Tribunal: STF
Processo: Rcl 71239
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Estado da Bahia em face da decisão pela qual neguei seguimento à reclamação.



    A questão objeto da reclamação restou assim sintetizada (eDOC 37, pp. 1 - 6):



    “DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia em face de decisão do respectivo Tribunal de Justiça, nos autos da Apelação Cível nº 8034575-79.2020.8.05.0001, por suposta ofensa à autoridade da decisão desta Suprema Corte na ADI 5469 e ao entendimento firmado no Tema 1093 da Repercussão Geral. 



    O Reclamante sustenta indevida a anulação do auto de infração 03 do PAF nº 269140.0010/18-9, à luz dos precedentes firmados na ADI 5469 e no RE 1287019 RG, “ambos concernentes às demandas envolvendo cobrança de ICMS DIFAL a consumidor final NÃO contribuinte do ICMS, situação que, evidentemente, é inteiramente distinta do presente caso“ (eDoc 1, pp. 2-3). 



    Narra que, em desafio ao acórdão, manejou, sem êxito, recurso extraordinário, agravo interno em recurso extraordinário e embargos de declaração. 



    Requer, liminarmente, a suspensão do processo de origem e da eficácia dos acórdãos nele proferidos. Pede, no mérito, o julgamento de procedência da reclamação para cassar os acórdãos reclamados. 



    O processo seguiu para instrução. 



    As informações foram prestadas e, nelas, o juízo de origem narrou todo o trâmite da causa. In verbis (eDoc 29):



    “1. Trata-se de Reclamação Constitucional proposta pelo Estado da Bahia, em cujo processo figura como parte adversa a NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA, objetivando afastar a indevida aplicação da tese jurídica firmada em decorrência do julgamento da ADI 5469 e do Tema 1093 da Repercussão Geral do STF, que consignou a necessidade de prévia lei complementar para viabilizar a cobrança de DIFAL/ICMS em operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte de imposto. 



    2. Examinando os autos, constata-se que NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA entrou com Ação Anulatória de Débito Fiscal contra o ESTADO DA BAHIA com pedido de cancelamento da parcela remanescente do Auto de Infração nº 2691400010/18-9, decorrente da acusação de suposto recolhimento a menor de Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") nas aquisições de mercadorias oriundas de outras Unidades da Federação e destinadas a consumo do estabelecimento. Em sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, foi julgada improcedente a pretensão autoral, reconhecendo-se a higidez e subsistência da infração 03 do Auto de Infração n. 2691400010/18-9(1D 10835168): 



    3. Irresignadas, as partes apresentaram recursos de apelação que foram julgados pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, estando a ementa assentada nos seguintes termos (ID 20046983):



    "APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA - DIFAL. ESTADO DA BAHIA. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. LEI ESTADUAL Nº 7.014/96. BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 12 E 13 DA LC 87 /96, 146, IlI, "A", E 155, § 2°, DA CF /88". MULTA APLICADA. AUSÊNCIA DE CARÁTER ABUSIVO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DA EMPRESA AUTORA IMPROVIDO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CAUSA. CABIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA."



    4. Ainda inconformadas, as partes opuseram Embargos de Declaração, estando o acórdão proferido nos aclaratórios assim ementado (8034575- 79 .2020.8.05.0001.1. EDCiv):



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMULTÂNEOS. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO SUSCITADA. ICMS DIFAL. INCONSTITUCUINALIDADE. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 STF. MODULAÇÃO DO FEITOS. MARCO TEMPORAL. INCIDÊNCIA NAS AÇÕES EM CURSO. ATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE. ADI 5469 DF E RE 1287019 DF. MANIFESTO EQUÍVOCO. VÍCIO CONFIGURADO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 SANCIONADA 2022. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO EMBARGADO ANULADO. PROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA E DESPROVIMENTO DO APELO DO ESTADO DA BAHIA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA AUTORA E PREJUDICIALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DA BAHIA. I - O embargante sustenta que o acórdão padece de manifesto equívoco, uma vez que deixou de consignar sobre a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL e obrigações acessórias; II - De fato, depreende-se do julgado recorrido que o Douto julgador não se pronunciou acerca da questão, aduzindo, tão somente, pela legalidade da base de cálculo do imposto em questão; III - Manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da edição da Lei complementar, em sede de repercussão geral, através da ADI 5469/DF e RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), julgado em 24/02/21. Entendimento adotado por esta Corte. Precedentes; IV - Modulação dos efeitos para as ações em curso, intentadas antes da ata de julgamento do precedente (03/03/2021), como é o caso em questão. V - Sancionamento da Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022, após o julgamento do precedente, a qual regulamenta a cobrança do referido imposto, e que, em tese, aplicando-se o princípio da anterioridade tributária, só deve passar a valer em 2023, não incidindo na presente. VI - voto no sentido de JULGAR PREJUDICADO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DA BAHIA e ACOLHER OS ACLARATÓRIOS DA NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA para sanar a omissão apontada e anular o acórdão embargado, dando provimento ao Apelo interposto pela parte Autora no sentido de julgar procedente a demanda e anular a infração 03 do Auto de Infração n. 2691400010/18-9 (ID. 10835108 da apelação), invertendo, ainda, os honorários advocatícios fixados na sentença.;"



    5. O Estado da Bahia interpôs recurso extraordinário (1D 20046997), requerendo que seja reconhecida "a violação perpetrada pelo acórdão recorrido ao art. 155 §2º, VII e VIII, "a", da CF /88, bem como a dissonância da situação tático-jurídica ali tratada com o precedente vinculante aplicado no aresto vergastado (Tema 1093 da Repercussão Geral do STF), reformar o v. Acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pelas partes (ID 24316215), negando-se provimento ao referido recurso interposto pela Recorrida e, por conseguinte, restabelecendo-se o acórdão que julgou as apelações das partes (ID 16720581 ), com a consequente majoração dos honorários sucumbenciais fixados em favor do Estado da Bahia." 



    6. Na 2ª Vice-Presidência, ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, foi proferida decisão negando seguimento ao recurso (ID 39178917), nos seguintes termos: [...]. 



    7. Interposto Agravo Interno pelo Estado da Bahia, o recurso interno foi julgado conforme a ementa destacada (8034575-79.2020.8.05.0001.3. AglntCiv):



    PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1093, DO STF. COBRANÇA DO DIFAL ALUSIVO AO ICMS PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO COMBATIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Inicialmente, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar a existência de similitude fática entre a matéria cujo seguimento foi negado e os paradigmas aplicados, sendo incabível o presente recurso contra questão eventualmente inadmitida. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado. 2. Conforme decidido no Tema 1093, do STF, "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87 /2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 3. Constatada a conformidade entre o acórdão estadual e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (Tema 1093), imperiosa se faz a manutenção da decisão agravada. 4. Agravo interno improvido” [...] (g.n.).



    A empresa beneficiária do ato reclamado apresentou contestação pelo não seguimento ou não provimento da reclamação (eDoc 30). 



    A Procuradoria-Geral da República ofertou parecer pela improcedência do pedido, consoante ementa a seguir:



    “RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ICMS. MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS DIFAL EM MOMENTO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE Nº 1.287.019/DF (TEMA Nº 1.093), JULGADO EM 24/02/21. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA AS AÇÕES EM CURSO, AJUIZADAS ANTES DA DIVULGAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE (03/03/2021), - Parecer pela improcedência da Reclamação.”



    Vieram-me os autos conclusos para julgamento. 



    É o relatório.”



    Neguei seguimento à reclamação assentando, em suma, a ausência de ofensa aos paradigmas tidos como vulnerados.



    Mediante o presente recurso, a parte agravante insiste em asseverar a má aplicação dos paradigmas invocados pela instância de origem, sustentando, em síntese, que as decisões vinculantes “tratam exclusivamente de situações que envolvem consumidor final não contribuinte do ICMS, o que, data venia, não corresponde à hipótese dos autos” (eDOC 41, p. 2).



    Repisa que “o fundamento do Tema 1093 é a necessidade de edição de lei complementar para viabilizar a cobrança de ICMS-DIFAL em operações destinadas a consumidor final não contribuinte” (eDOC 41, p. 4).



    A parte agravada, em contraminuta ao recurso, assevera, em síntese, que “a pretensão fazendária deve ser rejeitada, devendo ser integralmente mantidos os acórdãos proferidos pelo Egrégio TJ/BA nos autos da Ação Anulatória nº 8034575-79.2020.8.05.0001.” (eDOC 44, p. 3)



    Defende que “[e]m seu Agravo Interno, a Fazenda Estadual basicamente reitera os termos de sua Reclamação, buscando rediscutir o entendimento firmado pelo Egrégio TJBA no julgamento do caso, bem como por este Egrégio STF, no julgamento de sua Reclamação” (eDOC 44, p. 4) Ainda, sustenta que a agravante limita-se a reiterar os fundamentos da petição inicial reclamatória, tratando-se de mero inconformismo com o resultado desfavorável.



    Sustenta, ademais, que “o cancelamento da autuação fiscal pelo Egrégio TJ/BA não aplicou ‘literalmente’ a tese firmada em relação ao ICMS-DIFAL para não contribuintes, mas apenas utilizou os fundamentos levantados nos julgamentos da ADI 5469/DF e do Tema 1.093 de Repercussão Geral para construir fundamentação própria para justificar o cancelamento da autuação fiscal.” (eDOC 44, p. 6) 



    Por fim, pleiteia o desprovimento do gravo interposto com a manutenção da decisão anteriormente proferida (eDOC 44, p. 11)



    É o relatório. Decido.



    O agravo regimental interposto me permite, nos termos do § 2º, do art. 1.021, do CPC, revisitar os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada e, em juízo de reconsideração, alcançar entendimento diverso.



    Assiste razão a parte agravante no que aponta a má aplicação dos paradigmas invocados pelo Tribunal de origem para a anulação da cobrança do tributo e, consequentemente, da infração tributária.



    Rememoro, a partir do relato contido na inicial desta ação, os fundamentos do processo de origem (eDOC 1, p. 1/2):



    “A Nestlé Nordeste Alimentos e Bebidas Ltda. ajuizou, em face do Estado da Bahia, a Ação Anulatória de Débito Tributário nº 8034575-79.2020.8.05.0001 (petição inicial – doc. 01), objetivando a desconstituição parcial do Auto de Infração nº 269140.0010/18-9 (doc. 02), precisamente em relação à Infração 03 ... 



    (...)



    A pretensão autoral centrou-se em dois distintos fundamentos: a) as supostas inconstitucionalidade e ilegitimidade da base de cálculo prevista na legislação estadual e utilizada no cálculo do ICMS/DIFAL para consumidor final contribuinte do imposto; b) o suposto caráter abusivo e confiscatório da penalidade exigida no auto de infração.”



    O Juízo de primeiro grau julgou improcedente os pedidos formulados na ação. 



    As partes apelaram, sendo provido o recurso interposto pelo Estado da Bahia unicamente no ponto em que pleiteava a verba honorária.



    Seguiu-se a oposição de embargos de declaração, os quais foram apreciados mediante o acórdão ora reclamado, nos termos da seguinte ementa (eDOC 11, p. 2-3):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SIMULTÂNEOS. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. OMISSÃO SUSCITADA. ICMS DIFAL. INCONSTITUCUINALIDADE. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 STF. MODULAÇÃO DO FEITOS. MARCO TEMPORAL. INCIDÊNCIA NAS AÇÕES EM CURSO. ATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE. ADI 5469DF E RE 1287019DF. MANIFESTO EQUÍVOCO. VÍCIO CONFIGURADO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 SANCINADA 2022. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ACÓRDÃO EMBARGADO ANULADO. PROVIMENTO DO APELO DA PARTE AUTORA E DESPROVIMENTO DO APELO DO ESTADO DA BAHIA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. ACOLHIMENTO DOS ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA AUTORA E PREJUDICIALIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DA BAHIA. 



    I – O embargante sustenta que o acórdão padece de manifesto equívoco, uma vez que deixou de consignar sobre a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL e obrigações acessórias; 



    II – De fato, depreende-se do julgado recorrido que o Douto julgador não se pronunciou acerca da questão, aduzindo, tão somente, pela legalidade da base de cálculo do imposto em questão; 



    III – Manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da edição da Lei complementar, em sede de repercussão geral, através da ADI 5469/DF e RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), julgado em 24/02/21. Entendimento adotado por esta Corte. Precedentes; 



    IV – Modulação dos efeitos para as ações em curso, intentadas antes da ata de julgamento do precedente (03/03/2021), como é o caso em questão. 



    V - Sancionamento da Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022, após o julgamento do precedente, a qual regulamenta a cobrança do referido imposto, e que, em tese, aplicando-se o principio da anterioridade tributária, só deve passar a valer em 2023, não incidindo na presente. 



    VI - voto no sentido de JULGAR PREJUDICADO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO ESTADO DA BAHIA e ACOLHER OS ACLARATÓRIOS DA NESTLÉ NORDESTE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA para sanar a omissão apontada e anular o acórdão embargado, dando provimento ao Apelo interposto pela parte Autora no sentido de julgar procedente a demanda e anular a infração 03 do Auto de Infração n. 2691400010/18-9 (ID. 10835108 da apelação), invertendo, ainda, os honorários advocatícios fixados na sentença.;” (Grifei)



    Os recursos, interpostos pela parte ora agravante, que se seguiram, não lograram a reforma do que decidido, dando ensejo ao ajuizamento da presente reclamação.



    Diferentemente do que consignado na decisão agravada, constato que assiste razão a parte agravante no que aponta a existência de peculiaridade suficiente a configuração de distinção entre o caso dos autos e a hipótese objeto dos paradigmas invocados.



    Mediante o julgamento da ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (ABCOMM), buscou-se a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), ao entendimento de que não seria possível o convênio em tela dispor sobre o fato gerador relativo a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, ao entendimento de essa matéria deveria ser tratada por lei complementar, nos termos do art. 146, III, a, da Constituição Federal.



    Por sua vez, no julgamento do RE 1287019, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, interposto por Madeiramadeira Comércio eletrônico S/A e outro, impugnou-se acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que ao negar provimento a apelação concluiu incabível condicional, à edição de lei complementar versando a matéria, a cobrança do diferencial alusivo à alíquota interestadual do ICMS, introduzido pela EC 87/2015. A questão foi submetida ao Supremo Tribunal Federal sob a argumentação de a cobrança da diferença, consideradas alíquotas interna e interestadual do ICMS, concernente ao envio de mercadoria a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federativa, tal como previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda de nº 87/2015, revela nova possibilidade de incidência do imposto, a tornar obrigatória lei complementar sobre o tema. 



    Uma vez apreciados os paradigmas, no que concerne ao Tema 1093, esta Corte firmou a seguinte tese:



    Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”



    Transcrevo, mais uma vez, a ementas dos referidos paradigmas:



    “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (g.n.)



    (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)



    Patente se revela que, por meio dos paradigmas, ADI 5469 e RE 1287019 (Tema 1093), esta Corte reputou inconstitucionalidade a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, na ausência de lei complementar. 



    Logo, a questão discutida nestes autos, a envolver a incidência do diferencial de alíquota ICMS-DIFAL em operações interestaduais ocorridas em face de consumidor final contribuinte do imposto não foi objeto de debate nos paradigmas invocados.



    Para um melhor esclarecimento, confira-se o que consignado pelo Ministro Dias Toffoli, Relator da ADI 5469 e Redator para o Acórdão do RE 1287019, em voto proferido perante a Segunda Turma desta Corte na Rcl 63997 AgR, de relatoria do Ministro André Mendonça, a versar questão assemelhada:



    “Como esclareço abaixo, o Tema nº 1.093 não se aplica ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. 



    No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093, de cujo acórdão fui designado o redator, e da ADI nº 5.469/DF, de minha relatoria, registrei que, antes da EC nº 87/15, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o estado de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino no qual aquele estivesse localizado. E, caso o consumidor final fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interestadual, cabendo ao estado de destino o diferencial de alíquotas. 



    Após versar sobre o Protocolo ICMS nº 21/11 ¿ que buscou modificar aquela disciplina relativa ao ICMS concernente às operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto ¿ e sua declaração de inconstitucionalidade na ADI nº 4.628/DF, ressaltei que adveio a EC nº 87/15. 



    Essa emenda constitucional estabeleceu que, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual, e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.



    Com a modificação constitucional, o remetente passou a ter mais uma obrigação tributária. Com efeito, antes ele possuía, no caso em comento, relação jurídico-tributária apenas com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo sua alíquota interna. Com a emenda em questão, o remetente passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual; e outra com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas