Tribunal: STF
Processo: RE 1535865
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-13
Data de publicação: 2025-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao apreciar o recurso de apelação interposto pelo ora recorrido, proferiu acórdão (eDOC 17, p. 1-12) assim ementado:



    “DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. MATERIALIDADE CONFIGURADA. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DOLO. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA ‘TRANSPORTAR’. INAPLICABILIDADE. PENA-BASE MANTIDA. ATENUANTE GENÉRICA DA COLABORAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RECURSO DA DEFESA DESPROVIDO. 



    1. Autoria e materialidade devidamente comprovados. 



    2. Dolo configurado em razão da confissão do acusado. 



    3. Princípio da adequação social. A conduta de importar, armazenar ou comercializar cigarros contrabandeados não são socialmente aceitas, sendo tipificada no artigo 334-A §1º, IV do Código Penal, conduta típica que lesa o bem jurídico da saúde pública, indústria nacional e o erário público. 



    4. A figura do transportador se enquadra perfeitamente na conduta prevista no art. 334-A, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal c.c. os arts. 2º e 3º, ambos do Decreto-lei nº 399/68. 



    5. Pena-base mantida. 



    6. Atenuante genérica da colaboração inaplicável, tendo em vista que a confissão já foi considerada na pena-base. 7. Recurso não provido.”(eDOC 17, p. 11-12) 



    Acolheram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrido, mediante acórdão (eDOC 22, p. 1-7), o qual portou a seguinte ementa:



    “DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRABANDO. ARTIGO 334-A DO CP. OMISSÃO. INDULTO. DECRETO 11.302/2022. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. O artigo 8º do decreto em questão dispõe não ser extensível o indulto natalino nele previsto às penas restritivas de direitos, penas de multa e pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. 



    2. A sentença de 1º grau substituiu a pena privativa de liberdade aplicada aos réus por penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, pelo período da pena privativa de liberdade, e por multa, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos. 



    3. O artigo 44 do Código Penal prevê o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos réus não reincidentes específicos, que não ostentem maus antecedentes, não tenham cometido o crime com violência ou grave ameaça e tenham sido condenados com pena de até 4 (quatro) anos. 



    4. A concessão da benesse apenas para condenados em situação pior que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direitos concedida não é razoável. Precedente. 



    5. Concedido o pedido de indulto. 



    6. Recurso provido.” (eDOC 22, p. 6-7)



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 27, p. 1-6).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 29, p. 1-6), com alegação de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante 10. Demonstrou-se a repercussão geral das questão constitucional arguidas.



    O recorrente sustenta, em síntese, que os embargos de declaração por ele opostos foram rejeitados sob o argumento de que não houve omissão porque “a concessão do indulto apenas para os condenados em situação pior do que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direito concedida viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.” Assim, não haveria “dúvidas de que o acórdão recorrido valeu-se de um artifício retórico para afastar a cláusula de reserva de plenário, ao dizer que, ‘Na hipótese, a concessão da benesse não derivou propriamente de declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º, do Decreto nº 11.302/2022, mas apenas de interpretação da norma de acordo com os citados vetores, cabível a órgãos fracionários’.” (eDOC 29, p. 3-4). Portanto, esse juízo de constitucionalidade não poderia ter sido realizado sem a observância do procedimento estatuído no art. 97 da Constituição Federal. 



    O Vice-Presidente do TRF da 3ª Região admitiu o RE (eDOC 32, p. 1-4). 



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou “pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja cassado o aresto que proveu os aclaratórios defensivos.” (eDOC 39, p. 1-12). 



    É o relatório.



    Decido.



    A presente irresignação merece prosperar, sobretudo diante da jurisprudência desta Suprema Corte sobre a matéria.



    Assim, porque legítimo e em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, destaco da manifestação do Parquet federal, na condição de custos legis, que bem equacionou a controvérsia (eDOC 39, p. 1-12):



    “(...) para exata compreensão da matéria debatida no extraordinário, cumpre se reportar aos elucidativos excertos do aresto exarado em sede de aclaratórios, in verbis: 



    ‘(…) Como se observa, o crime de contrabando, objeto destes autos, não está elencado dentre aqueles que, por juízo de conveniência e de oportunidade executado pelo Presidente da República, foram excluídos da incidência da benesse, sendo pertinente mencionar, ademais, a inexistência de qualquer elemento no sentido de que o apelante possa integrar ‘facção criminosa’. 



    Cumpre observar, por fim, que o artigo 8º do decreto em questão dispõe não ser extensível o indulto natalino nele previsto às penas restritivas de direitos, penas de multa e pessoas beneficiadas pela suspensão condicional do processo. Neste ponto, verifica-se que a sentença de 1º grau substituiu a pena privativa de liberdade aplicada ao réu por penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, pelo período da pena privativa de liberdade, e por multa, no valor de 5 (cinco) salários-mínimos.



    O artigo 44 do Código Penal prevê o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos aos réus não reincidentes específicos, que não ostentem maus antecedentes, não tenham cometido o crime com violência ou grave ameaça e tenham sido condenados com pena de até 4 (quatro) anos. 



    A concessão da benesse apenas para condenados em situação pior do que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direitos concedida não se mostra razoável ou proporcional. 



    Não é razoável extinguir a punibilidade de apenados em situações mais gravosas, com imposição de regime semiaberto e sem a possibilidade de substituição, e manter réus no cumprimento de penas restritivas de direitos que foram condenados em regime aberto, com penas inferiores. Isso vai contra a ideia pela qual o instituto do indulto foi criado, medida de política criminal que visa liberar vagas do sistema carcerário criminal. Neste sentido o entendimento desta E. Turma: ApCrim n. 0000924- 95.2018.4.03.6002, Rel. Des. Fed. PAULO FONTES, j. em 25/10/2023. 



    Cabe salientar, em tempo, que, nos termos da Súmula 631 do STJ, ‘O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais’. 



    Ante o exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração de Valdinei dos Santos Mendonça para decretar a sua extinção da punibilidade, com fulcro no artigo 107, inciso II, do Código Penal, c.c. artigo 5º, do Decreto 11.302/22, remanescendo os efeitos secundários da condenação.” g.n. (fls. 373/374) 



    Verifica-se, portanto, que de fato, o Órgão Fracionário do TRF/3ª Região deixou de aplicar o dispositivo expresso (artigo 8º) do Decreto Presidencial nº 11.302/2022, utilizando-se de fundamentos constitucionais atinentes aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 



    Assim, o tema em voga deixou de ser submetido ao Órgão Especial daquela Corte, o que implica desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10. 



    Imprescindível o registro de que essa Súmula Vinculante, editada a partir do precedente representativo RE 482.090/SP, voto da relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, DJe 13.3.2009, dispõe o seguinte: 



    ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’ 



    Nessa esteira, como bem explica a doutrina, o objetivo da tese em comento é evitar a mera não aplicação da lei sem que seja expressamente dita a sua inconstitucionalidade. A propósito, como esclarecem os Juristas Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, a interpretação conforme a Lei Maior, mais do que constituir um método interpretativo, consubstancia técnica de controle de constitucionalidade, não sendo possível, portanto, sua utilização por órgão fracionário, quiçá por decisão monocrática de membro desse colegiado, in verbis: 



    ‘Os órgãos fracionários dos Tribunais – como, por exemplo, Turmas, não podem reconhecer a inconstitucionalidade da lei antes de esta ser declarada inconstitucional pela maioria absoluta do Tribunal ou de seu Órgão Especial. Porém, se a inconstitucionalidade da norma é arguida por uma das partes, sem que já tenha sido objeto de análise pelo Plenário ou pelo Órgão Especial, o órgão fracionário não é obrigado a submeter a arguição ao Órgão Especial ou ao Plenário, já que pode entendê-la constitucional.’ (SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 1.123.)



    Por consequência, além de reafirmar a cláusula da reserva de plenário, o entendimento esposado na Súmula Vinculante nº 10 tem a função de alertar o órgão fracionário da sua falta de poder para tratar da inconstitucionalidade da lei. 



    Por sua juridicidade, cumpre acentuar que, no âmbito dessa Corte Suprema, ao julgar a Reclamação nº 67.062/BA, o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 9.5.2024, cassou a decisão proferida na origem, destacando que: 



    ‘a decisão foi tomada por um órgão fracionário do tribunal e não submeteu a questão da constitucionalidade dessas normas ao plenário ou órgão especial, conforme exigido pela cláusula de reserva de plenário estipulada no art. 97 da CF e reforçada pela SV n.º 10 do STF.’ 



    Igualmente, na Reclamação nº 42.602 AgR/PA, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, restou assentado que:



    ‘embora a 2ª Turma do Tribunal de origem não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, foi afastada a aplicação da Lei 8.987/1995. O referido órgão fracionário, desse modo, exerceu controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da Constituição, violando o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeitar à cláusula de reserva de Plenário.’ 



    (STF, Rcl nº 42.602 AgR/PA, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 10.3.2021, g.n.) 



    Com efeito, vale repisar que a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região não poderia ter feito o juízo de constitucionalidade em epígrafe em desconformidade com o estatuído no artigo 97, da CF/88, na exata dicção do recorrente, in litteris: 



    ‘Na verdade, o que o Relator chamou de ‘interpretação da norma’ implicou em deixar de aplicar o dispositivo expresso do Decreto 11.302/2022 (art. 8º), e o fez por que entendeu que o dispositivo era desarrazoado/desproporcional, exercendo um típico juízo de constitucionalidade. 



    Como ensinam Mendes e Gonet: 



    ‘A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso qualidade de norma constitucional não escrita (…). 



    A aferição da constitucionalidade da lei em face do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso contempla os próprios limites do poder de conformação outorgado ao legislador. É o que se constata em decisão do Bundesverfassungsgericht na qual, após discutir aspectos relativos à eficácia e adequação de medidas econômicas consagradas em ato legislativo, concluiu-se que o legislador não havia ultrapassado os limites da discricionariedade que lhe fora outorgada. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 223/226)’.’ (fls. 225/226) 



    Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja cassado o aresto que proveu os aclaratórios defensivos.” (eDOC 39, p. 7-12; grifos originais e nossos)



    Ainda que assim não fosse, porque legítima e também apoiada na jurisprudência desta Corte Suprema, frise-se o contido na decisão que admitiu o presente RE (eDOC 32, p. 1-4), da qual transcrevo:



    “Consoante se destaca do julgado recorrido, o e. Órgão julgador teve o entendimento de que é possível a concessão do indulto ao qual se refere o Decreto n° 11.302/2022. Conforma ainda a fundamentação, a concessão da benesse apenas para condenados em situação pior que aqueles que tiveram a substituição por restritivas de direitos concedida não é razoável, como é a situação do recorrido. 



    Entretanto, no âmbito do Excelso Pretório, há pronunciamentos em sentido contrário à tese manifestada no acórdão irresignado. Confira-se: 



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DECRETO 11.302/2022. INDULTO NATALINO NÃO EXTENSÍVEL ÀS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Indulto natalino. II. Questão em discussão 2. Extensão do indulto natalino às penas restritivas de direito. III. Razões de decidir 3. Estabelece o art. 8°, I, do Decreto n. 11.302/2022 que o indulto natalino não é extensível às penas restritivas de direitos. No caso, consta do acórdão impugnado que o paciente ‘[...] foi condenado à pena privativa de liberdade com substituição por penas restritivas de direitos”. IV. Dispositivo 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    (HC 246114 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 28-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-10-2024 PUBLIC 30-10-2024) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022. RECONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. Precedentes. 2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 3. A conclusão do ato dito coator não se apresenta flagrantemente ilegal, porquanto o Decreto nº 11.302/2022 não contempla, entre os beneficiários com o indulto, aqueles cujas penas restritivas de direito foram reconvertidas em penas privativas de liberdade em razão da própria desídia no cumprimento da pena. 4. Hipótese em que o requisito objetivo esbarra em vedação prevista no art. 8º, I, do Decreto nº 11.302/2022, porquanto se trata de previsão expressa ‘o indulto natalino de que trata este Decreto não é extensível às penas restritivas de direitos’, não havendo qualquer exceção em relação às hipóteses em que a pena restritiva de direitos foi reconvertida em pena privativa de liberdade. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. 



    (HC 243528 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 09-12-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-12-2024 PUBLIC 17-12-2024) 



    Desse modo, diante da existência de precedentes contrários, em acórdãos do Supremo Tribunal Federal recentes apreciando a mesma matéria apontada no arrazoado e constatada a plausibilidade da alegação, de rigor a admissibilidade do recurso.



    Face ao exposto, admito o recurso extraordinário.” (eDOC 32, p. 3-4; grifos originais)



    Do exposto, conheço e dou provimento ao RE para cassar o acórdão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo ora recorrido na Apelação Criminal 5000773-46.2021.4.03.6129 (eDOC 22, p. 1-7). 



    Intime-se. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



  Documento assinado digitalmente