Tribunal: STF
Processo: HC 252128
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-10
Data de publicação: 2025-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 877.729/SP, nos termos da seguinte ementa:



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NÃO CABIMENTO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.



    I. CASO EM EXAME



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou conhecimento a habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal. O agravante pleiteia a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso pelo colegiado.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal; (ii) determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ofício da ordem de habeas corpus.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, ressalvando-se apenas casos excepcionais onde há flagrante ilegalidade capaz de causar constrangimento ilegal.



    4. A concessão de habeas corpus de ofício depende da existência de flagrante ilegalidade, conforme os arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal.



    5. No caso específico, o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, baseou-se em elementos concretos, como a dedicação do réu à atividade criminosa e a apreensão de significativa quantidade de droga e a afirmação de que o paciente "integra organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de drogas", o que afasta o redutor de tráfico privilegiado.



    6. A majoração da pena-base também está devidamente fundamentada na quantidade e natureza da droga apreendida, com base no art. 42 da Lei de Drogas, não havendo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação de fração superior a 1/6 para exasperação da pena.



    7. Para modificar as conclusões do acórdão impugnado, seria necessário o revolvimento de matéria fática, providência vedada na via do habeas corpus.



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (doc. 9, pp. 1-2).  



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta, primeiro:



    18. Cumpre informar, inicialmente, que a Defesa, por lealdade ao juízo, não pediu a fixação da pena-base no mínimo legal, mas sim fosse aumentada apenas em 1/6 (um sexto) haja vista a existência de uma ÚNICA circunstância judicial negativa (quantidade de drogas).



    19. No entanto, o Tribunal Regional Federal não só negou provimento ao pleito defensivo, como também acolheu o pleito do MPF para aumentar a pena-base em ½ (metade), utilizando como justificativa, repise-se, a única circunstância judicial negativa existente nos autos, o que se mostra desproporcional e absolutamente contrário à jurisprudência deste colendo Supremo Tribunal.



    [...]



    20. Causa ainda mais espécie, que o Tribunal Cidadão, em afronta à própria Jurisprudência (bem como ao entendimento pacificado desta Suprema Corte), entendeu justificável o aumento superior à 1/6, em razão da “quantidade e natureza da droga”, que obviamente constituem uma única vetorial negativa.



    [...]



    26. Por esses motivos, a Defesa requer o redimensionamento da pena aplicada para, na primeira fase, aumentar a pena-base em 1/6 (um sexto) apenas, considerando que o caso em apreço traz uma única circunstância judicial negativa, reduzindo-a para 05 anos e 10 meses (doc. 1, pp. 6-7 e 8).  



    Em seguida, sustenta:



    27. Como podemos observar, o Magistrado sentenciante afastou a figura do tráfico privilegiado por duas razões: (i) suposto pertencimento à organização criminosa e (ii) quantidade da droga apreendida. O TRF, por sua vez, acampou a justificativa primeva nos seguintes termos: 



    [...]



    28. Pedindo desde já as máximas escusas possíveis, a Defesa não consegue enxergar como é que se chegou à conclusão de que o paciente possa integrar organização criminosa, porquanto em nenhum momento este argumento foi sequer trazido aos autos pela acusação.



     29. Não houve menção ao pertencimento de Matheus em nenhuma OrCrim quando da denúncia, mas houve a imputação do crime de associação ao tráfico, não obstante, o paciente foi absolvido pelo juízo processante e a sentença foi mantida neste ponto pelo Tribunal Regional Federal nos seguintes termos: 



    [...]



    30. Em verdade, o que se nota é que tanto o juízo de piso quanto o d. TRF3 e o Colendo Superior Tribunal de Justiça presumiram se tratar de pessoa com envolvimento em grupo criminoso em razão da quantidade de droga apreendida sem, contudo, que houvesse qualquer sorte de prova desse suposto ilícito, muito pelo contrário: o que se apurou na instrução processual é que o Paciente teria servido como uma espécie de mula do tráfico, porquanto carregou uma mala contaminada até a casa de outra pessoa.



    31. No caso em apreço, com a absolvição do Paciente pelo crime tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/2006 - reconhecida inclusive pelo TRF3 -, não remanescem motivações plausíveis para o indeferimento da aplicação do redutor legal. 



    32. Nestes termos, tanto este egrégio Supremo Tribunal, quanto o E. Tribunal Cidadão, já se posicionaram quando do julgamento dos reclamos abaixo transcritos:



    [...]



    38. Registre-se, por oportuno, que o Paciente é absolutamente primário, ostenta bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não integra organização criminosa, portanto, preenche cumulativamente os requisitos legais (doc. 1, pp. 8-10 e 13).



    Por fim, argumenta:



    39. Ademais, tanto o Magistrado sentenciante como Tribunal Regional Federal da 3ª Região entenderam por utilizar a quantidade de droga também para negar a aplicação do tráfico privilegiado, mesmo que referido argumento tenha sido utilizado para o aumento da pena-base.



    40. Entretanto, resta mais do que sedimentado nesta Suprema Corte que não se pode utilizar duas vezes o mesmo argumento (quantidade de droga) na dosimetria da pena, a fim de evitar a ocorrência de bis in idem.



    [...]



    42. Desta feita, à míngua de demonstração concreta de que o Paciente pertença a qualquer OrCrim – ante a inexistência de qualquer mínimo apontamento neste sentido nos autos –, e ainda considerando que o Tribunal a quo se utilizou do mesmo argumento para aumentar a pena basilar e negar o redutor legal, entende a Defesa que o caso em apreço comporta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, na redução de 2/3 (doc. 1, pp. 13-14). 



    Ao final, requer:



    (i) em sede de LIMINAR, redimensionar a pena basilar para aplicar a fração de 1/6, porquanto há no caso em apreço uma única circunstância judicial negativa (quantidade de droga), culminando na pena-base de 05 anos e 10 meses;



    (ii) no mérito, clama pela concessão da ordem para aplicar o redutor do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Federal 11.343/2006, posto que a decisão que indeferiu a aplicação de referida benesse legal utilizou como sustentáculo argumentos dissociados às provas e circunstâncias dos autos, entretanto, o Paciente preenche cumulativamente os requisitos legal.



    (iii) Finalmente, requer a dispensa do pedido de informações da ora apontada autoridade coatora, visto que os Impetrantes fazem a juntada da sentença de primeiro grau, do acórdão proferido pelo TRF-3, do Acórdão oriundo do Superior Tribunal de Justiça (ora vergastado) e dos demais documentos relevantes, revelando a ilegalidade das decisões e demonstrando o evidente constrangimento ilegal imposto ao Paciente (doc. 1, pp. 15-16).  



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a condenação ora impugnada transitou em julgado em 16/8/2023 (doc. 7, p. 74). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal — STF admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não verifico no caso.



    Com essa compreensão: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 7/12/2020; HC 140.228/SP, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, Redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/5/2017.



    No que se refere à fixação da pena-base, anoto que a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, somente em situações excepcionais, é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico. Nesse sentido: HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 9/4/2015; e HC 108.858/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17/11/2011.



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça expôs os seguintes fundamentos:



    O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.



    No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 104-110):



    [...]



    Da exasperação da pena-base.



    Insurgiu também o impetrante quanto a exasperação da pena-base.



    A controvérsia posta em julgamento é sobre a possibilidade de se aplicar fração superior a 1/6, para exasperar a pena base, em razão da verificação de apenas uma circunstância desfavorável, consistente na quantidade, variedade, natureza da droga apreendida.



    A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, somente passível de revisão no caso de inobservância de parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.



    Como a legislação brasileira não descreveu um percentual fixo para o aumento da pena base, ou das demais fases da dosimetria, cabe ao julgador utilizar-se do seu livre convencimento motivado, de acordo com cada caso em concreto, observando sempre a proporcionalidade e razoabilidade, para estabelecer o quantum de acréscimo.



    Tratando-se de trafico ilícito de entorpecentes, é indispensável, ainda, a preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06, sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.



    [...]



    Nos autos a pena-base foi majorada com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 56):



    "Procede o recurso da acusação nesse ponto e não procede o da defesa. Considerando-se a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como a jurisprudência das Turmas que compõem a Quarta Seção deste Tribunal Regional Federal em casos análogos, justifica-se não só a fixação da pena-base acima do mínimo legal, mas em montante mais elevado do que o estabelecido na sentença, razão pela qual provejo o recurso da acusação nesse ponto para fixar a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa."



    Observa-se que em quantidades inferiores esta corte já considerou legítima a majoração de 1/3 da pena, não sendo possível afirmar que a fração de 1/2, utilizada no acórdão apontado como coator, configurou flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade diante da apreensão de mais de 15kg de cocaína.



    [...]



    Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal.



    [...]



    Igualmente, a expressiva quantidade de droga apreendida (8.199g de cocaína e 7.464g de massa líquida de cocaína), constitui fundamentação idônea a justificar a elevação da pena-base, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/2006 (doc. 9, pp. 5-9 — grifei).



    O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o “juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, com ocorreu no caso sob exame. 



    No mesmo sentido, menciono os seguintes julgados:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENA-BASE. PACIENTE CONDENADO PELOS CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (700KG DE MACONHA). SANCIONAMENTO ADEQUADO E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico.



    II – O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o ‘juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’, com ocorreu no caso sob exame. Julgados do STF no mesmo sentido.



    III – No caso concreto, houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas na sentença condenatória e no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade de droga apreendida (700kg de maconha).



    IV – Não se vislumbra, nesse contexto, nenhuma ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a pena-base estabelecida 7 anos e 6 meses de reclusão para o crime de tráfico ilícito de drogas, cuja pena em abstrato varia de 5 a 15 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço.



    V – Agravo regimental improvido (HC 238.681 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8/4/2024).



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA (1,02KG DE COCAÍNA). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS INDEFERIDO (HC 202.422/SP, Relator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25/10/2021).



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FATOS E PROVAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível em habeas corpus a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. A discussão quanto à dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 182.953 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/6/2020).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CONTRABANDO. 237,5 KG DE MACONHA E 487.000 MAÇOS DE CIGARROS ESTRANGEIROS DA MARCA US. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NO CÁLCULO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 165.998 AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/4/2019).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. É idôneo o aumento da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga (198,5kg de maconha do tipo skank). [...] 6. Agravo interno desprovido (HC 205.891 AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (RHC 182.548 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 15/5/2020).



    Além disso, ao comentar o art. 59 do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci anota que “a culpabilidade prevista nes[s]e artigo é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso” (In Código Penal comentado. 13. ed. São Paulo: RT, 2013. p. 427). 



    Ruy Rosado de Aguiar Júnior, a seu turno, ensina: 



    Ao juiz cumpre avaliar o grau de censurabilidade do réu por adotar um comportamento ilícito, tendo condições de se conduzir de acordo com o direito. […] O crime representa uma quebra na expectativa de que o agente atenderia ao princípio ético vigorante na comunidade assim expresso na lei; seu ato será tanto mais censurável quanto maior a frustração. A avaliação do juiz ponderará o conjunto dos elementos subjetivos que atuaram para a deflagração do delito, os motivos, os fins, as condições pessoais, analisados de acordo com o sentimento ético da comunidade em relação a tais comportamentos (Aplicação da Pena. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Pp. 68-69 — grifei).



     



    Depreendo, no caso concreto, que houve fundamentação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei de Drogas) apontadas no acórdão de segundo grau, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria (1/2), que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, a partir da quantidade da droga apreendida — aproximadamente 15kg de cocaína.



    Quanto ao segundo ponto da impetração, a jurisprudência do STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    Para manter o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o STJ destacou os seguintes aspectos:



    Diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06



    Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos.



    [...]



    Consta dos autos a seguinte narrativa (e-STJ fls. 55-56):



    "A prova coligida permite concluir que Matheus efetivamente é a pessoa que entregou a droga com Gabriel na residência de Katelyn e Michelle. Com efeito, foram obtidas imagens das câmeras de segurança da entrega da droga na residência de Katelyn e Michelle. Katelyn reconheceu a fotografia de Matheus, perante a autoridade policial, e em Juízo o reconheceu, por videoconferência, ao lado de outras duas pessoas ú). 969). Por sua vez, Gabriel, perante a autoridade policial (pp. 147-149) e em Juízo, apontou que Matheus Borba Figueiredo era a pessoa que esteve com ele realizando a entrega da droga na residência de Katelyn Michelle, em que pese em Juízo tenha dito que Matheus apenas o acompanhava. Matheus e Gabriel inequivocamente são próximos (pp. 208-209), Gabriel viajou para Frankfurt em 17.12.2017 e retornou em 11.02.2018, ao passo que Matheus retornou de viagem em voo oriundo de Frankfurt, na Alemanha, em 31.01.2018 (pp. 61-69 e 70-79), mesmo destino da viagem de Katelyn e Michelle. Destaque-se que nas folhas 222-225 é possível aferir que Gabriel conversa com "Juninho passagem" por WhatsApp para comprar uma passagem aérea de Frankfurt para Guarulhos, para um "amigo", no final do mês de janeiro, sendo certo que Matheus retorna de Frankfurt no dia 31.01.2018. Por fim, deve ser dito que Gabriel já foi condenado por tráfico de drogas na Itália (p. 22), ao passo que Matheus foi preso em flagrante por tráfico de drogas em 11.04.2019 (pp. 859-863v). Desse modo, impõe-se a condenação de Matheus Borba Figueiredo pelo delito de tráfico internacional de drogas."



    No caso, o acórdão negou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fl. 57):



    "O juízo não aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 40, da Lei n° 11.343/2006, sob o fundamento de que o acusado integra organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de drogas, o que mantenho, pois, conforme destacado na sentença, "as provas reunidas indicam indubitavelmente que o réu se dedica ao tráfico de drogas, como meio de vida, sendo certo, ainda, que a quantidade de 15.663g. de massa líquida cocaína denota que não se trata de 'mula'".



    Extrai-se dos autos que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa do paciente, que teria concorrido com outras pessoas para enviar drogas a outro país, mediante a contratação de "mulas", demonstrando o legítimo exercício da discricionariedade, que não ultrapassou os limites da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.



    Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedada na via estreita do habeas corpus.



    Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal. Sendo assim, a paciente não faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (doc. 9, pp. 3-5 — grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade do entorpecente apreendido — 15kg de cocaína —, mas por outros elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



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    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI