Tribunal: STF
Processo: RMS 40143
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-28
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Nelton Vantuir Schmidt, com fundamento no art. 102, II, a, da Constituição Federal, em face do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 102, pp. 1-2):



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NOMEAÇÃO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO 



    1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra suposto ato omissivo do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e da então Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso público. Segurança denegada.



    2. Consoante decidido pelo STF – no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) –, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.



    3. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral, fixou o entendimento de que, salvo em situações excepcionalíssimas (sujeitas ao controle por parte do Poder Judiciário), a Administração tem a obrigação de nomear os candidatos classificados dentro do número de vagas constantes do Edital, analisando, também, na ocasião, o direito à nomeação de candidatos inscritos em cadastro de reserva, nas hipóteses em que forem surgidas novas vagas (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/08/2011). No ponto, a Suprema Corte concluiu que cabe à Administração decidir sobre a forma de gestão dessas vagas, podendo, inclusive, extingui-las, conforme juízo de conveniência e oportunidade.



    4. Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação, caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária, para os cargos previstos em edital, fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.



    5. O que se exige para adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde.



    6. Na hipótese em exame, a argumentação da parte impetrante cinge-se à existência de 02 (dois) cargos vagos, decorrentes da aposentadoria de 03 (três) servidores lotados anteriormente no Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego para lotação em Brasília, durante o prazo de validade do certame público, o que seria suficiente para alcançar as suas classificações.



    7. Hipótese em que o impetrante não logrou demonstrar através das provas préconstituídas acostadas à inicial, conforme decidido pelo STF, o alegado direito líquido e certo, no tocante à evidenciação da necessidade de serviço. 8. Agravo interno desprovido”. 



    Nas razões do presente recurso, o Recorrente aduz com a necessidade de reforma do acórdão recorrido, uma vez que foi devidamente comprovado o seu direito líquido e certo à nomeação, diante da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada da Administração. 



    Narra que participou do concurso público para o cargo de nível superior, na especialidade Economista, Edital nº 1/2008, realizado em 21.10.2008 para o preenchimento, inicialmente, de oito vagas destinadas à ampla concorrência. 



    Informa sua aprovação na lista de cadastro de reserva e que, em 2009, foram nomeados todos os candidatos classificados dentro do número de vagas do edital. Posteriormente, nomeou-se os candidatos excedentes, até a 16ª posição, sendo o Impetrante o próximo na ordem de classificação (17ª). 



    Diz que o certame foi prorrogado e, dentro do prazo de sua validade, surgiram duas novas vagas para a lotação em Brasília/Sede da Administração Central, decorrentes de duas aposentadorias voluntárias de servidores.



    Ressalta que, por meio do Aviso nº 180/MTE, o Ministério de Estado do Trabalho e Emprego solicitou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a autorização de um novo concurso público para preencher justamente as duas vagas que deveriam ser preenchidas por ele e por outro candidato. 



    Argumenta que a jurisprudência tem consagrado o entendimento no sentido de que “o candidato aprovado e classificado, ainda que fora do número de vagas do edital do concurso, possui direito subjetivo à nomeação para o cargo em que concorreu, caso surjam novas vagas dentro do prazo de validade do certame, seja decorrente de lei, seja em virtude de vacância” (eDOC 108, p. 9). 



    Assim, diante de tal contexto, aponta afronta aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da constituição Federal (eficiência, razoabilidade, legalidade e moralidade), concluindo que tem direito à nomeação para o cargo de Economista do Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego.



    Ao final, pleiteia o provimento do presente recurso para que a segurança seja concedia, a fim de (eDOC 108, p. 19):



    (a) declarar o direito do Impetrante, ora recorrente, à nomeação, posse e exercício do cargo efetivo de Economista, do Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego; 



    (b) condenar os Impetrados em obrigação de fazer, consistente na efetivação do direito declarado; 



    (c) se não for possível a nomeação, posse e exercício do Impetrante, ora Recorrente, no concurso veiculado pelo Edital nº 01/2008 do Ministério do Trabalho e Emprego, seja, o direito declarado, efetivado nos próximos cargos vagos surgidos de vacância ou mediante criação por lei”. 



    A União, em contrarrazões, sustenta que a aprovação em cadastro de reserva e o eventual surgimento de novas vagas não geram, automaticamente, o direito subjetivo à nomeação, de acordo com o decidido no Tema 784 da repercussão geral. 



    Alega que inexiste, na hipótese, direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental, destacando que a Administração, no exercício de seu poder discricionário, distribuiu as vagas consoante a necessidade do serviço e as limitações orçamentárias existentes.



    Além disso, registra que, na decisão monocrática exarada pelo STJ no MS, consta que “a autoridade impetrada apresentou plausíveis justificativas no sentido de que a nomeação de candidatos aprovados apenas em cadastro de reserva não ocorreu em virtude de limitações orçamentárias ao longo do prazo de validade do concurso” (eDOC 124, p. 4). 



    É, em síntese, o relatório.



    Decido.



    Não assiste razão jurídica ao Recorrente. 



    O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o mandado de segurança, assentou que (eDOC 102, pp. 4-6):



    “Não obstante os combativos argumentos da Parte agravante, as razões deduzidas neste agravo interno não são aptas a desconstituir os fundamentos da decisão impugnada, que merece ser mantida. 



    Com efeito, consoante decidido pelo STF – no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE n. 837.311/PI (relator Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/4/2016) –, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. 



    De fato, é uníssona a jurisprudência desta Corte no sentido de que a regular aprovação em concurso público, em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, confere ao candidato direito público subjetivo à nomeação, dentro do período de validade do certame. No mesmo sentido: MS 22.487/DF, rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe de 17/08/2016, AgInt no RMS n. 47.879/PI, rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 11/4/2017, e AgRg no RMS 46.249/PA, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/03/2016, DJe 22/04/2016.



    Lado outro, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral, fixou o entendimento de que, salvo em situações excepcionalíssimas (sujeitas ao controle por parte do Poder Judiciário), a Administração tem a obrigação de nomear os candidatos classificados dentro do número de vagas constantes do Edital, analisando, também, na ocasião, o direito à nomeação de candidatos inscritos em cadastro de reserva, nas hipóteses em que forem surgidas novas vagas (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10/08/2011). No ponto, a Suprema Corte concluiu que cabe à Administração decidir sobre a forma de gestão dessas vagas, podendo, inclusive, extingui-las, conforme juízo de conveniência e oportunidade. 



    Assim, na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação, caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária, para os cargos previstos em edital, fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. Nesse sentido: STF, RE 837.311/PI, rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015; STJ, RMS 41.687/MT, rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 12/02/2016; AgRg no RMS 46.935/DF, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 06/11/2015. 



    Outrossim, o que se exige para adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde. 



    Na hipótese em exame, a argumentação da parte impetrante cinge-se à existência de 2 (dois) cargos vagos, decorrentes da aposentadoria de 3 (três) servidores lotados anteriormente no Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego para lotação em Brasília, durante o prazo de validade do certame público, o que seria suficiente para alcançar as suas classificações. 



    Contudo, quanto à evidenciação da necessidade de serviço, o impetrante não logrou demonstrar através das provas préconstituídas acostadas à inicial, conforme decidido pelo STF, o alegado direito líquido e certo. 



    Desse modo, quando se diz que o mandamus exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação, o que não se verifica na espécie. 



    (…)



    Assim, inafastável a conclusão de que ausente direito líquido e certo a ser amparado mediante a presente ação mandamental, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão ora agravada, por seus próprios fundamentos.” (grifos nossos) 



    Com efeito, constato que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação deste Supremo Tribunal Federal. 



    No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tema 784 da repercussão geral, no qual se discutia o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese: 



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Verifico que o Superior Tribunal de Justiça assentou que não houve comprovação do direito líquido e certo à nomeação, “quanto à evidenciação da necessidade de serviço”, pois o Impetrante se limitou a apontar “a existência de 2 (dois) cargos vagos, decorrentes de aposentadoria de 3 (três) servidores lotados, anteriormente, no Quadro de Pessoal do Ministério do Trabalho e Emprego para lotação em Brasília, durante o prazo de validade do certame público” (eDOC 102, p. 5). 



    Diante de tais fundamentos, entendo que, apesar do surgimento de novas vagas, não há no acórdão notícia de comprovada existência de pretensão arbitrária e imotivada por parte da Administração, de modo que não há ilegalidade na decisão recorrida ou desrespeito ao Tema 784 da repercussão geral. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL. RE 837.311/PI. TEMA 784. SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2. In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova préconstituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público. A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada. 3. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.” (MS 33.064-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 10.10.2017). 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 37.266-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.02.2021). 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL: RE Nº 837311/PI. PRECEDENTES DESTA 1ª TURMA EM CASOS RELATIVOS AO MESMO CONCURSO (RMS Nº 36779 AGR/DF E RMS Nº 36826 AGR/DF, AMBOS DE MINHA RELATORIA, DJE DE 30.3.2020). AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IRREGULARIDADE FORMAL. ART. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E ART. 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Não preenchimento do requisito de regularidade formal expresso nos arts. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil e 317, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: “Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada” e “A petição conterá, sob pena de rejeição liminar, as razões do pedido de reforma da decisão agravada”. Ausência de ataque, nas razões do agravo interno, aos fundamentos da decisão agravada. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno não conhecido” (RMS 38.476-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.05.2022). 



    “CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento” (Rcl 61.103-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Dje 11.10.2023). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO DESPROVIMENTO. 1. O candidato aprovado fora no número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas, conforme a tese fixada no julgamento do RE 837.311-RG, Tema 784 da repercussão geral, as hipóteses de demonstração da ocorrência de novas vagas e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não se constatou no caso dos autos. 2. A nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital situa-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, pois é ela quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos na hipótese de surgimento de novas vagas, com vistas ao exclusivo atendimento do interesse público, não houve, efetivamente, preterição do impetrante, mas apenas exercício do poder discricionário da administração. 3. A “atuação administrativa orientada por restrições orçamentárias não se assimila a preterição arbitrária e imotivada” (RMS 35.976-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.03.2020). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 36.786-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 27.04.2023). 



    Por oportuno, destaco os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido na Rcl 61.103-AgR, acima citado:



    “Como já tive oportunidade de enfatizar, a orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se, a propósito, a tese fixada no Tema 784 (RE 837.311-RG).  Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. 



    Nesse sentido, em caso análogo, foi a decisão proferida pelo Min. LUIZ FUX, nos autos da RCL 61.090, DJe de 10/08/2023, com a seguinte ementa (...)”. 



    (…)



    Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo”. (grifos nossos) 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2025. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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