Tribunal: STF
Processo: HC 217904
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA DE COMPETÊNCIA DO STJ. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIÁVEL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO. VEDAÇÃO DE COMPORTAMENTO CONSTRADITÓRIO. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO DE LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no âmbito da Ação Penal nº 847 (e-doc. 10, p. 60-177). 



    2. Consta dos autos que o Ministério Público Federal, em 27/01/2017, ofereceu denúncia contra o paciente e outro corréu, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ante o suposto cometimento do crime previsto no art. 299, parágrafo único, do Código Penal (falsidade ideológica) (e-doc. 3, p. 3-17). 



    3. A peça de acusação foi recebida pela Corte Especial do STJ em 1º/08/2018. Sobreveio o citado acórdão, em 16/06/2021, mediante o qual o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, pelo cometimento do crime de falsidade ideológica, substituída a sanção privativa de liberdade por duas restritivas de direito (e-doc. 10, p. 74-75). Embargos de declaração não foram acolhidos. 



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam, em síntese, a atipicidade das condutas narradas na denúncia, que resultaram na condenação do paciente. Sustentam não caracterizados os elementos típicos alusivos ao delito do art. 299 do Código Penal. Argumentam ser desnecessário o revolvimento de matéria fático-probatória para alcançar tal conclusão. Salientam a ocorrência de nulidade processual, ante a necessidade de oportunizar ao paciente o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099, 1995, considerando-se a presença da atenuante de pena prevista no art. 65, inc. III, al. “c”, do Código Penal. Frisam a nulidade em razão da ausência de interrogatório do paciente ao final da instrução. Apontam que o ato não poderia ter sido dispensado pela defesa-técnica, tampouco pela autoridade judiciária, porquanto expressão da autodefesa. 



    5. Requerem, no âmbito liminar, a suspensão do trâmite do processo-crime relativo à Ação Penal nº 847/STJ, até o julgamento final deste writ. No mérito, pretendem o reconhecimento da atipicidade da conduta, com a absolvição do paciente e a extinção do processo-crime. Subsidiariamente, buscam o reconhecimento da nulidade do processo, desde o oferecimento da denúncia, determinado-se a formalização de proposta de suspensão condicional do processo. Ou, ainda, o reconhecimento de nulidade a partir do encerramento da instrução, determinando-se a designação de audiência para a realização de interrogatório. 



    6. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do writ. Afirma que “o pleito absolutório demanda inviável reexame de provas dos autos”. Aponta que a análise, pelo STF, da questão relativa à proposta de suspensão condicional do processo representaria supressão de instância. Destaca que a matéria está preclusa. Salienta que a própria defesa-técnica requereu a dispensa do interrogatório, não cabendo a alegação de nulidade. Sucessivamente, manifesta-se pela denegação da ordem (e-doc. 33). 



    7. Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça constatou-se que o Ministro Vice-Presidente, em 20/03/2023, negou seguimento ao recurso extraordinário protocolado pela defesa na AP nº 847/STJ. A Corte Especial, em 27/06/2023, negou provimento ao agravo regimental formalizado em seguida. Embargos de declaração não foram acolhidos, em 12/09/2023. O trânsito em julgado do título condenatório veio a ocorrer em 20/09/2023. 



    É o relatório.



    Decido. 



    8. De início, consideradas as matérias articuladas pela defesa, observo o nítido caráter revisional deste writ, ainda que a preclusão máxima do título condenatório, ocorrida em 20/09/2023 (após manejo de recurso incabível), tenha se verificado em momento posterior ao protocolo desta impetração. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Quanto à alegada atipicidade da conduta imputada ao paciente, observe-se o teor do tipo penal em questão:



     “Falsidade ideológica



    Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:



     Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)



     Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.“



 




    11. A Corte Especial do STJ, órgão originariamente competente para o julgamento da ação penal, assentou caracterizadas a materialidade e a autoria delitivas, a partir das provas carreadas aos autos, produzidas sob o crivo do contraditório. Veja-se, nos itens seguintes, alguns trechos relevantes do acórdão condenatório, representativos da adequação da conduta ao tipo penal em referência. 



    12. Com efeito, o STJ destacou que “a materialidade dos delitos de falso ideal relativos à emissão das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012 é de cunho eminentemente documental, sendo de fácil constatação pela própria declaração inserta nos itens 1.10. e 1.8 dos documentos” (e-doc. 10, p. 61). Aduziu verificada a relevância jurídica da falsidade sob julgamento, destacando que “[c]onforme se depreende dos textos das Certidões n. 209/2012 e n. 227/2012, ambas foram uníssonas em declarar percentual de investimento em educação acima do mínimo de 25%, ou seja, consignaram que "o percentual aplicado em manutenção e desenvolvimento do ensino no exercício 2011, consideradas as despesas admitidas pelo Tribunal de Contas, correspondeu a 26,57% da receita líquida de impostos e transferências, que totalizou R$ 16.151.800 milhares de reais, apurada no Balanço Geral do Exercício de 2011, conforme consta do Processo PCG n. 12/00175554". Conclui que “as certidões contrariaram o entendimento firmado pelo Pleno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que, em sessão realizada em 30.5.2012, ao analisar o Processo PCG n.12/00175554, referente às contas do Governo no exercício 2011, concluiu pelo não atendimento do percentual mínimo de 25% a que alude o art. 212 da Constituição Federal” (e-doc. 10, p. 63). 



    13. Frisou a certeza no tocante à autoria delitiva, uma vez que “as provas dos autos são uníssonas ao demonstrar que, após a confecção da minuta da certidão n. 209/2012 pela área técnica, atestando o descumprimento do art. 212 da CRFB, o réu Luiz Carlos Wisintainer, que, à época dos fatos, era Diretor de Controle Externo do TCE/SC, solicitou ao Auditor Moisés Hoegenn - técnico responsável pela redação da minuta e informações da certidão -, a remessa , por e-mail, do arquivo digital contendo a Informação Técnica n. 198/2012 (Processo ADM n. 12/80251317) e a minuta da Certidão n. 209/2012 para o e-mail da Presidência do Tribunal (presidencia@tce.sc.gov.br), com cópia para o e-mail pessoal dele (luiz.6278@tce.sc.gov.br), o que foi feito em 2.8.2012, conforme se verifica da cópia do e-mail acostado à fl. 1.089 do Apenso n. 6” (e-doc. 10, p. 67).



    14. Acrescentou que “o próprio réu Luiz Carlos Wisintainer admitiu que o Conselheiro César Filomeno Fontes solicitou a sua intervenção no processo relativo à Certidão n. 209/2012 e, por esta razão, disse ter feito a solicitação de encaminhamento do arquivo digital contendo a informação técnica e o modelo da Certidão n. 209/2012, assim como confirmou o recebimento do arquivo em seu e-mail funcional. Também confirmou ter feito alterações no modelo da certidão que havia sido elaborado pela área técnica, com posterior encaminhamento do modelo por ele criado para o e-mail institucional do Auditor Francisco Luiz Ferreira Filho, Secretário-Geral do Tribunal de Contas, para que a certidão fosse emitida de acordo com as alterações operadas no modelo original” (e-doc. 10, p. 68). 



    15. Concluiu, a Corte Especial do STJ, que “as provas dos autos não deixam margem de dúvidas quanto à autoria da falsidade impingida no texto da Certidão n. 209/2012, no sentido de que o réu Luiz Carlos Wisintainer possuía irrestrito conhecimento quanto ao descumprimento do art. 212 da CRFB pelo Estado de Santa Catarina no exercício de 2011, máxime diante do fato de que, mesmo exercendo o cargo de Diretor-Geral de Controle Externo à época dos fatos, Luiz Carlos atuou, a pedido do réu César Filomeno Fontes, então Presidente do TCE/SC, como Secretário-Geral durante a sobredita sessão de julgamento que apreciou as contas do exercício 2011, ocorrida em 30.5.2012” (e-doc. 10, p. 68-69).



    16. Afastando as teses defensivas, afirmou que “o que se evidencia em toda a prova produzida nos autos é que o réu Luiz Carlos Wisintainer aderiu, efetivamente, à intenção do então Presidente da Corte, réu César Filomeno Fontes, de alterar o texto da Certidão n. 209/2012 para que fizesse constar informação em desacordo com a decisão do TCE/SC, ao declarar que o percentual de investimento em MDE correspondia ao apurado no Balanço Geral do Estado no exercício de 2011, portanto acima do percentual mínimo de 25% previsto no art. 212 da CRFB.” E que “Luiz Carlos Wisintainer, de forma deliberada, operou modificação na minuta que serviu de modelo para a expedição da Certidão n. 209/2012, conforme o próprio réu declarou em seu depoimento, corroborado, ademais, de forma harmônica, pelos depoimentos dos auditores fiscais que atuaram no processo em questão, ao descreverem o desenrolar dos fatos envolvendo o processo de emissão da Certidão n. 209/2012” (e-doc. 10, p. 69).



    17. Pela leitura do ato decisório, vê-se que o conjunto fático-probatório ensejou a prolação de um juízo condenatório amparado em premissas idôneas. Nesse contexto, na linha do que destacado pela Procuradoria-Geral da República, considerada a pretensão defensiva de reconhecimento da atipicidade da conduta, mostra-se inviável divergir das conclusões alcançadas pelo órgão julgador sem o reexame de fatos e provas, providência incabível na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido, cito precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. E ainda:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DE CONDUTA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A tese de atipicidade da conduta não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça. Logo, torna-se inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer da matéria originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 2. Apresentado quadro de relevo para esfera penal, não há que se falar em flagrante ilegalidade a justificar a extinção da ação penal por atipicidade da conduta. É da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 139.864-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 18/05/2018, p. 06/06/2018; grifos nossos)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSIDADE IDEOLÓGICA, USO DE DOCUMENTO FALSO E ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. 1. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “Não se exigem, quando do recebimento da denúncia, a cognição e a avaliação exaustiva da prova ou a apreciação exauriente dos argumentos das partes, bastando o exame da validade formal da peça e a verificação da presença de indícios suficientes de autoria e de materialidade” (HC 128.031, Relª. Minª. Rosa Weber). 2. O trancamento da ação penal, por meio do habeas corpus, só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa (HC 103.891, Redator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 86.656, Rel. Min. Ayres Britto; HC 81.648, Rel. Min. Ilmar Galvão; HC 118.066-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber, e HC 104.267, Rel. Min. Luiz Fux). O acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático e probatório, impossível na via processualmente restrita do habeas corpus. 3. O habeas corpus somente deverá ser concedido em caso de réu preso ou na iminência de sê-lo, presentes as seguintes condições: (i) violação à jurisprudência consolidada do STF; (ii) violação clara à Constituição; ou iii) teratologia na decisão impugnada, caracterizadora de absurdo jurídico. Condições que não se apresentam na concreta situação dos autos. 4. Hipótese em que não existe risco de prejuízo irreparável ao acionante, que bem poderá articular toda a matéria de defesa no momento processual oportuno, nas instâncias próprias. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC nº 167.631-AgR/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 10/05/2019, p. 17/05/2019; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOCUMENTO FALSO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCABÍVEL. COMPETÊNCIA PARA OS CRIMES DE FALSO. HARMONIA ENTRE O ATO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não é possível, em sede de habeas corpus e seu respectivo recurso ordinário, o reexame de fatos e provas. 2. A competência para o crime de uso de documento falso é da União se praticado o crime em detrimento de serviço federal, o que não ocorre se apresentado o documento mendaz a policiais militares, ainda que em rodovia federal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 235.155-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/07/2024, p. 10/07/2024; grifos nossos)



    18. Por certo, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    19. O pleito voltado à proposta de suspensão condicional do processo também não merece acolhida. Isso porque, a matéria não foi articulada perante o STJ, que sequer se manifestou a respeito do tema, conforme se constata dos pronunciamento juntados aos autos. Assim, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    20. Além disso, a nulidade decorrente da não observância do benefício da suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa em momento próprio. Com efeito, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, pontuou o não cabimento da proposta, destacando a incidência da causa especial de pena do parágrafo único do art. 299 do CP, a elevar a pena mínima prevista para o tipo a patamar superior a 1 ano (e-doc. 3, p. 17). Sobreveio a resposta preliminar (e-doc. 3, p. 62-80), o recebimento da denúncia pelo Colegiado, bem como a defesa prévia (e-doc. 5, p. 9), sem que nada a respeito do tema tenha sido alegado. Tem-se a evidente preclusão da matéria. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, representativos da jurisprudência da Corte: 



     



    EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DENÚNCIA. NULIDADE PROCESSUAL. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. É firme a compreensão desta Suprema Corte no sentido de que eventual nulidade decorrente do não oferecimento de suspensão condicional do processo tem caráter relativo, sofrendo os efeitos da preclusão. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.



    (HC nº 246.303-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 09/12/2024, p. 18/12/2024; grifos nossos)



    HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO (ART. 342, CAPUT, DO CP). ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO NÃO OFERTADA. NULIDADE RELATIVA. DIREITO NÃO SUSCITADO PELA DEFESA EM MOMENTO PRÓPRIO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – Em nenhum momento, na denúncia, cogitou-se do crime na modalidade prevista no § 1º do art. 342 do Código Penal, a impedir que a proposta de suspensão do processo fosse feita no momento oportuno. II – O decisum ora atacado está em perfeita consonância com o entendimento há muito firmado por esta Suprema Corte, inclusive pela Primeira Turma, no sentido de que a “nulidade decorrente do silêncio, na denúncia, quanto à suspensão condicional do processo é relativa, ficando preclusa se não versada pela defesa em momento próprio” (HC 86.039/AM, Rel. Min. Marco Aurélio). III – Ordem denegada.



    (HC nº 106.003/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 05/04/2011, p. 07/06/2011; grifos nossos)



    21. Por fim, melhor sorte não assiste os impetrantes quanto ao pleito de reconhecimento de nulidade em razão da ausência de realização de interrogatório. Conforme consta do processo, a própria defesa constituída, em nome do paciente, dispensou o interrogatório ao final da instrução. Eis o teor da petição apresentada: 



     “Considerando-se a designação do dia 30/04/219 para o final da instrução processual, serve a presente petição para informar que os réus e o ora peticionantes não desejam exercer o direito de defesa através dos seus interrogatórios, pelo qual requerem a dispensa da presença no aludido ato” (e-doc. 6, p. 80; grifos nossos).



    22. A respeito do pleito, a magistrada instrutora do Gabinete do Ministro Relator assim se manifestou: 



    “1. À fl. 381, a defesa noticia que ambos os réus dispensaram o interrogatório ao final da instrução, ao que não se opôs o Ministério Público por ocasião da audiência realizada no dia 30/4/2019. 



    Sendo o interrogatório um autêntico exercício do direito de autodefesa dos réus, e não um dever processual, outra solução não se afigura possível que não seja o deferimento do pleito defensivo” (e-doc. 8, p. 50; grifos nossos).



    23. Pois bem, não há que se falar em cerceamento de defesa. Observem que o art. 565 do Código de Processo Penal aponta a impossibilidade, em razão do princípio da lealdade ou da boa-fé processual, de aproveitamento, pela parte, de nulidade a que haja dado causa, ao se estabelecer que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.



    24. Com efeito, é assente nesta Corte que, “no sistema das invalidades processuais [,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais.” (HC nº 104.185/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2011, p.  05/09/2011). Do contrário, ter-se-ia como válida a chamada “nulidade de algibeira” ou “nulidade de bolso”, que ocorre quando a parte queda-se inerte, no momento processual oportuno, deixando para suscitar a nulidade em ocasião posterior, buscando obter situação processual favorável. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE PROVA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova. 2. Não há ilegalidade na decisão que indefere a produção de prova quando a defesa não oferece dados imprescindíveis para sua realização. Nos termos do art. 565 do CPP, a parte não poderá arguir nulidade a que haja dado causa ou para qual tenha concorrido. 3. Não cabe a esta Suprema Corte rever as premissas fáticas da decisão impugnada. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 173.777-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DISPENSA DE NOVA OITIVA DOS RÉUS PELA DEFESA. POSTERIOR RETIFICAÇÃO. ART. 565 DO CPP. 1. Não há obrigatoriedade de renovação dos interrogatórios dos réus quando regularmente realizados antes da vigência da Lei 11.719/2008, que adotou o procedimento de oitiva do acusado ao final da instrução probatória (CPP, art. 400). Princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º). Precedentes. 2. Em audiência de instrução e julgamento, a defesa dispensou expressamente a realização de novas oitivas dos acusados. Encerrado o ato processual, retificou a declaração anterior, a fim de demonstrar interesse na inquirição dos acusados. Incidência da regra do art. 565 do Código de Processo Penal: ‘Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse’. 3. Não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não da diligência suscitada pela defesa, com vistas a invalidar a sentença condenatória, especialmente quando não for demonstrada a ocorrência de prejuízo. 4. Agravo a que se nega provimento.”



    (HC nº 147.237-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/03/2018, p. 12/04/2018; grifos nossos).



    25. A par disso, veja-se que o impetrante, sem apontar especificamente em que consistiu o prejuízo sofrido pela ausência do interrogatório (repita-se, dispensado pela própria defesa em nome do paciente), pretende o reconhecimento da nulidade do processo a partir do encerramento da instrução.



 




    26. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief , disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    27. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançarem determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27; grifos nossos).



    28. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS E SUA POSTERIOR REUNIÃO PARA PROLAÇÃO DE UMA ÚNICA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO DE FORMA INEQUÍVOCA. PRECEDENTES. Inexiste nulidade do feito por violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. A condenação baseou-se em amplo conjunto probatório, composto de depoimento de testemunhas tanto nos autos principais como nos autos desmembrados, gravações telefônicas licitamente realizadas pela vítima e reconhecimento fotográfico e pessoal. Art. 566 do Código de Processo Penal. Habeas corpus indeferido.”



    (HC nº 84.046/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 12/04/2005, p. 28/04/2006; grifos nossos).



    “EMENTA: Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Pretendida anulação de processo penal em razão de inobservância do art. 210 do Código de Processo Penal (incomunicabilidade das testemunhas). Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Alegada nulidade. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Agravo não provido.”



    (RHC nº 208.889-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DESPROVIMENTO. 1. O deferimento de diligências na instrução processual possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, podendo o magistrado indeferir as provas que reputar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 2. Na ausência de regramento específico sobre os requisitos para substituição de testemunhas na legislação processual penal, o que ocorre desde a edição da Lei n. 11.719/2008, é válida a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil sobre o tema. 3. O reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Para o acolhimento da tese defensiva – imprescindibilidade da realização do exame de sanidade mental – seria indispensável reanalisar todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 199.621-AgR/GO, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    “CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRENCIA.