Tribunal: STF
Processo: HC 251707
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Emerson Clairton dos Santos, em favor de Thiago Franca da Silva Martins, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal, nos autos do HC 956.105/SP, que indeferiu liminarmente a ordem.



    Colho da decisão impugnada:



    “Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de THIAGO FRANCA MARTINS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, pois as instâncias de origem só consideraram a quantidade e variedade da droga para afastar a benesse, o que configura fundamento inidôneo. Aduz, ainda, que segundo entendimento do STF, o crime de tráfico privilegiado não tem natureza hedionda, assim, caso seja reconhecida a benesse, faz jus à fixação de regime inicial diverso do fechado para cumprimento da pena. Menciona que, caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena e substituída a reprimenda por penas restritivas de direito. Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. É o relatório.” (eDOC 3).



    No STJ, a ordem foi indeferida liminarmente. Contra essa decisão, não se interpôs qualquer recurso, expedindo-se certidão de trânsito em julgado, em 12/11/2024, conforme consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça.



    Nesta Corte, o impetrante repete toda a argumentação levada ao STJ e requer “seja a presente ordem de HABEAS CORPUS conhecido e provido a presente writ para reformar o acórdão, a fim de se aplicar a fixação da pena no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo (2/3), fixando-se o regime inicial aberto de cumprimento de pena e substituindo-se a reprimenda corporal por restritiva de direitos” (p. 13).



    A Procuradoria-Geral da República opina pelo não conhecimento do Writ, e no mérito pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA NO STJ. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS APRESENTADAS. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO E, NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.”



    É o relatório.



    Decido.



    Verifica-se que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal. Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.



    Observo também que o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desses entendimentos jurisprudenciais pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos da decisão impugnada:



    “A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).



    Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício. 



    Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    Cuidando-se de réu reincidente, era de fato inviável a aplicação em benefício dele do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos e, pela mesma razão e em face do montante da sanção carcerária ora imposta, impossível a substituição da pena carcerária por sanções alternativas, e o regime prisional inicial fechado era o único possível na hipótese, por expressa disposição legal (fl. 27).



    A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.



    Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (...), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (...).



    A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo (...).



    Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (...).



    Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (...). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (...).



    Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois não foi salientada unicamente a quantidade de drogas apreendida para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, sendo destacado outro elemento concreto e idôneo que indica a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.



    Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (...).



    Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.”



    Para a concessão do redutor, o réu deve cumprir quatro requisitos, segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Na espécie, todavia, ficou assentado que o paciente é reincidente e se dedicava à atividades criminosas de traficância, o que afasta a possibilidade de aplicação do redutor. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal. Processo penal. 3. Tráfico de drogas. Pedido de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Não preenchimento dos requisitos legais. 4. Instrução probatória em sede de habeas corpus. Impossibilidade. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 240291 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje. 25.9.2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM MENOR EXTENSÃO, PARA MODIFICAR REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Superação do entendimento jurisprudencial para conceder a ordem, de ofício e em menor extensão, para modificar o regime inicial de cumprimento de pena. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Agravo regimental desprovido” (HC 240341 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, Dje. 11.6.2024).



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de fevereiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente