Tribunal: STF
Processo: RE 1535545
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 133, fl. 9):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. RECLAMO DA IMPETRANTE. ICMS. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE (MATRIZ E FILIAIS). IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS, PORQUANTO SERIA NECESSÁRIA A CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA, QUE SE CARACTERIZA PELA TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. ADEMAIS, MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ED NA ADC N. 49 QUE NÃO TEM O CONDÃO DE AFASTAR O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELO PRÓPRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ATÉ ENTÃO. APLICAÇÃO DOS MENCIONADOS EFEITOS APENAS PARA OS PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO/REPETIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO”.



    No apelo extremo (Doc. 141), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SANTA CATARINA alega que o acórdão recorrido violou os arts. 102, §2º; e 155, §2º, I e II, da CF/1988, “ao negar a aplicação do quanto decidido por esta SUPREMA CORTE na ADC nº 49” (Doc. 141, fl. 15). 



    Sustenta que, nos termos da modulação levada a efeito pelo STF na ADC 49, “aplica-se ao caso dos autos a legislação então vigente, ou seja, até o dia 31 de dezembro de 2023 incide o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, sem qualquer outra ressalva ou restrição” (fl. 16. Doc. 141). 



    Assim, à consideração de que “o writ é posterior a data limite fixada pelo STF e que a decisão proferida na ADC nº 49 se sobrepõe à decisão proferida no Recurso Extraordinário do Tema 1099, requer o provimento deste Recurso para modificar a decisão ora recorrida e, assim, denegar a ordem de segurança pretendida” (fl. 17, Doc. 30).



    Em seguida, o Recurso Extraordinário foi admitido na origem (Doc. 149).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de Apelação, para reformar a sentença a fim de conceder, parcialmente, ordem pleiteada, para que a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49 seja aplicada apenas quanto ao pedido de restituição, mas não quanto à suspensão do pagamento de ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos de mesmo proprietário. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 133, fls. 3-8):



    “Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a matéria em julgamento de repercussão geral, firmando a seguinte tese, no julgamento do Tema 1099: 



    (…)



    Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC n. 49, julgou improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, §3º, inciso II; 12, inciso I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, todos da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), vejamos: 



    (…)



    Porém, em sede de embargos declaratórios, entendeu-se que a matéria, por sua dimensão, deveria ter seus efeitos modulados e, com isso, julgou procedentes os embargos "para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular" (grifou-se). 



    Porém, a modulação de efeitos na ADC n. 49 não afastou o entendimento firmado no Tema 1099 do próprio Supremo Tribunal Federal, na Súmula 166 e no Tema 259 ambos do Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar na impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes de 2024. 



    Aliás, muito bem ponderou o eminente Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto proferido nos autos do ED em ADC n. 49: 



    (…)



    Com isso, muito embora este Relator tenha proferido voto em sentido diverso, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 5026983-05.2023.8.24.0000 - inclusive cassando a liminar anteriormente concedida -, parece-nos que a modulação acima esposada diz respeito apenas à transferência dos créditos do ICMS, não impactando na já reconhecida e assente inconstitucionalidade da cobrança do ICMS na transferência entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. 



    Assim, como a ata de julgamento de mérito da ADC n. 49 deu-se em 29-04-2021 e o writ impetrado pela empresa contribuinte resta datado de 10-01-2023, apenas o pedido de restituição/repetição do indébito deve ser abrangido pela modulação de efeitos da decisão proferida no ED em ADC n. 49. 



    (…)



    Sob tais circunstâncias, a insurgência da Apelante merece parcial acolhida e, com a reforma da sentença, a ordem pleiteada deve ser parcialmente concedida, a fim de que a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49 seja aplicada apenas quanto ao pedido de restituição, mas não quanto à suspensão do pagamento de ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos de mesmo proprietário.”



    Como se vê, o Tribunal de origem, com base na jurisprudência desta CORTE SUPREMA e do STJ, entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Sobre a matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 9/1/2023, APÓS, portanto, a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso.



    Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. III – Agravo ao qual se nega provimento.” (RE 1.468.053 AgR, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, Dje de 9/10/2024)



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.483.202AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 8/8/2024)



    Na mesma linha, os seguintes precedentes: Rcl 62.046, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 29/11/2023; Rcl 63.911, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/12/2023; ARE 1.466.220, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 22/11/2023; RE 1.431.079 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/10/2023.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de fevereiro de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente