Tribunal: STF
Processo: HC 251552
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-11
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em favor de Matheus Rodrigo Pereira de Melo, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao REsp 2.058.406/MG, interposto pelo Ministério Público daquele Estado (doc. 6, pp. 156-163).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    Na origem, o réu foi condenado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput [tráfico], da Lei n. 11.343/06, c/c art. 61, I, do Código Penal.



    O Tribunal negou provimento ao apelo defensivo e declarou, de ofício, a nulidade do processo. (doc. 6, p. 139).  



    Neste writ, a impetrante sustenta, que:  



    O paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 a pena final de 08 anos e 02 meses de reclusão e 769 dias-multa, em regime inicialmente fechado.



    Inconformada com referida sentença, a defesa do réu interpôs recurso de apelação (fl. 150).



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais rejeitou as teses preliminares e, de ofício, declarou a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, por entender que teria havido ofensa ao art. 400 do CPP (cf. acórdão de fls.179/185v.).



    Em razão dessa decisão, o Ministério Público opôs embargos declaratórios, que foram rejeitados pela Câmara Julgadora, cf. acórdão de fls.192/193v.



    Ato contínuo, o Ministério Público interpôs Recurso Especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República. Remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, a C. Quinta Turma deu-lhe provimento em decisão assim ementada: [...].



    Não obstante a notória capacidade analítica regularmente expressa nas decisões proferidas pelos membros do E. Superior Tribunal de Justiça, data venia, desta vez não se agiu com o costumeiro acerto.



    [...]



    A r. decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça dessoa da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal.



    Preambularmente, cabe salientar que plenamente aplicável ao presente caso o entendimento adotado por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus nº 127.900, uma vez que a audiência de instrução e julgamento na qual se verificou a presente nulidade se deu em 24/08/2020, portanto posteriormente à publicação da ata do julgamento realizado por este Pretório Excelso no mandamus supramencionado.



    Quanto ao mérito, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça se assenta em duplo fundamento para afastar o reconhecimento da nulidade na espécie, a saber, que esta não teria sido alegada na primeira oportunidade, bem como que não demonstrado o prejuízo. Nesse viés, a r. decisão afronta a jurisprudência pacífica deste E. Supremo Tribunal Federal, na medida em que a nulidade por inversão indevida do interrogatório é absoluta, “se evidencia ‘in re ipsa’” e, portanto, “presume-se, ‘juris et de jure’, a existência de prejuízo”. (STF, HC 210.186, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 10.01.2022).



    No mesmo sentido: HC 173.800, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 04.02.2020.



    De todo modo, ainda que assim não o fosse, o prejuízo à defesa é evidente e corolário da própria inobservância da máxima efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Se o interrogatório é um ato de autodefesa, não se deu ao acusado a possibilidade de esclarecer ao Magistrado eventuais fatos contra si alegados pelas testemunhas ao longo da instrução criminal.



    Como sabido, a reforma no procedimento comum ordinário veio, na esteira do entendimento já há muito adotado pela doutrina e jurisprudência pátrias, consagrar o interrogatório como meio de defesa do acusado às imputações a ele atribuídas na peça acusatória, não mais considerado como simples meio de prova.



    O interrogatório passa, assim, a ser efetivo instrumento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, constituindo, pois, prerrogativa inderrogável pelo magistrado ou por qualquer das partes do processo, à exceção, obviamente, do próprio acusado, consoante seu direito também assegurado constitucionalmente de manter-se calado.



    Neste diapasão, observa-se que a realização do interrogatório ao final do procedimento traz importante garantia ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que possibilita ao réu ter ciência de todas as provas contra ele produzidas no processo antes de pronunciar-se.



    Ao proceder ao interrogatório do acusado antes da colheita das demais provas na audiência de instrução e julgamento, o magistrado não lhe permite adequar suas alegações às provas produzidas contra ele, trazendo enorme prejuízo à defesa.



    Diante do constrangimento ilegal imposto ao paciente, requer a defesa seja concedida a ordem para reconhecer a nulidade processual desde a audiência de instrução e julgamento, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância, a fim de possibilitar a realização de novo interrogatório do paciente. (doc. 1, pp. 2-5).  



    Ao final, requer:  



    Por todo o exposto, pugna a Defensoria Pública:



    1) Pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus para que seja reconhecida a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, inclusive, conforme inteligência do artigo 400, e artigo 564, III, alínea e, e inciso IV, do Código de Processo Penal.



    2) Instruem a presente petição cópias integrais dos autos principais.



    Em tempo, a título de requerimentos, pede-se que:



    3) Sejam dispensadas as informações, vez que a ação se encontra corretamente instruída com as peças necessárias e indispensáveis a sua análise, e que seja colhida a manifestação do ilustre Procurador-Geral da República. (doc. 1, p. 6).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. RECURSO PROVIDO.



    I. CASO EM EXAME



    1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que declarou a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, em razão da realização do interrogatório do acusado como primeiro ato, em desacordo com o art. 400 do Código de Processo Penal.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. A questão em discussão consiste em saber se a inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, acarreta nulidade do processo.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a demonstração de prejuízo para o reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, conforme o princípio pas de nullité sans grief.



    4. A nulidade deve ser arguida pela defesa na própria audiência em que ocorreu o alegado vício, com registro na ata, sob pena de preclusão.



    5. No caso, não houve demonstração de prejuízo e a nulidade foi reconhecida de ofício, sem manifestação da defesa, o que contraria o entendimento consolidado do STJ.



    IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA AFASTAR A NULIDADE RECONHECIDA E DETERMINAR O PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA. (doc. 6, p. 158 – grifei).  



    Pois bem. Estabelece o art. 563, do Código de Processo Penal, que “[nenhum] ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (grifei). Nesse sentido, por exemplo, a Súmula 523, do Supremo Tribunal Federal, a determinar que “[no] processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu” (grifei). Assim, para o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DO FEITO POR INVERSÃO NA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRADO O PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. O reconhecimento de nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão, bem como demonstração de prejuízo concreto. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (RHC 242.679 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8/10/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã e se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 2. In casu, restou assentado pelo Tribunal a quo que “a defesa não conseguiu demonstrar o prejuízo com a inversão da ordem dos interrogatórios”, de sorte que “não deve ser reconhecida a aventada nulidade”. 3. A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior quanto ao excesso de prazo. Precedentes: HC 100.595, Segunda Turma, rel. min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC 100.616, Segunda Turma, rel. min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC 103.835, Primeira Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 22/2/2011. 4. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 7. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, rel. min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 8. Agravo regimental desprovido. (HC 173.879 AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10/10/2019 – grifei).  



    Para além disso, o reconhecimento de suposta nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão.  



    Nessa perspectiva:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE PRÉVIO JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO POR ÓRGÃO COLEGIADO DE TRIBUNAL SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL NÃO SUSCITADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013). II – A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o reconhecimento de suposta nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão. No caso concreto, os embargos declaratórios. Efetivamente, “[a] nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal” (RHC 107.758, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28/9/2011). III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 231.935 AgR/SP, da minha relatoria, DJe 1/12/2023 – grifei).  



    Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tribunal do júri. Nulidade. Preclusão. Prejuízo. Demonstração. necessidade. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Esta Corte tem orientação no sentido de que “[o] reconhecimento de nulidade processual pressupõe a sua arguição na primeira oportunidade apresentada à defesa, sob pena de preclusão. Precedente: HC 209.753-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief) (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda: a “demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Assim como consta no parecer do Ministério Público Federal, para que se concluísse “pela ocorrência do efetivo prejuízo resultante da atuação da defesa técnica, no caso concreto, no entanto, haveria a necessidade de profundo reexame de matéria fático-probatório, o qual é incompatível com via eleita que exige prova pré-constituída e não permite dilação probatória”. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.584 AgR/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/11/2022 – grifei).  



    Em vista disso, em princípio, o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça coaduna-se com as referidas orientações jurisprudenciais fixadas pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre, contudo, que a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento à Apelação Criminal 1.0704.20.001509-4/001, interposta pela defesa, mas declarou, de ofício, a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento. Transcrevo a ementa desse acórdão e trecho do voto condutor:  



    EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – TESES PRELIMINARES: NULIDADE DO FEITO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. TESE PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO: NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – OFENSA AO ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – OCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. O ingresso em domicílio alheio sem autorização judicial e sem consentimento do morador é válido e regular quando realizado em situação de flagrante delito. Nos termos do art. 570 do CPP, a falta da citação estará sanada com o comparecimento espontâneo do acusado a juízo. Nos termos da decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC 127.900/AM), independentemente dos ritos processuais estabelecidos na legislação especial, é obrigatório que o interrogatório do réu seja realizado ao final da instrução, na forma do disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A Suprema Corte decidiu, ainda, que se aplicará o novo entendimento somente aos processos nos quais a instrução ainda não tiver sido encerrada até a publicação da ata do referido julgamento, que se deu em 11/03/2016. Constatado que o interrogatório não ocorreu ao final da instrução e que o ato processual se deu posteriormente à publicação da ata do julgamento do habeas corpus pelo Pleno do Supremo, é necessário anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento, inclusive. (doc. 6, p. 49 – grifei).  



    Trata-se de apelação interposta por MATHEUS RODRIGO PEREIRA DE MELO, que foi denunciado como incurso nas iras do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas). Conforme narrado na denúncia (fl. 02):



    Conforme consta dos inclusos autos de inquérito policial, no dia 27 de fevereiro de 2020, por volta das 15h19min, Rua Domingos Pinto Brochado, n° 918, Bairro Cachoeira, nesta urbe, o denunciado, com vontade livre e consciente, tinha em depósito ou guardava, para fins de tráfico, 15 (quinze) unidades de cocaína na forma de “Crack”, contendo aproximadamente 3,299 (três gramas e vinte e nove centigramas) e 01 (um) invólucro, contendo aproximadamente 5,61g (cinco gramas e sessenta e um centigramas de cocaína), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Exames Preliminares de Drogas de fls. 22 e 23. [...].



    A denúncia foi recebida em 11/08/2020 (fls. 109/110).



    Finda a instrução, a juíza julgou procedente a denúncia e condenou o acusado à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 124/128).



    Foi negado ao réu na sentença o direito de recorrer da condenação em liberdade.



    A sentença foi publicada na audiência de instrução e julgamento que ocorreu em 24/08/2020 (fls. 124/128).



    Intimações da sentença regulares.



    A defesa apelou e, nas razões de fls. 150/158, requereu, preliminarmente, a nulidade do processo por ausência de citação e a nulidade do auto de prisão em flagrante por invasão de domicílio pelos policiais. No mérito, pleiteou a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de droga para consumo pessoal, a redução da pena, o decote da agravante da reincidência, o abrandamento do regime prisional e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.



    Nas contrarrazões de fls. 159/164, o Parquet pugnou pela improcedência do recurso, com o que concordou a Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 169/176).



    Esse é, em síntese, o relatório.



    Passo ao voto.



    [...]



    No caso em tela, o interrogatório do réu não ocorreu ao final da instrução, e sim na abertura da audiência de instrução e julgamento, que foi realizada em 24/08/2020 (fls. 124/129). Portanto, uma vez que o ato processual ocorreu posteriormente à publicação da ata do julgamento do HC 127.900 no Supremo, é necessário anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento, inclusive.



    [...]



    Por todo o exposto, rejeito as teses preliminares suscitadas pela defesa, mas, de ofício, declaro a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento e determino que o interrogatório do réu seja realizado como o último ato da instrução, em observância ao disposto no artigo 400 do Código de Processo Penal. Destaco que deve ser renovado não só o interrogatório do réu como também a oitiva das testemunhas. (doc. 6, pp. 50-51, 58 e 62– grifei).  



    Com efeito, o art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal, estabelece que é competência dos juízes e dos tribunais a concessão da ordem de habeas corpus de ofício quando constatada flagrante ilegalidade. Essa atribuição, inerente à atividade do juiz, não se vincula a qualquer pedido. 



    Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SU-PRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER APTOS A PERMITIR A SUPERAÇÃO DESSE ÓBICE. PRETENDIDA CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ATRIBUIÇÃO INERENTE AO JUÍZO DE PONDERAÇÃO DO MAGISTRADO QUE NÃO SE VINCULA A PEDIDO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    I. Caso em exame



    1. Prisão preventiva.



    II. Questão em discussão



    2. Pretendida revogação da prisão preventiva.



    III. Razões de decidir



    3. O art. 102, I, i, da Constituição Federal prescreve que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a ação constitucional do habeas corpus será inaugurada quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância. No caso, este habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    4. A ausência da análise dos fundamentos constantes do ato coator por colegiado daquele Superior Tribunal impede o prosseguimento do writ por supressão de instância.



    5. Ausentes ilegalidade flagrante ou abuso de poder aptos a permitir a superação do óbice acima indicado.



    6. O art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal, estabelece que é competência dos juízes e dos tribunais a concessão da ordem de habeas corpus de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, que não se verifica no caso. Atribuição inerente ao juízo de ponderação do magistrado que não se vincula a pedido.



    IV. Dispositivo



    7. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 247.981 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/11/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DO MÉRITO DESTA IMPETRAÇÃO PELA QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENDIDA CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ATRIBUIÇÃO INERENTE AO JUÍZO DE PONDERAÇÃO DO MAGISTRADO QUE NÃO SE VINCULA A PEDIDO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    I. Caso em exame



    1. Interceptações telemáticas e telefônica.



    II. Questão em discussão



    2. Alegação de que a ação penal teria se originado de interceptações telemáticas e telefônica manifestamente ilegais.



    III. Razões de decidir



    3. O mérito desta impetração não foi objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013).



    4. Estabelece o art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal que é competência dos juízes e dos tribunais a concessão da ordem de habeas corpus de ofício quando constatada flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. Essa atribuição, inerente à atividade do juiz, não se vincula a qualquer pedido.



    5. No caso, é possível verificar que as interceptações telemática e telefônica foram autorizadas expressamente para investigar crimes punidos com reclusão.



    IV. Dispositivo



    6. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 247.267 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29/11/2024 – grifei).  



    Nesse contexto, portanto, e embora corretos, do ponto de vista jurisprudencial, considero inapropriados os fundamentos constantes do acórdão impugnado, de que a defesa não teria conseguido demonstrar o prejuízo havido com a inversão da ordem dos interrogatórios, pois, reitero, a ordem foi concedida de ofício. Esse entendimento também se estende à preclusão da matéria em questão. Além do mais, o acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de observância do art. 400, caput, do Código de Processo Penal, in verbis:  



    Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. (grifei)  



    Nessa lógica:  



    PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. INSTRUÇÃO CRIMINAL. REALIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU AO FINAL. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O art. 7º da Lei n. 8.038/1990 determina que "recebida a denúncia ou a queixa, o relator designará dia e hora para o interrogatório, mandando citar o acusado ou querelado e intimar o órgão do Ministério Público, bem como o querelante ou o assistente, se for o caso". A interpretação literal do comando normativo é no sentido de que o interrogatório do réu, nos processos de competência originária do Supremo Tribunal Federal, deve ser o ato inaugural da instrução processual penal. 2. No entanto, o dispositivo não se coaduna com os princípios do contraditório e da ampla defesa, que impõem a realização do ato apenas ao término da instrução. 3. Nesse sentido é o entendimento do Pleno e dessa 1 ª Turma (AP 528 AgR, Rei. Min. RICARDO LEW ANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/2011). (AP 988 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURELIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017). 4. Provimento do Agravo para reformar a decisão agravada, determinando que a instrução processual penal se inicie com a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação, realizando-se o interrogatório ao final. (AP 1027 AgR/DF, da Relatoria do Ministro Marco Aurélio, Revisor o Ministro Luiz Fux, e Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25/10/2018 – grifei)  



    PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO NA AÇÃO PENAL. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. ÚLTIMO ATO INSTRUTÓRIO. INCIDÊNCIA DO ART. 400 DO CPP EM DETRIMENTO DO ART. 7º DA LEI 8.038/1990. O Plenário desta Suprema Corte, em homenagem aos princípios da ampla defesa e contraditório, firmou entendimento no sentido de que, mesmo nas ações penais originárias do Supremo Tribunal Federal, o interrogatório do réu deve ser o último ato da instrução processual (AP 528 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 8/6/2011). Agravo interno provido. (AP 988 AgR/MA, Relator o Ministro Marco Aurélio, Revisor o Ministro Gilmar Mendes, e Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16/5/2017 – grifei).  



    Registro, por fim, que, nestes autos, não se verificam variáveis que, pela observância à efetividade do processo, justificariam a alteração ocorrida na ordem dos atos processuais.  



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para restabelecer o acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.  



    Comunique-se com urgência.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Publique-se.  



    Brasília, 11 de fevereiro de 2025.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator