Tribunal: STF
Processo: HC 253668
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-20
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍMINO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. PRETENSA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 
DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO 
A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em 19.3.2025, em benefício de Jonathan Quintanilha Santos, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 17.3..2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 856.245/SP, Relator o Ministro Messod Azulay Neto. Esta a ementa do acórdão:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. 



    2. O agravante busca a aplicação da causa especial do tráfico privilegiado, com fixação de regime aberto ou semiaberto e substituição da pena corporal por restritiva de direitos. 



    II. Questão em discussão 



    3. A questão em discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem. 



    4. A questão também envolve a análise da possibilidade de aplicação da causa especial do tráfico privilegiado e a fixação de regime mais brando, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas. 



    III. Razões de decidir 



    5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, conforme o artigo 105, I, ‘e’, da Constituição Federal. 



    6. Na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem. 



    7. A jurisprudência do STJ não reconhece direito subjetivo do réu à adoção de fração de aumento específica para cada circunstância judicial. 



    8. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (258 porções de três drogas distintas), aliada às circunstâncias concretas do delito, são fundamentos idôneos para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 



    9. A quantidade de entorpecentes (258 porções de três drogas distintas – 36,1g de cocaína, 12,8g de crack e 90,2g de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei 
n. 11.343/06. 



    IV. Dispositivo e tese 



    8. Agravo regimental desprovido. 



    Tese de julgamento: ‘1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 
2. Na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem. 3. A jurisprudência do STJ não reconhece direito subjetivo do réu à adoção de fração de aumento específica para cada circunstância judicial. 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas (258 porções de três drogas distintas), aliada às circunstâncias concretas do delito, são fundamentos idôneos para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 5. A quantidade de entorpecentes (258 porções de três drogas distintas – 36,1g de cocaína, 12,8g de crack e 90,2g de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06’” 
(fls. 158-159, e-doc. 2). 



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta que o paciente teria direito à aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e a fixação de regime inicial mais brando. Assevera serem inidôneos os fundamentos apresentados para o afastamento dessa minorante. 



    Alega “desarrazoado e ilegal o aumento de 1/5 da pena base, acompanhado de negativa de aplicação do redutor legal da lei de drogas, imposto em razão da quantidade e variedade de drogas” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Ressalta “que não se cuida de quantidade de drogas que exorbite a gravidade ínsita ao tipo penal, fato é que tal circunstância não justifica o afastamento do redutor legal, podendo ser utilizada uma única vez na dosimetria para incremento da pena base ou modulação do redutor legal” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Argumenta que “quem tem que fazer prova de que o réu se dedica a atividades ilícitas, além da própria prática do tráfico de drogas, é a acusação e não a defesa, que logicamente não tem como fazer prova de fato negativo. Assim, a alegação do acórdão coator de que o réu não tem direito ao benefício porque apenas fazia ‘bicos’, sem ganhos certos, a indicar que se dedicava intensa e exclusivamente ao tráfico de drogas, represente inversão ilegal de ônus da prova, além de representar penalização pelo desemprego, o que resulta profundamente iníquo diante da realidade social do país” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Realça que, com a aplicação do disposto no § 4º do art. 33, a pena será devolvida a patamar não superior a 04 anos, o que significa que deve alterado o regime para o inicial aberto (ou amenos restabelecido o regime inicial semiaberto, fixado em primeira instância), garantindo-se a substituição da pena de prisão por sanções restritivas de direitos” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Afirma que a imposição do regime inicial fechado e o afastamento das penas alternativas foi fundamentando na “gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas e sua natureza hedionda”, em contrariedade às Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal (fls. 5-6, e-doc. 1).



    Assevera que “a quantidade e variedade de drogas foi considerada para incremento da pena-base e para inibição do redutor legal, em evidente e ilegal bis in idem” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “O que se pretende liminarmente é a suspensão cautelar dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Coator, permitindo que o paciente aguarde em liberdade o julgamento deste remédio constitucional ou ao menos em regime aberto. 



    Já no mérito, o que se almeja é algo completamente diverso: a redução drástica da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da sanção privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 



    Diante do exposto, demonstrada a ilegalidade da coação exercida, requer seja concedida medida liminar sustando o efeito da decisão condenatória de segunda instância. 



    Ao final, requer a concessão de ordem definitiva, reduzindo a pena, modificando o regime para o inicial aberto (ou ao menos o semiaberto) e substituindo-se a sanção privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos” (fls. 11-12, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    4. Na presente impetração, a defesa busca a revisão de condenação criminal transitada em julgado, em 11.7.2018 (dado constante do sítio eletrônico do Tribunal de origem).



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRETENSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 240.233-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. 
WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 
n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    5. Admite-se, em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    6. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia a autorizar concessão de habeas corpus de ofício, é de se anotar que se pretende no presente habeas corpus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime inicial mais brando, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    7. Na Ação Penal n. 1501944-14.2017.8.26.0536, o paciente foi condenado, em 5.9.2017, à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Aplicou-se, na espécie, a fração de diminuição de dois terços na terceira etapa da dosimetria, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por entender que o paciente não se dedicava a atividades criminosas. (fls. 32 e 34, e-doc. 2). 



    8. Em 21.6.2018, ao julgar a Apelação n. 1501944-14.2017.8.26.0536, a Oitava Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público estadual para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. A pena do paciente foi redimensionada para seis anos de reclusão, em regime inicial fechado. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento:



    “Observa-se que foram apreendidos 154 eppendorfs de cocaína, contendo 36,1g da droga; 58 pedras de crack, pesando 12,8g, e 46 porções de maconha, com peso líquido de 90,2g, portanto, embalados os tóxicos para venda, podendo atingir mais de duas centenas e meia de usuários, com os seus efeitos devastadores bem conhecidos, notadamente os das duas primeiras, de elevado poder viciante e lesivo, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, o que infere maior grau de reprovabilidade na conduta do réu, e autoriza a fixação das penas básicas acima dos patamares mínimos, em observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, todavia, na fração de 1/5, mais compatível com a quantidade de porções, e com a natureza de seu conteúdo, e não em 1/3, como pretendido pela doutora Promotora de Justiça. 



    Também há que se afastar a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, conforme requerido no recurso ministerial, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias especialíssimas, e quando preenchidos cumulativamente todos os seus requisitos, o que não se observa no caso presente, sendo incabível a quem sequer demonstrou exercer a narcotraficância de forma ocasional, e em pequena monta, vez que foi o réu surpreendido com 258 porções de três tóxicos distintos, sem ter feito comprovação de exercício de atividade laborativa lícita, tendo inclusive declarado, quando de sua qualificação no inquérito, que na época dos fatos estava desempregado há três meses, e com um filho pequeno para socorrer 
(fl. 17), e afirmado, em Juízo, que apenas fazia ‘bicos’, portanto, sem ganhos certos, novamente sem nenhuma demonstração quanto a tal, tudo a indicar que se dedicava intensa e exclusivamente ao tráfico de drogas, não preenchendo, pois, o terceiro requisito necessário para a recepção de tão amplo benefício. 



    Nesses termos, fixadas as penas básicas em 1/5 acima do mínimo legal, e afastada a aplicação do referido redutor, ficam as sanções finais estabelecidas em seis anos de reclusão, mais o pagamento de seiscentos dias-multa, valorados como no r. decisum.



    E o quantum de penas fixado, bem como as circunstâncias acima expostas, por si só já afastam a possibilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos, ou mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da aflitiva, vez que tais constituem benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se deu, diante da apreensão de repita-se, nada menos que 258 porções de três drogas distintas, duas delas de elevado poder viciante, todas embaladas para venda, portanto prontas para serem disseminadas em larga escala na sociedade, observando-se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso chegassem a terceiros, tudo em consonância com os ditames do quanto determinado no § 3º, do artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, levando-se em conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5º, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do nacional.



    Soma-se a tal que é de entendimento da Turma Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei nº 8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto 
nº 154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4º, ‘a’, 6 e 7. 



    Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em favor de Jonathan Quintanilha Santos, e dá-se parcial provimento ao ministerial, para que, mantida no mais, por seus fundamentos, 
a r. sentença, cumpra as penas de 06 (seis) anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, valorados como no r. decisum, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006” (fls. 41-44, e-doc. 2). 



    9. A condenação do paciente transitou em julgado em 11.7.2018. 



    10. Contra o recurso de apelação, a defesa do paciente impetrou o Habeas Corpus n. 856.245/SP no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Messod Azulay Neto, em 5.11.2024 
(fls. 114-18, e-doc. 2).



    Ao proferir o ato objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental da defesa. Confiram-se trechos do voto do Relator, com citação do acórdão de apelação, pelo qual dado provimento ao recurso da acusação para afastar o tráfico privilegiado:



    “Conforme abordado na decisão agravada, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não 
é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância 
superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, ‘e’, da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.



    Na hipótese em apreço, o presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal. 



    Anoto que não há, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação.



    (...) De todo modo, na exasperação da pena-base no delito de tráfico de entorpecentes, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, tal como observado pela Corte de origem. 



    Além disso, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor.



    (...) Ademais, o entendimento adotado pelo acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que orienta no sentido de que a quantidade de drogas (258 porções de três drogas distintas – 36,1 g de cocaína, 12,8g de crack e 90,2g de maconha) aliada às circunstâncias concretas do delito é fundamento idôneo para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, como ocorre no presente caso.



    (...) Por fim, a quantidade de entorpecentes (258 porções de três drogas distintas – 36,1g de cocaína, 12,8g de crack e 90,2g de maconha), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. 



    Sobre o tema colaciono os seguintes arestos: 



    (...) Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o acórdão impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” 
(fls. 163-165 , e-doc. 2). 



    11. A pena-base foi exasperada em um quinto em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes. Foi realçado ter sido “apreendidos 154 eppendorfs de cocaína, contendo 36,1g da droga; 58 pedras de crack, pesando 12,8g, e 46 porções de maconha, com peso líquido de 90,2g, portanto, embalados os tóxicos para venda, podendo atingir mais de duas centenas e meia de usuários, com os seus efeitos devastadores bem conhecidos, notadamente os das duas primeiras, de elevado poder viciante e lesivo, a denotar as graves consequências do crime recepcionado, o que infere maior grau de reprovabilidade na conduta do réu” (fl. 41, e-doc. 2). 



    No acórdão, não se demonstra divergência ao entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que a natureza e a quantidade da 
droga constituem motivação idônea para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e exasperar a pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, e para determinar a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso (§ 3º do art. 33 do Código Penal). Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 215.899-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. 
1. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. 1. Não há nulidade na decisão que fixa a pena-base com fundamentação idônea, considerando-se a natureza e a quantidade do entorpecente. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes. 2. Não se presta o recurso ordinário em habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes. 3. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que assentado em segundo instância, integra organização criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus, como afirmado no julgado objeto do presente recurso. 4. Pena majorada em segunda instância mantida. Prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Impossibilidade de fixação de regime diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, com base no que disposto no art. 33 do Código Penal. 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 115.223, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 5.6.2013). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.539- AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020).



    12. A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada porque o paciente se dedicaria a atividades criminosas, realçadas as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva. O Tribunal de origem enfatizou que “o réu surpreendido com 258 porções de três tóxicos distintos, sem ter feito comprovação de exercício de atividade laborativa lícita, tendo inclusive declarado, quando de sua qualificação no inquérito, que na época dos fatos estava desempregado há três meses, e com um filho pequeno para socorrer (fl. 17), e afirmado, em Juízo, que apenas fazia ‘bicos’, portanto, sem ganhos certos, novamente sem nenhuma demonstração quanto a tal, tudo a indicar que se dedicava intensa e exclusivamente ao tráfico de drogas, não preenchendo, pois, o terceiro requisito necessário para a recepção de tão amplo benefício” (fl. 42, e-doc. 2). 



    Com fundamento nas provas e fatos do processo, o Tribunal de origem afastou a minorante pretendida em razão do modus operandi do delito, que evidenciou indícios de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006 (EMPREGO DE ARMA DE FOGO) E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO 
ART. 33 DA MESMA LEI (TRÁFICO PRIVILEGIADO). INCABÍVEL REEXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 240.326-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.52024).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS” (RHC n. 239.120-AgR-ED, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E DISPARO DE ARMA DE FOGO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição prevista art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 



    2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a atividades criminosas. Além da variedade de entorpecentes apreendidos, o crime de ‘tráfico de drogas foi praticado em concurso material com o delito de disparo de arma de fogo’. 



    3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 228.420-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.6.2023). 



    Ademais, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC n. 144.031, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 4.9.2017). 



    13. Embora a pena de seis anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, depreende-se que o regime inicial fechado foi fixado com fundamento na gravidade concreta do crime, na quantidade da pena imposta e nas circunstâncias específicas do processo. Assentou-se que a “fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o fechado para o desconto da aflitiva, vez que tais constituem benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se deu, diante da apreensão de repita-se, nada menos que 258 porções de três drogas distintas, duas delas de elevado poder viciante, todas embaladas para venda, portanto prontas para serem disseminadas em larga escala na sociedade, observando-se, assim, as graves consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso chegassem a terceiros” (fl. 43, e-doc. 2).



    O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, no caso, não atenderia à finalidade da pena, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA 
LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.007-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).