Tribunal: STF
Processo: RE 1383679
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-14
Data de publicação: 2025-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. FUNDAMENTAÇÃO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA JULGAMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N. 163.334/SC PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE DOLO E ERRO DE PROIBIÇÃO. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório
1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
“APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE - INOCORRÊNCIA - ATIPICIDADE DA CONDUTA - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE DOLO - NÃO CONFIGURAÇÃO - RECONHECIMENTO DO ERRO DE PROIBIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. 
- Eventuais mudanças em posicionamentos jurisprudenciais podem ser aplicadas na análise de fatos anteriores à sua edição, ainda que em desfavor do réu. Precedentes do STF. - Uma vez que o crime pelo qual a apelante restou condenada foi definido por lei anterior, em total obediência ao disposto no art. 5º, XXXIX e XL, da Constituição Federal, não se vislumbra qualquer ofensa ao princípio da anterioridade. 
- O valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, neste caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta, prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/90 
- Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária, não se exige a demonstração de dolo específico, mas tão-somente do dolo genérico, correspondente a deixar, voluntariamente, de recolher os valores devidos no prazo legal. 
- Inexistindo nos autos qualquer elemento probatório a corroborar a alegada ausência de potencial consciência sobre a ilicitude do fato por parte da recorrente, ônus este que seria de sua defesa, impossível ser tida como caracterizado o erro de proibição. 
- Recurso não provido” (fl. 1, e-doc. 13). 

Em 9.6.2021, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela defesa e assentou: “no tocante ao erro de proibição, razão assiste à defesa ao alegar que o desconhecimento da lei não é causa de exclusão do dolo. Isso, todavia, não altera o fato de que não incide, no presente caso, a figura prevista pelo art. 21, do Código Penal, sendo certo que não há ao menos indícios de que a acusada incorreu em erro quanto à ilicitude do fato. Nada obstante, para evitar que subsista a incorreção apontada pela defesa, retifico o v. acórdão fustigado” (fl. 3, e-doc. 17). 

2. A recorrente alega contrariados os incs. XXXIX, XL e LVII do art. 5º da Constituição da República.

Argumenta que “a conduta imputada a recorrente é evidentemente atípica. Isso porque a acusada ocupava a condição jurídica de contribuinte e, portanto, não pode praticar a conduta descrita no art. 2º , inciso II da Lei 8137/90. Trata-se de um crime próprio cujo sujeito ativo é o responsável tributário e não o contribuinte” (fl. 4, e-doc. 20).

Sustenta que “o comerciante, em relação ao ICMS, ocupa a condição de contribuinte e não responsável tributário (art. 121, inciso I e II do Código Tributário Nacional) Ninguém duvida que é o comerciante quem gera a riqueza, fato gerador do ICMS. É óbvio que o ICMS compõe a formação do preço do produto oferecido ao consumidor final. A folha de pagamento, a conta de luz, água e aluguel também! Isso não altera a condição jurídico tributária do comerciante: trata-se de um contribuinte. Exatamente como dispõe o art. 121, inciso I e II do CTN. Se o comerciante é contribuinte não pode praticar a conduta descrita no art. 2º, inciso II da Lei 8137/90” (fl. 5, e-doc. 20).

Ressalta que “os acórdãos da apelação criminal e embargos de declaração violaram do art. 5º, inciso XXXIX da Constituição da República na medida em que consideraram típica uma conduta que, pela própria descrição posta na exordial acusatória, é atípica. A conduta, imputada à recorrente, na exordial acusatória, só passou a ser considerada típica após o RHC 163.334/SC (STF) e HC 399.109/SC (STJ). Esses precedentes, todavia, não têm força vinculante e constituem uma clara afronta ao princípio da reserva legal” (fl. 5, e-doc. 20).

Assevera que “o entendimento, fundamento da decisão ora debatida, está ancorado no RE 574.706 (Repercussão Geral, Tema 69). Nessa decisão, o Supremo Tribunal Federal sedimentou que o valor do ICMS não pode ser considerado na base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que não se trata de receita da empresa. O que o STF fez, no RE 574.706, foi reconhecer que a União não pode considerar como manifestação econômica de riqueza parcela de um imposto estadual. Isso obviamente não significa mudar a natureza jurídica do empresário de contribuinte para responsável tributário, art. 121, incisos I e II do CTN. O que se discutia era o conteúdo econômico do vocábulo receita. Só isso! Diante do acima exposto, é a presente para requerer o provimento do recurso extraordinário e, por consequência, a absolvição da recorrente em razão da clara atipicidade da conduta a ela imputada” (fls. 5-6, e-doc. 20)

Assinala que “a defesa alegou que a denúncia narra um fato que só foi considerado crime após uma modificação profunda da jurisprudência operada pelo HC 399.109 (STJ) e RHC 163.334 (STF). Ocorre que os fatos, supostamente praticados pela recorrente, são anteriores a esse giro jurisprudencial. A defesa, então, requereu que a nova orientação jurisprudencial não retroagisse para alcançar a recorrente” (fl. 6, e-doc. 20). 

Enfatiza que, “até o julgamento do HC 399.109 (STJ) e RHC 163.334/SC (STF), era absolutamente pacífico que o sujeito ativo do crime, descrito no art. 2º, inciso II da Lei 8137/90, era o responsável tributário e não o contribuinte (art. 121, inciso II do CTN). E não havia a menor dúvida de que aquele que vendia um determinado serviço ou produto era o contribuinte e não o responsável por passar aos cofres públicos um imposto devido pelo consumidor e recolhido por ele. Havia segurança jurídica que permitia ao empresário calcular os riscos de seus atos. Se estivesse em dificuldades financeiras e deixasse de recolher o ICMS declarado, tinha a certeza de não cometeria qualquer crime, mas sim somente um ilícito tributário. E o que mudou esse quadro foi a jurisprudência e não a lei. A questão que se levanta é: o entendimento jurisprudencial pode ser aplicado para fatos passados? A doutrina e jurisprudência tradicional dirá que não. Todavia, o RHC 163.334/SC e a ADO 26 está a exigir uma revisão dessa posição” (fl. 7, e-doc. 20).

Realça que “a defesa sustentou que, se desprezadas todas as teses acima postas, é o caso de absolver a recorrente em razão do erro de proibição inevitável. Quando da data do fato, nenhum comerciante podia saber que declarar o ICMS devido e não pago era crime. Todos acreditavam tratar-se somente de um ilícito tributário. Isso não se restringe a comerciantes. Excelências, nenhuma de nós poderia imaginar, antes do HC 399.109/SC e RHC 163.334/SC, que o comerciante cometeria um crime se declarasse o ICMS devido e não o pagasse” (fl. 10, e-doc. 20). 

Defende que “a questão é simples: o ato de declarar ICMS e não pagar ser um crime foi, para todos nós, e não só para comerciantes, uma surpresa. Nenhum operador do direito diria a um empresário, quando da prática das condutas narradas na denúncia, que declarar ICMS e não pagar era um crime. É claro que a recorrente sabia que devia pagar os impostos. Não sabia, nem podia saber, que sua omissão seria, no futuro, considerada um crime” (fl. 12, e-doc. 20).

Estes os pedidos:
“Diante do acima exposto, é a presente para requerer que se conheça e dê provimento ao presente recurso extraordinário para: 
    1) - reformar o acordão ora impugnado para absolver a recorrente em razão da clara atipicidade da conduta a ela imputada;
    2) - reformar o acordão da apelação para absolver a recorrente em razão da impossibilidade de retroação do entendimento jurídico mais gravoso, aplicação do princípio da anterioridade; 
    3) - para absolver a recorrente que incorreu em flagrante erro de proibição inevitável, inteligência do art. 5º, inciso LVII da Constituição da República” (fls. 11-12, e-doc. 20). 

O Ministério Público de Minas Gerais apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. 22). 

3. Em 21.10.2021, o Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais admitiu o recurso extraordinário, “por serem razoáveis as argumentações recursais e presentes os demais requisitos de admissibilidade” (fls. 2-3, e-doc. 24).

Examinados os elementos do processo, DECIDO.

4. Razão jurídica não assiste à recorrente.

5. No presente recurso extraordinário, pretende-se a absolvição da recorrente, com as alegações de a) atipicidade da conduta imputada; b) impossibilidade de retroação de jurisprudência mais gravosa; e c) incidência de erro de proibição inevitável.

6. Na denúncia, o Ministério Público imputou à recorrente a prática do crime do inc. II do art. 2º da Lei n. 8.137/1990, de forma continuada, nestes termos:
“Consta dos autos que Maria Helena Correa Valério é, desde o ano de 2005, sócia administradora da PADARIA E CONFEITARIA DIVINÓPOLIS LTDA - EPP (CNPJ n.° 20.145.84310001-93), empresa estabelecida na Rua Rio de Janeiro, n.° 154, Centro, na cidade de Divinópolis/MG, com Inscrição Estadual n° 223.033442.00-68, exercendo poderes de gestão no âmbito da empresa no período em que foram apurados os fatos. 
Apurou-se que, nesta cidade e comarca de Divinópolis/MG, no período de 0110712007 a 3111212010, a denunciada supra qualificada, na administração da PADARIA E CONFEITARIA DIVINÓPOLIS LTDA, de forma continuada deixou de recolher ou recolheu a menor o ICMS e acréscimos legais declarados no Simples Nacional, bem como deixou de recolher, no prazo legal, valores declarados em DAPI, referente ao período de janeiro de 2014 a setembro de 2014, reduzindo a carga tributária devida ao Fisco Estadual no valor total de R$ 1.228.620,11 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil e seiscentos e vinte reais e onze centavos), conforme consultas SICAF que seguem anexas, atualizadas até o dia 24110116. 
Conforme relatado no Auto de Notícia-Crime, a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais, desenvolvendo ações de controle corrente das obrigações tributárias principal e acessórias, constatou que a denunciada, na administração da contribuinte PADARIA E CONFEITARIA DIVINÓPOLIS LTDA deixou dolosamente de recolher o ICMS, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolhei aos cofres públicos. 
Para formalizar o crédito tributário referente aos omissos de recolhimento foram lavrados 06 PTA’s (03.000374338.94, 03.000423964.38, 03.000426172-05 03.000419878.15, 03.000424349.68 e 03.000425161-40), todos de natureza não contenciosa, totalizando, como dito, uma dívida em aberto no valor de R$ 1.228.620,11 (um milhão, duzentos e vinte e oito mil e seiscentos e vinte reais e onze centavos), já inscrita em dívida ativa (nas datas de 20.01.2014, f. 29 do PTA 03.000374338.94; 2010912014, f. 16 do PTA 03.000423964.38; 1511212014, do PTA 03.00042172-05; 1810312015, f. 33 do PTA 03.000419878.15; 11105/2016, f. 58 do PTA 03.000424349.68; 1110512016, f. 41 do PTA 03.000425161-40).
Cumpre ressaltar que a denunciada solicitou por sete vezes o parcelamento dos créditos tributários (ff. 50151 do PTA n.° 03.000374338.94; if. 03104 do PTA n.° 03.000419878.15; if. 03104 do PTA n.° 03.000423964.38, reiterado em 1711212014; f. 05 do PTA n.° 03.000424349.68; ff. 04 e 13114 do PTA n 103.000425161-40), contudo, nas sete oportunidades abandonou o pagamento das parcelas ou recolheu tão somente a entrada prévia. 
Destaca-se que as provas das irregularidades acima elencadas encontram-se devidamente formalizadas no Auto de Notícia-Crime que segue anexo à denúncia e caracterizam a consciência e vontade de redução e do não recolhimento do tributo devido e, pelas circunstâncias de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os subsequentes crimes contra a ordem tributária de mesma espécie devem ser havidos como continuados em relação ao primeiro. 
Isto posto, o Ministério Público denuncia a esse Juízo a pessoa de MARIA HELENA CORREA VALÉRIO, incursa nas iras do art. 2º, inciso II, por várias vezes, na forma do art. 71 do Código Penal Brasileiro, pugnando pelo recebimento da inicial e citação da acusada para apresentar resposta, seguindo-se os ulteriores termos procedimentais, até condenação nas penas que lhe couberem” (fls. 1-4, e-doc. 2). 

7. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Divinópolis/MG concluiu pela tipicidade da conduta praticada pela recorrente, nestes termos:
“No mérito, procede em parte o pedido da denúncia, senão vejamos. 
A materialidade ficou evidenciada de acordo com os autos da notícia-crime (fls. 02170), além da farta documentação apresentada pela Fazenda Pública Estadual, encartada aos autos e na mídia eletrônica Juntada. 
A autoria também restou demonstrada, como passo a explanar. 
Maria Helena Corrêa Valério, em Juízo, admitiu que foi informada pelo contador da empresa na época dos fatos sobre os valores que acabaram gerando a autuação pelo Fisco (fls. 1341135). 
Falou que reconheceu tais valores como devidos e começou a efetuar o pagamento, porém, após ter feito os acordos por sete vezes, não conseguiu cumpri-los por dificuldade financeira. 
Acrescentou que na época dos fatos era Geraldo quem administrava a empresa. 
Apesar da afirmação de que não era a administradora, a autoria restou devidamente comprovada. 
A farta documentação trazida pela - Secretaria de Estado da Fazenda Estadual comprovou que houve a omissão de recolhimento e/ou recolhimento a menor, conforme declarado no DAPI, referente ao período de 09 de janeiro de 2014 a setembro de 2014 (PTA's n° 03.000423964-38, 03.000419878-15, 03.000424349-68, 03.000425161-40 e PTA n° 03.000426172-05, no período de 10 de janeiro de 2009 a dezembro de 2014). 
De acordo com o relatório assinado pela testemunha MAS., auditor fiscal da Receita Estadual, no período acima descrito, realmente restou constatada a omissão de recolhimento de valores declarados nas DAPI's (Declaração de Apuração e Informação do ICMS). 
A acusada solicitou sete parcelamentos do débito, os quais foram concedidos, no entanto, não houve o cumprimento, pois deixou de recolher o valor devido. 
Quanto ao PTA n° 03.000419878-15, referente ao crédito tributário nos meses de janeiro, fevereiro e março de 2014, foi solicitado o parcelamento pela acusada, que foi concedido em sessenta parcelas. 
Foi apresentado o termo de confissão de dívida (fls. 05 do PTA original), constando como fiadora a denunciada, que em tal ato confessou e reconheceu ser devedora junto Fazenda Pública Estadual. 
Contudo, o parcelamento não foi cumprido, pois foi efetuada somente a entrada prévia, considerando-se desistente. 
Da mesma forma, no PTA n° 03.000423964-38, referente ao crédito tributário nos meses de maio a julho de 2014, foi solicitado o parcelamento pela acusada, que foi concedido em onze parcelas.
Foi apresentado o termo de confissão de dívida (fls. 05 do PTA original), constando como fiadora a denunciada, que em tal ato confessou e reconheceu ser devedora junto à Fazenda Pública Estadual.
Entretanto, o parcelamento não foi cumprido, considerando-se desistente. 
Já no PTA n° 03.000424349-68, referente ao crédito tributário em agosto de 2014, foi solicitado o parcelamento pela acusada, que foi concedido. 
Foi apresentado o termo de confissão de dívida (fls. 05 do PTA original), constando como fiadora a denunciada, que em tal ato confessou e reconheceu ser devedora junto à Fazenda Pública Estadual. 
O parcelamento não foi cumprido, considerando-se desistente
Em relação ao PTA no 03.000425161-40, referente ao crédito tributário nos meses de fevereiro a setembro de 2014, foi solicitado o parcelamento pela acusada, que foi concedido.
Foi apresentado o termo de confissão de dívida (fls. 04 do PTA original), constando como fiadora a denunciada, que em tal ato confessou e reconheceu ser devedora junto à Fazenda Pública Estadual. 
Outra vez, o parcelamento não foi cumprido, considerando-se desistente. 
Finalmente, o PTA no 03.000426172-05, referente a 10 de janeiro de 2009 a dezembro de 2014, trata-se de crédito tributário não contencioso relativo a omissão de recolhimento de ICMS, emitidos eletronicamente. 
A acusada foi cientificada através do diário eletrônico SEF/MG, meio oficial de comunicação da Secretaria do Estado da Fazenda de que os débitos não foram pagos e encaminhados à dívida ativa. 
Verifica-se, assim, que a própria acusada admitiu que sabia sobre a dívida existente, que era de sua responsabilidade, tanto é que procurou arcar com o pagamento. 
Contrariando a tese defensiva de que a administração da ‘Padaria e Confeitaria Divinápolis Ltda’ ficava a cargo de Geraldo, tal testemunha foi ouvida em Juízo, ocasião em que afirmou que não administrava a empresa e sequer tinha funções tributárias e financeiras (fls. 1951196). 
Ele afirmou ainda que quem atuava na . parte da administração era a própria denunciada. 
Realmente, Maria Helena, como a administradora da empresa, tinha experiência na área de gestão, sendo a responsável pelo pagamento dos débitos e, por consequência, sabia sobre a movimentação financeira que ocorria no local. 
Tanto é que ela assinou o Termo de Confissão de Dívida, confirmando a autoria. 
De fato, não se trata de mera inadimplência causada pela dificuldade financeira, pois a denunciada objetivou mascarar o dolo em sonegar o imposto e conferir ares de mera inadimplência, sendo que foram concedidos vários parcelamentos tendo, inclusive, confessado e reconhecido ser devedora junto à Fazenda Pública Estadual. 
Como fundamentado no relatório de fls. 06, não se justifica qualquer alegação de impossibilidade de pagamento do ICMS por falta de condições financeiras, uma vez que tal imposto é indireto suportado pelo consumidor final, que é o contribuinte de fato.
Cabe tão somente ao responsável tributário repassar o que já foi descontado do consumidor por ocasião da aquisição dos produtos. 
Sendo assim, não se trata de atipicidade, tendo em vista que, apesar de ter informado ao Fisco o imposto através da DAPI, a acusada deixou de arcar com as obrigações. 
Desta maneira, de rigor é a condenação às penas cabíveis, não havendo falar em absolvição ou atipicidade da conduta (...)
Dada a continuidade delitiva, aumento a maior das penas pela metade, por serem cinco PTA’s, resultando em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 52 (cinquenta e dois) dias-multa. 
Saliento que a multa foi aplicada na forma do art. 72, do CP, que dispõe que, em caso de concurso de crimes, ela é aplicada distinta e integralmente. 
Isto posto e mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente o pedido da denúncia e condeno MARIA HELENA CORREA VALÉRIO, qualificada nos autos, à pena de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 52 (cinquenta e dois) dias-multa, a ser inicialmente cumprida no regime aberto, como incursa nas sanções do art. 2º, II, da Lei 8.137190, na forma do art. 71, do Código Penal” (fls. 5-21, e-doc. 7). 

No julgamento da Apelação Criminal n. 1.0223.17.018323-81001, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a condenação da recorrente, nestes termos:
“Registro, inicialmente, que a autoria e a materialidade delitivas encontram-se devidamente evidenciadas nos autos, e tanto é que a defesa sequer as questiona. Pugna a apelante, todavia, pela sua absolvição, argumentando ofensa ao princípio da anterioridade, ausência de dolo, atipicidade da conduta e, ainda, pela incidência do erro de proibição inevitável. 
Sem razão, contudo. 
Destaca-se, inicialmente, que, ao contrário do que faz crer a defesa, a condenação prolatada em sede de primeiro grau não representa qualquer ofensa ao princípio da anterioridade. 
Foi imputada á apelante a conduta, prevista no art. 20 , II, da Lei 8.137190. In verbis: (...)
Tal tipo penal é oriundo da redação original da mencionada legislação, que entrou em vigor no dia 27 de dezembro de 1990. Observa-se, ainda, que os fatos que são objeto da presente ação penal ocorreram entre os anos de 2007 e 2014, e, portanto, após o início da vigência da lei. 
Ademais, não, se exige que seja aplicado ao caso o entendimento jurisprudencial mais benéfico ao acusado. Desta forma, eventuais mudanças em posicionamentos jurisprudenciais podem ser aplicadas na análise de fatos anteriores à sua edição, ainda que em desfavor do réu. 
Assim, uma vez que o crime pelo qual a apelante restou condenada foi definido por lei anterior, em total obediência ao disposto no art. 5º , XXXIX e XL, da Constituição Federal, não se vislumbra qualquer ofensa ao princípio da anterioridade. 
Também não se cogita da absolvição em virtude da atipicidade da conduta. 
Neste ponto, alega a defesa que a acusada não seria responsável tributária, mas mera contribuinte, de forma que sua conduta não se adequaria ao tipo penal previsto no art. 2º, II, da Lei 8.137190. Argumenta que ‘Está claro que o sujeito ativo da conduta típica é o responsável tributário e não o contribuinte. E a recorrente, em relação a obrigação tributária supostamente devida, era a contribuinte e não a responsável tributário’. 
Sem razão, contudo. 
Isso porque o caso dos autos retrata o não pagamento de ICMS, que, por se tratar de tributo indireto, tem o seu valor contido no preço da mercadoria e, portanto, acaba por ser pago pelo consumidor final. 
Desta forma, o valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, neste caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta, prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137190. 
Neste sentido já se manifestou o STF quando do julgamento do RHC 163334/SC, do qual se transcreve o seguinte trecho: (...)
Destarte, não há falar em atipicidade da conduta. 
Alega a defesa, ainda, que não demonstrado o dolo na conduta da apelante, o que deve conduzir à sua absolvição. 
Novamente sem razão.
 Isso porque não se exige, para a configuração do delito em tela, a demonstração de dolo específico, mas tão-somente do dolo genérico, correspondente a deixar, voluntariamente, de recolher os valores devidos no prazo legal.
Neste sentido: (...)
Desta forma, o fato de a apelante ter buscado financiar o débito tributário não é, por si só, apto a elidir o dolo em sua conduta. Ademais, a alegação de que a apelante não tinha recursos para arcar com o pagamento dos tributos, ou mesmo a eventual demonstração de que não houve enriquecimento pessoal, não são suficientes para conduzir à absolvição.
Como dito, os valores devidos já haviam sido pagos pelos consumidores e jamais integraram o patrimônio da acusada, que tinha o dever legal de recolhê-los aos cofres públicos. Ao deixar de fazê-lo, a apelante, de maneira voluntária, acabou pôr deixar de recolher valor de tributo já cobrado, o que configura o delito de apropriação indébita tributária. 
Não há, portanto, como acolher o pleito absolutório, relativo à ausência de dolo na conduta da apelante. 
Por fim, não merece guarida a versão de que a apelante desconhecia a ilicitude do fato, revelando que a intenção da recorrente é apenas a de se esquivar da responsabilidade penal. 
Ora, a versão por ela apresentada não restou devidamente comprovada, e mesmo que tivesse sido, jamais teria o condão de eximir o dolo da agente, sobretudo por se tratar de pessoa com ampla experiência gerencial e educação superior, que certamente sabia do dever de repassar aos cofres públicos o valor cobrado dos consumidores a título de ICMS.
Assim, muito embora a jurisprudência majoritária tenha incorrido em mudanças de entendimento no tocante ao delito de apropriação indébita previdenciária, certo é que tal fato não enseja o reconhecimento do erro de proibição. 
Registra-se que, além de crime, a conduta da apelante também se constitui infração administrativa, de forma que a acusada certamente tinha ciência de que a sua conduta era vedada pelo ordenamento jurídico, ainda que pudesse ter dúvidas quanto às sanções aplicáveis. 
A propósito: (...)
Assim, diante da sólida prova produzida, de rigor a manutenção da condenação imposta no juízo primevo, sendo descabidas as teses absolutórias. 
Ressalta-se, por fim, não haver quaisquer reparos a serem procedidos nas reprimendas impostas, que sequer foram objeto da irresignação defensiva” (fls. 4-13, e-doc. 13). 

9. Na espécie vertente, as instâncias antecedentes demonstraram a presença dos elementos de tipicidade da conduta, ao assentarem que “o caso dos autos retrata o não pagamento de ICMS, que, por se tratar de tributo indireto, tem o seu valor contido no preço da mercadoria e, portanto, acaba por ser pago pelo consumidor final. Desta forma, o valor cobrado do consumidor a título de ICMS não integra o patrimônio do contribuinte que, neste caso, tem o dever de recolher o valor já pago aos cofres públicos, sob pena de incorrer na conduta, prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137190. Neste sentido já se manifestou o STF quando do julgamento do RHC 163334/SC” (fl. 6, e-doc. 13). 

Em relação à demonstração de dolo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que “não se exige, para a configuração do delito em tela, a demonstração de dolo específico, mas tão-somente do dolo genérico, correspondente a deixar, voluntariamente, de recolher os valores devidos no prazo legal” (fl. 8, e-doc. 13). 

Sobre a alegação de erro de proibição, a Quarta Câmara de Direito Criminal elucidou que, “muito embora a jurisprudência majoritária tenha incorrido em mudanças de entendimento no tocante ao delito de apropriação indébita previdenciária, certo é que tal fato não enseja o reconhecimento do erro de proibição. Registra-se que, além de crime, a conduta da apelante também se constitui infração administrativa, de forma que a acusada certamente tinha ciência de que a sua conduta era vedada pelo ordenamento jurídico, ainda que pudesse ter dúvidas quanto às sanções aplicáveis” (fl. 10, e-doc. 13). 

Não se comprova, na espécie vertente, ofensa aos incs. XXXIX, XL e LVII do art. 5º da Constituição da República.

10. Ao apreciar o tema apresentado neste recurso, no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 163.334/SC, este Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei
nº 8.137/1990” (RHC n. 163.334, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 13.11.2020).

Na espécie, as instâncias ordinárias assentaram o dolo específico em deixar de recolher o tributo devido e concluíram comprovada a contumácia delitiva, tornando-se típica a conduta praticada pela recorrente, porque “o caso dos autos retrata o não pagamento de ICMS, que, por se tratar de tributo indireto, tem o seu valor contido no preço da mercadoria e, portanto, acaba por ser pago pelo consumidor final” (fl. 13, e-doc. 13). Enfatizaram ser a recorrente “pessoa com ampla experiência gerencial e educação superior, que certamente sabia do dever de repassar aos cofres públicos o valor cobrado dos consumidores a título de ICMS” (fl. 10, e-doc. 13). 

11. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “os preceitos constitucionais que regem a aplicação retroativa da norma penal benéfica e a irretroatividade da lei mais grave ao acusado (art. 5º, XL, da Constituição Federal) não são aplicáveis aos precedentes jurisprudenciais, pois tais regras referem-se às leis penais” (ARE n. 1.316.809-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 4.6.2021). Assim também, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA A ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. TEMA NÃO DEBATIDO PELA INSTÂNCIA PRECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. Os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais. Precedentes: HC 75.793, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 31/3/2008; ADC 43-MC, Tribunal Pleno, Redator p/ Acórdão: Min. Edson Fachin, DJe de 7/3/2018. (...) 9. Agravo regimental desprovido” (HC n. 161.452-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.4.2020).

Portanto, ao assentar que “não se exige que seja aplicado ao caso o entendimento jurisprudencial mais benéfico ao acusado. Desta forma, eventuais mudanças em posicionamentos jurisprudenciais podem ser aplicadas na análise de fatos anteriores à sua edição, ainda que em desfavor do réu” (fl. 5, e-doc. 3), o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. 

12. Para acolher a tese da defesa e concluir pela existência de erro de proibição na espécie ou de ausência de dolo na conduta da recorrente, seria necessário revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na