Tribunal: STF
Processo: RE 1548564
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-09
Data de publicação: 2025-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 4.4.2023. MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA: TEMA 1.367 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “ILEGITIMIDADE ATIVA. Inocorrência. Empresa que apesar de sua matriz estar localizada no Estado do Rio de Janeiro, possui filial no Estado de São Paulo, com CNPJ distinto. Legitimidade ativa configurada. Preliminar rejeitada. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Inocorrência. Ato coator, cuja pretensão de suspensão ou abstenção da cobrança de ICMS interestadual entre matriz e filial se volta contra o Estado de São Paulo e respectivas autoridades coatoras. Legitimidade passiva configurada. Preliminar rejeitada. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Indevida a incidência do ICMS. O mero deslocamento do bem, sem circulação econômica, não configura o fato gerador do imposto, diante da ausência de atos de mercancia. Súmula nº 166 do STJ. Tema nº 1.099 do STF. Precedentes. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Entendimento da ADC 49/RN que corrobora com a Súmula 166 do STF e Tema nº 1.099 do STJ. Transferência que deve observar o decidido na modulação da ADC 49, quanto aos créditos de ICMS. Sentença reformada. Recurso provido, com observação” (fl. 2, e-doc. 72).



    Os embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido foram rejeitados (e-doc. 80).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. VII e a al. a do inc. VIII do art. 155 e o § 2º do art. 102 da Constituição da República. 



    Assevera que, com a modulação de efeitos nos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, “está resguardada a legitimidade da incidência do ICMS nas operações em questão, internas ou interestaduais, ocorridas até o dia 31 de dezembro de 2023, ressalvados apenas aqueles contribuintes que ingressaram com ações judiciais ou defesas administrativas até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que se deu, como referido acima, em 29 de abril de 2021” (fl. 17, e-doc. 86).



    Ressalta que “o mandado de segurança foi impetrado em 04/04/2023, portanto, não poderia o acórdão recorrido afastar a incidência do ICMS nas operações entre os estabelecimentos da impetrante até 2024, pois o entendimento contraria o conteúdo vinculante e erga omnes da decisão da Suprema Corte na ADC n. 49” (fl. 17, e-doc. 86).



    Pede seja “provido este recurso extraordinário a fim de que seja aplicada a modulação dos efeitos definida no julgamento da ADC nº 49, seja em retratação pelo juízo a quo ou por este E. STF, para permitir a incidência do ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular, julgando-se, no mérito, improcedentes os pedidos formulados na inicial” (fl. 18, e-doc. 86).



    3. No juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o acórdão recorrido, em julgado com a seguinte ementa:



    “RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. Juízo de retratação. Art. 1.036 e 1.040 do NCPC. ICMS. Transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, Tema nº 1099, STF e modulação do julgamento da ADC 49/RN. Devolução dos autos à Turma Julgadora, para eventual adequação. Impossibilidade de transferência de créditos antes de 2024. Ressalva já feita no acórdão quanto à modulação do STF. Acórdão mantido. Retorno dos autos à Presidência da Seção, nos termos do art. 1.041 do NCPC” (fl. 2, e-doc. 97).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.255.885, Tema 1.099, Relator o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia” (DJe 15.9.2020).



    No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, este Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência ao reconhecer a inconstitucionalidade “dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. Esta a ementa do julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996” (Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 4.5.2021).



    Nos embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de São Paulo ressaltou que “não há qualquer omissão no v. acórdão ou mesmo restrição na aplicação da modulação dos efeitos do decidido pelo STF na ADC 49” e acrescentou que “o acórdão embargado consignou que a impetrada deve se abster da exigência do recolhimento de ICMS, no tocante a operações de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, observando-se o decidido na modulação do STF na ADC 49” (fls. 3-5, e-doc. 80). Buscou, assim, adequar o acórdão recorrido ao Tema 1.099 da repercussão geral, sem, entretanto, observar os exatos termos da modulação de efeitos estabelecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    6. Sobre a incidência, ou não, de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, a Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, no juízo de retratação do Tema 1.099 da repercussão geral, manteve o acórdão recorrido, com os seguintes fundamentos:



    “Verifica-se que o E. STF modulou os efeitos da decisão da ADC nº 49, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. 



    Note-se que a decisão de mérito da inconstitucionalidade ocorreu em 19/04/2021 (acórdão de mérito da ADC 49), tendo sido a presente demanda ajuizada posteriormente, em 04/04/2023. 



    Assim, em face do decidido pelo STF nos embargos de declaração da ADC 49, acima citado, bem como da data de ajuizamento da presente demanda, não se cogita da possibilidade de transferência de créditos antes de 2024. 



    Tal transferência só poderá ocorrer a partir de 2024, caso os Estados não regulamentem a questão por convênio do CONFAZ até lá. 



    O acórdão de fls. 130/142, de setembro de 2023, já fez expressamente a ressalva quanto à aplicação do decidido pelo STF na modulação da ADC 49 (fls. 141/142).



    Logo, deve ser mantido o acórdão anterior” (fls. 3-5, e-doc. 21).



    No julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, julgou-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Consta no voto do Ministro Edson Fachin, Relator:



    “(...) quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais” (fl. 12, Plenário, DJe 15.8.2023).



    Confira-se a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular” (DJe 15.8.2023).



    Assim, estabeleceu-se que os efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar n. 87/1996 seriam diferidos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados “os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. Firmou-se, portanto, o entendimento de estarem ressalvados da modulação de efeitos os processos judiciais e administrativos iniciados antes da publicação da ata de julgamento de mérito da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 em 19.4.2021.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela contribuinte em 4.4.2023 (e-doc. 2), após 19.4.2021. A situação apresentada neste processo está, portanto, abrigada pela modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49.



    7. Sobre a possibilidade de cobrança do tributo pelo Fisco estadual em período anterior ao exercício financeiro de 2024, este Supremo Tribunal Federal assentou que “a modulação foi da declaração de inconstitucionalidade reconhecida a partir da não procedência da ação declaratória, afastando essa nulidade dos fatos geradores ocorridos antes do exercício financeiro de 2024, independente do recolhimento do imposto devido ou de decisão judicial prevendo a suspensão do pagamento e não só para os casos de pedido de restituição” (RE n. 1.494.574-ED-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 24.10.2024).



    Este Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da validade jurídica da tributação em contexto fático-jurídico análogo ao apresentado neste processo. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM AO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 7.5.2021. POSTERIOR MODULAÇÃO DE EFEITOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 49: APLICABILIDADE. EFICÁCIA DA INCONSTITUCIONALIDADE DIFERIDA PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RE n. 1.488.773-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.6.2024).



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMO TITULAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA ADC 49 E NO TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECLAMADO QUE PRESUME O INTENTO DE VENDA DOS BENS NO ESTADO DE ORIGEM, CARREANDO AO CONTRIBUINTE O ÔNUS DE PROVAR QUE NÃO SE CONFIGUROU CIRCULAÇÃO JURÍDICA DOS BENS. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 68.436-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5.11.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM MOMENTO POSTERIOR. NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. TEMA 1.367 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. III – Agravo ao qual se nega provimento” (RE n. 1.527.667-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 30.4.2025).



    8. Essa jurisprudência, formada a partir do julgamento do Tema 1.099 e da modulação de efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.490.708-RG, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, no qual se fixou a tese de repercussão geral no sentido de que “a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)” (Tema 1.367). Esta a ementa do paradigma:



    “Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. III. Razões de decidir 3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que ‘não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’. 4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso extraordinário conhecido e provido” (Plenário, DJe 3.2.2025).



    O Tribunal de origem, ao decidir pela impossibilidade de “cobrança de ICMS na transferência interestadual de bens entre estabelecimentos pertencentes à autora [Nokaika Confecção, Estamparia e Bordaderia Ltda.]” (fl. 13, e-doc. 72), não observou o que determinado na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49, para que a declaração de inconstitucionalidade passasse a ter eficácia desde o exercício financeiro de 2024. Portanto, a conclusão do Tribunal de origem divergiu da jurisprudência consolidada nas teses de repercussão geral firmadas nos Temas 1.099 e 1.367.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, restabelecer a sentença de primeiro grau (e-doc. 38).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de maio de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora