Tribunal: STF
Processo: ARE 871981
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-13
Data de publicação: 2025-01-13

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 628.075. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO ADMITIDOS.



    DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão de minha relatoria que restou assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 628.075. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos, em acórdão cuja ementa transcrevo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DA MERCADORIA SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 490 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 628.075. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE À HIPÓTESE DOS AUTOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. MEROS EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 2% (DOIS POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.026, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.”



    A parte embargante sustenta a existência de dissídio jurisprudencial entre o acórdão ora embargado e o acórdão prolatado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 628.075, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/10/2020, Tema 490 de Repercussão Geral, aduzindo os seguintes argumentos:



    “O v. acórdão embargado compreendeu que a modulação de efeitos realizada no Tema 490/STF não deveria ser aplicada no caso em apreço, porquanto o Mandado de Segurança foi impetrado de forma preventiva e, por conseguinte, obstou lançamentos tributários que poderiam ter sido efetuados.



    Por sua vez, o acórdão paradigma, Tema 490 da repercussão geral, analisando exatamente caso análogo em termos fáticos, em momento algum ressalvou da modulação de efeitos a impetração de Mandado de Segurança preventivo.



    Ocorre que, nos dois casos, verifica-se a existência de contribuintes os quais ajuizaram Mandados de Segurança preventivos visando a discussão de se o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), violaria ou não o princípio constitucional da não cumulatividade.



    (...)



    Resta evidenciada, portanto, a divergência no âmbito desse E. STF acerca da aplicação da modulação de efeitos plasmada no Tema 490 da repercussão geral, uma vez que enquanto o E. Plenário desse E. STF entendeu por não ressalvar da modulação de efeitos a impetração de Mandado de Segurança preventivo, se resumindo a estabelecer que ‘caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino’, a Primeira Turma divergiu, ressalvando da modulação de efeitos a impetração de Mandado de Segurança preventivo”.



    É o relatório. DECIDO.



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    Os artigos 1.043, incisos I e III, e 1.044 do Código de Processo Civil, que tratam dos embargos de divergência, possuem o seguinte teor:



    “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:



    I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;



    (…)



    III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;



    (…)



    Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.”



    O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ao disciplinar esta espécie recursal, assim dispõe:



    “Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.



    Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”



    Portanto, os embargos de divergência têm por objetivo a uniformização dos entendimentos do Tribunal porventura dissonantes.



    Feitas essas considerações, vê-se que estes embargos de divergência não reúnem condições de procedibilidade, vez que a parte embargante não demonstrou o alegado dissídio jurisprudencial.



    Com efeito, no acórdão paradigma, prolatado no julgamento do RE 628.075, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/10/2020, Tema 490, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”. Na ocasião, restaram modulados os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia ex nunc, “a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”.



    Nesse ponto, importa ressaltar que a modulação dos efeitos da decisão teve por objetivo resguardar tanto o ente federativo de destino que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como, também, os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos.



    A sua vez, o acórdão embargado concluiu não incidir a suso referida modulação de efeitos na hipótese dos autos por se tratar de mandado de segurança preventivo que lograra obstaculizar lançamentos tributários que poderiam ter sido validamente efetuados pelo Estado de destino em momento anterior ao julgamento do leading case.



    Ressalte-se que a existência de óbice erigido por decisão judicial à realização de lançamentos tributários em momento anterior ao marco temporal fixado para a modulação de efeitos consubstancia questão que não foi enfrentada no acórdão paradigma. E nem poderia ser diferente, posto que, no leading case, o contribuinte, em nenhum momento, obtivera provimento judicial favorável, de forma a, naquele, não ter havido óbices à realização dos lançamentos tributários. Nesse diapasão, não houve demonstração de dissídio jurisprudencial quanto ao ponto.



    Em sentido semelhante, confiram-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. CERTIFICAÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO E BAIXA IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA E MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto contra decisão que inadmitiu os embargos de divergência, sob o argumento da ausência de dissenso jurisprudencial. II. Questão em discussão. 2. Ausência de demonstração da existência de divergência jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal, sobre o tema em análise. III. Razões de decidir. 3. Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. 4. Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; não constituem instrumento de mero reexame da decisão anterior, sendo irrecusável o cotejo analítico e a total correspondência entre os julgados colocados em confronto. IV. Dispositivo e tese. 5. Ausentes os pressupostos de embargabilidade, nega-se provimento ao agravo regimental, com aplicação de multa, majoração de honorários e determinação da certificação do trânsito em julgado do acórdão embargado e a imediata baixa dos autos à origem.” (RE 1.489.053-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 14/11/2024)



    “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ENTRE OS CASOS CONFRONTADOS. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O recurso de Embargos de Divergência possui um pressuposto básico: demonstrar a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos, por meio da indicação de precedentes paradigmas que atestem dissenso interpretativo com o acórdão impugnado. 2. O precedente indicado como paradigma pela recorrente em nada se assemelha com a hipótese deste autos, tratando-se de cenários jurídicos distintos, portanto. As controvérsias jurídicas julgadas pelos acórdãos confrontados são completamente diversas. 3. Ausente a simetria entre os contextos fático-jurídicos destes autos e do precedente ora indicado, conclui-se que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar, fundamentadamente, ‘as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados’, nos termos do art. 331 do RISTF. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 997.592-AgR-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/3/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ART. 1.043 DO CPC. ART. 330 DO RISTF. ARESTOS INESPECÍFICOS. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. A teor do art. 1.043, I e III, do CPC/2015 e do art. 330 do RISTF, o dissenso interna corporis apto a ensejar o conhecimento dos embargos de divergência há de ser específico, revelando a existência de teses diversas na interpretação do direito, dadas as mesmas premissas. Mostram-se inespecíficos, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, arestos paradigmas assentados sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada, que não versam sobre a questão debatida ou cuja tese jurídica converge no mesmo sentido da decisão embargada. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RE 943.141-AgR-segundo-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/4/2022)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão paradigmático da divergência trata de questão que não infirma a conclusão adotada pelo STF neste processo, de modo que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstração analítica da divergência jurisprudencial, essencial para viabilizar o conhecimento dos embargos. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 902.910-AgR-segundo-ED-ED-EDv-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 29/5/2019)



    Ex positis, NÃO ADMITO os embargos de divergência, ex vi artigo 335, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de janeiro de 2025



Ministro LUIZ FUX



Relator



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