Tribunal: STF
Processo: RE 1549131
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-25
Data de publicação: 2025-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE 
DROGA PARA USO PRÓPRIO. 50ML 
DE CLORETO DE METILENO. 
“LANÇA PERFUME”. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 PELO ACÓRDÃO RECORRIDO E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RETORNO DOS AUTOS 
AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, em 24.2.2025, negou provimento à Apelação Criminal n. 0010527-21.2024.8.19.0210, interposta pelo Ministério Público estadual, e manteve a sentença proferida pelo juízo do Décimo Juizado Especial Criminal Regional da Leopoldina do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, pela qual “rejeit[ada] a transação penal ofertada pelo Ministério Público, por considerar atípica a conduta imputada ao apelado, declarando inconstitucional o artigo 28 da Lei n. 11.343/2006” (fl. 8, e-doc. 10). Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ‘LANÇA PERFUME’ (CLORETO DE METILENO) – CONSUMO PRÓPRIO – DECISÃO QUE NÃO HOMOLOGOU A TRANSAÇÂO PENAL OFERTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM FACE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343 – TEMA 506 DO STF – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO. Devolução ao juizado de origem para aplicação das medidas de natureza não penal, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 10).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio de Janeiro alega ter a Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal estadual contrariado o art. 2º c/c inc. I do art. 22, o inc. XXXIX do art. 5º e o art. 196 da Constituição da República (e-doc. 13).



    O Ministério Público estadual assevera que “ofertou transação penal e requereu a designação de audiência preliminar, em decorrência da prática do delito insculpido no art. 28 da Lei 11.343/06, em virtude de o recorrido trazer consigo, para consumo próprio, 50ml (cinquenta mililitros) de solvente organoclarado essencialmente constituído por cloreto de metileno (diclorometano), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fl. 2, e-doc. 13).



    Sustenta que “o juízo, em primeiro grau, concluiu pela atipicidade da conduta e determinou o arquivamento do feito, deixando de conhecer a 
transação penal ofertada pelo Parquet, após declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O MP recorreu e, em grau de apelo, a E. Segunda Turma Recursal Criminal da Capital manteve a 
r. sentença absolutória, por seus próprios fundamentos” (fl. 2, e-doc. 13).



    Argumenta que “o presente recurso visa combater o v. acórdão de fls. 140, lavrado pela E. Segunda Turma Recursal Criminal do Estado do Rio de Janeiro, que deu interpretação ampliativa ao Tema 506 de Repercussão Geral, fixado por esta Corte Suprema, e negou o prosseguimento da persecução criminal contra o recorrido, que fora flagrado portando o solvente organoclarado cloreto de metileno” (fl. 3, e-doc. 13).



    Afirma que “não procede o argumento de que a inconstitucionalidade do art. 28, no tocante a outras drogas que não a maconha, afronta o princípio da igualdade, por tratar, desigualmente, usuários de drogas lícitas e ilícitas. Ora, é evidente que tais usuários de entorpecentes devem, sim, ser tratados de maneira diversa, sobretudo, porque os últimos escolhem fazer uso de substâncias proibidas pela lei, o que, inegavelmente, importa em conduta mais gravosa e lesiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora” (fl. 4, e-doc. 13).



    Defende que “se deve interpretar o conteúdo do Tema 506 fixado por esta E. Corte em Repercussão Geral, não tendo sido aleatória a menção expressa à Cannabis Sativa e às suas plantas-fêmea! Não faria o menor sentido este  
E. Supremo Tribunal Federal inserir, de forma clara e expressa, as aludidas expressões, se tivesse a intenção de conferir interpretação extensiva ao termo ‘drogas’ ou ‘entorpecente’” (fls. 4-5, e-doc. 13).



    Salienta que “a razão desta tão indiscutível restrição não está no fato de todo o comportamento do art. 28 ser inconstitucional, mas sim, de o porte de maconha ou a plantação caseira de um número x de plantas-fêmea para uso próprio ser incompatível com a Carta Republicana, considerando o reduzido potencial viciante e impacto que o citado entorpecente causa à saúde pública. Muito diferente do que ocorre com drogas como cloreto de metileno, heroína, ‘crack’ e cocaína, cujo alto potencial lesivo não só ao usuário, mas à toda a sociedade, é de conhecimento público e notório, além de haver infindáveis estudos científicos comprovando o que ora se afirma” (fl. 5, e-doc. 13).



    Ressalta que “tampouco procede a arguição de atipicidade da conduta em decorrência de sua insignificância, sendo remansosa a jurisprudência no sentido de que a pequena quantidade de substância entorpecente é inerente ao próprio tipo penal em comento” (fl. 5, e-doc. 13).



    Alega que “outro ponto que merece destaque é a violação da decisão hostilizada aos dispositivos constitucionais insculpidos nos arts. 2º e 22, I, da CRFB/88. Com efeito, atento ao comando expresso no art. 5º, inciso XLIII, da Magna Carta e em verdadeira ponderação de valores, o legislador ordinário (a quem, constitucional e privativamente, compete criar crimes ou descriminalizar condutas) optou por incriminar o comportamento em estudo, como uma das formas de combate ao tráfico de drogas, priorizando a proteção à saúde pública, que, como visto, também é dever constitucional do Estado, consagrado no 
art. 196 da Lei Maior” (fl. 6, e-doc. 13).



    Indica que “conferir interpretação ampliativa ao Tema 506 do STF, adotando a tese da inconstitucionalidade para todo e qualquer entorpecente importaria em chancelar um indevido ativismo judicial e uma atuação dos magistrados como legisladores positivos, o que jamais poderá sobrepujar, sob pena de se aniquilar a Separação de Poderes, tão essencial ao Estado Democrático de Direito que foi alçada a princípio fundamental da República” (fl. 6, 
e-doc. 13).



    Conclui que “descriminalizar o porte de pequena quantidade de qualquer entorpecente para consumo pessoal, através do Poder Judiciário – e, pior ainda, via controle difuso de constitucionalidade –, importa em inapropriada invasão de competência legislativa privativa da União, que, por meio de seu Poder Legislativo, já realizou, ab initio, todas as ponderações necessárias, decidindo pela incriminação de tal comportamento” (fl. 6, e-doc. 13).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Pelo exposto, o Ministério Público requer o processamento e a admissão do presente Recurso Extraordinário, para, ao final, ver seu mérito provido, alterando-se, integralmente, o v. acórdão combatido e restabelecendo-se, assim, o prosseguimento regular do feito” (fl. 7, 
e-doc. 13).



    A Defensoria Pública do Rio de Janeiro apresentou contrarrazões e pediu a inadmissão e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso extraordinário (e-doc. 15).



    3. Em 7.4.2025, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a Segunda Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Desembargadora Maria Angélica G. Guerra Guedes, admitiu o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público estadual 
(e-doc. 17).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Em 3.11.2024, foi lavrado o Termo Circunstanciado n. 021-15967/2024 na Vigésima Primeira Delegacia de Polícia do Rio de Janeiro/RJ, nestes termos:



    “Despacho da Autoridade (...)



    No que foi informado pelo policial militar comunicante, o nacional BRENO VITORIO PINTO DA ROCHA BRAGA, foi abordado e com ele foram encontrados 02 frascos Spray, com líquido transparente, assemelhado a lança perfume, agora já identificado como Cloreto de Metileno, conforme laudo pericial realizado e já presente nos autos.



    Desta feita, resta factível que o caso em tela se enquadra na conduta do Porte para Consumo, não havendo que se falar em tráfico de drogas, uma vez que a substância apreendida, bem como sua quantidade, faz com que esta Autoridade Policial entenda pela tipificação em questão.



    Quanto ao fato do condutor estar dirigindo sem habilitação, o art. 309 do CTB traz o crime de condução sem permissão, o qual é um crime de perigo concreto, ou seja, deve ser demonstrada a periculosidade imposta pela conduta de dirigir sem habilitação, fato esse comprovado nos autos, uma vez que, segundo relato dos policiais militares o condutor estava em alta velocidade.



    Não há nos autos mais diligências a serem realizadas, razão pela qual encaminho o feito ao JECRIM, para apreciação e tomada das medidas cabíveis.



    Ressalto que, a descriminalização da conduta de porte de drogas para consumo pessoal realizada pelo STF, ocorre apenas quando se trata de maconha” (fl. 1, e-doc. 2, grifos nossos).



    6. Em 8.11.2024, o Ministério Público estadual requereu a designação de audiência preliminar para oferecimento de transação penal, em relação ao porte da substância ilícita encontrada com o recorrido, Breno Vitorio Pinto da Rocha Braga, e solicitou a expedição de ofício ao Detran para averiguar se o recorrido possuía carteira nacional de habilitação válida para conduzir motocicleta no dia em que abordado pelos policiais (fl. 25, e-doc. 3).



    7. Em 11.11.2024, o juízo do Décimo Juizado Especial Criminal Regional da Leopoldina do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no Processo n. 0010527-21.2024.8.19.0210, declarou a atipicidade da conduta praticada pelo recorrido e rejeitou o acordo de transação penal ofertado pelo Ministério Público estadual, nestes termos:



    “Com relação ao crime do artigo 309 do CTB, atenda-se ao requerido pelo MP no item 1 da promoção de fl. 31. (...)



    O princípio da lesividade ou ofensividade em matéria penal decorre, em nossa estrutura normativa, segundo grande parte da doutrina, do que estatui o inciso I do artigo 98 da Constituição Federal ao fazer menção a ‘crimes de menor potencial ofensivo’ (exigindo, desta feita, que mesmo os delitos de menor potencial disponham de mínima ofensividade ao bem jurídico tutelado pena norma incriminadora) e, de outro lado, do que estatui o artigo 13 do Código Penal ao mencionar ‘resultado, de que depende a existência do crime’ (indiciando a exigibilidade de uma consequência ou, no mínimo, de sua potencialidade concreta para a configuração do delito). (...)



    Na hipótese dos autos, que abrange conduta que, em tese, se adéqua ao tipo contido no artigo 28 da Lei 11.343/2006, diz-se comumente que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, o que, entretanto, não passa de uma insustentável abstração, já que concretamente, no âmbito do tipo penal em comento, deve esta ser entendida como o somatório das saúdes pessoais de cada cidadão e, sob tal prisma, afastada aquela abstração, vemos que a tutela se faz, em realidade, à saúde dos usuários de drogas, ou seja, especificamente à saúde de cada um deles, sendo este o perigo concreto a ser analisado.



    Ainda que determinadas substâncias de fato causem profundo prejuízo à saúde, não se pode punir a autolesão, ou seja, o uso das drogas por si só, porque tal vai de encontro com toda a sistemática que aponta no sentido da ausência de tipicidade conglobante (ou tipicidade material) na conduta dos que praticam lesões contra si mesmos.



    Fere o princípio da dignidade da pessoa humana acionar o Direito Penal em detrimento de cidadãos que necessitam, na pior das hipóteses (porque inclusive contra isto possuem, a princípio, plena liberdade para se opor) de auxílio e tratamento, nunca de punição – mesmo que aquelas mal disfarçadas, contidas nos incisos do artigo 28 da Lei 11.343/2006. (...)



    Em suma, não afetando a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006 bens jurídicos de terceiros, e sendo lícita a prática 
da autolesão, não guardando tal ação pertinência com a saúde 
ou incolumidade pública, estamos no âmbito do direito constitucionalmente assegurado à dignidade humana, à liberdade, à privacidade e à intimidade de cada cidadão, inexistindo bem jurídico concreta e legitimamente tutelável; logo, carecendo a conduta tipificada de ofensividade, e violando a incriminação os supra citados princípios constitucionais, carece aquele tipo penal de respaldo  
na Carta Maior, impondo-se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, o que ora declaro.



    Neste sentido caminhou o STF ao descriminalizar o porte para uso de pequena quantidade de Cannabis sativa, como se observa no Tema 506 e no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, ambos já julgados: (...)



    Cotejando as duas decisões (uma no julgamento do Tema 506 – 
e a outra no âmbito do Recurso Extraordinário nº 635659/SP) observa-se ter o STF optado politicamente por, no texto da tese, adotar a expressão ‘Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
a substância cannabis sativa’ enquanto que no acórdão do RE 
nº 635659/SP explicitou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06.



    Tal opção política não afeta o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06 seja para aqueles 
que entendem ter a Corte Constitucional adotado a teoria da abstrativização do controle difuso a partir do julgamento pelo plenário do STF das ADI 3406/RJ e ADI 3407/RJ de relatoria da Min. Rosa Weber julgados em 28/11/2017, pela qual se uma lei é declarada inconstitucional em sede de controle difuso pelo STF, a decisão produz efeito vinculante e erga omnes, como para aqueles que entendem não haver qualquer mutação constitucional do art. 52, X da CF/88. Para estes últimos caberia ao STF, no intuito de se desviar da atuação do Senado, se valer da súmula vinculante ou, como esta acabou por ter sua importância e alcance reduzido, do julgamento sob regime da repercussão geral, ou seja, exatamente o que foi feito no caso do Tema 506.



    Assim sendo, evidente a atipicidade pela extinção da conduta criminosa, ocorrendo verdadeira abolitio criminis, dado o efeito 
ex nunc da declaração de inconstitucionalidade, aplicando-se o disposto no art. 2º, parágrafo único do Código Penal Brasileiro.



    Contudo, resta o enfrentamento da questão em relação às demais drogas, como no caso dos presentes autos em que houve a apreensão de pequena quantidade de tóxico diverso da Cannabis sativa. Neste caso, voltamos ao ponto de que o art. 28 da Lei nº 11.343/06 se trata de norma penal em branco e que remete a definição do que é droga para 
a regulamentação infralegal precisamente a Portaria SVS/MS 
nº 343/1998 e as listas adjuntas atualizadas pela Anvisa. (...)



    Assim sendo, não há como se reconhecer a inconstitucionalidade por violação ao direito à intimidade e à vida privada apenas para um tipo de substância, deixando de aplicar o mesmo raciocínio lógico formal para as demais drogas. Na verdade, a declaração de inconstitucionalidade deve abranger todas as drogas, uma vez que não há diferença ontológica entre elas.



    Uma vez declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas em razão da ofensa ao direito à intimidade e à vida privada tal reconhecimento, obviamente abrange todas as demais substâncias, já que não há diferença entre elas. A inconstitucionalidade, portanto, alcança todas as drogas ou não há inconstitucionalidade.



    Desta feita, interpretação diversa geraria uma clara ofensa 
ao princípio da isonomia e do devido processo legal: infração administrativa para a Cannabis sativa e sanção penal para as outras espécies de drogas, o que não é hermeneuticamente admissível por gerar uma diferenciação arbitrária entre as substâncias tóxicas e, portanto, ameaça o direito fundamental à liberdade para os usuários de outras drogas, pois se submeterão ao sistema penal sancionatório mais gravoso.



    Pelo que foi exposto e devidamente fundamentado, declarada a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e sendo, portanto, atípica a conduta aqui apurada, deixo de acolher o pedido de audiência preliminar para oferecimento de transação penal proposta pelo Ministério Público e determino o arquivamento do procedimento” (fls. 1-8, e-doc. 4).



    8. Em 24.2.2025, no julgamento da Apelação Criminal n. 0010527-21.2024.8.19.0210, a Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 
por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público estadual e manteve a decisão do juízo sentenciante, quanto à atipicidade material da conduta praticada, declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, sob este fundamento:



    “O autor do fato Breno portava consigo 50ml de cloreto de metileno (lança perfume), sendo o líquido usada para impermeabilização de sofás. A substância é produzida pela indústria nacional e era usada, por Breno, para outros fins.



    Não há que se falar de tráfico nacional ou internacional de cloreto de metileno, substância bem menos lesiva que a cannabis sativa. A lesividade no uso do cloreto de metileno para outros fins é exclusivamente do autor do fato não se podendo falar em lesão à saúde pública de um impermeabilizante para sofá.



    A Constituição reduz e limita o Direito Penal, na medida que só autoriza a criminalização de condutas que atinjam de modo sensível um bem jurídico essencial para a vida em comunidade. Deste modo, se impõe uma interpretação conforme a Constituição, realizando a subsunção do princípio da legalidade ao modelo constitucional, o que implica em admitir a extensão do Tema 506, para drogas ainda menos lesivas, como bem fez a magistrada Márcia Maciel Quaresma em sua brilhante decisão. (...)



    Dessa forma, o que se discute no caso em tela é a alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343./2006, em virtude da criminalização da posse de drogas para uso próprio, bem como a atipicidade da conduta do apelado. (...)



    Em 26 de junho de 2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:



    ‘8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário’.



    Na hipótese dos autos, observa-se que o réu portava cloreto de metileno (líquido usado para impermeabilizar sofá) em quantidade ínfima. Assim, não obstante a ressalva expressa no item 8 da decisão do STF, é inconteste que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do indiciado, ora apelado, consoante o conjunto probatório carreado aos autos. Na própria decisão do STF, os Ministros admitem que o Juiz reconheça o consumo pessoal diante de maior quantidade da posse de maconha, não se vislumbrando qualquer justificativa para impor-se decisão diversa ao usuário e/ou dependente químico de substâncias entorpecentes outras, considerando que os princípios e fundamentos que ensejam a atipicidade da conduta para a maconha é idêntico, não se justificando a alteração de qualquer argumento com base na diversidade da substância/droga. (...)



    A criminalização do uso de qualquer droga fere, outrossim, direito constitucional à privacidade, o qual identifica um espaço na vida das pessoas imune a interferências externas, quer de outros indivíduos quer do Estado, de modo que as decisões relativas à intimidade do indivíduo permaneçam em sua esfera de decisão e discricionariedade. Viola também a dignidade humana na medida em que atinge a autonomia individual, a sua autodeterminação, o direito de fazer as suas escolhas existenciais de acordo com as suas próprias concepções acerca do bem e do bom, e não pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade. (...)



    Cabe ainda destacar que, de acordo com o princípio da lesividade, quando a conduta do autor do fato, ora apelado, não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, no caso a saúde pública, não configurará um injusto típico, eis que não há uma lesão ou perigo de lesão efetivo a um bem jurídico alheio. Trata-se de condutas que se amoldam formalmente a determinado tipo penal, mas não apresentam nenhuma relevância material, não devendo o Direito Penal se ocupar de condutas cujo resultado não represente prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado ou da própria ordem social. Na hipótese em foco, o único lesado é o próprio usuário, ora apelado, que portava a droga, considerando que somente ele sofrerá, eventualmente, as consequências diretas do consumo ou porte do entorpecente.



    A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal também contraria o princípio da intervenção mínima, pela aplicação do qual o legislador seleciona, para fins de proteção pelo Direito Penal, os bens mais importantes existentes em nossa sociedade, devendo observar aquelas condutas que se consideram socialmente adequadas, para delas também manter afastado o Direito Penal.



    Em relação ao prequestionamento constante na apelação, como acima exposto, declaro a INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006, em razão da ofensa aos seguintes dispositivos: art. 1º, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana); art. 5º, caput, inciso X (princípio da inviolabilidade, da intimidade e da vida privada) e inciso XXXIX (princípio da lesividade) todos da Constituição Federal e estendendo os efeitos do tema 506 à substância cloreto de metileno (vulgo ‘lança perfume’), fazendo assim o controle difuso da norma.



    ISTO POSTO, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANTER INTEGRALMENTE A DECISÃO QUE REJEITOU A TRANSAÇÃO PENAL OFERTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, POR CONSIDERAR ATÍPICA A CONDUTA IMPUTADA AO APELADO, DECLARANDO INCONSTITUCIONAL O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. Devolva-se ao juizado de origem para aplicação das medidas de natureza não penal, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal” (fls. 4-8, e-doc. 10).



    9. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa políti