Tribunal: STF
Processo: ARE 1547377
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-05
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS NA APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretende a recorrente é questionar a legitimidade da exclusão do ICMS - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) na apuração dos créditos do PIS e da COFINS. 2. Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a apelante pretende a manutenção de benefício fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023. 3. Registre-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. 4. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. 5. Ainda, na exclusão do crédito tributário a legislação fiscal deve ser adotada literalmente (artigo 111, I, do CTN), o que não autorizaria interpretação extensiva. 6. Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. 7. Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 8. E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem que não dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 9. É bem verdade que a exclusão dos créditos de PIS e COFINS sobre ICMS sobreveio por meio da edição de Medida Provisória, a qual sinaliza a política tributária adotada pelo Poder Executivo na atualidade. No entanto, resta pacífica a possibilidade de instituição de tributo por meio de Medida Provisória, consequentemente, do que também decorre qualquer irregularidade quanto à previsão trazida pela MP nº 1.159/2023, inclusive não se enquadrando na situação fática descrita no § 10º do artigo 62 da Constituição Federal, que veda a “reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (...)”. (eDOC 62, p. 2) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 62; 150, III, c; e 195, § 6, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito à inclusão dos valores de ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, tendo em vista a inconstitucionalidade da vedação prevista na MP 1.159/2023 (convertida na Lei 14.592/2023). 



    Alega-se que a alteração promovida pela Lei 14.592/23, ao restringir a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, sob justificativa meramente arrecadatória, cria verdadeira antinomia jurídica.



    Afirma-se que a Receita Federal do Brasil, por meio do Parecer SEI 14.483/2021/ME, expressamente dispôs que a decisão do STF não abrangeu a análise da inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS.



    Aduz-se que que o valor do ICMS está também incluído em sua base de cálculo, compondo assim o preço da mercadoria, de forma que necessariamente integra o custo de aquisição.



    Argumenta-se que a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o valor da operação de aquisição de bens ou o valor da prestação de serviço. Nesse contexto, é inevitável a inclusão do ICMS na base de cálculo. 



    Assevera-se, assim, o direito de apurar seus créditos de PIS/COFINS incluindo o ICMS em sua base de cálculo de crédito, afastando-se a aplicação das alterações promovidas pelos artigos 6º e 7º da Lei 14.592/23 nas Leis na 10.637/2002 e 10.833/2003.



    Sustenta-se que o Congresso Nacional, na tentativa de contornar a perda da eficácia da mencionada MP, transferiu sua redação para o formato de “emenda parlamentar” à MP 1.147/2022, que foi convertida na Lei 14.592/2023.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o decidido pelo Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade, nos termos do art. 195, §12, da Constituição Federal, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Eis a ementa do RE 841.979, paradigma da repercussão geral:



    “EMENTA Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade. 1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança. 2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II). 3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais. 4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.



    (RE 841.979, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 9.2.2023)



    Além disso, na hipótese, a parte sustenta a ilegalidade de restrição aos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS prevista na MP 1.159/2023 e, posteriormente, na Lei 14.592/2023. Com relação a essa questão, a instância a quo assentou o seguinte:



    “De partida, cumpre registrar que a discussão, no caso em apreço, não gira em torno da base de cálculo a ser considerada na apuração do valor devido pela empresa a título de PIS e COFINS; o que pretende a recorrente é questionar a legitimidade daexclusão do ICMS- Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -, promovida por meio da edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (que, por sua vez, modificou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003) naapuração doscréditosdo PIS e da COFINS. 



    Na qualidade de pessoa jurídica submetida ao regime não-cumulativo, a apelante pretende a manutenção de benefício fiscal que usufruía antes da alteração legislativa que determinou a exclusão do ICMS na apuração dos créditos de PIS e COFINS, na forma estabelecida pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. É o cenário que se estabeleceu após a edição da Medida Provisória nº 1.159/2023 (e subsequente Lei n.º 14.592/23), a qual inseriu os seguintes dispositivos nas referidas Leis:



    (...)



    Os créditos que podem ser descontados são previstos taxativamente pela legislação infraconstitucional, cujo critério de eleição depende da vontade do legislador, ou seja, a tributação submete-se à conveniência e oportunidade do ato, de sorte que somente nos casos em que o comando legal apresentar inconstitucionalidade objetiva poderá o Judiciário declarar sua invalidade. 



    Assim, na apuração tributária, somente é cabível o aproveitamento de créditos pelo contribuinte naquelas situações expressamente previstas na lei. 



    E, conforme explicitado anteriormente, o art. 3º, §2º, III, das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/03 estabelecem quenão dará direito ao aproveitamento de créditos o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”. (eDOC 61, p. 4-5)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Medida Provisória 1.159/2023 e Leis 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2004), afastou o direito aos créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Regime não-cumulativo. Créditos de PIS/COFINS. Inclusão do ICMS incidente como custo de aquisição. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 5. Inviável a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, na medida em que a decisão que negou seguimento ao recurso não está amparada exclusivamente no caráter infraconstitucional da controvérsia. Precedente. IV. Dispositivo 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”



    (RE 1.514.891 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 12-11-2024, DJe 8.11.2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A discussão envolvendo a legitimidade da exclusão do valor de ICMS pago na aquisição de mercadorias, na apuração dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS no regime de não cumulatividade demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE 1.499.571 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 22.11.2024)



    Por fim, não há que se falar em ofensa ao artigo 62, §§ 7º e 10, da Constituição Federal, pois não se trata de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, tampouco se cogita, aqui, de emenda parlamentar sem pertinência temática em projeto de conversão de medida provisória em lei. 



    Com efeito, verifica-se a inclusão, por razões de conveniência legislativa, de dispositivos da Medida Provisória 1.159/2023 na lei de conversão da Medida Provisória 1.147/2022, estando ambas as medidas provisórias vigentes ao tempo da edição da lei de conversão (Lei federal 14.592/2023).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente