Tribunal: STF
Processo: Rcl 63556
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-15
Data de publicação: 2025-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. ADPF Nº 324/DF. ADCs Nº 48/DF E Nº 66/DF. ADIs Nº 3.961/DF E Nº 5.625/DF. PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE FORMAS ALTERNATIVAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LIMINAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA.



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, formalizada por Coelho da Fonseca Empreendimentos Imobiliários Ltda., contra decisão proferida pela 15ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº 1049180-47.2016.8.26.0053, cujos termos teriam desrespeitado a autoridade desta Suprema Corte, no que se refere aos julgados proferidos na ADPF nº 324/DF, nas ADCs nº 48/DF e nº 66/DF e nas ADIs nº 3.961/DF e nº 5.625/DF.



    2. A reclamante, empresa do ramo imobiliário, narra que ajuizou ação anulatória de débito fiscal, com vistas à desconstituição de 9 (nove) autos de infração lavrados pelo Município de São Paulo, por suposta ausência de recolhimento do ISS incidente sobre comissões recebidas por corretores autônomos, pagas por vendedores ou compradores após a intermediação de negócios de compra e venda de imóveis. 



    3. Relata que foi proferida sentença pelo Juízo de origem, na qual foram anuladas tanto as decisões administrativas que confirmavam as autuações fiscais quanto as autuações lavradas pela municipalidade, “diante da comprovação da regularidade do recolhimento do ISS pela reclamante, incidente sobre todas as comissões por ela recebidas, e afastando a exigência de recolhimento, pela reclamante, do imposto sobre quaisquer valores pagos por terceiros diretamente aos corretores”.



    4. Informa que a Fazenda Municipal interpôs recurso de apelação em desfavor da referida sentença e que, paralelamente, os autos foram remetidos ao TJSP em sede de reexame necessário, nos termos do art. 496 do CPC. Recebidos os recursos, foram julgados procedentes pela 15ª Câmara de Direito Público da Corte paulista, a qual consignou que “a Reclamante também deveria pagar o ISS incidente sobre a comissão paga diretamente pelo vendedor e ou comprador do imóvel ao corretor, além dos tributos que a Reclamante já recolhe referente à comissão que recebe do vendedor do Imóvel”.



    5. Sustenta que o “TJSP partiu da equivocada premissa de que haveria relação de dependência e subordinação e, com isso, vínculo empregatício entre a Reclamante e os corretores autônomos, de forma a ensejar a obrigação da Reclamante de recolher o ISS com base na comissão recebida diretamente pelo corretor autônomo”. 



    6. Aduz que, ao assim proceder, o Tribunal reclamado teria violado as diversas decisões proferidas por esta Corte em caráter vinculante, bem como dado “azo à tentativa do Município de São Paulo de burlar o Parecer Normativo nº 1/2015, que reconhece expressamente que os valores recebidos pelos corretores autônomos, não compõem a base de cálculo dos valores de ISS que devem ser recolhidos pela empresa imobiliária”. 



    7. Defende que a postura do Juízo reclamado usurpa a autoridade desta Suprema Corte, “ao rechaçar a aplicação das decisões vinculativas adotadas pelo STF no sentido de privilegiar a livre iniciativa e a livre concorrência em casos envolvendo a terceirização e o reconhecimento de vínculo de emprego, à luz da ADPF nº 324, que consagraram a possibilidade de terceirização de atividade-fim e autonomia do terceirizado”.



    8. Sustenta o preenchimento de requisitos para a concessão de medida liminar, especialmente o periculum in mora, tendo em vista as ações de execução fiscal já em curso (em valor que ultrapassa a centenas de milhões de reais) e que levariam à penhora da totalidade dos bens da reclamante, ainda assim insuficientes para o pagamento do tributo. No mérito, busca a confirmação da liminar, cassando-se, em definitivo, a decisão reclamada.



    9. Em 08/11/2023, em juízo de cognição sumária, deferi o pedido de medida cautelar para determinar a suspensão do Processo nº 1049180-47.2016.8.26.0053, em trâmite junto ao TJSP, bem como das Ações de Execução Fiscal principal e de multa (Processos nºs 1500042-93.2023.8.26.0090 e 1500040-26.2023.8.26.0090), em curso na Vara das Execuções Fiscais Municipais da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, ad referendum da Segunda Turma, até ulterior decisão nesta reclamação (e-doc. 32).



    10. Na Sessão Virtual de 24 de novembro a 1º de dezembro de 2023, a Segunda Turma, por maioria, referendou a liminar concedida, nos termos do voto da minha relatoria, com ressalva do Ministro Edson Fachin, vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques (e-doc. 54).



    11. A parte beneficiária, Município de São Paulo, em sede de contestação, alega que o fato gerador do serviço – corretagem de imóveis – foi praticado pela reclamante, o que já seria suficiente para afastar a sua pretensão. Ressalta que, se há apenas um contribuinte praticando o fato gerador, não há motivo para reduzir a base de cálculo do imposto ou dividir o ônus tributário com outras pessoas, contratadas ou não. Defende que a presente reclamação não demonstra aderência entre o ato impugnado e os paradigmas citados. Requer a revogação da liminar deferida e a negativa de seguimento ou o desprovimento definitivo da reclamação (e-doc. 52).



    12. O Tribunal reclamado prestou as informações, narrando acerca do trâmite do processo de origem (e-doc. 56).



    13. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não conhecimento da reclamação, em parecer assim ementado (e-doc. 58):



    “Direito Tributário. Reclamação. Cobrança de ISS em serviços de corretagem. Suposta violação ao quanto decidido por essa Suprema Corte nos autos da ADPF n. 324/DF, ADCs n. 48/DF e n. 66/DF e nas ADIs n. 3.961/DF e 5.625/DF. 1. Os paradigmas invocados pela reclamante não guardam relação de estrita aderência com o caso em questão, no qual não houve, nem mesmo de forma implícita, presunção quanto à existência de vínculo trabalhista a justificar a cobrança do tributo devido pela reclamada, o fundamento para sua cobrança foi outro. E se a cobrança foi ou não devida/legal, trata-se de matéria a ser discutida nas vias processuais próprias, não servindo a via da reclamação constitucional a tal finalidade. 2. Pela negativa de seguimento da reclamação.”



    É o relatório.



    Decido.



    14. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), bem como a observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).  



    15. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.  



    16. Observo que, nos termos do parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, o que se apresenta na espécie.



    17. No caso em tela, alega-se que o Juízo reclamado teria violado a autoridade desta Suprema Corte, no que se refere aos julgados proferidos na ADPF nº 324/DF, nas ADCs nº 48/DF e nº 66/DF e nas ADIs nº 3.961/DF e nº 5.625/DF.



    18. No âmbito da ADPF nº 324/DF (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 30/08/2018, p. 31/08/2018), a Suprema Corte reconheceu ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho. Nas ADCs nº 48/DF e nº 66/DF e na ADI nº 3.961/DF (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 15/04/2020, p. 05/06/2020), foi assentada a natureza civil da relação comercial entre empresa e transportadores autônomos, prestadores de serviços intelectuais, e trabalhadores terceirizados. E na ADI nº 5.625/DF (Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Nunes Marques, j. 28/10/2021, p. 29/03/2022), o Plenário da Corte fixou a validade dos contratos de parceria firmados entre estabelecimentos e trabalhadores autônomos do ramo da beleza.



    19. De início, quanto à aderência temática, saliento que, embora os paradigmas violados tenham se formado majoritariamente na seara trabalhista, certo é que o ordenamento jurídico é uno e não deve albergar a adoção de soluções distintas, isto é, reconhecer a validade jurídica da contratação sob a ótica trabalhista, mas negar esse reconhecimento sob as óticas fiscal e previdenciária.



     



    20. Conforme assentei na decisão liminar, conquanto o objeto da demanda originária seja a sujeição passiva da reclamante enquanto devedora de ISS, a decisão reclamada teve por premissa, ainda que implícita, a desconsideração da forma de divisão de trabalho entabulada entre os corretores autônomos e a reclamante relativamente à intermediação imobiliária realizada com terceiro.



    21. Nesse ponto, já em sede de cognição exauriente, vejam-se os argumentos apresentados pelo Município de São Paulo na apelação que deu ensejo à decisão reclamada:



    “A Autora sustenta a ilegalidade da Fiscalização em tributar as comissões recebidas diretamente por corretores, por ela chamados de “autônomos”. 



    O fato, porém, é totalmente outro. Não há qualquer prova nos autos de que há, de fato, autonomia entre a Autora e os corretores imobiliários. E, como já se mencionou nesta peça, apesar de devidamente notificada para provar esses fatos, a Autora quedou-se inerte. 



    A Autora poderia ter apresentado a RAIS, os contratos celebrados com os corretores denominados “autônomos”. Por outro lado, consta nos autos que há inúmeras decisões proferidas pela Justiça do Trabalho reconhecendo o vínculo empregatício entre os corretores e a recorrente. 



    Não tendo a Autora provado a suposta autonomia, não há que se falar que o Fisco interpretou uma realidade diferente da que ocorreu.



    Aqui cabe descrever, ainda que brevemente, a dinâmica do contrato de compra e venda de imóvel por intermédio de uma imobiliária. 



    Do ponto de vista jurídico, seja civil, seja tributário, na compra e venda não há distinção entre o corretor e a imobiliária. 



    Com efeito, o cliente dirige-se a um stand de venda e não escolhe o corretor, mas sim o edifício e a imobiliária. 



    A única relação travada é entre o cliente e a imobiliária. Não há um contrato firmado entre o cliente e o corretor e outro, entre cliente e imobiliária. 



    No caso dos autos, a Autora, em nenhum momento, conseguiu demonstrar que essa dinâmica não ocorreu.” 



    22. Transcrevo, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão impugnado que atendeu ao pleito do ente municipal. Nele, evidencia-se, num primeiro momento, como premissa, o acolhimento da tese de que havia verdadeiro vínculo de subordinação entre a reclamante e os prestadores de serviço, para, em seguida, dar os contornos fiscais da questão:



    “(...) No mais e como se sabe, a hipótese de incidência - neste caso - é a corretagem de imóveis, enquadrada no item 10.05 da Lista anexa à LC 116/2003, cujo fato gerador é a aproximação das partes interessadas, aqui perpetrado sem dúvidas - pela autora, como protagonista das vendas, tanto que emitiu as respectivas notas fiscais, aos tomadores, ainda que em valor parcial.



    Nesse sentido, a questão, quanto à espécie do vínculo existente entre a autora e os corretores, que participaram dos negócios imobiliários entabulados é irrelevante relativamente ao fisco, nos termos do art. 123 do CTN, malgrado a perícia tenha concluído que:



     a) os contratos celebrados entre a autora e seus clientes no período cogitado (2007 a 2011), “previam a responsabilidade do pagamento pelo PROMITENTE CEDENTE aos corretores autônomos” (cf. resposta aos quesitos da autora, item “D.b”, às fls. 2.285), “em nenhum contrato foi estabelecido que a autora tivesse poderes de retenção dos valores referentes às comissões pelas intermediações de negócios, uma vez que o pagamento dos referidos valores aos corretores autônomos era uma obrigação expressa e, realizada diretamente pelo PROMITENTE CEDENTE” (cf. resposta aos quesitos da autora, item“D.c”, às fls. 2.286) e “Uma vez que os valores não transitavam pela autora, e que, os pagamentos das comissões eram realizados diretamente pelo PROMITENTE CEDENTE aos corretores autônomos, não há que se falar em retenção, visto que não houve a ocorrência do fato gerador para a autora” (cf. resposta aos quesitos da autora, item “D.c”, às fls. 2.286); 



    b) “não foi identificado por este auxiliar, escrituração de valores recebidos pelos corretores autônomos na documentação contábil da autora no período abarcado pela documentação fiscal” (cf. resposta aos quesitos do Juiz, item “b”, fls. 2.277); não foi identificado repasse de comissões da autora a corretores autônomos e “quanto a forma de pagamento das comissões realizadas aos corretores autônomos, foi identificado que os valores eram pagos pelos PROMITENTES DIRETAMENTE a cada um dos corretores autônomos” (cf. resposta aos quesitos do Juiz, item “c”, às fls. 2.227), mediante “cheque de pagamentos das comissões PROMITENTE diretamente aos corretores autônomos” (cf. resposta aos quesitos do Juiz, item “d”, ás fls. 2.278/2.279); 



    c) “não foi possível conferir se houveram recolhimento por parte dos corretores autônomos a municipalidade” cabendo “ainda destacar, que de acordo com o art. 1º da lei municipal nº 14.864/08, os profissionais autônomos com inscrição de pessoa física no Cadastro de Contribuintes Municipal (CCM), estão isentos do pagamento do ISS ao município a partir de 01/01/2009” (cf. resposta aos quesitos do Juiz, item “e”, ás fls. 2.281) “autora em relação às comissões recebidas, esta cumpriu integralmente com suas obrigações acessórias no período abarcado pela autuação fiscal” e “no que tange as comissões recebidas pelos corretores autônomos diretamente dos promitentes, não é identificada correlação direta com a autora que justifique a implementação de obrigação acessória pela mesma” (cf. resposta aos quesitos do Juiz, item “f”, às fls. 2.282/2.283); 



    d) “Não foram identificados por este auxiliar na contabilidade da autora, registros ou documentos que comprovassem a participação dos corretores autônomos na contratação ou pagamento das despesas de publicidade” (cf. resposta aos quesitos do réu, item “21”, ás fls. 2.306), “não consta registro de ajuda de custos ou mesmo reembolso que faça correlação com os corretores autônomos na contabilidade apresentada pela autora e analisada por este auxiliar” (cf. resposta aos quesitos do réu, item “22”, ás fls. 2.306), “não foram identificados reembolsos a corretores autônomos na contabilidade da autora” (cf. resposta aos quesitos do réu, item “23”, às fls. 2.307). 



    Porém e como já asseverado, esses ajustes particulares são inoponíveis ao fisco, a teor do aludido art. 123 do CTN, especialmente porque ausente prova dos eventuais recolhimentos a cargo dos corretores autônomos.



    Diante disso e com a devida vênia, deve ser revisto, nesta oportunidade, por ser inaplicável à espécie, o entendimento firmado por esta C. Câmara, em caso análogo envolvendo a municipalidade apelante:



    APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ISS - Município de São Paulo - Período de 2007 a 2011 - Autuação por supostas diferenças de ISS relativas aos exercícios de 2007 a 2011 incidentes sobre a parcela de comissões recebidas pelos corretores autônomos na venda de imóveis - Natureza jurídica da relação contratual havida entre a imobiliária e seus corretores associados que é diversa do conceito de serviços - Obrigação de dar e não de fazer - Impossibilidade de cobrança de ISS - Sentença mantida - Recurso improvido (15ª Câmara de Direito Público, Apelação/Remessa Necessária nº 1032162-42.2018.8.26.0053, Rel. Dr. Rezende Silveira, j. 12/09/2019). 



    Conforme entendimento ora adotado, a natureza jurídica da relação contratual havida entre a apelada e seus corretores associados, ainda que diversa do conceito de serviços, pois implica em obrigação de dar e não de fazer, resolve-se na esfera privada, sem qualquer interferência, com a tributação em testilha, ainda que a própria Prefeitura Municipal, por meio de Parecer Normativo da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico nº 1, de 31 de agosto de 2015, tenha reconhecido expressamente que os valores recebidos pelos corretores de imóveis, na condição de pessoas físicas, em decorrência de contrato de associação com imobiliárias, não compõem a base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis previstos no subitem 10.05 da lista anexa da Lei Municipal 13.701/2003, devido pelas imobiliárias, na condição de pessoas jurídicas.” (e-doc. 28, p. 6-9; grifos nossos).



    23. In casu, a despeito do modelo de contrato alegado nos autos, o Juízo reclamado, implicitamente, reconheceu existência de um vínculo de dependência e subordinação entre as partes, de forma a ensejar a obrigação da reclamante de recolher o ISS também com base na comissão recebida diretamente pelo corretor autônomo.



    24. Não obstante, a decisão reclamada desconsiderou expressamente elementos fáticos reconhecidos em perícia, como a absoluta desvinculação entre os valores pagos pelos vendedores/compradores diretamente aos corretores e os valores pagos pelos vendedores/compradores diretamente à imobiliária, e, sem apontar qualquer indício de fraude na modalidade contratual adotada, chancelou o ato do Fisco.



    25. Mais adiante, ao acolher as razões do Fisco, a decisão impugnada afirma que “os ajustes particulares são inoponíveis ao fisco, a teor do aludido art. 123 do CTN, especialmente porque ausente prova dos eventuais recolhimentos a cargo dos corretores autônomos”. 



    26. Antes que se aprofunde nesse ponto, é de se ponderar que, nos termos do art. 1º da Lei municipal nº 14.864/2008, os profissionais autônomos com inscrição de pessoa física no Cadastro de Contribuintes Municipal (CCM) estão isentos do pagamento do ISS ao Município desde 1º/01/2009, ou seja, em linha de princípio, nem seria juridicamente exigível a “prova dos eventuais recolhimentos a cargo dos corretores autônomos.”



    27. Vale dizer, a ausência de prova de recolhimento por parte dos corretores autônomos (isentos) levou a decisão reclamada a chancelar ato do Fisco que autuou a reclamante como se devedora fosse, o que só se sustenta a partir de um prévio reconhecimento de vínculo de dependência e subordinação, conforme já analisado.



    28. Quanto à questão tributária propriamente dita, não se desconhece o teor do art. 123 do CTN, que preconiza: 



    “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.”



    29. Contudo, o dispositivo não é um salvo-conduto para inobservância de decisões vinculantes deste Supremo Tribunal Federal, em especial o que foi decidido na ADC nº 66/DF ao declarar constitucional o art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, que aplica a legislação prevista às pessoas jurídicas para fins fiscais e previdenciários aos prestadores de serviços intelectuais.



    30. Nesse sentido, destaco decisão colegada recentemente proferida pela Segunda Turma na Reclamação nº 65.559-AgR/DF, na qual, em voto capitaneado pelo Ministro Dias Toffoli, asseverado:



    “(...) Compulsando os autos, verifico que os atos reclamados nitidamente violaram a autoridade das decisões tomadas pela Suprema Corte na ADC nº 66/DF e na ADPF nº 324/DF. Em todos os referidos atos, houve o afastamento do art. 129 da Lei nº 11.196/05. 



    As argumentações, resumidamente, giraram em torno da ideia de que haveria vínculo de emprego entre sócios de pessoas jurídicas prestadoras de serviços intelectuais e a tomadora dos serviços, associando-se a pejotização a uma espécie de prática ilícita. Em outros termos, nos atos reclamados, invoca-se a “primazia da realidade” para se afastar uma relação contratual legitimamente estabelecida entre pessoas jurídicas (pejotização), protegida, inclusive, em orientação da Suprema Corte, e assentar que, no lugar, existe relação de emprego. Com isso, nos atos reclamados, houve o afastamento da legislação aplicável às pessoas jurídicas para fins fiscais e previdenciários, como determina aquele dispositivo, e fez-se incidir legislação fiscal e previdenciária mais gravosa.”



    31. Nessa mesma linha, voto vencedor da minha lavra na Reclamação nº 58.665-AgR/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADC Nº 66/DF. ADPF Nº 324/DF. ART. 129 DA LEI Nº 11.196, DE 2005. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INTELECTUAIS. CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO (‘PEJOTIZAÇÃO’) LÍCITA. 1. Considerando ser a reclamação instrumento destinado à preservação da competência e da autoridade das decisões vinculantes proferidas por esta Suprema Corte, em razão dos postulados da economia e da celeridade processual, é cabível a mitigação da regra contida no inc. III do art. 988 do Código de Processo Civil, podendo o contraditório estabelecer-se após o juízo de procedência, fundado em precedente vinculante e/ou de reiterada jurisprudência. 2. Somente é exigido o esgotamento das instâncias ordinárias antes da utilização da via reclamatória para os casos em que se alega violação a paradigma proferido em repercussão geral, nos termos do art. 988, § 5º, inc. II, do CPC. 3. Não se verifica na espécie ausência de estrita aderência entre o ato reclamado e os paradigmas, tampouco necessidade de revolvimento do conjunto probatório, diante da clareza da questão jurídica posta no ato reclamado, no qual reconhecida a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as partes, nos termos do art. 129 da Lei nº 11.196, de 2005, e em consonância com o decidido por este STF na ADC nº 66/DF e na ADPF nº 324/DF. 4. É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas. 5. É lícita a terceirização por ‘pejotização’, não havendo se falar em irregularidade na contratação de pessoa jurídica para prestar serviços terceirizados na atividade-fim da contratante, tampouco presumir que essa contratação teria como única finalidade reduzir a carga tributária da empresa. 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” 



    (Rcl nº 58.665-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 27/05/2024, p. 02/07/2024; grifos acrescidos).



    32. Na Primeira Turma, destaco, por exemplo, as Reclamações nº 52.723/DF e 65.484/DF, respectivamente relatadas pelos Ministros Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes, nas quais se reconheceu ofensa à ADC nº 66/DF e à ADPF nº 324/DF em quadro fático semelhante à dos presentes autos.  



    33. Diante do cenário ora delineado, nota-se que, após desconsiderar a autonomia das partes quanto à livre divisão do trabalho e os efeitos decorrentes dessa pactuação, o Tribunal a quo chancelou incidência tributária que afronta o que já decidido pelo Supremo Tribunal Federal para o caso.



    34. Ante exposto, com fulcro no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido formulado na presente reclamação, para o fim de cassar a decisão judicial impugnada, com a determinação à autoridade reclamada para que observe o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADC nº 66/DF e da ADPF nº 324/DF.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator