Tribunal: STF
Processo: HC 250411
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-15
Data de publicação: 2025-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Teodoro Fontes, Mariane Oliveira dos Santos, Allan Rodrigo Borges dos Santos, Adra Cristina de Sousa Domingos, João Henrique Flores e Pedro Antonio Spolaor, em favor de Douglas Henrique dos Santos, contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 807.029 - SP.



    Narram os impetrantes que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.399 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, e 35, c/c 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, após ter sido flagrado com outro corréu na posse de 138,7g de maconha. (eDOC 1)



    Inicialmente, sustentam a nulidade do “interrogatório disfarçado de entrevista informal” (p. 6), pois não foi informado ao paciente seu direito ao silêncio.



    Entendem que a busca (pessoal e domiciliar) foi manifestamente ilegal, pois amparada em mera suspeita de que o réu estaria traficando. Ressaltam, no ponto, que “a entrada e a busca e apreensão realizadas na residência do paciente, não teve prévia autorização judicial, tampouco situação flagrancial permissiva da entrada no local”. (p. 16)



    Arguem que o paciente é mero usuário e, no que se refere ao delito de associação para o tráfico, asseveram que “não há nenhuma prova nos autos de que Douglas e Guilherme se associaram para cometer o tráfico de drogas. Bem da verdade, Douglas apenas e tão somente deu uma carona para Guilherme naquela noite e isso nada prova”. (p. 31)



    Defendem a inaplicabilidade da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, haja vista que “nos presente autos não se vislumbram nem mesmo de longe a incidência desse tipo penal, tendo em vista que apesar de ter o réu sido preso em local “próximo” ao local descrito na lei, pela forma da abordagem nota-se que não há qualquer possibilidade que a droga ora apreendida pudessem servir supostamente de (fregueses) do réu, muito menos frequentadores deste, que supostamente poderiam ser em tese usuários, sendo está a objetividade jurídica da norma, não se abstendo a lei apenas a uma questão meramente topográfica”. (p. 46)



    Por fim, ressaltam que deve ser aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista que o paciente é primário, ostenta bons antecedentes, não se dedica à atividade de criminosa e não integra organização criminosa. 



    Requerem, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja:



    “A) Reconhecida a ILEGALIDADE DA ENTREVISTA DISSUMULADA EM FORMA DE INTERROGATÓRIO POLICIAL, SEM O AVISO PRÉVIO DO DIREITO CONSTITUCONAL AO SILÊNCIO E A CONTATAR UM ADVOGADO, devendo, de igual modo à primeira preliminar arguida, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP. B) Reconhecida a ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL, devendo, de igual modo às demais preliminares arguidas, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; à mingua de indicação de motivos justos e elementos concretos nos termos do art. 240, §2°, 244, todos do Código Penal; C) Reconhecida a ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL na residência, com base apenas e tão somente em supostas informações recebidas, sem que fossem verificadas afundo e sem haver situação flagrancial de crime que permita a entrada no imóvel, devendo todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; No MÉRITO, caso não seja esse o entendimento, requer que seja reconhecida a manifesta AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E INEQUÍVOCAS no sentido da condenação por tráfico de drogas ao paciente, com a consequente reforma do acórdão, para o fim de ABSOLVER O PACIENTE, pela imputação de tráfico de drogas, principalmente do crime de associação para o tráfico em razão de não haver provas suficientes ao édito condenatório, ATÉ MESMO BEIRANDO A ATIPICIDADE DA CONDUTA POR NÃO RESTAREM PREENCHIDOS OS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TIPO PENAL (art. 35 da Lei de Drogas), subsidiariamente, para que seja reconhecida a condição de usuário de drogas, requerendo a DESCLASSIFICAÇÃO da conduta para o tipo penal de menor potencial ofensivo do artigo 28 da Lei 11.343/06. Todavia, caso Vossas Excelências assim não entendam, requer, de maneira subsidiária, que seja reconhecida a figura privilegiadora do artigo 33 da Lei de Drogas (§ 4º), pelos motivos expostos em tópico específico: acusado primário, bons antecedentes criminais e que não se dedica à atividade criminosa, tampouco integra alguma organização criminosa, sendo aplicado o regime ABERTO, bem como seja afastada o caso de aumento de pena, posto que figura evidente excesso de acusação. Requer, por fim, que a dosimetria da pena seja reformada para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a. Da mesma forma, requer a aplicação de regime de pena mais brando, porquanto o fechado é incompatível com as circunstâncias do caso concreto, devendo, em verdade, ser o caso de ABERTO”. (p. 64-66)



    O ato coator transitou em julgado em 10.12.2024, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido.



    De início, conforme pontuado pelo STJ, verifico que as matérias preliminares sustentadas pela defesa não foram levantadas no recurso de apelação, de modo que, tratando-se de inovação da tese defensiva, sua apreciação por este Tribunal resultaria em dupla supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    Assiste razão parcial aos impetrantes.



    Consta dos autos que o paciente e outro corréu, primários e sem antecedentes, foram condenados em primeiro grau de jurisdição à pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.632 dias-multa, como incursos no art. 33, caput, e 35, c/c 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, após terem sido flagrados na posse de 138,7g de maconha.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da defesa para fixar a pena-base no mínimo legal, considerando que “ao contrário do que constou da sentença, os corréus não ostentam maus antecedentes”. Ao final, reduziu a reprimenda para 9 anos e 4 meses de reclusão, mais o pagamento de 1.399 dias-multa.



    O redutor do art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006 foi afastado amparado nos seguintes fundamentos:



    “Ao revés do que alega o defensor de SANTOS e de GAMES, não há se falar na concessão do benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4°, da Lei n° 11.343/06. 



    Nos termos do referido dispositivo legal, o julgador poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços - desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Cuida-se, pois, de faculdade que o julgador usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, e não direito subjetivo do acusado. E, na hipótese dos autos, tendo em vista as circunstâncias que envolveram a prisão dos réus, em especial a quantidade dos tóxicos apreendidos (como visto, 138,7 gramas de maconha, conforme os laudos periciais de fls. 26/27 e 173/175), mais balança de precisão, os petrechos, as embalagens e o dinheiro proveniente do tráfico, não há dúvida que SANTOS e GAMES possuem sério envolvimento com a máquina criminosa que movimenta o comércio ilícito de entorpecentes. Em tais condições, os recorrentes não fazem jus ao privilégio.



    [...]



    No mais, também não se pode cogitar de redução das penas de multa, posto que foram fixadas proporcionalmente à sanção carcerária, e é absurda a sua isenção, porque o preceito secundário do dispositivo legal violado prevê pena pecuniária cumulativa com a carcerária. 



    Resta fulminado o pleito de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, em razão do quantum das reprimendas impostas, o que acha óbice no artigo 44, inciso I do Código Penal”. (eDOC 10, p. 21-23)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Ademais, conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, entendo que o paciente possui o direito à redução, uma vez que não há qualquer indicação inequívoca de envolvimento com organização criminosa, além do fato de que, à luz da jurisprudência desta Corte, a quantidade de droga não é suficiente, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa ou habitualidade delitiva e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado. 



    Nesse sentido, confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Por outro lado, não subsiste o pedido da defesa de afastamento da condenação pelo crime do art. 35 da Lei 11.343/2006, pois consta dos autos que os depoimentos dos policiais que atuaram no caso são uníssonos no sentido de que receberam denúncia anônima de que “os indivíduos Guilherme de Lima Barros Game e Douglas Henrique dos Santos estariam associados com a finalidade de vender drogas”. (eDOC 10, p. 4)



    Quanto à aplicação do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, não há reparos a serem feitos, pois consta dos autos que o paciente foi encontrado traficando “próximo a uma escola e uma igreja”. (eDPC 10, p. 18), de modo que correta a incidência da causa de aumento.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF), mas concedo parcialmente a ordem de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar a ser fixado motivadamente, ajustando, se for o caso, o regime prisional.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente