Tribunal: STF
Processo: RHC 254502
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-21
Data de publicação: 2025-04-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO RECORRENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Marcos Adriano Monteiro Dalsasso, em 7.3.2025, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 28.2.2025, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 951.200, Relator o Desembargador Otávio de Almeida Toledo, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. REDUTORA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ALTERAÇÃO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A jurisprudência do STJ não admite a análise de matérias trazidas em sede de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, salvo se constatada a ocorrência de flagrante ilegalidade, o que não se verificou na hipótese dos autos, uma vez que a pena imposta ao agravante fora idoneamente fundamentada pelas instâncias ordinárias de acordo com o entendimento vigente à época dos fatos.



    2. À época da prolação da sentença condenatória, bem como de sua ratificação pelo acórdão ora combatido, a jurisprudência desta Corte era no sentido de que ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP. Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 1º/2/2017). 



    3. A revisão do julgado com base em nova interpretação jurisprudencial não é permitida, conforme entendimento desta Corte de Justiça. Precedentes. 



    4. De qualquer modo, há nos autos outros elementos de convicção que indicam que o paciente realizava a traficância de maneira não ocasional, justificando o afastamento do redutor. 



    5. Agravo regimental não provido”.



    2. Essa decisão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente afirma preencher os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, que esse benefício teria sido afastado com base em fundamentação inidônea, que seria a de “responder a outra ação penal em andamento”.  



    Sustenta que, “ao tempo da prolação da sentença e do acórdão, este Supremo Tribunal Federal já não admitia a negativa da concessão do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base no aludido argumento”, e que a “pretensão defensiva em nada se relaciona com a revisão de condenação com base em virada jurisprudencial, dado que, ao tempo da condenação do Recorrente, esta Suprema Corte já agasalhava a tese ora arguida”.  



    Pede o “conhecimento e provimento do presente recurso para que seja aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao Recorrente no âmbito do processo criminal nº 0000697-25.2019.8.24.0062/SC”.  



    3. O parecer da Procuradoria-Geral da República é pelo não provimento do presente recurso.  



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.  



    4. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.  



    5. O recorrente foi denunciado pela prática dos delitos de tráfico de entorpecente e de desobediência. Consta da denúncia:



    “No dia 11 de abril de 2019, por volta das 23h50min, nas proximidades da ‘Boate do Ademir’, localizada na Rodovia SC 410, s/n, bairro Cardoso, São João Batista/SC, ocupando a motocicleta Honda CG, de placas MFV 5251, como motorista, o denunciado Marcos Adriano Montiero Dalsasso transportava, trazia consigo e guardava, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 1 (uma) porção, pesando 9,8 (nove gramas e oito decigramas) da droga conhecida como cocaína, bem como 1 (uma) porção, pesando 50g (cinquenta gramas), da droga conhecida como maconha, ambas acondicionadas em embalagem de plástico transparente, substâncias estas que são capaz de causar dependência física e/ou psíquica e cuja comercialização é proibida em todo o território nacional, de acordo com a Portaria n. 344 da Anvisa e suas posteriores alterações, consoante de infere do laudo de constatação provisória de fl. 17. 



    Com o denunciado Marcos Adriano Montiero Dalsasso foi apreendida, ainda, a quantia de R$ 90,00 (noventa) reais em espécie, advinda do comércio ilícito de drogas, conforme termo de exibição e apreensão de fl. 14. 



    Durante a abordagem, o denunciado Marcos Adriano Montiero Dalsasso, que conduzia a motocicleta Honda CG, de placas MFV 5251, pela via pública, desobedeceu a ordem legal de parada emitida pelos policiais militares Wanderlei Peixer e Rafael Felipe Correa da Luz Ferreira, realizadas através de giroflex e sirene, empreendendo fuga”.



    6. Em 22.10.2019, o juízo de origem da Segunda Vara da comarca de São João Batista/SC condenou o recorrente na Ação Penal n. 0000697-25.2019.8.24.0062 à pena de quinze dias de detenção pela prática do delito de desobediência e de cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa. Não foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base nos seguintes fundamentos:



    “(...) Na terceira etapa, existe causa de aumento, conforme fundamentação, na forma do art. 40, III, da Lei de Drogas, de modo que majoro a pena em 1/6, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Inexistente causa de diminuição, sendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, de acordo com a fundamentação, em razão do réu responder outro processo, como incurso no mesmo crime. 



    Torno, portanto, definitiva a reprimenda, ao crime em análise, em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, esta no valor individual de 1/30 do SM”.  



    7. Contra essa sentença, a defesa do recorrente interpôs a Apelação Criminal n. 0000697-25.2019.8.24.0062, à qual a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em 19.11.2020, negou provimento, mantendo a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “(...) 4.2 Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Ainda, o acusado pleiteou o reconhecimento do tráfico privilegiado, todavia, melhor sorte não lhe assiste. 



    O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece o seguinte: ‘Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’.



    (…) A propósito, colhe-se da sentença (fl. 160): ‘Inexistente causa de diminuição, sendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, de acordo com a fundamentação, em razão do réu responder outro processo, como incurso no mesmo crime’. 



    Como pontuado na sentença, a circunstância de responder outro processo por fatos anteriores e pela prática também do crime de tráfico de drogas (autos n. 0000223-54.2019.8.24.0062) caracteriza a dedicação à atividade criminosa, ainda que não sirva para configuração dos maus antecedentes ou reincidência, de modo que resta impedida a aplicação da minorante em exame”. 



    Esse acórdão transitou em julgado em 29.1.2021, tornando-se definitiva a pena imposta ao recorrente.  



    8. A defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, em 4.10.2024, o Habeas Corpus n. 951.200, postulando a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 12.12.2024, o Relator, Desembargador Otávio de Almeida Toledo, convocado pelo Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 951.200.  



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental da defesa no acórdão objeto da presente impetração:



    “(...) É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    Ocorre que acórdão impugnado transitou em julgado em 29/01/2021 (fl. 68), período anterior ao julgamento do Tema Repetitivo 1.139/STJ (…).



    Portanto, ainda que atualmente o entendimento jurisprudencial seja pela impossibilidade de utilizar-se de ação penal em curso para o afastamento do tráfico privilegiado, à época da condenação transitada em julgado, a jurisprudência era em sentido oposto.



    (…) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a análise de matérias trazidas em sede de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, salvo se verificada a ocorrência de ilegalidade flagrante - o que não é a hipótese dos autos, uma vez que a pena imposta ao agravante fora idoneamente fundamentada pelas instâncias ordinárias de acordo com o entendimento jurisprudencial vigente à época dos fatos. 



    No caso, em outubro de 2019, o Juízo sentenciante afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em virtude da existência de ação penal em curso pelo mesmo crime. 



    O Tribunal local manteve o afastamento da redutora assente nos mesmos fundamentos, tendo o acórdão transitado em julgado em 29/01/2021. 



    Ocorre que, quando do julgamento da apelação, ou seja, antes do advento do Tema Repetitivo n. 1.139, publicado em 18/08/2022, vigorava entendimento desta Corte de Justiça quanto à plena possibilidade de afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, devido à existência de ações penais em andamento.



    (…) Logo, o que pretende a Defesa na presente via, substitutiva de revisão criminal, é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial mais favorável ao sentenciado. Contudo, esta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia.



    (…) De qualquer modo, há nos autos outros elementos de convicção que indicam que o paciente realizava a traficância de maneira não ocasional, justificando o afastamento do redutor, conforme se pode ver no seguinte trecho da sentença condenatória, o qual relata que a própria genitora do agravante registrara boletim de ocorrência informando o exercício da mercancia ilícita pelo filho (fl. 21): 



    Salienta-se que não convence a versão da genitora, haja vista que, em menos de um mês antes da prisão em flagrante em 12-4-2019, registrou boletim de ocorrência na data de 24-3-2019, no qual consta que ‘seu filho vende drogas em casa’ (fl. 48)”.  



    9. Como antes mencionado, a sentença condenatória do recorrente transitou em julgado em 29.1.2021 para a defesa, tornado-se definitivo o título penal condenatório contra o recorrente quase quatro anos antes da interposição do presente recurso ordinário em habeas corpus, protocolizado em 7.3.2025. Portanto, busca-se, neste recurso ordinário em habeas corpus, revisão da condenação transitada em julgado imposta ao recorrente.  



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se demonstra na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. NULIDADE DO JÚRI PELA ALEGADA CONDENAÇÃO FUNDADA APENAS EM DEPOIMENTOS INDIRETOS. DISCUSSÃO SUPERADA. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 241.510-AgR, de minha relatoria, DJe 9.8.2024).  



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE POR INVERSÃO DA ORDEM DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. ART. 400, CAPUT, DO CPP. PRECLUSÃO. NEGADO PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso ordinário em habeas corpus, por ser sucedâneo de revisão criminal. O agravante sustenta a nulidade processual decorrente da inversão da ordem do interrogatório do acusado, em violação ao art. 400 do CPP, e pleiteia a realização de novo interrogatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado para desconstituir decisão transitada em julgado; e (ii) estabelecer se a alegada nulidade processual decorrente da inversão da ordem dos atos instrutórios caracteriza ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, não podendo ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 4. A concessão da ordem de ofício exige a demonstração de ilegalidade teratológica, cognoscível de plano, o que não se verifica no caso concreto. 5. A inversão da ordem do interrogatório do réu não foi arguida no momento oportuno, o que caracteriza preclusão, conforme consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 6. A preclusão impede o reconhecimento da nulidade processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. A concessão da ordem de ofício exige ilegalidade teratológica, cognoscível de plano, sem necessidade de dilação probatória. 3. A nulidade processual deve ser arguida na primeira oportunidade processual sob pena de preclusão” (RHC n. 250.584-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 9.4.2025).  



    10. Ademais, os dados constantes dos autos não mostra ilegalidade ou teratologia na espécie.  



    11. Embora tenha sido mencionado o recorrente “responder outro processo, como incurso no mesmo crime”, para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, como assentado no julgamento objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, há no conjunto probatório da ação penal “outros elementos de convicção que indicam que o [recorrente] realizava a traficância de maneira não ocasional, justificando o afastamento do redutor”. Como demonstrado, a “própria genitora do [recorrente] registrara boletim de ocorrência informando o exercício da mercancia ilícita pelo filho”.  



    Esses fundamentos são autônomos e suficientes para caracterizar a dedicação do recorrente a atividade criminosa e manter a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  



    Para afastar a premissa de que o recorrente dedica-se a atividade criminosa e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causade diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do CódigoPenal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 
4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 
n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).  



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 21 de abril de 2025.  



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora