Tribunal: STF
Processo: Rcl 75369
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-27
Data de publicação: 2025-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP contra acórdão da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da ADI nº 2018184-67.2023.8.26.0000, no qual se que manteve a negativa de seguimento ao recurso extraordinário pela sistemática da repercussão geral, aplicando-se o Tema nº 1010.



    O MPSP narra que, na origem, ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face do art. 2º da Lei Complementar nº 83/22 do Município de Itariri, que prevê a concessão de gratificação especial ao servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança quando designado (i) para atuar como pregoeiro ou (ii) para integrar comissões especiais ou permanentes, previstas em lei.



    Afirma que a ação foi julgada parcialmente procedente para reconhecer a necessidade de interpretação conforme da referida legislação municipal, sem redução de texto, “a fim de afastar a possibilidade da designação de pregoeiro recair em favor de servidor vinculado à Administração exclusivamente por meio de cargo em comissão”.



    Aduz que interpôs recurso extraordinário “em face do capítulo decisório que afastou a inconstitucionalidade da percepção de gratificação especial por ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança em razão da participação em comissões especiais ou permanentes, indicando como violados os arts. 37, caput, e incisos II e V, da Constituição Federal”.



    Alude que a autoridade reclamada negou seguimento ao apelo extremo por compreender que o seu objeto se amoldava ao Tema nº 1010 da Repercussão Geral, que “cuidou de balizar os critérios para hígida criação d[e] cargos comissionados”.



    Argumenta haver aplicação equivocada do Tema nº 1010 da Repercussão Geral, uma vez que



    “[a] questão debatida na ação direta de origem, contudo, não se relaciona à constitucionalidade dos cargos em comissão, é dizer, não se questiona a higidez constitucional de qualquer cargo comissionado. 



    Se discute, ao revés, a inconstitucionalidade de gratificação por encargo especial aos ocupantes de cargos comissionados integrantes de comissões especiais ou permanentes. 



    Ou seja, a controvérsia constitucional não está compreendida no Tema 1.010 de repercussão geral”.



    Requer que seja deferido o pedido liminar para suspender a eficácia do ato reclamado e, no mérito, pede que seja julgada procedente a reclamação para



    “[c]assar a decisão da Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos do art. 992 do Código de Processo Civil, e dar seguimento ao recurso extraordinário apresentado pelo Procurador-Geral de Justiça, a fim de que seja examinado e apreciado por este Supremo Tribunal Federal.”



    É o relatório. Decido.



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação do STF como Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia, demandando decisões caso a caso. 



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com o STF, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do STF aos novos casos de acordo com as provas dos autos. 



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os precedentes obrigatórios do STF tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de: 



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    Aponta-se como paradigma violado a tese firmada no RE nº 1.041.210/SP (vinculado ao Tema nº 1.010 da sistemática da repercussão geral), Tribunal Pleno, de minha relatoria, no qual se debateu os requisitos estabelecidos pela Constituição Federal para a criação de cargos em comissão com o fim de legitimar o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Transcrevo a tese de repercussão geral firmado no precedente:



    “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;



    b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;



    c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e



    d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir.” (DJe de 22/5/2019)



    No caso dos autos, o MPSP ajuizou ação direta de inconstitucionalidade em face das expressões “em comissão ou nomeado para ocupar função gratificada” do art. 2º da Lei Complementar nº 83/22, que modificou a redação do art. 77, caput, inciso I, e § 3º, da Lei Complementar n. 77/19, ambas do Município de Itariri, in verbis:



    “Art. 2º - Fica alterada a redação do artigo 77 da Lei Complementar n°. 77/2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:



    ‘Art. 77- Será concedida gratificação especial ao servidor ocupante de cargo de provimento efetivo, em comissão ou nomeado para ocupar função gratificada, no percentual de 25% do padrão E01, primeiro nível, da tabela I, do Anexo VII da Lei 076/2019 e suas alterações.



    I- Designado pregoeiro; 



    II- Designado integrante de comissões especiais ou permanentes, previstas em lei.”



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da ADI nº 2018184-67.2023.8.26.0000, julgou “parcialmente procedente a ação para reconhecer a necessidade de interpretação conforme, sem redução de texto, do art. 2º da Lei Complementar n. 83, de 9 de dezembro de 2022, do Município de Itariri, que modificou a redação do art. 77, caput, inciso I, e § 3º, da Lei Complementar n. 77/2019, da mesma localidade, a fim de afastar a possibilidade da designação de pregoeiro recair em favor de servidor vinculado à Administração exclusivamente por meio de cargo em comissão, ficando a legislação inalterado no que se refere à possibilidade de designação para integrar comissões especiais ou permanentes previstas em lei. Transcrevo a ementa do julgado :



    ”AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Pretensão em face das expressões “em comissão ou nomeado para ocupar função gratificada” do art. 2º da Lei Complementar n. 83, de 9 de dezembro de 2022, do Município de Itariri, que modificou a redação do art. 77, caput, inciso I, e § 3º, da Lei Complementar n. 77/2019, da mesma localidade. Norma em debate concede gratificação especial para cargo em comissão ou função gratificada quando designado para atuar como pregoeiro ou ao integrar comissões especiais ou permanentes, previstas em lei. 



    Alegação de violação aos princípios da impessoalidade e moralidade, porque a função de pregoeiro é técnica e não deve ser desempenhada por aquele que não possui estabilidade, além de ser indevidamente ampla a possibilidade conferida para participação em comissões. Função de pregoeiro ostenta caráter técnico e operacional.



     Encargo de natureza transitória deve ser atribuído a servidor do quadro funcional efetivo, ainda que momentaneamente esteja em cargo de comissão ou função de confiança. Ausente o risco da exoneração “ad nutum”. 



    Servidor efetivo tem em razão da estabilidade a autonomia e a segurança para adequado desempenho da função, com devido resguardo aos princípios da impessoalidade e moralidade. Precedentes deste Órgão Especial. Concessão de gratificação especial a servidores comissionados ou em função de confiança integrantes de comissão. Ausente inconstitucionalidade. § 1º do art. 3º da Lei nº 10.520/2002, ainda aplicável a Municípios com menos de vinte mil habitantes (art. 176, I, da Lei Federal nº 14.133/2021), como é o caso de Itariri, autoriza que a equipe de apoio seja formada, majoritariamente, por servidores efetivos. Novel legislação sobre licitações (Lei Federal nº14.133/2021 e Decreto Federal nº 11.246/2022) determina a participação preferencial de servidor efetivo na equipe de apoio e Comissão de Contratação. Preceitos que permitem a participação de servidores comissionados, desde que não sejam a maioria dos integrantes. Se norma municipal sobrevinda eventualmente estipular uma composição majoritariamente de servidores comissionados para atuar em dada comissão, poderá ser apreciada especificamente sua constitucionalidade. 



    Descabe a análise neste momento em face de dispositivo apenas concessivo de gratificação. Participação em equipe de apoio ou comissão de licitação representa um ‘plus’ no elenco das atribuições do servidor, de modo a justificar como contrapartida o adicional remuneratório concedido pela norma em debate. Ação parcialmente procedente para reconhecer a necessidade de interpretação conforme, sem redução de texto, do art. 2º da Lei Complementar n. 83, de 9 de dezembro de 2022, do Município de Itariri, que modificou a redação do art. 77, caput, inciso I, e § 3º, da Lei Complementar n. 77/2019, da mesma localidade, a fim de afastar a possibilidade da designação de pregoeiro recair em favor de servidor vinculado à Administração exclusivamente por meio de cargo em comissão” (e.doc. 4, p. 267-268).



    O MPSP interpôs recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, no qual alega violação ao art. 37, caput e incisos II e IV, da Constituição Federal, sob o fundamento, em apertada síntese, de que “ a [i]nadmissibilidade da designação, para as funções de membros em comissão, de servidores que não são titulares de cargos de provimento efetivo, pois tais atividades exigem de seus integrantes estabilidade e independência”.



    O Presidente do TJSP negou seguimento ao apelo extremo, destacando que



    “[n]os autos do RE nº 1.041.210, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e editou o tema nº 1.010, com a tese de que [a] a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; [b] tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; [c] o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; [d] as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. 



    Com efeito, houve adequado enfrentamento da questão central e, como abordado no acórdão:



    ‘A função de pregoeiro ostenta caráter técnico e operacional, a afastar a necessidade de especial relação de fidúcia entre a autoridade nomeante e o exercente da atribuição, circunstância que torna descabida a designação de servidor vinculado à Administração tão somente por meio de cargo de provimento em comissão. 



    Ou seja, a atribuição de pregoeiro mesmo que transitória, não exige atuação típica de direção, chefia e assessoramento, elementos próprios do cargo comissionado, devendo ser atribuído o encargo a servidor do quadro funcional efetivo, ainda que momentaneamente esteja em cargo de comissão ou função de confiança.



     Assim sendo, não estará o pregoeiro sob o risco da exoneração do serviço público ‘ad nutum’, tendo em razão da estabilidade autonomia e segurança para o esperado desempenho dessa função de natureza eminentemente técnica, com o devido resguardo aos princípios da moralidade e da impessoalidade.’ (fl. 772). 



    (...)



    ‘ Ou seja, a lei federal anterior, que ainda incide na hipótese do Município de Itariri, ao tratar da modalidade pregão autoriza a existência de cargo em comissão na equipe de apoio, desde que seja formada majoritariamente por servidores efetivos, enquanto a novel legislação permite detentor de cargo em comissão na Comissão de Contratação, com determinação de que a designação, preferencialmente, seja de servidor efetivo. 



    Diante desse cenário, não se vislumbra de plano que a participação de servidor comissionado ou em função de confiança nas situações retratadas seja ofensiva à impessoalidade e à moralidade, desde que não seja a maioria dos integrantes, o que dependerá da apreciação casuística, que refoge ao presente juízo de constitucionalidade abstrata (fl. 777)’.



    E, concluiu:



    ‘Assim sendo, cabe proceder à interpretação conforme, sem redução de texto, para afastar a possibilidade da designação de pregoeiro recair em favor de servidor vinculado à Administração exclusivamente por meio de cargo em comissão.’ (fl. 775).



    Nesses termos, como o caso concreto está em harmonia com referido tema e o acórdão recorrido converge ao tratamento jurídico dispensado quando do julgamento do processo paradigma (28/9/2018), com o permissivo do art. 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.” (edoc. 4, p. 325-327)



     Transcrevo a ementa do acórdão em agravo interno, que decidiu pela manutenção da aplicação do Tema nº 1010 ao caso dos autos:



    “Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO. I. CASO EM EXAME (1) O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo interpôs agravo interno contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, com base na repercussão geral (Tema nº 1.010 do STF). (2) O agravante alega que a situação apresentada não está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO (1) A questão em discussão é se o agravo interno deve ser provido, tendo em vista a alegação de distinção entre o caso em questão e a tese firmada pelo STF. (2) A análise deve focar na demonstração do diferencial e na adequação da negativa de seguimento ao recurso extraordinário. III. RAZÕES DE DECIDIR (1) O agravo interno não merece provimento, pois o recorrente não declarou a diferença essencial entre o caso em análise e o paradigma estabelecido. (2) O acórdão impugnado abordou as questões pertinentes, concluindo que a função de pregoeiro não exige relação de confiança, podendo ser exercida por servidor efetivo, mesmo que temporariamente em cargo comissionado. (3) A tese do STF (Tema nº 1.010) estabelece que a criação de cargos em comissão deve se restringir as funções de direção, chefia e avaliação, alinhando-se com a conclusão do julgamento recorrido. (4) O agravante repetiu argumentos já considerados e rejeitados pelo Órgão Especial, sem apresentar novos fundamentos que justificam a revisão da decisão. IV. DISPOSITIVO E TESE (1) Negar o agravo interno, mantendo a negativa de seguimento ao recurso extraordinário. (2) Tese de julgamento: “’. A ausência de demonstração de distinção inviabiliza o provimento do agravo interno. 2. O acórdão recorrido está em conformidade com a tese do STF no Tema nº 1.010.’ Legislação e Jurisprudência Relevantes Citadas: Legislação : CPC, art. 1.030, § 2º. Jurisprudência : STF, RE nº 1.041.210, Tema nº 1.010.” (edoc. 5, p. 66)



    Delineado o quadro fático-jurídico dos autos, entendo que a parte reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a usurpação da competência recursal extraordinária do STF, a qual somente se instaura em sede de debate constitucional. Explico:



    Da leitura da petição do apelo extremo, verifica-se que o MPSP se limitou a alegar “a [i]nadmissibilidade da designação, para as funções de membros em comissão, de servidores que não são titulares de cargos de provimento efetivo, pois tais atividades exigem de seus integrantes estabilidade e independência”.



    Sob os mesmos fundamentos, em seu agravo interno, afirmou a inaplicabilidade do Tema 1010 ao caso dos autos, in verbis:



    “Ou seja, a controvérsia constitucional aqui examinada não está compreendida pelos entendimentos já consolidados pelo Tema 1.010 de repercussão geral. Logo, não pode prevalecer a conclusão de que o julgado que afirmou a constitucionalidade da expressão ‘em comissão ou nomeado para ocupar função gratificada’ do art. 2º, da lei local converge com o tratamento jurídico dispensado ao tema. Conforme demonstrado nas razões de recurso extraordinário, a conclusão do acórdão recorrido é inadequada. Com efeito, a inconstitucionalidade da referida disposição recai sobre a composição de comissionados em comissões (permanente ou não), pois integrantes de comissões necessitam da segurança e independência para a sua atuação, o que somente a estabilidade do servidor ocupante de cargo efetivo lhes traz. O acórdão recorrido reconhece que o pregoeiro deve ocupar cargo de provimento efetivo para integrar comissão, mas permite que outros servidores nomeados em comissão as integrem. Não era o caso de interpretação conforme a Constituição, portanto. Dessa forma, o acórdão recorrido comporta reforma por atentar contra o art. 37, caput e incs. II e V, da Constituição Federal. Logo, patente é que merece reforma a decisão agravada que negou trânsito ao recurso extraordinário, porque a controvérsia constitucional objeto do apelo não veio compreendida nos parâmetros do Tema 1.010. 



    Como visto, o debate foi suscitado pelo reclamante sobre o ponto de vista da necessidade de que os integrantes de comissões sejam dotados de segurança e independência necessárias à atuação do encargo, não convergindo a discussão, em nenhum momento, à necessidade de que os cargos em comissão sejam destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento.



    Por outro lado, no que se refere “à concessão de gratificação especial a servidor em cargo de comissão ou função de confiança pela designação como integrante de comissões especiais ou permanentes previstas em lei”, tem-se que o TJSP, após discorrer acerca da legislação federal que permite a atuação desses servidores em determinados tipos de comissão, concluiu que a participação de servidor comissionado ou em função de confiança nesse encargo deve ser analisada casuisticamente e de acordo com a natureza da comissão que se pretende integrar e da respectiva previsão legal, não havendo falar em análise “neste momento em face de dispositivo apenas concessivo de gratificação”. Transcrevo, no ponto, a fundamentação do julgado:



    “No que tange à concessão de gratificação especial a servidor emcargo de comissão ou função de confiança pela designação como ‘integrante de comissões especiais ou permanentes, previstas em lei’, tem-se que o § 1º do art. 3º da Lei nº 10.520/2002, que ‘institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providência’, assim dispõe:



     § 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. 



    A nova lei de licitações (Lei nº 14.133/2021) já mencionada, preceitua no art. 8º; §§ 1º a 3º: 



    Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. 



    § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. 



    § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. 



    § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei.



    Adveio, então, o Decreto Federal nº 11.246, de 27 de outubro de 2022, que ‘regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional’, que dispõe no art. 3º, § 1º, art. 5º e 10: 



    Art. 3º O agente de contratação e o respectivo substituto serão designados pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial, conforme o disposto no art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021. 



    § 1º Nas licitações que envolvam bens ou serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, três membros, designados nos termos do disposto no art. 5º e no art. 10 deste Decreto, conforme estabelecido no § 2º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021. 



    Art. 5º Os membros da comissão de contratação e os respectivos substitutos serão designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa estabelecerem, observados os requisitos estabelecidos no art. 10. 



    Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos:



      I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública;



    Ou seja, a lei federal anterior, que ainda incide na hipótese do Município de Itariri, ao tratar da modalidade pregão autoriza a existência de cargo emcomissão na equipe de apoio, desde que seja formada majoritariamente por servidores efetivos, enquanto a novel legislação permite detentor de cargo em comissão na Comissão de Contratação, com determinação de que a designação, preferencialmente, seja de servidor efetivo. 



    Diante desse cenário, não se vislumbra de plano que a participação de servidor comissionado ou em função de confiança nas situações retratadas seja ofensiva à impessoalidade e à moralidade, desde que não seja a maioria dos integrantes, o que dependerá da apreciação casuística, que refoge ao presente juízo de constitucionalidade abstrata.



    Se alguma norma municipal sobrevinda estipular uma composição majoritariamente de servidores comissionados para atuar em dada comissão, poderá ser apreciada especificamente sua constitucionalidade, não cabendo a análise neste momento em face de dispositivo apenas concessivo de gratificação. 



    Por outro lado, a participação em equipe de apoio ou comissão de licitação representa um ‘plus’ no elenco das atribuições do servidor, de modo a justificar como contrapartida o adicional remuneratório concedido pela norma emdebate. 



    Cabe ressaltar que no caso de processo disciplinar, o art. 175 da Lei Complementar Municipal nº 77/2019, preceitua que este ‘será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade exigida para o cargo igual ou superior ao do indiciado’, o que já de plano afasta a possibilidade de participação de servidor comissionado na referida comissão.



     Ante o exposto, julga-se parcialmente procedente a ação para reconhecer a necessidade de interpretação conforme, sem redução de texto, do art. 2º da Lei Complementar n. 83, de 9 de dezembro de 2022, do Município de Itariri, que modificou a redação do art. 77, caput, inciso I, e § 3º, da Lei Complementar n. 77/2019, da mesma localidade, a fim de afastar a possibilidade da designação de pregoeiro recair em favor de servidor vinculado à Administração exclusivamente por meio de cargo emcomissão.



    Ao contrário, no que se refere à possibilidade de designação de servidor comissionado como pregoeiro, o TJSP entendeu que “a atribuição de pregoeiro mesmo que transitória, não exige atuação típica de direção, chefia e assessoramento, elementos próprios do cargo comissionado, devendo ser atribuído o encargo a servidor do quadro funcional efetivo, ainda que momentaneamente esteja em cargo de comissão ou função de confiança”. Esse entendimento não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a qual afirma que, em homenagem ao princípio do concurso público, a criação de cargos em comissão pressupõe “a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.” (RE nº 1.041.210 RG, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 22/5/19 - Tema 1010). 



    Com efeito, embora o órgão reclamado tenha aplicado indistintamente o Tema 1010 tanto para validar a determinação de afastamento da atuação do servidor investido em cargo em comissão como pregoeiro, como para afastar a pretensão do reclamante de conferir o mesmo destino no que concerne às comissões especiais ou permanentes previstas em lei, de toda sorte, verifica-se que o respectivo apelo extremo é inviável, porquanto revela a exigência de análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório produzido nos autos para se aferir a natureza da função exercida pelos ocupantes dos cargos em comissão, o que é vedado pela jurisprudência da Corte.



    Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA NATUREZA DAS FUNÇÕES EXERCIDAS PELOS OCUPANTES DOS CARGOS EM COMISSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que é constitucional a criação de cargos em comissão que tenham caráter de assessoramento, chefia ou direção e que demandem relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. Precedentes. 



    II - Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal de origem quanto à natureza das funções exercidas pelos ocupantes dos cargos em comissão, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a análise de normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 1.130.006-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 01/02/19, grifos nossos).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ASSESSORAMENTO, CHEFIA E DIREÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 280 E 279/STF. 



    1. A resolução da controvérsia demanda a análise da legislação infraconstitucional pertinente, bem como dos fatos e provas dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 280 e 279/STF. Precedentes. 



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios. 



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação d