Tribunal: STF
Processo: Rcl 75096
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-23
Data de publicação: 2025-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. LEI COMPLEMENTAR. ALEGADA AFRONTA AOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 1.287.019 – TEMA 1.093. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE A DECISÃO IMPUGNADA E AS DECISÕES PARADIGMAS. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada por SBF Comércio de Produtos Esportivos Ltda. e outra, em 9.1.2024, “em face dos v. acórdãos prolatados pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS) quando do julgamento do Recurso de Apelação e do Agravo Interno em Recurso Extraordinário, vinculados ao Mandado de Segurança 5033134-65.2023.8.21.0001” (fl. 1), pelos quais teria sido descumprido o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral:



    “APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 150, III, B, DA CF/88. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO/ MAJORAÇÃO DO TRIBUTO PELA NOVEL LEGISLAÇÃO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF AO INDEFERIR A LIMINAR NOS AUTOS DA ADI 7.066. MANUTENÇÃO DOS DEPÓSITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 7º, § 3º, DA LEI 12.016/09 E SÚMULA 405 DO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. – No julgamento do RE 1.287.019 – Tema 1.093 – restou aprovada, por maioria de votos, a modulação dos efeitos da decisão que concluiu que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’, de modo que o decisum produza efeitos a partir do ano de 2022, exercício seguinte à data do julgamento, ficando afastadas da proposta de modulação, contudo, as ações judiciais já em curso sobre a questão. – Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal expressamente chancelou a validade das leis estaduais que, após a EC nº 87/15, disciplinaram o ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações interestaduais (RE 1.287.019/DF). Com isso, as leis anteriores, a exemplo da Lei Estadual nº 14.804, de 29 de dezembro de 2015, embora válidas, somente passaram a ter eficácia após a edição da Lei Complementar nº 190/2022, sendo dispensável, por isso, edição de nova lei estadual. – Logo, não houve instituição e/ou majoração do DIFAL do ICMS devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte pela Lei Complementar nº 190/2022. A instituição/majoração do tributo ocorreu com a publicação da Lei Estadual nº 14.804, de 29 de dezembro de 2015, a qual estava com sua eficácia suspensa pela ausência de norma complementar a disciplinar o DIFAL. Isso quer dizer que, somente com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, as leis estaduais que já haviam instituído o DIFAL do ICMS passaram a produzir efeitos de forma imediata, motivo pelo qual não há falar em violação ao princípio da anterioridade. APELO DOS CONTRIBUINTES DESPROVIDO; DO ESTADO, PROVIDO” (fl. 12, e-doc. 2).



    Contra essa decisão as reclamantes interpuseram recurso extraordinário, inadmitido pelo Tema 1.093. Interpuseram agravo interno, julgado nos seguintes termos:



    “AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093 DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO” (fl. 25, e-doc. 2).



    2. As reclamantes alegam “tratar-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de assegurar o direito líquido e certo das RECLAMANTES de não serem compelidas ao recolhimento do ICMS-DIFAL aos cofres públicos estaduais em operações de venda de seus produtos a clientes domiciliados no Estado do Rio Grande do Sul, não contribuintes do ICMS, até que sobreviesse a edição de lei específica instituindo validamente a exigência, nos termos dos artigos 146, 150, inciso I, e 155, § 2º, inciso XII, todos da CF/88, e em respeito ao julgamento da ADI 5.469/DF, que declarou inconstitucional por arrastamento a legislação local até então vigente (Lei Estadual 8.820/89 - artigo 4º, inciso IX, alterada pela Lei 14.804/2015) inconstitucional” (fl. 3).



    Afirmam que “o entendimento até então prevalente, que ora se busca reformar, é o de que a Lei Estadual 8.820/89 (alterada pela Lei nº 14.804/15), no que toca ao ICMS-DIFAL, continua válida, mesmo após a declaração de sua inconstitucionalidade na ADI 5.469/DF, passando a produzir efeitos com a publicação da LC 190/2022” (fl. 6).



    Sustentam que, “a partir de 2022, a Lei Estadual 8.820/89 (alterada pela Lei 14.804/15) não existe mais no mundo jurídico, de modo que a exigência do ICMS-DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Sul somente pode ocorrer após a edição de uma nova lei compatível com os aspectos abordados na LC 190/22, sendo certo que a manutenção da exigência, nos termos da legislação em comento e mesmo após declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em sede abstrata, na ADI 5.469/DF, implica em inobservância das decisões exaradas por esta Corte Suprema em controle concentrado de constitucionalidade, a demandar o recurso à via reclamatória como único meio possível de obter-se a observância da referida decisão no caso concreto” (fl. 8).



    Salientam que “cogitar que a Lei 14.804/15 não foi declarada inconstitucional, mas apenas deixou de produzir efeitos enquanto ausente a legislação complementar – tal como entendido pelo E. TJRS nos autos da demanda de origem – seria o mesmo que autorizar que o Estado do Rio Grande do Sul mantenha em seu arcabouço legislativo norma inconstitucional para cobrança do ICMS-DIFAL, conferindo-lhe assim a possibilidade de constitucionalização superveniente de normas cuja nulidade já foi declarada pelo próprio STF, a perpetuar a violação já reconhecida aos artigos 146, incisos I e III, e ao artigo 155, § 2º, inciso XII, ambos da CF/88, e a própria autoridade das decisões desta Suprema Corte em controle concentrado de constitucionalidade” (fl. 8).



    Anotam que “a lei estadual editada após a EC 87/15, qual seja, Lei 14.804/15, lastreada apenas no Convênio ICMS 93/15, foi declarada inconstitucional por ocasião do julgamento da ADI 5.469/DF, em conjunto com o Tema 1.093 de Repercussão Geral, com efeitos a partir de 01.01.2022, sendo certo que, após a decisão desta Suprema Corte e a despeito da edição da LC 190/22, até o momento não há qualquer norma estadual, válida, vigente e eficaz, instituindo a cobrança em questão no Estado do Rio Grande do Sul” (fl. 10).



    Pedem seja “julgada integralmente procedente a presente Reclamação, para cassar os v. acórdãos (Doc. 01) prolatados pelo E. TJRS, no bojo dos autos do Mandado de Segurança 5033134-65.2023.8.21.0001, a fim de garantir a observância in casu da decisão proferida pela Corte Suprema, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, nos autos da ADI 5.469/DF, nos termos do que dispõe o artigo 988, III, do CPC, reconhecendo-se, assim, a inexistência de lei válida no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul que embase a cobrança do ICMS-DIFAL em operações com consumidores finais não contribuintes do imposto estadual, a partir de 2022” (fl. 13).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco na presente reclamação se, ao negar provimento à apelação e ao agravo regimental das reclamantes, a autoridade reclamada teria descumprido as decisões proferidas por este Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral.



    5. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e usurpadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer com que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha sua competência resguardada. 



    A reclamação não se presta a antecipar julgados, a atalhar julgamentos, a fazer sucumbirem decisões sem que se atenham à legislação processual específica discussão ou litígio a serem solucionados judicialmente.



    6. Em 24.2.2021, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, este Supremo Tribunal declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”.



    No Recurso Extraordinário n. 1.287.019, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 



    Nessa assentada, foram modulados os efeitos da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (DJe 25.5.2021).



    Nos embargos de declaração opostos na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o Ministro Dias Toffoli afirmou que “o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.



    7. A situação das reclamantes não se enquadra na ressalva da modulação, pois o mandado de segurança foi impetrado na origem em 22.5.2023 (fl. 29, e-doc. 3), posteriormente à data de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, em 24.2.2021. 



    O acórdão reclamado harmoniza-se com o decidido pelo Supremo Tribunal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 e no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, paradigma do Tema 1.093 da repercussão geral, o que afasta, com isso, o cabimento da reclamação. Confiram-se:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    Ausentes na espécie os requisitos processuais viabilizadores do regular trâmite desta reclamação.



    8. Pelo exposto, nego seguimento à presente reclamação (§ 1º do art. 21 e parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    A negativa de seguimento à presente reclamação impediu a triangulação da relação processual, pelo que incabível a intimação eletrônica do beneficiário da decisão reclamada.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora