Tribunal: STF
Processo: RE 1485576
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-24
Data de publicação: 2025-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado por Marcos Leandro Fonttenelle Soares - EPP, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL - ALIQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL - EMPRESAS OPTANTES - SIMPLES NACIONAL - CONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTE PARADIGMÁTICO – STF – TEMA 517 – AUTORIDADE E EFICÁCIA VINCULANTE - LC 123/06 E LEGISLAÇÃO LOCAL – EXPRESSA PREVISÃO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    - O STF, no julgamento do RE 970.821 (Tema 517), submetido ao rito da repercussão geral, declarou a constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente de sua posição na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    - A expressa previsão de cobrança dos valores alusivos à diferença de alíquota interna e a interestadual do ICMS, nas operações realizadas por empresa optante do regime de tributação do Simples Nacional, no âmbito da LC 123/06 e da legislação local, autoriza descaracterizar a relevância do direito de sua titularidade, objetivando afastar a referida sistemática de tributação, a configurar, também, a probabilidade do direito e o risco de lesão grave e de difícil reparação à esfera jurídica do Fisco Estadual.



    - Recurso improvido.”



    Na minuta, sustenta-se violação do art. 150, § 7º, da Constituição da República. Alega-se, em síntese, que o recorrente é optante do Simples Nacional e está obrigado ao recolhimento de forma antecipada do ICMS-DIFAL nos termos da legislação estadual. Informa-se que “[...] os dispositivos legais que instituíram a exação em comento no Estado de Minas Gerais são a Lei Estadual 6.763/75 e o Decreto 43.080/2002, que regulamenta o ICMS”. Afirma-se que essas normas não definiram o momento temporal do fato gerador do imposto, o que veio a ocorrer por meio do Decreto Estadual, até o ano de 2015, e, a partir de 2016, disciplinado por Instrução Normativa. Aduz-se que o momento temporal do fato gerador do aludido tributo é um dos aspectos da regra matriz de incidência tributária e, por isso, exige lei em sentido estrito, conforme assentado no Tema 456 da repercussão geral.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, colho os seguintes trechos do acórdão recorrido:



    “Não se desconhece que o STF, por ocasião do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), submetido ao rito da repercussão geral, declarou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS pressupõe a edição de lei complementar, que veiculasse normas gerais, conferindo, também, efeitos prospectivos à declarada inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio n. 93/2015.



    Observa-se, porém, que, conquanto o mencionado paradigma faça referencia à cláusula nona do Convênio n. 93/2015, certo é que, por ser optante do SIMPLES e ostentar o atributo de adquirente de mercadorias, a pretensão do recorrente, objetivando afastar a exigência do diferencial de alíquota interna e interestadual, indica que a situação fática do feito de origem, na realidade, amolda-se à novel tese jurídica firmada pelo STF no RE 970.821 (Tema n. 517), em acórdão assim ementado:



    [...]



    Nesta seara, a cobrança do diferencial de alíquota interestadual e interna de ICMS, por empresas optantes do Simples Nacional, decorre de expressa previsão no art. 13 da LC nº 123/2006, ‘in verbis’: 



    [...]



    No âmbito estadual, o art. 6º, da Lei Estadual n. 6.763/75, estabelecendo o fato gerador do ICMS, preconiza o seguinte:



    Art. 6º Ocorre o fato gerador do imposto:



    (...)



    5º O Estado poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte, na hipótese de:



    (...)



    f) aquisição, por microempresa ou empresa de pequeno porte, de mercadoria destinada a comercialização, industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, ou à utilização na prestação de serviço, relativamente à diferença entre a alíquota de aquisição e a alíquota interna.



    Também, o RICMS, aprovado pelo Decreto n. 43.080/02, prevê no §14 do seu art. 42, ‘in verbis’:



    Art. 42. As alíquotas do imposto são:



    (...)



    § 14. O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que adquirir em operação interestadual mercadoria para industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço, fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 deste regulamento.



    [...]



    Logo, em conformidade com o art. 146, inciso III, alínea "d", e do art. 170, inciso IX, da CF/88, além de ser facultativa a adesão ao SIMPLES NACIONAL, sistema diferenciado e privilegiado conferido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a cobrança antecipada dos valores alusivos ao impugnado diferencial de alíquota interna e interestadual, nas operações de aquisição de mercadorias, oriundas de outros Estados da Federação, às empresas optantes ao referido regime de tributação, decorre de expressa previsão no art. 13, §1º, XIII, ‘g’ e ‘h’ da LC 123/06, e, também, no art. 6º, §5º, ‘f’, da Lei Estadual n. 6.763/75, e no art. 42, §14, do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto n. 43.080/02, tendo por escopo somente equilibrar a partilha do ICMS, aos entes federativos, nas operações interestaduais, combatendo, destarte, a ‘guerra fiscal’ e sem que se revele evidenciada contrariedade ao princípio da não-cumulatividade.



    Acrescenta-se, ainda, que o acolhimento da pretensão do impetrante importaria em adoção de regime híbrido de tributação, já que estaria aproveitando, exclusivamente, os bônus advindos da adesão ao regime simplificado do SIMPLES, afastando, destarte, os ônus decorrentes da facultativa opção pelo referido regime tributário, frente ao impugnado recolhimento antecipado do diferencial de alíquota ou aproveitamento dos créditos para redução, ainda maior, do ICMS devido sobre as saídas, ‘data venia’.



    Por conseguinte, em prestígio ao princípio da legalidade restrita, conforme preceituado pelo art. 97, do CTN, a existência de dispositivo expresso na legislação federal e na local contemplando a exigência da antecipação do pagamento do diferencial de alíquota interna e interestadual pela empresa optante do Simples, reveste de legitimidade e legalidade o ato apontado como coator.



    [...]



    Por conseguinte, observada a autoridade e a eficácia vinculante do Tema 517, do STF, nos termos do art. 927, do CPC, no caso em apreço, a expressa previsão no art. 13 da LC 123/06, e na legislação local, que, ao disciplinar o regime simplificado de tributação das empresas optantes, estabelece a cobrança antecipada do impugnado diferencial de alíquota, constitui fundamento suficiente para descaracterizar a relevância do direito titularizado pelo contribuinte.



    Assim, a pretensão recursal revela-se insubsistente, merecendo a r. sentença recorrida prevalecer pelos fundamentos em que prolatada.



    Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.”



    Em juízo de retratação, a Câmara Cível do Tribunal de origem assim decidiu:



    “Com efeito, a discussão travada no Tema nº 456 da repercussão geral era a existência ou não de “ofensa ao princípio da reserva legal quando da cobrança antecipada de ICMS, por meio de decreto, relativamente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual”, restando decidido ser necessária lei em sentido estrito para legitimar a cobrança da antecipação de recolhimento do ICMS, sem substituição tributária, e a necessidade de lei complementar quando essa antecipação de recolhimento é efetivada mediante substituição tributária.



    A alegação de ofensa ao princípio da reserva legal, para a cobrança do ICMS-DIFAL (tanto o diferencial de alíquota propriamente dito, como a antecipação de recolhimento) em relação a empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, mostra-se descabida, haja vista que a exação tem base constitucional (art. 146, III, “d”, da CF/88) e legal (art. 13, § 1º, XIII, alínea “g”, itens 1 e 2, e alínea “h”, e § 5º, da Lei Complementar 123/2006), não estando fundada apenas em decreto, a justificar o julgamento do caso concreto à luz da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 456 da repercussão geral.



    Logo, imperativo o exercício negativo do juízo de retratação, haja vista que o acórdão aplicou fielmente os temas nº 456 e 517, dada a natureza peculiar do contribuinte.



    Pelo exposto, em juízo de retratação, CONFIRMO O ACÓRDÃO de ordem nº 89 do PJe.”



    Da análise dos autos verifica-se que o Tribunal de origem consignou a validade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em relação a empresa optante pelo simples nacional em razão da existência de lei estadual autorizadora. Tal entendimento está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito” (Tese 1284), “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tese 517) e “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (Tese 1093) e “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal” (Tese 456), razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:  



    “Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito. 5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário.” (ARE 1460254 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 27-11-2023)



    “AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. TERATOLOGIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (Rcl 58168 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe- 31-08-2023)



    “CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INDEVIDA DO TEMA 517-RG. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Esta CORTE ao apreciar o Tema 517-RG, firmou entendimento no sentido de que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”, desde que prevista em lei estadual em sentido estrito. 2. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 60342 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 11-10-2023)



    A revisão das premissas adotadas pelo Tribunal de origem demandaria o exame da legislação infraconstitucional local aplicável, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário.Aplicação da Súmula nº 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ICMS. DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA E ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DIFAL. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL E NO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXIGÊNCIA DE ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. INEXISTÊNCIA DE LEI: IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL, TEMA 1.284 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1447831 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 29-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-04-2024 PUBLIC 02-05-2024)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso extraordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente