Tribunal: STF
Processo: ARE 1543092
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-26
Data de publicação: 2025-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 300, p. 1-65), opostos por Felipe Menezes Oliveira, do acórdão (eDOC 296, p. 1-14) proferido pela Segunda Turma, o qual negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora embargante da decisão de minha lavra que, por sua vez, negou seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF (eDOC 287, p. 1-4).



    O acórdão ora embargado possui a seguinte ementa:



    “Direito Penal e Processual Penal. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tráfico de drogas. Art. 33, caput; c/c § 1º, inciso I; e o art. 34, caput, todos da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.



    I. Caso em exame: 



    1. Agravo regimental interposto da decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo.



    2. O recurso extraordinário foi interposto para impugnar acórdão do tribunal estadual que deu parcial provimento à apelação deduzida pela defesa. 



    II. Questão em discussão:



    3. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. 



    III. Razão de decidir:



    4. Incidência, no caso, do art. 1.030, inciso I, “a”, do CPC. Temas 339 e 660/STF da sistemática da repercussão geral da questão constitucional.



    5. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal.



    6. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF.



    7. Precedentes. 



    IV Dispositivo: 



    8. Agravo regimental não provido.” (eDOC 296, p. 1; grifos originais)



    Inconformada, a defesa de Felipe Menezes Oliveira opõe os presentes embargos de divergência (eDOC 300, p. 1-65), nos quais, em longo arrazoado, reitera a irresignação deduzida no anterior agravo regimental (eDOC 291, p. 1-72), sustentando, em síntese



    a) “(...) no caso em apreço não restaram valoradas as pretensões sustentadas em sede de agravo em recurso extraordinário porque plausível a análise e deferimento das benesses apontadas no recurso, considerando que houve efetivo ataque à decisão que rechaçou o processamento do apelo extraordinário, ao passo que houve impugnação em relação a suposta incidência da Súmula 279, do Supremo Tribunal Federal, ainda que a Corte Estadual tenha arguido ser reflexa a ofensa aos dispositivos da Constituição Federal citados no recurso extraordinário, o que foi convalida pela Turma Julgadora, sendo de rigor o provimento dos embargos de divergência. Assim, depreende-se que as providências adotadas pelas instâncias ordinárias contrariaram o que dispõem o artigo 5.°, incisos II, XLVI, LIV, LV, LVI e LVII, e o artigo 93, inciso IX, todos da Constituição Federal, além de não observarem posicionamentos jurisprudenciais remansosos assentados pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.” (eDOC 300, p. 3-4; grifos originais);



    b) “No caso vertente, imoderado o acórdão de fls. 409/427 que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao apelo defensivo para tão somente ‘afastar a agravante de calamidade pública, redimensionando-se, assim o quantum da reprimenda para 08 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 1.700 dias-multa, no mínimo legal. Mantida, no mais, a r. sentença’, ainda que tenha sido assegurada a liberdade individual até o trânsito em julgado da ação penal, haja vista que não há afronta a Súmula n.º 279 deste Sodalício, tampouco há que se cogitar o reexame de fatos e provas, sendo que as matérias foram devidamente prequestionadas, o que afasta a eventual incidência da Súmula 282, do STF, tampouco estamos diante de ofensa reflexa ou indireta a dispositivos constitucionais, sem desconsiderar que esta Colenda Corte exerce o papel de órgão controlador em referidas matérias preponderantes para que haja a reforma da decisão que rechaçou o processamento do recurso extraordinário, a fim de admiti-lo e, no mérito, dar-lhe provimento na forma dos pleitos nele aduzidos, inclusive dando margem à concessão de habeas corpus de ofício, ante a manifesta ilegalidade da condenação imposta ao agravante.” (eDOC 300, p. 4; grifos originais);



    c) no mérito, reitera inconformismo deduzido anteriormente, sobretudo porque se vislumbra “DIVERGÊNCIA do acórdão com o que apurou-se na instrução processual, conquanto a prova coligida nos autos não permitiu identificar o agravante como autor, coautor ou partícipe do delito pelo qual foi condenado, considerando a indiscutível violação ao que dispõem os artigos 155, caput, 157, 386, incisos IV, V e VII, e 563, todos do Código de Processo Penal. (...) Assim, embora o embargante tenha sido acusado e condenado pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, c.c. § 1.º, inciso I, c.c. o artigo 34, caput, todos da Lei n.º 11.343/2006, os fatos narrados na denúncia que ensejaram o acolhimento da pretensão punitiva não demonstram que as supostas condutas amoldem-se aos tipos penais nela elencados, considerando que não foi detido em poder dos objetos citados no auto de exibição e apreensão, os quais, em tese, o vincularia a prática dos delitos.” (eDOC 300, p. 5-7; grifos originais); 



    d) “(...) evidencia-se a nulidade da ação penal devido a utilização de prova ilícita mediante invasão de domicílio sem que policiais tenham obtido mandado judicial de busca e apreensão, devendo ser observado o TEMA 280 no RE n.º 603.616/RO perante o Colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que: ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’ (eDOC 300, p. 10-11; grifos originais).



    e) “O embargante não foi detido em situação de flagrante delito, quer na sua modalidade real, quer na modalidade presumida, tampouco merece suportar uma condenação por delitos que não deu causa, considerando que não foi perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que fizesse presumir ser ele o autor da infração (inciso III, do artigo 302, do CPP), razão pela qual não se vislumbrou a existência de flagrante impróprio ou quase-flagrante, sequer houve perseguição, uma vez que foi abordado no veículo que conduzia defronte sua casa, sem desconsiderar a invasão domiciliar a sua residência, sem deslembrar que desde a fase inquisitiva ofertou negativa peremptória acerca da autoria delitiva.” (eDOC 300, p. 14-15; grifos originais);



    f) “O Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as impetrações de Habeas Corpus n.ºs 72.588/PB, 73.351/SP e 73.461/SP, invertendo a antiga maioria (seis votos a cinco), decidiu pela comunicabilidade da ilicitude das provas ilícitas a todas aquelas que dela derivarem, ou seja, a posição majoritária do Pretório Excelso é que da prova ilicitamente obtida não podem ser admitidas outras provas, mesmo que aparentemente colhidas de forma lícita.” (eDOC 300, p. 30; grifos originais);



    g) “(...) subsidiariamente, caso não acolhida a tese absolutória em quaisquer das modalidades invocadas, devido a insofismável nulidade da prova, o que apenas se argumenta, mas não se admite, impõe-se a reforma parcial do acórdão exarado em grau de apelação criminal para afastar a condenação pelo artigo 34, da Lei n.º 11.343/2006. Ainda que não se abdique da tese principal, impõe-se, por dever do patrocínio, discorrer que os tipos penais previstos no artigo 34, da Lei n.º 11.343/06, não constituem tipos penais diversos, mas sim formam um tipo misto alternativo e, como o delito ocorreu dentro de uma mesma circunstância fática, inviável a imputação de dois núcleos que caracterizam um mesmo tipo.” (eDOC 300, p. 42-43; grifos originais); 



    h) “(...) Subsidiariamente, caso não acolhida a tese absolutória em quaisquer das modalidades invocadas, devido a insofismável nulidade da prova, o que apenas se argumenta, mas não se admite, sem prejuízo do afastamento da condenação prevista no artigo 34, da Lei n.º 11.343/2006, impõe-se a reforma parcial do acórdão exarado em grau de apelação criminal, tendo por escopo a fixação de regime inicial compatível com o montante da pena redimensionada que não excedeu a 08 (oito) anos, ou seja, regime inicial menos gravoso, considerando que foi fixada no mínimo legal.” (eDOC 300, p. 47; grifos originais); 



    Ao final, a parte embargante formula os seguintes pedidos:



    “Diante do exposto, na certeza de ter justificado à exaustão a viabilidade e procedência das arguições trazidas à colação, aguarda o embargante sejam os presentes embargos de divergência recebidos, conhecidos e providos para que o venerando acórdão proferido em sede de agravo regimental, ora embargado, seja reexaminado e reformado, a fim de que sejam valoradas as questões supracitadas e que haja o acolhimento dos seguintes pleitos: 



    1) PROVIMENTO AO RECURSO, tendo por escopo a ABSOLVIÇÃO do embargante da prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, c.c. § 1.º, inciso I, c.c. o artigo 34, caput, todos da Lei n.º 11.343/2006, devido a insofismável nulidade da prova e porque a conduta não ficou comprovada e provou-se exaustivamente que não concorreu para a infração penal e, ainda, não demonstrada a existência de prova de ter concorrido para a infração penal ou, na pior das hipóteses, não há prova suficiente à condenação, consoante disposições legais dos artigos 155, caput, 157, 386, incisos IV, V e VII, e 563, todos do Código de Processo Penal, congratulando-se os consagrados princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da vedação à ilicitude da prova, da presunção de inocência e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais. 



    2) Subsidiariamente, provimento do recurso para reformar parcialmente o acórdão exarado em grau de apelação criminal para AFASTAR A CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 34, DA LEI n.º 11.343/2006, aplicando-se à espécie o princípio da consunção devido a conduta prevista no artigo 34, da Lei n.º 11.343/2006 estar absorvida pela conduta do artigo 33, § 1.º, inciso I, de referida Lei, eis que haveria um mesmo contexto fático, aplicando os artigos 155, caput, 386, incisos VII, do Código de Processo Penal, em homenagem aos princípios constitucionais da legalidade, da individualização da pena e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais. 



    3) Outrossim, impõe-se a reforma parcial do acórdão impugnado visando o afastamento da conduta prevista no artigo 34, da Lei n.º 11.343/2006, a aplicação da figura privilegiada prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, com o afastamento da natureza hedionda do delito, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, além da fixação da pena de multa no mínimo legal, compatível com o quantum de de regime prisional mais brando pena aplicada (REGIME ABERTO), nos termos do no artigo 33, § 2.º, alínea ‘c’, e § 3.º, do Código Penal, e o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da ação penal. 



    4) E, ainda, caso refutados os pleitos antecedentes, o que sinceramente não se espera, haja fixação de regime prisional mais brando, à luz dos precedentes do STF firmados no HC n.º 111840, nas Súmulas 440, do STJ e nas Súmula 718 e 719, ambas do STF, levando-se em conta o apenamento não superior a oito anos, em homenagem aos princípios constitucionais da legalidade, da individualização da pena e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais. 



    5) Destarte, na pior das hipóteses, que se conceda habeas corpus de ofício para acolhimento dos pleitos formulados no presente inconformismo, por ser medida mais consentânea à realidade dos autos. Logo, impõe-se a congratulação do que dispõe a Lei n.º 14.836, de 08 de abril de 2024, a qual altera a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, e o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para dispor sobre o resultado de julgamento em matéria penal ou processual penal em órgãos colegiados e sobre a concessão de habeas corpus de ofício, consoante novo regramento que introduziu ao Código de Processo Penal, o artigo 647-A de referido Codex, a saber: ‘Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Parágrafo único. A ordem de habeas corpus poderá ser concedida de ofício pelo juiz ou pelo tribunal em processo de competência originária ou recursal, ainda que não conhecidos a ação ou o recurso em que veiculado o pedido de cessação de coação ilegal’. (Grifou-se)’ (eDOC 291, p. 70-71; grifos originais).



    Preliminarmente, determinei a abertura de vista à parte embargada, pelo prazo de 15 dias, para apresentar contrarrazões, nos termos do art. 335 do RI/STF (eDOC 302, p. 1).



    Apesar de regularmente intimado (eDOC 303, p. 1), o MP/SP, ora embargado, não apresentou contrarrazões (certidão; eDOC 304, p. 1).



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, verifico que os presentes embargos de divergência são inadmissíveis, sobretudo diante do contido nos arts. 330 e 331 do RI/STF e da iterativa jurisprudência desta Suprema Corte no que concerne ao juízo de admissibilidade deste recurso.



    Assim, segundo o Regimento Interno desta Corte (art. 330), cabem embargos de divergência da decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 



    Registre-se, ainda, que cabe à parte demonstrar, nos embargos de divergência, a semelhança entre os contextos fáticos, bem como apontar a diferença entre as soluções adotadas pelo Tribunal, ônus do qual não se desincumbiu a parte embargante.



    Esta Corte firmou entendimento no sentido de que para caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. Nesse sentido cito o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE A QUESTÃO JULGADA E O ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É necessário que haja identidade entre a questão julgada e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações, como no caso em tela. III - Nos termos do art. 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, é de rigor que o embargante mencione as circunstâncias que identifiquem ou que se assemelhem os casos confrontados, o que não ocorreu. IV - Nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.043 do Código de Processo Civil, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido por Turma. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.035.798-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 7.12.2018).



    No mesmo sentido: ARE 1.472.787 AgR-EDv-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Plenário, DJe 19.9.2024; ARE 1.488.882 AgR-ED-EDv-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 30.8.2024; ARE 1.241.897 AgR-ED-EDv-AgR/RR, por mim relatado, Plenário, DJe 10.12.2020; ARE 1.090.934 ED-AgR-ED-EDv-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 8.4.2021; dentre outros. 



    Consigno, ainda, o acórdão proferido pelo Plenário desta Corte no ARE 1.398.077 AgR-EDv-AgR/RR, por mim relatado, DJe 26.10.2023, assim ementado:



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Art. 312 do Código Penal. ‘Esquema dos Gafanhotos/Roraima’. 4. Ausência de confronto analítico específico entre o acórdão embargado e o paradigma apontado. 5. Não cumprimento das exigências contidas nos arts. 330 a 331 do RI/STF. Precedentes. 6. Negativa de seguimento ao ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF. 7. Acórdão embargado que não apreciou o mérito do recurso extraordinário. 8. Agravo regimental não provido.”



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 330 e 331 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente