Tribunal: STF
Processo: RHC 251453
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 836.449/MS, assim ementado:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FALTA DE PROCURAÇÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denegou a ordem. 2. A agravante foi intimada para regularizar a representação processual, mas deixou transcorrer o prazo sem manifestação. Posteriormente, apresentou procuração sem assinatura da outorgante. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o recurso pode ser conhecido quando subscrito por advogado sem procuração nos autos. III. Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ considera inexistente o recurso subscrito por advogado que não possui procuração nos autos, conforme a Súmula n. 115/STJ. 5. A ausência de regularização da representação processual impossibilita o conhecimento do recurso. Inexistência de flagrante ilegalidade a ser reconhecida de ofício. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não conhecido. Tese de julgamento: "A ausência de procuração nos autos torna o recurso inexistente, conforme a Súmula n. 115/STJ”.(eDOC 79)



    A recorrente narra (eDOC 83) haver sido condenada à pena de 2 anos e 6 meses de prisão, substituída por restritiva de direitos, como incursa no art. 33 da Lei 11.343/2006, após ter sido realizada busca e apreensão em sua residência, na qual foram encontradas 1,42 g de cocaína e petrechos para o tráfico.



    Sustenta, inicialmente, que a pequena quantidade de droga apreendida revela que a paciente é mera usuária, devendo sua conduta ser desclassificada para o delito do art. 28 da referida norma.



    Por outro lado, assevera que a busca e apreensão é manifestamente ilegal, pois amparada apenas em denúncia anônima de que a residência era utilizada para o tráfico de drogas, sem que houvessem fundadas razões para o ingresso.



    No mais, ressalta que embora tenha sido aplicado o redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, a pena foi reduzida apenas na fração de 1/2, sem fundamentação idônea para não aplicar o redutor na fração máxima.



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que “A) que seja declarada a nulidade das provas obtidas pelo ingresso ilegal na residência da Recorrente, nos termos do art. art. 157 e § 1º – CPP e posterior ABSOLVIÇÃO nos termos do Art. 386 inciso III do CPP B) a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei 11.346/2006. C) a aplicação da causa de diminuição de pena constante do tráfico privilegiado na sua fração máxima (2/3), nos termos do art. 33, §º4º da Lei 11.343/06”. (p. 9)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, em parecer resumido na seguinte ementa:



    “PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO POR ADVOGADA SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. Recurso ordinário interposto em face de acórdão que não conheceu do agravo regimental, porquanto subscrito por advogada sem procuração nos autos (Súmula 115/STJ), e que manteve a decisão monocrática que conheceu em parte do habeas corpus e, nesta extensão, denegou a ordem. 2. Reiteração das teses de: a) ilegalidade das provas utilizadas mediante violação de domicílio; b) desclassificação da conduta para a tipificada no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; c) aplicação do quantum máximo de redução pelo tráfico privilegiado. 3. O recurso cujas razões não combatem especificamente os fundamentos da decisão recorrida padece de irregularidade formal violadora do princípio da dialeticidade. 4. Esta Suprema Corte entende que para interposição do recurso ordinário em habeas corpus a defesa do recorrente deve possuir capacidade postulatória. 5. Os pedidos relativos à desclassificação da conduta e à modificação do patamar de redução pelo tráfico privilegiado não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça em razão da deficiente instrução dos autos a respeito. Supressão de instância. 6. A busca domiciliar foi baseada em elementos concretos, portanto, válida, conforme entendimento do STF no RE nº 603.616/RO (Tema 280). Ausente flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem de ofício. 7. Parecer pelo não conhecimento do recurso ordinário”. (eDOC 109)



    É o relatório.



    Decido.



    De início, observo que não obstante a interposição do agravo regimental, o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs cujo mérito não foi analisado por órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Min. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem:



    “Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, não restou verificada a flagrante ilegalidade apontada na inicial. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, no qual se enfrentou o Tema 280 de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 



    Por outro lado, no julgamento do HC n. 598.051/SP, em 2/3/2021, pela Sexta Turma desta Corte Superior, assentou-se que não houve a concessão de salvo-conduto a todas as condenações por tráfico ilícito de drogas praticadas em domicílio, devendo-se analisar, caso a caso, as circunstâncias de cada prisão em flagrante (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça compreende que é possível o ingresso de policiais em domicílio, mesmo sem mandado judicial ou consentimento do morador, caso haja fundadas razões da ocorrência da prática de crime no local, à luz do art. 240 do CPP. Nesse sentido:



    [...]



    Outrossim, no tocante às circunstâncias do flagrante, esta Corte já decidiu que o depoimento policial merece credibilidade em virtude da fé pública inerente ao exercício da função estatal, só podendo ser relativizado diante da existência de indícios que apontem para a incriminação injustificada de investigados por motivos pessoais (AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023; 



    Feitas estas considerações iniciais, passo ao caso concreto.



     Ao cotejar as alegações vertidas na exordial com a fundamentação exposta no acórdão objurgado, não se divisa a existência de ilegalidade ou constrangimento ilegal ao direito ambulatorial da parte paciente. 



    Por elucidativos, confiram-se os excertos do julgado de origem quanto ao ponto pertinente (fl. 16):



    Segundo a prova constante nos autos de origem, após informações de que o imóvel da requerente era utilizado como ponto de venda de drogas, os agentes policiais começaram a monitorá-lo e, ao visualizarem a acusada entregando uma porção de droga a um usuário, posteriormente identificado como Paulo Henrique de Souza Silva, procederam à abordagem, localizando porções de cocaína, dinheiro em espécie, utensílios comumente usados a preparação do entorpecente e produtos indicados como sendo oriundos de práticas ilícitas; confira-se do seguinte excerto da denúncia:



    "(...) os referidos Policiais deslocaram-se ao local, momento em que visualizaram a motocicleta estacionada ao lado e resolveram adentrar na residência, ocasião em que flagraram o momento em que denunciada entregou ao usuário de drogas PAULO HENRIQUE 02 (duas) "paradinhas" de substância entorpecente análoga à PASTA BASE DE COCAÍNA, o qual tentou desfazer-se dos entorpecentes, porém sem sucesso. Realizada busca pessoal na denunciada foram localizadas mais 03 (três) "paradinhas" da mesma substância, bem como a quantia em dinheiro no valor de R$ 330,00 (trezentos e trinta reais), certamente proveniente venda de entorpecentes. Em revista no imóvel foram encontrados, também, petrechos para a confecção da DROGA, tais como recortes plásticos, velas e ácido bórico, bem como um aparelho de DVD marca PHILIPS e um pen drive de 08 GB, relacionados no sistema policial como objeto de furto. De acordo com os elementos informativos, a denunciada, há muito vem sendo investigada pela prática de tráfico de drogas na Cidade.



    Nota-se que mesmo inexistindo mandado judicial para o ingresso dos agentes no imóvel, as circunstâncias indicavam clara situação de flagrância, restando devidamente motivadas a abordagem e a busca domiciliar em razão da fundada suspeitada ocorrência do crime de tráfico de drogas. Posto isso, acolho a preliminar de parcial conhecimento da revisional, suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça e, no mérito, a julgo improcedente.



    Da análise da fundamentação empreendida pelas instâncias ordinárias, verifica-se que a pretensão defensiva não se mostra inconteste ou incontroversa à luz da normatividade aplicável à espécie e da moldura fático-jurídica delineada no aresto impugnado. 



    Como se extrai dos autos, os policiais foram ao local averiguar notícias especificadas no sentido de que um determinado imóvel servia à prática do tráfico de drogas. Ao monitorarem a atividade no imóvel, ainda pelo lado de fora, constataram a entrega de droga a um usuário, o qual foi efetivamente identificado. 



    Assim, diante da ocorrência do flagrante de tráfico de drogas no imóvel, havia fundadas razões da ocorrência de crime permanente no domicílio da acusada, aptas ao embasamento do ingresso domiciliar por parte dos policiais. Apesar da irresignação da Defesa, fato é que a paciente restou condenada com amparo em provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial. 



    [...]



    Quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado e da consideração da acusada como usuária, a defesa não se desincumbiu do seu mister de instruir os presentes autos com cópia da fundamentação expendida pelo Tribunal de origem a respeito”. (eDOC 28)



    Acerca da inviolabilidade do domicílio, mormente nos casos de crime permanente, em que há um ininterrupto estado de flagrância, esta Corte já se pronunciou. Na oportunidade, o Supremo reconheceu a repercussão geral do tema (280), cujo processo paradigma é o RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016:



    ‘Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso’. 
(RE 603.616, de minha relatoria, j. 5.11.2015) 



    É possível extrair algumas premissas importantes desse julgado, segundo as quais se pode reconhecer a licitude de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, em caso de crime permanente, como ocorre nos autos.



    Aponta-se a necessidade de se observar o preceito constitucional de preservação da inviolabilidade do domicílio, realizado por meio do controle a posteriori pelo Judiciário, de modo que se impeçam ingerências arbitrárias no domicílio.



    Aqui, é preciso destacar que a Constituição Federal relativiza o direito à inviolabilidade e permite o ingresso em domicílio sem consentimento de seu morador e sem autorização judicial, em caso de flagrante delito.



    Para que o ingresso em domicílio, nessas circunstâncias, esteja legitimado, o estado de flagrância deve estar perceptível, em virtude de fundadas razões. No caso, em controle judicial a posteriori, verifico que o ingresso policial não ofendeu a Constituição Federal. 



    No caso concreto, consoante se depreende das provas dos autos, a polícia recebeu denúncia anônima de que a residência da paciente era utilizada como ponto de tráfico de drogas e, diante dessas informações, passaram a monitorar o imóvel, procedente ao ingresso domiciliar após avistarem a entrega de substâncias ilícitas a usuários. Logo, não há falar em invasão domiciliar.



    Por outro lado, inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, isso porque, apesar da pequena quantidade de drogas apreendidas no local, deve-se levar em consideração tanto a denúncia anônima, quanto a apreensão de petrechos para o tráfico, que indicam não se tratar de mera usuária de drogas. 



    Por fim, o sentenciante deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima pelos seguintes fundamentos:



    “E, considerando a natureza da droga apreendida – pasta base de cocaína, a qual é sobremaneira prejudicial ao usuário e, ainda, precursora do "Crack", conhecido pelos seus efeitos devastadores na sociedade, tenho que a redução será abaixo do patamar máximo, em 1/2, diante da maior reprovabilidade do delito”. (eDOC 7, p. 6)



    Sobre a matéria, tem-se que o benefício do art. 33, §4º, da Lei de Drogas deve ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial a fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso concreto, a paciente foi condenada à pena de 2 anos e 6 meses de prisão, substituída por restritiva de direitos, como incursa no art. 33 da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrada na posse de 1,42 g de cocaína



    Perfilho a orientação no sentido que a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 9.6.2017) (Grifei)



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em sua fração máxima (2/3), ajustando, ainda, o regime prisional e analisando possível substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.



    Oficie-se, com urgência, ao Juízo de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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