Tribunal: STF
Processo: HC 256399
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-23
Data de publicação: 2025-05-23

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Execução penal. Progressão de Regime. Crime comum. Vedação à retroatividade penal maléfica. Precedentes. Ordem concedida de ofício. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Anderson Pereira Ferreira contra o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 977.182/SC (evento 9).



    Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena unificada em decorrência de condenações por crimes hediondos e crimes comuns, praticados antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. O Juízo da Execução Penal aplicou retroativamente em benefício do apenado a Lei n.º 13.964/2019, o que resultou na incidência do percentual de 50% para a progressão de regime no tocante ao delito hediondo, e 20% para o crime comum (evento 7).



    No presente writ, a Defesa sustenta a aplicação da fração de 1/6 prevista na antiga redação do art. 112 da Lei de Execução Penal em relação ao crime comum e a aplicação retroativa do Pacote Anticrime em relação ao delito hediondo, que prevê o cumprimento do percentual de 50% da pena para a progressão de regime. Rebate o argumento acerca da configuração de combinação de leis (lex tertia) e assevera que este Supremo Tribunal “reconhece que a aplicação da nova redação do art. 112 da LEP pode ocorrer de maneira setorial e individualizada, conforme a natureza e a data de prática dos crimes envolvidos.” Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem para retificar os cálculos de execução, aplicando-se a fração de 1/6 aos crimes comuns e 50% ao crime hediondo com resultado morte.



    Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral da República opinou pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES COMUNS E HEDIONDOS. REQUERIMENTO DE ULTRATIVIDADE DO DISPOSITIVO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL QUE PERMITE A PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA EM CRIMES COMUNS. INEXISTÊNCIA DE LEX TERTIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus em que se busca a ultratividade do art. 112 da LEP no tocante à possibilidade de progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena nos crimes comuns.



    2. Dada a autonomia no tratamento entre os crimes hediondos e comuns, esta e. Suprema Corte entende que a retroação da norma penal mais benéfica em relação ao delito hediondo não impede que haja ultratividade da norma penal mais benéfica em relação aos delitos comuns.



    3. Desse modo, a aplicação retroativa da norma penal mais gravosa à espécie, que tornou necessário o cumprimento de 20% da pena para a progressão de regime nos crimes comuns, representa flagrante ilegalidade apta a permitir a concessão da ordem de ofício.” 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 9):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LEI N. 13.964/2019. APLICAÇÃO PARCIAL DA NOVA NORMA A CRIMES PRATICADOS ANTES DA SUA VIGÊNCIA. INVIABILIDADE DA COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO INTEGRAL DA HIPÓTESE MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento consolidado de que é cabível a aplicação retroativa da lei nova, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da lei mais antiga, sendo vedada a combinação de leis. 



     2. Diferentemente do que alega a defesa, a aplicação da Lei n. 13.964 /2019 aos percentuais de progressão de regime de sua execução não lhe é prejudicial. Isso fica evidente da leitura da decisão do Juízo de execução quando indica que "a situação mais vantajosa já está sendo aplicada ao apenado". 



    3. Agravo regimental não provido.”



    De início, cabe destacar a inviabilidade de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 232.539-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19.10.2023; HC 233.932-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 02.02.2024; HC 225.089-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.4.2023). 



    O caso, contudo, enseja a concessão da ordem de ofício, porquanto aferível de plano flagrante ilegalidade a interferir de forma imediata na liberdade de locomoção do paciente (HC 228.602/SC, decisão monocrática, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 05.6.2023; RHC 217.565-AgR/SC, decisão monocrática, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 28.8.2023). 



    Conforme relatado, o Juízo da Execução indeferiu o pedido defensivo do paciente acerca da fração aplicada para a progressão de regime de cumprimento de pena à seguinte consideração (evento 7):



    “(...)



    De início, esclareço que o fato de o apenado ser primário quando da prática dos crimes tratados na AP 0012334-51.2009.8.24.0020 é irrelevante, pois a reincidência é condição de caráter pessoal que repercute no somatório das penas impostas, de modo que uma vez constatada, deve ser aplicado o percentual mais gravoso para todas as condenações de mesma natureza.



    (...)



    A partir daí, considerando que o caso trata de delitos perpetrados em sua totalidade antes da Lei n.º 13.964/2019, a reincidência atrairia a aplicação da fração de 3/5 para a pena do crime hediondo em execução, conforme antiga redação do art. 2º, § 2º, da Lei n.º 8.072/90.



    Contudo, na seq. 106.1 aplicou-se retroativamente em benefício do apenado a Lei n.º 13.964/2019, o que resultou na incidência do percentual de 50% para a progressão de regime no tocante ao delito hediondo, e 20% para o crime comum.



    Portanto, a situação mais vantajosa já está sendo aplicada ao apenado.



    Ante o exposto, INDEFIRO o pedido defensivo e mantenho hígido o controle de pena do juízo.”



    A Corte local, ao julgar o Agravo em Execução Penal, manteve o entendimento esposado e consignou que (evento 4):



    “(...)



    Compulsando-se os autos, vê-se que o apenado conta com as seguintes condenações penais:



    a) Processo-crime n. 0012334-51.2009.8.24.0020: condenação à pena de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, VI, do Código Penal - delito hediondo;



    b) Processo-crime n. 0012334-51.2009.8.24.0020: condenação à pena de 02 (dois) anos de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 14 da Lei n. 10.826/03 - delito comum, e



    c) Processo-crime n. 0001091-28.2014.8.24.0023: condenação à pena de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 2º, § 2º, da Lei de Organizações Criminosas - considerado delito comum, à época dos fatos.



    Vê-se, portanto, ser inconteste a condição de reincidente do reeducando, sem, porém, contar ele com a natureza específica da reincidência.



    A esse respeito, cumpre assinalar não assistir razão à defesa ao afirmar que a reincidência deve ser analisada individualmente, conforme a situação do apenado à época da condenação.



    Ao contrário, uma vez reconhecida a reincidência do apenado, essa deve ser considerada na análise global do requisito objetivo, sendo indevida a aplicação de frações distintas às condenações em que, originariamente, havia sido atestada a primariedade.



    Isso porque "[...] A reincidência é circunstância de caráter pessoal, passível de reconhecimento pelo juízo da execução penal mesmo quando não considerada na sentença condenatória, e estende-se a todas as condenações impostas e somadas, ainda que ao tempo de alguma delas o apenado fosse primário". (TJSC - Agravo de Execução Penal n. 0000433- 61.2020.8.24.0033, de Itajaí, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 07/07/2020).



    Isto é, "[...] consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações". (STJ - AgRg no Habeas Corpus n. 608.770/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 17/11/2020). (Grifo não original).



    Também a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já decidiu no mesmo sentido, ao consignar que "[...] a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015)". (AgRg no Habeas Corpus n. 506.275/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 04/02/2020). (Grifo não original).



    Logo, a situação dos autos, de acordo com a nova previsão do art. 112 da Lei de Execução Penal, subsome-se ao inciso II, no tocante aos crimes comuns - que prevê a fração de 20% (vinte por cento) da pena como requisito objetivo à progressão de regime -, e ao inciso VI, alínea "a", quanto ao delito hediondo - que estabelece o patamar de 50% (cinquenta por cento) da pena.



    Foram essas, a propósito, as frações fixadas pelo Juízo a quo.



    Pretende a defesa, porém, que sejam considerados os antigos patamares de 2/5 (dois quintos) para o delito hediondo e de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, desconsiderando-se a reincidência do apenado quanto àquela infração.



    Contudo, como se viu, mostra-se inviável a aplicação isolada da reincidência, a qual deve incidir de forma global.



    Assim, considerada a reincidência para todas as condenações, o cálculo adotado pelo Juízo a quo apresenta-se, de fato, como o mais benéfico ao reeducando.



    É que, aplicadas as frações antigas, incidiria, sobre a pena do crime hediondo, o patamar de 3/5 (três quintos) e, sobre a reprimenda dos crimes comuns, de 1/6 (um sexto) - o que elevaria o cálculo do requisito objetivo.



    Também o pleito subsidiário - de aplicação da antiga redação do art. 112 da Lei de Execução Penal em relação aos crimes comuns (1/6), e de a aplicação retroativa do Pacote Anticrime somente no que concerne ao delito hediondo (50%) - não merece prosperar.



    Nesse sentido, anota-se, a despeito da existência de entendimento diverso, que seria descabido realizar-se a combinação de trechos de leis penais vigentes em períodos diferentes, com o propósito de dar origem a um sistema próprio, não oriundo da legítima atividade legislativa. Tal ideia, inclusive, permeia o espírito da Súmula n. 501 do Superior Tribunal de Justiça.



    Diante da impossibilidade de combinação de leis, entende-se, "[...] em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República), ser devido o exame, no caso concreto, 'de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável' (EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010)". (STJ - AgRg no Habeas Corpus n. 636.197/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 02/03/2021).



    (...)



    In casu, diante das duas opções existentes - a aplicação integral da lei antiga ou a aplicação integral da lei nova -, deve-se optar pela segunda, mais benéfica ao apenado.



    À vista do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.”



    O Superior Tribunal de Justiça corroborou os fundamentos das decisões das instâncias anteriores, assentando que (evento 9):



    “(...)



    A despeito das alegações do agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    Pretende a Defesa o provimento do recurso para seja concedida da ordem para fixar a fração de 1/6 para progressão de regime nos delitos de porte ilegal de arma de fogo e organização criminosa praticados antes da vigência da Lei n. 13.964/2019.



    (...)



    Como se pode ver, a autoridade coatora concluiu que a nova Lei n. 13.964 /2019, que modificou o art. 112 da LEP, quando comparada à lei anterior, é mais benéfica ao executado, para fins de progressão de regime, em relação a todos os crimes praticados pelo paciente (hediondos e comuns), de um modo geral.



    A pretensão da defesa, de que a progressão de regime para os crimes comuns seja regida pela lei anterior à Lei n.13.964/2019 vai em contramão ao espírito da Súmula n. 501 desta Corte, que proíbe a combinação de leis:



    Súmula 501 do STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis (Súmula 501, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2013, DJe 28/10/2013)



    É certo que o princípio da retroatividade da lei mais benéfica deve ser respeitado, mas em conjugação, portanto, com a súmula ora citada.



    Realmente, a jurisprudência desta Corte possui o entendimento consolidado de que é cabível a aplicação retroativa da lei nova, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da lei mais antiga, sendo vedada a combinação de leis.



    (...)



    Na mesma linha, consultem-se as decisões monocráticas proferidas no HC n. 722.266/SC, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS, DJe de 14/2/2022; no HC n. 707.657 /SC, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 2/2/2022; no HC n. 687.935/SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 1º/2/2022; e no HC n. 675.083/SC, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), DJe de 19/8/2021.



    Ressalto que o verbete sumular n. 471 do STJ, segundo o qual “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”, muito embora assegure a ultratividade da lei penal mais benéfica em relação a delitos praticados antes da superveniência de lei mais gravosa, não chega ao ponto de admitir a combinação de leis pretendida pela defesa.



    Saliento, por fim, que, diferentemente do que alega a defesa, a aplicação da Lei n. 13.964/2019 aos percentuais de progressão de regime de sua execução não lhe é prejudicial. Isso fica evidente da leitura da decisão do Juízo de execução quando indica que "a situação mais vantajosa já está sendo aplicada ao apenado" (e-STJ Fl.34).



    Assim, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal que autorize o provimento do recurso ou a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    No caso dos autos, ressalto que o acórdão impugnado divergiu da jurisprudência desta Suprema Corte. Com efeito, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal tem se alinhado no sentido de que “[q]uando envolvidas condenações por fatos diversos, a aplicação, na fase de execução penal, de leis distintas para a fixação dos critérios objetivos de progressão de regime (Lei nº 7.210, de 1984, ao crime comum, e Lei nº 13.964, de 2019, ao equiparado a hediondo), considerando a norma mais benéfica para cada crime separadamente, não configura a indevida criação de um terceiro modelo jurídico-positivo (lex tertia). Ante o princípio da individualização da pena e da irretroatividade da lei penal mais gravosa, a Lei nº 13.964, de 2019, quando prevê o percentual de 20%, para fins de progressão, ao apenado reincidente por crime comum, porquanto mais grave (lex gravior), não se aplica a fatos anteriores à sua vigência, impondo-se, nesse caso, a consideração da fração de 1/6 no cálculo da progressão prisional, conforme a redação anterior do art. 112 da LEP” (RHC 217.511-AgR, Rel. Min. Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 28.02.2023). 



    Nesse mesmo sentido, conforme destacado pelo Ministro Gilmar Mendes em decisão monocrática no RHC 217.565-AGR/SC (DJe 28.08.2023), “embora, correta, a princípio, a tese adotada pelo juízo de origem, [esta Corte entende que não caracteriza a formação de um regime híbrido a utilização de norma revogada e de norma nova dentro da mesma execução penal, pois, no tema, há diversidade normativa quanto à progressão de pena nos crimes comuns e nos crimes hediondos”.



    Isso porque a disciplina da progressão de regime de cumprimento de pena conferida a crimes comuns e crimes hediondos é autônoma, outrora regida por diplomas legais distintos, mas que foram reunidos em um mesmo dispositivo legal por força da Lei 13.964/2019. Como salientado pelo Ministro Luiz Fux no RHC 221.271-AgR (DJe 15.05.2023), “[a] reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos continua a ser autônoma”



    Ademais, tal interpretação encontra respaldo nos princípios constitucionais da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da CF/88) e da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da CF/88), os quais impõem que a execução penal observe estritamente os critérios legais aplicáveis a cada espécie delitiva, sem confundir ou unificar regras que são diversas por sua natureza. 



    Ressalto que a individualização da pena ultrapassa o momento da sua fixação, estendendo-se também à execução penal, a qual deve considerar as particularidades de cada crime, assegurando a proporcionalidade e a adequação da medida imposta ao condenado.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes de ambas as Turmas:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/19. NOVO REGIME DE PROGRESSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES COMUNS. NOVATIO LEGIS IN MALAM PARTEM. DISCIPLINA LEGISLATIVA DISTINTA DA PROGRESSÃO DE REGIME, A DEPENDER DA NATUREZA DO DELITO, COMUM OU HEDIONDO. LEX TERTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRATAMENTO LEGAL NÃO UNIFORME DA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES COMUNS E DOS CRIMES HEDIONDOS. NORMAS QUE INCIDEM AUTONOMAMENTE, E NÃO COORDENADAMENTE, EM CADA ESPÉCIE DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA NOVA FRAÇÃO DE PROGRESSÃO, CONSIDERADA A NATUREZA DE CADA DELITO (COMUM OU HEDIONDO). DIREITO FUNDAMENTAL À IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. PRECEDENTES UNÍSSONOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DO FATO DELITUOSO, QUANTO AO CRIME COMUM, POR SER MAIS BENÉFICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    1. A controvérsia jurídica sob exame diz respeito ao novo regime da progressão de regime, estabelecido pela Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”. Sujeita à vacatio legis, a nova lei entrou em vigor 30 dias depois da sua publicação, na parte referente às regras tratadas neste writ.



    2. A Lei 13.964/2019 revogou o dispositivo da Lei 8.072/90 que, desde 2007, previa frações diferenciadas de cumprimento da pena para a progressão de regime de crimes hediondos e a ele equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo).



    3. Ao mesmo tempo, alterou-se a redação original do artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), que estabelecia fração de 1/6 (um sexto) de cumprimento da pena para a progressão de regime, aplicável aos condenados por crimes comuns (não hediondos). A matéria - que, no paradigma anterior, era disciplinada por dois diplomas legais, um tratando dos crimes hediondos, outro dos crimes comuns - passou a ser inteiramente regulada no artigo 112 da Lei de Execuções Penais.



    4. Em razão disso, a Lei 13.964/2019 teve dois efeitos: (1) quanto aos condenados por crimes comuns, agravou a situação dos réus reincidentes, elevando o tempo de cumprimento do antigo patamar de 1/6 (16%) para 1/5 (20%) da pena privativa de liberdade; (2) quanto aos condenados por crimes hediondos, beneficiou os condenados sem reincidência específica, reduzindo a fração exigida para a progressão de regime, de 3/5 (60%) para 2/5 (40%) ou 1/2 (50%).



    5. In casu, o paciente foi condenado, na origem, pela prática de crimes comuns (não hediondos) em concurso com crime de tráfico ilícito de entorpecentes (equiparado a hediondo). Sua condenação transitou em julgado antes da publicação da Lei 13.964/2019. O paciente tinha uma condenação anterior por porte de arma de fogo, transitada em julgado.



    6. Diante desta situação específica, o juízo de origem considerou que devia ser aplicada a nova fração de cumprimento de pena exigida para a progressão de regime por crime comum. A decisão, a toda evidência, agravou a situação do apenado, mediante a aplicação de norma mais gravosa do que a que vigia ao tempo da sua condenação.



    7. Deveras, até o advento da Lei nº 13.964/19, os condenados por crimes comuns deveriam cumprir 16% (ou 1/6 - um sexto) da pena para fazer jus à progressão. Com a decisão ora combatida, o apenado deverá cumprir agora o patamar de 20% (vinte por cento) da pena para progredir de regime.



    8. A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta Corte. Precedentes.



    9. A reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos continua a ser autônoma.



    10. Por esta razão, não incide, no caso, o óbice jurisprudencial que veda a combinação de normas ou de leis, consistente na criação de uma lex tertia. Trata-se de regimes de progressão de pena que receberam, do legislador, tratamento legal independente, cada qual (crimes comuns e crimes hediondos) com seu conjunto específico de normas de regência. Precedentes.



    11. Agravo interno desprovido.”



    (RHC 221.271-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Dje. 15.05.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES COMUNS E EQUIPARADOS A HEDIONDOS. CONDENAÇÕES DIVERSAS. COMBINAÇÃO DE LEIS: INOCORRÊNCIA, NO CASO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA (ART. 5º, INC. XL, DA CRFB E ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE EXECUTÓRIA. 



    1. Não se desconhece o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à impossibilidade de conjugação de partes mais benéficas de determinadas normas para criar-se uma terceira lei. No entanto, essa não é a controvérsia tratada na espécie vertente. 



    2. Quando envolvidas condenações por fatos diversos, a aplicação, na fase de execução penal, de leis distintas para a fixação dos critérios objetivos de progressão de regime (Lei nº 7.210, de 1984, ao crime comum, e Lei nº 13.964, de 2019, ao equiparado a hediondo), considerando a norma mais benéfica para cada crime separadamente, não configura a indevida criação de um terceiro modelo jurídico-positivo (lex tertia). 



    3. Ante o princípio da individualização da pena e da irretroatividade da lei penal mais gravosa, a Lei nº 13.964, de 2019, quando prevê o percentual de 20%, para fins de progressão, ao apenado reincidente por crime comum, porquanto mais grave (lex gravior), não se aplica a fatos anteriores à sua vigência, impondo-se, nesse caso, a consideração da fração de 1/6 no cálculo da progressão prisional, conforme a redação anterior do art. 112 da LEP. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (RHC 217.511 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 28.2.2023)



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Execução penal e constitucional. Progressão de regime. Frações diferenciadas para progressão de regime estabelecidas pela Lei nº 13.964/19 (Pacote anticrime). Crimes comum e equiparado a hediondo. Percentual mais gravoso de 20% aplicado ao crime comum. Impossibilidade. Vedação à retroatividade penal maléfica. Aplicação da fração de 1/6 (um sexto). Precedentes. Ausência de combinação de leis no caso concreto. Agravo regimental não provido. 



    1. No caso, a Lei nº 13.964/19 mostrou-se apenas em parte mais benéfica ao agravado, pois, no tocante aos crimes comuns, aplicou-se a fração de 20%, ou seja, superior à prevista na redação antiga, 1/6 (um sexto). 



    2. Considerando-se que “a anterior redação da LEP, concomitante à prática do delito comum, previa o percentual de 1/6 de cumprimento de pena para progressão e a nova redação prescreve o cumprimento de 20% da pena, indubitavelmente, a inovação não retroage" (RHC nº 208.512/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Primeira Turma, DJe de 13/12/21). 



    3. Na espécie, não se vislumbra indevida combinação de leis, porquanto, tratando-se de condenações por fatos distintos, a execução deve, de igual modo, observar o princípio da individualização, combinado com o da irretroatividade maléfica. 



    4. Agravo regimental não provido.”



    (RHC 214628 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.10.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADORA DE COMBINAÇÃO DE LEIS. CRIMES COMUNS QUE FORAM PRATICADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019 QUE, NO PONTO, É MAIS GRAVOSA AO RÉU. A SUA APLICAÇÃO OFENDERIA O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. SOBRE OS CRIMES COMUNS SOB EXAME DEVE INCIDIR A REGRA ENTÃO PREVISTA NA LEI 7.210/1984, E NÃO A NOVA LEGISLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte. 



    II – O recorrente está cumprindo pena por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, em 26/11/2010 (Ação Penal 0026101-25.2010.8.24.0020) e ao art. 217-A, caput, do Código Penal – CP, em 21/10/2010 (Ação Penal 0003607-35.2011.8.24.0020), tendo contra si, anteriormente, apenas condenações transitadas em julgado por crimes comuns. III – As instâncias antecedentes lastrearam seu entendimento na impossibilidade de combinação de leis. Isso porque, por ser o recorrente reincidente não específico na prática de crime hediondo ou equiparado, entendeu por aplicar em seu favor, de maneira retroativa, a Lei 13.964/2019, norma mais benéfica, exigindo-se o cumprimento de 40% (quarenta por cento) para a progressão de regime. 



    IV – De igual modo, a jurisprudência desta Suprema Corte também veda a combinação de leis – que se caracterizaria pela conjugação de aspectos favoráveis da lei anterior com aspectos favoráveis da lei posterior, de modo a buscar a aplicação mais favorável ao réu – por entender que representaria a criação de uma lex tertia, o que transformaria o juiz em legislador. Precedentes. 



    V – In casu, não se trata da combinação de leis aplicáveis a uma mesma condenação, em concurso de crimes, mas de aplicação da lei penal para condenações diversas, ocorridas em momentos distintos. 



    VI – Nesse contexto, os crimes comuns foram praticados antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Trata-se, pois, de novatio legis in pejus, de forma que a sua aplicação, no ponto, configuraria ofensa ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa. Por conseguinte, sobre os crimes comuns deve incidir a regra então prevista na Lei 7.210/1984, e não a nova legislação. 



    VII – Agravo regimental do Ministério Público Estadual a que se nega provimento.



    (RHC 219.888-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 16.12.2022)



    No mesmo sentido, inclusive, foi o parecer da Procuradoria-Geral da República, o qual reproduzo, no que interessa (evento 17):



    “Entendemos que, a despeito do não cabimento da impetração, deve haver a concessão da ordem de ofício.



    Embora trate-se de writ substitutivo de recurso próprio, o que obstaria seu conhecimento, a existência de flagrante ilegalidade à espécie torna necessária a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal. 



    Tal entendimento foi devidamente apresentado pelo parecer do Ministério Público Federal, lavrado pelo Subprocurador-Geral da República Onofre de Faria Martins, nos autos impugnados, nos exatos termos que se passa a apresentar:



    No caso, a parte pretende a retificação do cálculo penal quanto ao prazo mínimo de cumprimento de pena para a progressão de regime.



    Extrai-se dos autos que a paciente cumpre, simultaneamente, pena corporal pela prática dos crimes de homicídio qualificado, porte ilegal de arma de fogo e associação criminosa. Ao unificar as penas, o Juízo da VEC fixou a fração de 20% para a progressão dos crimes comuns.



    No entanto, a providência adotada pelo Juízo da VEC e ratificada pelo Tribunal de Justiça viola o princípio da legalidade e contraria o firme entendimento do STJ sobre a matéria.



    Inicialmente, cumpre destacar que os delitos foram praticados antes das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019, razão pela qual deve ser aplicada a regra anterior, pois mais benéfica ao sentenciado.



    Em se tratando de crime comum, os parâmetros para progressão de regime encontrava previsão no art. 112 da LEP, no sentido de que “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário”. Como se pode ver, por opção legislativa, o apenado por