Tribunal: STF
Processo: RHC 263900
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-28
Data de publicação: 2025-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO TENTADO. BUSCA PESSOAL. ALEGAÇÃO DE  A) NULIDADE DAS PROVAS: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. B) CARÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO E INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (RECONHECIMENTO PESSOAL). PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA ANTES. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE TERATOLOGIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por José Carlos Babugia contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.9.2025, rejeitou os Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 962.461/SP, Relator o Ministro Messod Azulay Neto.



O caso



    2. Consta dos autos eletrônicos ter sido o recorrente denunciado pela prática do delito previsto no § 4º do art. 171 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal, em concurso de pessoas (estelionato majorado tentado). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 13 de abril de 2022, por volta das 15 horas, na Avenida Doutor Rudge Ramos, altura do nº 80, bairro Rudge Ramos, nesta cidade e Comarca de São Bernardo do Campo/SP, JOSÉ CARLOS BABUGIA, qualificado às fls. 20, e MARCELO GOMES DA SILVA, qualificado às fls. 25, agindo em concurso de agentes, caracterizado pela unidade de desígnios e identidade de propósitos, tentaram obter, para proveito comum, vantagem ilícita consistente no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), em prejuízo alheio, induzindo e mantendo em erro a idosa SUELI NUNES VILELLA, que contava com 68 (sessenta e oito) anos de idade, mediante ardil, somente não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. 



    Segundo restou apurado, nas circunstâncias mencionadas acima, os denunciados JOSÉ CARLOS BABUGIA e MARCELO GOMES DA SILVA ajustaram-se entre si para a prática de estelionato, utilizando-se de falso bilhete de loteria premiado. Para tanto, deslocaram-se até a Avenida João Ramalho, bairro Vila Assunção, nesta cidade e Comarca de São Bernardo do Campo/SP, local onde avistaram a vítima SUELI NUNES VILELLA caminhando pela via pública e decidiram abordá-la. 



    Inicialmente, o denunciado JOSÉ CARLOS BABUGIA aproximou-se da vítima e pediu por informações referentes à localização de um determinado endereço, pois se encontrava no local a pretexto de receber a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e o valor do ‘bilhete de loteria premiado’ que havia ganhado. Logo em seguida, o seu comparsa MARCELO GOMES DA SILVA também se aproximou da vítima e se juntou à conversa, demonstrando interesse e se oferecendo para verificar a veracidade do falso bilhete de loteria premiado.



    Na continuidade do ardil, enquanto MARCELO GOMES DA SILVA confirmou a autenticidade do falso bilhete premiado, dizendo à vítima que ‘o bilhete era de loteria e estava premiado’ (sic), JOSÉ CARLOS BABUGIA passou a alegar que sua religião não o permitiria aceitar dinheiro proveniente de jogos, restando-lhe apenas a opção de vendê-lo ao comparsa e à vítima. 



    De imediato, MARCELO GOMES DA SILVA aceitou a proposta oferecida e entregou-lhe o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) pelo falso bilhete premiado. Já SUELI NUNES VILELLA, por sua vez, asseverou que não possuía qualquer valor em mãos, mas o tinha disponível na sua conta bancária. Assim, todos ingressaram no veículo Renault/Sandero EXP1616V – de placas HDP0E62 – BLUMENAU/SC e de chassi 93ybsr7uhcj915425 –, e deslocaram-se até a agência bancária situada na Avenida Doutor Rudge Ramos, altura do nº 80, bairro Rudge Ramos, neste município, para que a ofendida pudesse realizar uma transferência eletrônica. Contudo, em que pese SUELI NUNES VILELLA tenha tentado efetuar uma transferência bancária no montante de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para a conta beneficiária dos denunciados, ela não conseguiu concretizá-la. 



    Neste ínterim, policiais civis receberam uma denúncia anônima versando sobre indivíduos em atitude suspeita ocupando um 
veículo Renault/Sandero EXP1616V e de placas HDP0E62 – BLUMENAU/SC, estacionado próximo a uma agência bancária das imediações do 02º D.P. de São Bernardo do Campo/SP, oportunidade em que passaram a efetuar diligências pelo local dos fatos. 



    Ato contínuo, os policiais lograram êxito em localizar os denunciados JOSÉ CARLOS BABUGIA e MARCELO GOMES DA SILVA acomodados no interior do veículo supracitado e decidiram abordá-los. 



    Durante abordagem policial, os agentes públicos encontraram um bilhete de loteria da Caixa Econômico Federal – ‘QUINA’. Indagados sobre o achado, os denunciados confessaram que aplicaram o golpe do ‘falso bilhete de loteria premiado’ e aguardavam a vítima realizar a transferência bancária para a conta beneficiária que fora indicada por eles. 



    Neste contexto, dada voz de prisão em flagrante delito, os denunciados e a vítima foram conduzidos à delegacia de polícia.



    O meio ardiloso empregado pelos denunciados consistiu em induzir em erro a vítima, alegando que ela receberia uma elevada quantia em dinheiro, a partir do momento em que adquirisse e trocasse pelo respectivo prêmio um bilhete de loteria contemplado em sorteio que lhe fora apresentado pelo agente José Carlos, afirmação que ambos sabiam ser falsa. 



    O estelionato apenas não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, tendo em vista que, apesar de a vítima ter tentado realizar a referida transferência bancária no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), ela não conseguiu concretizá-la” (fls. 2-4, e-doc. 7). 



    3. Em 6.9.2023, o recorrente foi condenado, na Ação Penal 
n. 1500734-46.2022.8.26.0537, às penas de dez meses e vinte dias de reclusão, em regime aberto, e nove dias-multa, pelo crime de estelionato majorado tentado. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos (fl. 11, e-doc. 10). 



    4. Em 18.4.2024, o recurso de apelação interposto em favor do recorrente foi desprovido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, com esta ementa:



    “Apelação Criminal. Estelionato majorado tentado. Golpe do bilhete premiado. Sentença condenatória. Preliminares afastadas. Representação da vítima valida e devidamente apresentada em sede inquisitiva. Ausência de assinatura da vítima em documento digital não macula a representação por ela realizada oralmente perante a autoridade policial. Documento que foi assinado digitalmente pelo delegado de polícia. Alegação de ilegalidade da abordagem policial, feita sem justa causa e de ilicitude da prova dela oriunda. Inocorrência. Investigação iniciada por denúncia anônima. Mérito. Autoria e materialidade comprovadas. Réus induziram a vítima idosa em erro, para obtenção de vantagem ilícita, não se consumando o delito por circunstâncias alheias às suas vontades. Prisão em flagrante dos réus na posse do bilhete de loteria. Prova segura. Causa de aumento em razão da idade da vítima comprovada. Condenações mantidas. Pena-base do réu José fixada no mínimo legal e a do réu Marcelo fixada acima do mínimo, em razão dos maus antecedentes. Readequação da fração de aumento. Incidência da agravante da reincidência para o acusado Marcelo. Mantida a fração de redução mínima pela tentativa, adequada ao ‘iter criminis’ percorrido. Correção de erro material quanto à pena de multa, para que fique constando 08 (oito) dias-multa para o réu José. Mantido o regime prisional inicial aberto para José, e o semiaberto para o corréu Marcelo. Substituída a pena privativa de liberdade do acusado José por pena restritiva de direitos. Inviável a substituição para o réu Marcelo, em razão de sua biografia penal. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso de Marcelo parcialmente provido e apelo do réu José desprovido” (fls. 2-3, e-doc. 4). 



    Os embargos de declaração foram rejeitados, em 28.5.2024 (fls. 40-44, e-doc. 20). 



    5. Apresenta-se, nas informações constantes dos sítios eletrônicos do Tribunal estadual e do Superior Tribunal de Justiça, que o recurso especial foi inadmitido na origem, em 2.8.2024. O agravo em recurso especial foi autuado sob o n. 2.761.342/SP no Superior Tribunal de Justiça e não conhecido pela Presidência, pela ausência de impugnação dos fundamentos da decisão agravada. Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma, que desproveu o agravo regimental. Os embargos de declaração opostos contra acórdão prolatado no agravo regimental foram rejeitados. Contra essa decisão, foi interposto recurso extraordinário, negado seguimento, em 22.10.2025, pendente o julgamento de agravo regimental. 



    6. Contra o acórdão de apelação, impetrou-se, em 19.11.2024, 
o Habeas Corpus n. 962.461/SP no Superior Tribunal de Justiça, sustentando-se ilegalidade na busca pessoal e veicular realizada pelos policiais por ausência de fundada suspeita, nulidade da confissão informal e ausência de reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal. Buscou-se nulidade da prova e consequente absolvição do recorrente. 



    Em 26.3.2025, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, não conheceu do habeas, sob o fundamento de ter sido impetrado simultaneamente ao agravo em recurso especial, e assentou não ser caso da concessão da ordem de ofício (e-doc. 29). A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Superior Tribunal, que negou provimento ao agravo regimental:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado para cassar acórdão condenatório por estelionato majorado tentado, com pena de reclusão e multa. 



    2. A defesa alega nulidade das provas oriundas de flagrante, buscas pessoal e veicular sem fundadas suspeitas e sem autorização judicial, além de nulidade da confissão informal e ausência de reconhecimento pessoal nos moldes do art. 226 do CPP. 



    3. O recorrente limita-se a reiterar os argumentos utilizados na impetração do habeas corpus, sem apresentar novos fundamentos. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    4. A questão em discussão consiste em saber se o agravo regimental pode ser conhecido quando o recorrente não apresenta novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. 



    5. Outra questão é saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, em face de acórdão condenatório, na ausência de flagrante ilegalidade. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    6. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, inexistindo novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, o recurso não deve ser conhecido. 



    7. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 



    8. As buscas pessoal e veicular foram realizadas com base em fundada suspeita, conforme relato de denúncia anônima e flagrante delito, não havendo ilicitude nas provas obtidas.



    9. A decisão impugnada possui fundamentação idônea e está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    10. Agravo regimental não provido. 



    Tese de julgamento: ‘1. O agravo regimental não deve ser conhecido quando o recorrente não apresenta novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade’" (fls 1-2, e-doc. 42).



    A Quinta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração (e-doc. 55). 



    7. Esse acórdão é objeto deste recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente sustenta ilegalidade nas buscas pessoal e veicular, sob alegação de ausência de fundada suspeita e insuficiência do “standard probatório necessário para condenação”, em contrariedade ao art. 244 do Código de Processo Penal (fl. 1, e-doc. 60).



    Afirma que a vítima não teria reconhecido o recorrente como autor do delito, em contrariedade ao art. 226 do Código de Processo Penal (fl. 3, e-doc. 60



    Salienta equívoco no ato apontado como coator, pelo qual não conhecida a ação, pela interposição simultânea de habeas corpus e agravo em recurso especial contra o mesmo ato proferido na segunda instância 
(fls. 3-7, e-doc. 60). 



    Sustenta que a “fundamentação das instâncias ordinárias viola frontalmente o art. 244 do CPP ao considerar que a localização posterior de objetos supostamente relacionados ao crime comprovaria, retroativamente, a existência de fundada suspeita no momento da abordagem. Isso porque, para aferição da legalidade da busca, o que importa são os elementos existentes prévios à abordagem, e não os resultados obtidos após sua realização” (fl. 8, e-doc. 60). 



    Acentua que, “no momento da abordagem, os únicos elementos disponíveis aos agentes públicos que a realizaram eram tão somente a denúncia anônima genérica sobre ‘atitude suspeita’ sem especificá-la e a vaga menção à expressão ‘bilhete premiado’” (fl. 9, e-doc. 60). 



    Assevera que este Supremo Tribunal e a Doutrina reconhecem “expressamente a possibilidade de reavaliação das inferências probatórias pelos Tribunais Superiores quando evidenciada a má qualidade da valoração realizada pelas instâncias anteriores, exatamente como ocorre no presente caso” (fl. 10, 
e-doc. 60).



    Para corroborar as alegações apresentadas, menciona o “Esquema Analítico de Toulmin” e conclui que a “estrutura argumentativa da acusação é falha e não supera o standard probatório de ‘além da dúvida razoável” (fl. 11, 
e-doc. 60).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “a) liminarmente, a concessão da ordem para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que, afastado o óbice ao conhecimento da impetração do writ, proceda à análise do mérito do HC 962.461/SP; 



    b) ainda em caráter liminar, subsidiariamente, a concessão da ordem para determinar a suspensão da execução da pena do Recorrente José Carlos Babugia até a análise do mérito do referido HC pelo STJ; 



    c) no mérito: 



    c.1) a concessão definitiva da ordem para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que, afastado o óbice ao conhecimento da impetração do writ, proceda à análise do mérito do HC 962.461/SP e que, neste período, seja determinada a suspensão da execução da pena aplicada em desfavor do Recorrente até a análise de mérito do referido HC pelo STJ; 



    c.2) seja reconhecido que a matéria ventilada no writ impetrado pelo ora Recorrente perante o Superior Tribunal de Justiça deveria ter sido conhecido e analisado; 



    c.3) seja reconhecido que não houve a valoração correta e não houve a superação do standard probatório exigido pelo art. 244 do CPP e conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca do tema, com a sua reanálise”.



    8. O Ministério Público de São Paulo e o Ministério Público Federal não apresentaram contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus 
(e-docs. 82 e 83).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. O exame dos elementos constantes dos autos conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente. 



    10. Pretende-se neste recurso ordinário em habeas corpus seja desfeita a condenação imposta ao recorrente, pela prática do delito de estelionato majorado tentado. Alega-se ilicitude da busca pessoal por pretensa ausência de fundada suspeita. Afirma-se insuficiente o conjunto probatório para a condenação e a falta de reconhecimento pessoal pela vítima, em contrariedade ao art. 226 do Código de Processo Penal. Assevera-se que a decisão impugnada seria contrária à jurisprudência deste Supremo Tribunal, pois não haveria óbice na interposição simultânea de recurso especial na origem e habeas corpus. 



    11. Na espécie vertente, o Relator, Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do habeas corpus, com estes fundamentos:



    “A utilização simultânea do habeas corpus e do recurso adequado, no caso o Agravo em Recurso Especial, mostra-se como verdadeiro subversão do sistema recursal. 



    No caso concreto, o presente habeas corpus foi impetrado quase simultaneamente ao Agravo Regimental em Recurso Especial, logo após a Presidência desta Corte Superior não ter conhecido do Agravo em Recurso Especial. 



    Na essência, este writ repete os mesmos argumentos do Recurso Especial interposto, buscando reformar o Acórdão que manteve a condenação do ora paciente. 



    Em consequência, não pode sequer ser o writ conhecido. 



    A propósito: (...) 



    Ademais, também não se está diante de caso de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    Bem ao contrário, as questões todas foram abordadas dentro de padrões de razoabilidade e em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Confira-se a ementa do acórdão questionado:



    ‘Apelação Criminal. Estelionato majorado tentado. Golpe do bilhete premiado. Sentença condenatória. Preliminares afastadas. Representação da vítima valida e devidamente apresentada em sede inquisitiva. Ausência de assinatura da vítima em documento digital não macula a representação por ela realizada oralmente perante a autoridade policial. Documento que foi assinado digitalmente pelo delegado de polícia. Alegação de ilegalidade da abordagem policial, feita sem justa causa e de ilicitude da prova dela oriunda. Inocorrência. Investigação iniciada por denúncia anônima. Mérito. Autoria e materialidade comprovadas. Réus induziram a vítima idosa em erro, para obtenção de vantagem ilícita, não se consumando o delito por circunstâncias alheias às suas vontades. Prisão em flagrante dos réus na posse do bilhete de loteria. Prova segura. Causa de aumento em razão da idade da vítima comprovada. Condenações mantidas. Pena-base do réu José fixada no mínimo legal e a do réu Marcelo fixada acima do mínimo, em razão dos maus antecedentes. Readequação da fração de aumento. Incidência da agravante da reincidência para o acusado Marcelo. Mantida a fração de redução mínima pela tentativa, adequada ao ‘iter criminis’ percorrido. Correção de erro material quanto à pena de multa, para que fique constando 08 (oito) dias-multa para o réu José. Mantido o regime prisional inicial aberto para José, e o semiaberto para o corréu Marcelo. Substituída a pena privativa de liberdade do acusado José por pena restritiva de direitos. Inviável a substituição para o réu Marcelo, em razão de sua biografia penal. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso de Marcelo parcialmente provido e apelo do réu José desprovido.’



    Vale consignar, ainda, o seguinte trecho do voto condutor do acórdão, especialmente sobre a legitimidade das buscas pessoal e veicular empreendidas:



    ‘[...] Na hipótese dos autos, como se verá de forma mais ampla no mérito, os policiais responsáveis pelo flagrante foram acionados por um popular, que teria desconfiado da conversa entre os réus e a vítima, por ter ouvido a expressão ‘bilhete premiado’, indicando que os suspeitos aguardavam a idosa do lado externo da agência bancária, estando ambos em um veículo, estacionado próximo à agência do Banco Itaú. Assim, a abordagem foi motivada por fundada suspeita, tanto que, de fato, os policiais encontraram na posse dos réus um bilhete de loteria, tendo eles, informalmente, admitido a tentativa de golpe contra a vítima idosa. 



    Diante disso, não há que se falar em arbitrariedade na atuação dos policiais, que no exercício de suas funções, em averiguação de denúncia anônima a respeito de crime em andamento contra pessoa idosa, surpreenderam os réus em flagrante delito de estelionato, impedindo sua consumação. 



    A abordagem foi realizada em razão de fundada suspeita de crime, de forma regular e válida. 



    A busca pessoal e veicular realizada culminou na apreensão do bilhete de loteria na posse dos réus, utilizado por eles como ‘bilhete premiado’ para iludir a vítima, enquanto o crime se encontrava em andamento, não se verificando a alegada ilicitude da referida prova.[...]’



    Enfim, o acórdão possui fundamentação idônea, não sendo o caso, como já dito, de concessão de ordem de habeas corpus de ofício. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX do RISTJ, não conheço do habeas corpus” (e-doc. 29).



    No acórdão objeto deste recurso, essa decisão foi ratificada pela Quinta Turma, que negou provimento ao agravo regimental. Afastou-se a possibilidade de concessão da ordem de ofício, pela inexistência de coação ilegal. No voto condutor do julgamento, afirmou-se:



    “Na decisão de fls. 165-169 expus os fundamentos restantes da denegação da ordem, os quais incorporo como razões de decidir neste voto, a começar pelo tema também preliminar da violação ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, o qual veicula a regra segundo a qual contra uma determinada decisão admite-se tão somente uma via de impugnação” (fl. 4, e-doc. 43). 



    12. É de se anotar ter razão o recorrente ao apontar equívoco no óbice processual invocado no Superior Tribunal de Justiça para não se conhecer da impetração. Naquela oportunidade, afirmou-se que a interposição simultânea de agravo em recurso especial com habeas corpus, ambos de competência daquele Tribunal, importaria incabível identidade de pedidos.



    O decidido pelo Superior Tribunal de Justiça afasta-se da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que a possibilidade de interposição de recursos especial e extraordinário não afeta a admissibilidade de habeas corpus impetrado contra o mesmo ato. Admite-se, assim, impetração de habeas corpus simultânea ou em substituição àqueles recursos. Assim, por exemplo:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO” (RHC n. 244.760, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, decisão monocrática, DJe 16.8.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA 
DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O caráter substitutivo de recurso extraordinário não impede o conhecimento da impetração. Precedentes. 



    2. Conforme a jurisprudência desta Turma, as condenações passadas não podem gerar valoração desfavorável dos antecedentes fora do período depurador. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 157.574-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.9.2019).



    “(...) HABEAS CORPUS – RECURSO ESPECIAL – SUBSTITUTIVO. O fato de o habeas corpus surgir como substitutivo de recurso especial não é obstáculo à admissibilidade. (...)” (HC n. 122.987, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 



    1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. 
p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). (...)” (RHC 
n. 119.149, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.4.2015).



    13. Na espécie, tem-se, entretanto, que a decisão impugnada não se limita ao exame do óbice formal invocado, tendo-se analisado em seguida - e apesar do primeiro fundamento equivocadamente exposto - a questão de mérito suscitada (referente à pretendida nulidade das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal). 



    Esse segundo fundamento jurídico, expressamente posto como impedimento ao conhecimento da ação no Superior Tribunal de Justiça, mostra descabimento da pretensão de retorno àquele Tribunal para determinar-se que o Superior Tribunal de Justiça, afastado o óbice processual imposto, analise o Habeas Corpus n. 962.461/SP, julgando-o como de direito. 



    14. Não se verifica, no caso, teratologia ou manifesta ilegalidade na decisão de desacolhimento da pretensão de absolvição do recorrente da imputação do crime de estelionato majorado tentado, em concurso de pessoas.



    15. No julgamento do recurso de apelação interposto em favor do recorrente, o Tribunal de origem manteve a licitude da busca pessoal e a condenação do recorrente. Estes os fundamentos do voto condutor do julgamento: 



    “Inicialmente, rejeito as preliminares de ausência de representação da vítima e de ilegalidade da prova, pela suposta ausência de justa causa para a abordagem policial.



    (...) Também não há que se falar em ilegalidade da revista policial efetuada pelos policiais, no veículo dos réus, após terem sido acionados por denúncia de um popular, culminando na apreensão do bilhete de loteria apresentado para a vítima como sendo ‘premiado’. 



    O § 2º, do artigo 240, do Código de Processo Penal, estabelece: ‘Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.’



    Na hipótese dos autos, como se verá de forma mais ampla no mérito, os policiais responsáveis pelo flagrante foram acionados por um popular, que teria desconfiado da conversa entre os réus e a vítima, por ter ouvido a expressão ‘bilhete premiado’, indicando que os suspeitos aguardavam a idosa do lado externo da agência bancária, estando ambos em um veículo, estacionado próximo à agência do Banco Itaú. Assim, a abordagem foi motivada por fundada suspeita, tanto que, de fato, os policiais encontraram na posse dos réus um bilhete de loteria, tendo eles, informalmente, admitido a tentativa de golpe contra a vítima idosa. 



    Diante disso, não há que se falar em arbitrariedade na atuação dos policiais, que no exercício de suas funções, em averiguação de denúncia anônima a respeito de crime em andamento contra pessoa idosa, surpreenderam os réus em flagrante delito de estelionato, impedindo sua consumação. 



    A abordagem foi realizada em razão de fundada suspeita de crime, de forma regular e válida. 



    A busca pessoal e veicular realizada culminou na apreensão do bilhete de loteria na posse dos réus, utilizado por eles como ‘bilhete premiado’ para iludir a vítima, enquanto o crime se encontrava em andamento, não se verificando a alegada ilicitude da referida prova.



    (...) Outrossim, tendo sido demonstrado prejuízo concreto, não há que se falar em reconhecimento de nulidade, razão pela qual afasto as preliminares suscitadas.



    (...) A ausência de reconhecimento dos réus pela vítima, em razão de seu estado emocional, pelo choque de haver sido enganada, não afasta a responsabilidade penal dos acusados. 



    Ademais, o fato de a vítima ter dito, na delegacia, que um dos golpistas (João) aparentava ter entre 80 e 85 anos, quando, na verdade, conta com 59 anos de idade, em nada o beneficia. Isso porque a vítima, pessoa idosa, pode facilmente ter se enganado quanto à idade aproximada do réu, especialmente por se tratar de uma impressão, de aspecto bastante subjetivo. 



    Ainda, a Defesa de João alega que a vítima afirmou, na delegacia, que havia muito dinheiro com os réus, sendo que não foi encontrada tal quantia com os acusados.



    Contudo, conforme se verifica pelas declarações prestadas pela ofendida, ela afirmou que ‘(...) aquele rapaz (Marcelo) se dizia ser dono de uma imobiliária ali perto e alegou que iria até aquele local pegar dinheiro em espécie para comprar parte do bilhete. Alguns minutos depois o tal rapaz retornou com um envelope pardo e ao abrir o envelope a declarante viu que parecia ser uma grande quantia em dinheiro que seria dada para o ‘seu João’ (João). 



    Pela prova amealhada, depreende-se que logo em seguida aos fatos narrados, a vítima entrou na agência bancária a fim efetuar a transferência do valor acordado com os réus. Nesse meio tempo a polícia foi avisada, sendo que os policiais civis abordaram os acusados, encontrando, em poder deles, o ‘bilhete premiado’, além de um celular que havia sido queimado. 



    Destaco que a vítima descreveu que viu, dentro de um envelope pardo, algo ‘que parecia ser uma grande quantia em dinheiro’. Ocorre que a esta altura, ela já estava sugestionada pela conversa prévia, no sentido de que o acusado iria sacar dinheiro para comprar o bilhete premiado, não havendo provas de que, de fato, se tratasse de notas. 



    Outrossim, possível que os acusados tenham se despojado do envelope mostrado à vítima, antes da abordagem pelos policiais.



    Assim, a descrição dos estelionatários, realizada por ela, de que um era idoso e outro mais jovem, somada ao fato de os acusados, com idênticas características, terem sido surpreendidos do lado de fora da instituição bancária, na posse de um bilhete de loteria, após terem sidos apontados por denúncia anônima, comprovam suficientemente a autoria delitiva por parte dos apelantes. 



    Outrossim, os policiais civis disseram que além de terem sido surpreendidos na posse de um bilhete de loteria, eles admitiram informalmente que tentavam dar o ‘golp