recorrer em liberdade. 



    B.2) Ainda, Lado outro, subsidiariamente, caso não seja conhecida a impetração, postula-se pela concessão da ordem de habeas corpus ex officio, nos termos do artigo 654, §2º do CPP e do artigo 193, II do RISTF. 



    C) No mérito, seja confirmada a medida liminar concedida ou a sua concessão ao analisarem o mérito do presente Habeas Corpus;



    D) Subsidiariamente, seja modificada a sentença de primeiro grau para fixar o regime inicial para o semiaberto de cumprimento de pena; ou para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    4. O paciente foi denunciado “em razão da perpetração, em tese, dos delitos tipificados no art. 33, caput, combinado com o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006, e 273, § 1º-B, I, do CP, observado o concurso formal de crimes (art. 70, caput, do citado Codex)”. Consta da denúncia:



    “(...) no dia 18 de julho de 2023, por volta de 15h, na Rodovia SP 270, Km 431, sentido Capital, no Distrito de Nova Alexandria, neste município e comarca de Cândido Mota, SANTIAGO DAVID ROBLES CABALLERO, qualificado a fls. 18, transportava drogas, entre Estados da Federação, consistentes em 136 (cento e trinta e seis) tabletes de maconha, compactados em forma de tijolos, com massa líquida total de 97,73 Kg (noventa e nove quilos e setecentos e trinta miligramas), conforme auto de exibição e apreensão 39/41 e laudo de constatação de fls. 28/34, destinadas ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Consta outrossim do incluso inquérito policial, que nas mesmas condições de tempo e local descritos acima, SANTIAGO DAVID ROBLES CABALLERO, qualificado a fls. 18, importou, transportava e tinha em depósito para vender ou, de qualquer forma distribuir ou entregar ao consumo, medicamentos destinados a fins terapêuticos ou medicinais, consistentes em, 05 (cinco) frascos contendo, cada um deles 100 (cem) comprimidos de Metandrostenolona 10mg, e 10 (dez) frascos contendo, cada um deles 10 mL de Enantato de testosterona 300 mg/mL, conforme auto de exibição e apreensão 39/41 e laudo de pericial de fls. 357/367, sem o devido registro no órgão de vigilância sanitária. 



    Segundo consta, policiais militares rodoviários estavam em patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando visualizaram o caminhão com placas do Paraguai, fato que motivou sua abordagem. 



    Durante a abordagem, os policiais identificaram o condutor do caminhão como sendo o ora denunciado SANTIAGO DAVID ROBLES CABALLERO, de nacionalidade paraguaia. 



    Em revista veicular, os policiais localizaram 06 (seis) caixas de papelão sob a cama do motorista, contendo em seu interior 136 (cento e trinta e seis) tabletes de maconha, compactados em forma de tijolos, com massa líquida total de 97,73 Kg (noventa e nove quilos e setecentos e trinta miligramas), e 01 (uma) caixa contendo: 1)- 05 (cinco) frascos contendo, cada qual, 100 (cem comprimidos) de Metandrostenolona 10mg; 2)- 10 (dez) frascos/10mL de Enantato de testosterona 300mg/mL; e, 3)- 150 (cento e cinquenta) frascos/50mL de Ketamina HCI 50mg/mL. 



    Na posse de SANTIAGO foram localizados R$ 1.425,00 (mil quatrocentos e vinte e cinco reais) em espécie, uma cédula de moeda estrangeira (5.000 guaranies), além de 03 (três) aparelhos celulares. 



    Questionado acerca dos entorpecentes e demais objetos, o denunciado informou que os recebeu na cidade de Foz do Iguaçu/PR e os levaria até o município de Guarulhos/SP, recebendo R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte”. 



    5. Em 6.2.2024, o juízo da Primeira Vara da comarca de Cândido Mota/SP condenou o paciente, na Ação Penal n. 1501490-11.2023.8.26.0120, como incurso nas penas “do art. 33, caput, combinado com o § 4º do citado dispositivo, e com o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006; nas iras do art. 273, § 1º-B, I, do CP; observado o concurso formal de delitos (art. 70, caput, do CP); ii) fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, regime fechado para encetar a expiação, além de 568 (quinhentos e sessenta e oito) dias-multa, cada um destes fixados no mínimo legal”. Foi negado o direito de recorrer em liberdade e aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta da sentença condenatória:



    “3. DOSIMETRIA DA PENA 



    3.1. Tráfico de drogas 



    Considerando as diretrizes estabelecidas no art. 68 do CP, e, com preponderância, o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, passo à individualização das penas. 



    3.1.1. Circunstâncias judiciais 



    No que tange à culpabilidade, impõe-se que se examine ‘a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta’ (in Cezar Roberto BITENCOURT, Código penal comentado. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 375). Não lhe é desfavorável. 



    Por antecedentes se devem entender os fatos anteriores perpetrados pelo acusado. A finalidade desse modulador é simplesmente demonstrar a maior ou menor afinidade do agente com a prática delituosa. O acusado não os ostenta. 



    A conduta social, consistente na forma como o indivíduo se comporta perante a família, o trabalho e a sociedade, não foi suficientemente apurada. 



    A personalidade do agente diz respeito à ‘sua índole, à sua maneira de agir e de sentir, ao próprio caráter do agente. Deve-se averiguar se o crime praticado se afina com a individualidade psicológica do agente, caso em que essa sua personalidade voltada ao delito pesará em seu desfavor’ (in: DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 111). In casu, não há, nestes autos, informações suficientes, motivo por que deixo de valorá-la. 



    Os motivos do crime são as razões que moveram o agente a cometer o crime. Avidez por lucro fácil. Não desborda do tipo penal. 



    As circunstâncias do crime são as condições que gravitam a prática da infração penal e que são relevantes no caso concreto, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. In casu, considero desfavorável a quantidade de tóxico traficada, vale dizer, mais de 97 kg (noventa e sete quilogramas) de maconha. Acontece que o STJ possui entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida ‘podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria’ (AgRg no REsp n. 2.084.567/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023). Será, portanto, tal circunstância valorada na derradeira etapa.



    As consequências do crime são os efeitos da conduta do agente, o maior ou o menor dano (ou risco de dano) para a vítima ou para a própria coletividade. Embora graves, não se mostraram anormais, de sorte que não devem influir na dosimetria da pena. 



    Por fim, o comportamento da vítima resta prejudicado. 



    Ponderadas as circunstâncias judiciais, que não são desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, isto é, em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    3.1.2. Circunstâncias atenuantes e agravantes 



    Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes. 



    3.1.3. Minorantes e majorantes 



    Respeitadas as razões apontadas pelo Ministério Público, entendo possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Em primeiro lugar, porque o acusado não é reincidente e não ostenta antecedentes criminais. Depois, porque, conquanto existam indícios de que ele se dedicava a atividades criminosas, não há prova concreta e indubitável a dar supedâneo a tal tese. Se nos primeiros estágios da atividade processual possa surgir e persistir a dúvida, no momento final o magistrado tem de portar o estado anímico da certeza. Deve, dessarte, ter afastado todos os argumentos e motivos propiciadores da incerteza, pois, ausente o convencimento, impõe-se a absolvição, mesmo que o não assista uma certeza inversa, no sentido da inocência do acusado. O STJ, aliás, já deliberou ser possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador, na qualidade de mula, uma vez que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que ele seja integrante de organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas (HC 387.007-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, por unanimidade, julgado em 06/04/2017). 



    Assim, reduzo a reprimenda em 1/6 (um sexto), ficando a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa. Justifico o quantum escolhido: em razão das circunstâncias do caso e da elevada quantia de drogas apreendidas. 



    Incide, também, a causa especial de aumento de pena tipificada no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006. Embora seja desnecessária a efetiva transposição de fronteira entre Estados, bastante a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual (enunciado 587 da Súmula do STJ), o fato é que o imputado efetivamente foi do Estado do Paraná a São Paulo. 



    Dessarte, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), ficando a definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, na ausência doutras causas modificadoras.



    (...) Em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º, alínea ‘a’, e 3º, do CP, considerando a quantidade de pena imposta e as circunstâncias do caso, máxime a quantidade de tóxico apreendido, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade será o fechado”.



    6. Contra essa sentença defesa e acusação interpuseram recurso de apelação criminal. Em 2.5.2024, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao da acusação “para afastar o reconhecimento da modalidade de tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena definitiva, agora fixada em definitivo em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato (art. 49, § 1º, do CP), por infração ao artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso V, ambos da Lei 11.343/2006 e do artigo 273, § 1º-B, inciso I, do Código Penal, observado o artigo 70 do CP, subsistindo, no mais, a r. sentença em seus ulteriores termos, no que não conflitante com a presente decisão, também por seus próprios fundamentos”. Tem-se nesse acórdão:



    “Neste ponto reside a insurgência Ministerial. 



    Em nosso ver, com razão. 



    Cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    In casu, a enorme quantidade de drogas para fomentar o tráfico, com massa líquida total de 97,73 Kg (noventa e nove quilos e setecentos e trinta miligramas), evidencia seguramente tratar-se algo profissional, praticado por pessoa que já teve envolvimento, havendo nuanças de personalidade afeta ao ilícito, com habitualidade, fosse diferente, ‘traficante de primeira viagem’, não teria sob sua custódia tantas porções, as quais, submetidas à avaliação singela, traduzem valor nada insignificante, com indicativo seguro de algo organizado. 



    A considerar ainda que transportou drogas entre Estados da Federação, além do relato dos policiais militares que realizavam patrulhamento, seguramente não autorizam a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, por não se tratar de traficante ocasional. 



    O acusado, se profissional do transporte pelas estradas, bem sabe das cautelas para boa realização de seu trabalho. Não viajaria sem conhecer a carga, sem ter em mãos as notas fiscais do que era transportado. Nada disso fez, apenas se ocupando de diminuir sua vinculação à condição de singelo transportador, evidenciando dedicação a atividades criminosas, algo derivado de organização, com alto potencial de comércio, de modo que lhe falta requisito estabelecido pela regra benéfica, não se havendo falar em traficante pequeno, de primeira viagem, como buscado pela norma. 



    Assim, em nosso entendimento, ele não faz jus ao tráfico privilegiado.



    (...) Não se mostra razoável considerar-se um traficante de primeira viagem, sem efetivo e concreto encaixe no crime organizado, tratando-se de mega traficante, trabalhando com quantidades enormes, para abastecer número alto de menores traficantes, visando alto lucro, trazendo também anabolizantes, dinheiro em alta quantia, moeda nacional e estrangeira, a indicar profissionalismo na atividade. 



    O que se tem na espécie é realmente um traficante profissional, inserto no seio de atividade habitual marginal, nela encaixada para o nefasto comércio, sendo caso de reforma da r. Sentença, para exclusão do redutor da pena, e assim dos decorrentes do anterior entendimento.



    Por outro lado, reconhecida a causa especial de aumento de pena tipificada no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, realização do tráfico interestadual, ou seja, foi do Estado do Paraná a São Paulo. 



    Assim, excluindo-se o redutor, já avaliadas as fases anteriores e a justificar a exasperação da fração de 1/6 (um sexto) pela causa de aumento acima citada, a pena final é fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor unitário 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato”.



    Esse acórdão transitou em julgado em 23.5.2024.



    7. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 930.187 no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Desembargador convocado Otávio de Almeida Toledo, em 23.9.2024, por ser sucedâneo de revisão criminal.  



    Essa decisão foi objeto de agravo regimental da defesa, ao qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 5.12.2024, acórdão objeto da presente impetração:



    “Consoante destacado na decisão impugnada, o presente habeas corpus foi impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.



    (...) Além disso, inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, pois não é possível desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária quanto à dedicação do acusado a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    (...) Ademais, quanto à tese defensiva referente ao reconhecimento da confissão espontânea para redução da pena aquém do mínimo legal, o acórdão hostilizado está em congruência com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na Súmula n. 231/STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 



    Por fim, a expressiva quantidade de droga apreendida (97,73kg de maconha), autoriza a fixação do regime inicial fechado, consoante precedentes desta Corte Superior”.



    8. A condenação imposta ao paciente transitou em julgado em 23.5.2024, tornado-se definitivo o título penal condenatório contra o paciente há quase um ano da impetração deste habeas corpus, protocolizado em 28.3.2025. Portanto, busca-se, neste habeas corpus, revisão da condenação transitada em julgado imposta ao paciente.



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se demonstra na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: 
HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, 
DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; 
HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, 
DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. Ademais, os dados constantes dos autos não mostram ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    10. Para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foi utilizada apenas a circunstância da quantidade do entorpecente apreendido: “97,73 Kg (noventa e nove quilos e setecentos e trinta miligramas”, mas foram realçadas também as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva. 



    Foi ressaltado que o paciente “transportou drogas entre Estados da Federação, além do relato dos policiais militares que realizavam patrulhamento”, e que ele, “se profissional do transporte pelas estradas, bem sabe das cautelas para boa realização de seu trabalho. Não viajaria sem conhecer a carga, sem ter em mãos as notas fiscais do que era transportado. Nada disso fez, apenas se ocupando de diminuir sua vinculação à condição de singelo transportador, evidenciando dedicação a atividades criminosas, algo derivado de organização, com alto potencial de comércio”. Esses fundamentos são autônomos e suficientes para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Foram apontados, portanto, elementos concretos relativos à prática delitiva que subsidiaram a não concessão desse benefício.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    11. Ademais, embora as penas definitivas impostas ao paciente, de cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, tem-se, na espécie, fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Há que se considerar a quantidade do entorpecente, “97,73 Kg (noventa e nove quilos e setecentos e trinta miligramas)”, não se comprovando, no caso, o alegado bis in idem, como posto na inicial da presente impetração. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 
4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216.888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).  



    “AGRAVO R