Tribunal: STF
Processo: HC 253142
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO: IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 501.996/ES (e-doc. 19).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 38 anos de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime do art. 121, § 2º, incs. I e IV, por duas vezes, do Código Penal (homicídio qualificado cometido por motivo torpe e mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima); (e-doc. 10, p. 10-11).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa (e-doc. 11, p. 5-11 e e-doc. 12, p. 1-12). O título condenatório transitou em julgado.



    4. Inconformada, a defesa interpôs revisão criminal no Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que a indeferiu (e-doc. 14, p. 1-9). Contra essa decisão, formalizou-se a impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante articula nulidade processual em razão da inexistência de citação pessoal do paciente para o interrogatório, bem como da ausência do advogado constituído na realização do ato. Sustenta a inidoneidade dos fundamentos utilizados para fixar a pena-base acima do mínimo legal. Diz preenchidos os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva.



    6. Requer, no âmbito, liminar e no mérito, a anulação da ação penal a partir do recebimento da denúncia. Subsidiariamente, requer o redimensionamento das penas-bases para o mínimo legal e, na terceira fase, o reconhecimento do concurso formal de crimes.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Ao julgar improcedente o pedido revisional, o Tribunal de Justiça afastou as alegações de nulidade processual pela ausência de citação pessoal do paciente considerando a inexistência de prejuízo à defesa. Eis os fundamentos lançados:



    “Compulsando detidamente os autos, constato no caso em tela, especificamente na certidão de fl. 32-v., que o requerente não foi citado pessoalmente porque se encontrava em uma penitenciária de Segurança Máxima (Penitenciária Federal de Catanduva-PR), tratando-se de criminoso contumaz e de alta periculosidade.



    Em sendo assim, o Ilmo. Oficial de Justiça certificou nos seguintes termos:



    ‘(_). Deixei de CITAR e INTIMAR o(s) acusado (s) JOSÉ ANTÔNIOMARIM, vulgo 'Toninho Pavão', virtude de que segundo o Sr. Marco Luiz Guimarães, chefe do Departamento Administrativo do referido estabelecimento penal, não há possibilidade de ter contato pessoal com os detentos. Porém, o mesmo se comprometeu a entregar cópia da precatória ao(s) acusado(s), bem como informá-lo(s), da data designada para realização da audiência.()’



    Assim, devido as regras severas na Penitenciária de Segura Máxima o réu não foi citado pessoalmente.



    Entretanto, extrai-se que o acusado foi devidamente comunicado do teor do Mandado de Citação, já que compareceu em seu interrogatório realizado no dia 31/10/2006 (Termo de Interrogatório - fls. 33/35).



    Ainda que tivesse ocorrido qualquer vício, o comparecimento do réu preso no ato em questão, sana eventual vicio por ausência de citação.



    Sobre o tema, destaco:



    (...)



    Outrossim, nota-se que o revisionando, presente ao interrogatório, mesmo tendo-lhe sido nomeado defensor dativo, aderiu ao direito de permanecer em silêncio, face a ausência de defensor de sua confiança.



    Constata-se, por meio da transcrição de fl. 34, que MM. Juiz destacou que, embora o advogado constituído pelo réu tenha sido intimado da expedição da Carta Precatória para o interrogatório, o mesmo não teria acompanhado o ato, motivo pelo qual nomeou o defensor Marcos Antonio Fernandes.



    Destaco que a Súmula 273 do STJ delibera que ‘intimada a a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado’.



    Desta forma, não se verifica a ocorrência de qualquer nulidade, não desincumbido a defesa o ônus de demonstrar prejuízo sofrido.” (e-doc. 14, p. 2-4; grifos nossos).



    8. No STJ, o Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado, corroborou a ótica, ressaltando a ausência de prejuízo para a parte, sem o qual, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, não se reconhece qualquer nulidade (e-doc. 18).



    9. Diante do exposto, não se verifica qualquer situação de constrangimento ilegal. Segundo consta dos autos, apesar de o paciente não ter sido citado pessoalmente para o seu interrogatório, em razão do fato de estar recolhido em penitenciária de segurança máxima, efetivamente compareceu ao ato, tendo, inclusive, optado por permanecer em silêncio. Ademais, embora a defesa constituída tenha sido intimada da expedição da carta precatória para o interrogatório, a ele não compareceu, motivo pelo qual foi nomeado defensor dativo pelo magistrado de primeira instância.



    10. O pronunciamento das instâncias antecedentes mostraram-se acertados, uma vez não demonstrado prejuízo, essencial ao reconhecimento de nulidade. Com efeito, a disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief, disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    11. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançarem determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27; grifos nossos).



    12. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 187.433-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 08/09/2020, p. 14/09/2020; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de peculato e falsidade ideológica. Nulidade. Prejuízo. Ausência de demonstração. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)’ (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda: a ‘demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta’ (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. Ausência de situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 210.078-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 16/03/2022; grifos nossos).



    “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL COMINADO COM CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. CP, ARTS. 231, § 1º, E 288. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO ACERCA DA EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO REALIZADA. NÃO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Preliminarmente, o habeas corpus não é substitutivo de recurso ordinário. A utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso em exame. 2. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária quando realizada a intimação da expedição da carta precatória. Cabe ao impetrante acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada para a diligência. (Precedentes: HC 89186, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006; HC 84098/MA, Rel. Ministro ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2004). 3. É cediço na Corte que: ‘EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS NO JUÍZO DEPRECADO. INTIMAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE. INTIMAÇÃO DA EXPEDIÇÃO DA CARTA PRECATÓRIA. INCERTEZA. NULIDADE ARGÜIDA HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado é desnecessária; imprescindível apenas a intimação da expedição da carta precatória. No caso, havendo incerteza quanto à intimação da expedição da carta precatória, afigura-se correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula 155/STF, que proclama ser relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de testemunha. A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas alegações finais e no recurso de apelação, suscitando a nulidade após dez anos do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, quando já flagrantemente acobertada pela preclusão. Ordem denegada.’ (HC 89186, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006). 4. A instância a quo assentou que a Defensoria Pública foi pessoalmente intimada da expedição da carta precatória para a inquirição da testemunha, e que, tendo em vista o não comparecimento do Defensor Público naquele ato, procedeu o Juízo Singular à nomeação de defensor ad hoc, justamente para garantir a defesa dos interesses do acusado. 5. A doutrina do tema assenta, verbis: ‘Intimada a defesa da expedição de precatória, desnecessária nova intimação da data designada para a realização da audiência no juízo deprecado (nesse sentido: Súmula 273 do STJ). Essa providência não é tida por lei como essencial ao exercício da defesa, por considerar que, primordialmente, cabe ao defensor inteirar-se naquele juízo sobre a data escolhida para a realização da prova.’ (in Jesus, Damásio E. - Código de Processo Anotado, 23ª edição atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 195). 6. No caso, tendo sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato, afigura-se correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula nº 155 do Supremo Tribunal Federal, que proclama, verbis: ‘É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.’ 7. É cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 CPP, verbis: ‘Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’; b) nesse mesmo sentido é o conteúdo do Enunciado da Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: ‘No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.’ 8. A doutrina assenta, verbis: ‘Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício’ (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª EDIÇÃO, 2001, p. 28). 9. É que o processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades está explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual ‘não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade." 10. Outrossim, é cediço na Corte que: ‘(...) O princípio do pas de nullité sans grieg– corolário da natureza instrumental do processo – exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 11. In casu, colhe-se que não houve a efetiva demonstração de prejuízo para a defesa. A impetrante se limita a defender que ‘(...) não há como provar como seria a audiência se um defensor com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado da audiência. O prejuízo é óbvio. Não meramente presumido, mas certo, muito embora indemonstrável’. 12. Parecer do parquet pela denegação da ordem. Ordem denegada.”



    (HC nº 104.767/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 14/06/2011, p. 17/08/2011; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Interrogatório. Falta de citação prévia. Nulidade. Inexistência. Cientificação da imputação na data da audiência. Nomeação de defensor público ao réu que com ele se entrevistou previamente e não requereu o adiamento do ato. Negação da prática do crime pelo paciente. Inexistência de prejuízo a sua defesa. Audiência de instrução. Nulidade. Ocorrência. Ausência de intimação pessoal da defensoria pública para o ato. Prova acusatória, colhida na audiência, utilizada para a condenação. Prejuízo demonstrado. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ordem parcialmente concedida. 1. A falta de citação não anula o interrogatório quando o réu, ao início do ato, é cientificado da acusação, entrevista-se, prévia e reservadamente, com a defensora pública nomeada para defendê-lo - que não postula o adiamento do ato -, e nega, ao ser interrogado, a imputação. Ausência, na espécie, de qualquer prejuízo à defesa. 2. É nula, por violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, a audiência de instrução realizada sem a presença da Defensoria Pública, não intimada pessoalmente para o ato, máxime quando a prova acusatória nela colhida tiver embasado a condenação do paciente. 3. A atuação da Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134, CF), não pode ser considerada fungível com a desempenhada por qualquer defensor ad hoc, sendo mister zelar pelo respeito a suas prerrogativas institucionais. 4 – Ordem parcialmente concedida, para anular a condenação do paciente.”



    (HC nº 121.682/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 30/09/2014, p. 17/11/2014; grifos nossos).



    13. Com relação ao reconhecimento do concurso formal (art. 70, caput, primeira parte, do Código Penal), também não há como acolher a pretensão defensiva. Isso porque, para a caracterização de tal fenômeno, exige-se a prática, pelo agente, de apenas uma conduta (ação ou omissão) que venha a causar dois ou mais resultados típicos (crimes), sujeitando-se à regra específica de exasperação de pena.1 



    14. No caso, no contexto fático relacionado ao cometimento dos crimes, da forma como retratado pelas instâncias ordinárias, revela-se que o paciente, na qualidade de mandante, mediante a intenção de praticar dois crimes de homicídio, determinou que terceira pessoa matasse as vítimas. Os delitos vieram, de fato, a ser executados na forma como determinada, ou seja, o paciente (mandante) e o corréu (executor), mediante mais de uma ação, praticaram, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, dois crimes de homicídios contra vítimas diversas, circunstâncias a inviabilizar o aperfeiçoamento do pretendido concurso formal.



    15. Nesse sentido, confiram-se:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE PARA AFASTAR CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL. INVIABILIDADE. PLURALIDADE DE CONDUTAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade na decisão que aplica a regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP) aos delitos de homicídio e tentativa de homicídio, tendo em vista que o agente, mediante pluralidade de ações, atinge a integridade física e a vida de vítimas diversas. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 228.017-AgR-segundo/PE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2023, p. 04/09/2023; grifos nossos).



    16. Ademais, as instâncias de origem assentaram o não atendimento aos requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal. Alcançar conclusão diversa demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, consoante o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, ilustrado nos julgados a seguir:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO, NA FORMA TENTADA, POR DUAS VEZES. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO FORMAL. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Assentado pela instância ordinária que os crimes imputados aos pacientes foram praticados com desígnios autônomos, inviável o reconhecimento do concurso formal de delitos, por pressupor exame do acervo probatório, medida incompatível com esta via processual. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 216.581-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 08/08/2022, p. 09/08/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Revisão criminal. Concurso de delitos. 3. Não é possível o reconhecimento do concurso formal de crimes quando a instância ordinária assenta que o agente estava imbuído de desígnios autônomos, pois vedado o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.348-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/10/2021, p. 27/10/2021; grifos nossos).



    17. No tocante à alegada ilegalidade na fixação da pena-base, a questão não passou pelo crivo das instâncias antecedentes. O STJ, sem adentrar o tema, limitou-se a afirmar a impossibilidade de apreciação, uma vez que a matéria não fora objeto de debate no acórdão impugnado. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




1  SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática. 16 ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2019, p. 350.