Tribunal: STF
Processo: ARE 1566735
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-15
Data de publicação: 2025-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:  



    “TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. O contribuinte não tem o direito de excluir o ICMS-DIFAL da receita bruta, base de cálculo do PIS/COFINS. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção desta Corte, inclusive julgados pela sistemática do art. 942 do CPC” (eDOC 77 – ID: f63e5101, p. 5)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 195, I, “b”, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a não inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do Pis/Cofins.



    Aduz-se que o Tribunal de origem incorreu em ofensa ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral ao não reconhecer a necessidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do Pis/Cofins.



    Argumenta-se que tanto o ICMS, como também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas apenas transita pela contabilidade das empresas até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não devem incidir sob as contribuições ao PIS e à COFINS (eDOC 100 – ID: 8fa43995, p. 12).



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que o resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais é neutro em relação à apuração do Pis/Cofins, pois a base de cálculo, consistente no valor da receita bruta com a venda da mercadoria, não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Ato contínuo, registrou que não há prova nos autos de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o ICMS-Difal, de modo que inexistem fundamentos para acolher a pretensão de excluí-lo da base de cálculo do Pis/Cofins. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “Em que pese a existência de precedentes em sentido contrário da Primeira Turma (v.g., AC 5020195-83.2021.4.04.7000 e AC 5007218-26.2021.4.04.7108), a jurisprudência desta Corte, inclusive por precedentes julgados na sistemática do art. 942 do CPC, estabilizou-se no sentido da impossibilidade da exclusão do ICMS-S DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS.



    (...)



    Assim, para evitar tautologia, adoto como razões de decidir a fundamentação expendida nos precedentes acima referidos, da lavra do e. Juiz Federal Alexandre Rossato da Silva Ávila: 



    "O ICMS-DIFAL foi regulado pelo Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, sendo que vários de seus preceitos foram julgados inconstitucionais pelo STF na ADI 5.469, uma vez que a matéria deveria ser regulada por lei complementar. 



    De qualquer forma, o ICMS-DIFAL não pode ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS pela simples razão de que o seu montante, por não constituir receita bruta, nunca foi computado na base de cálculo das contribuições.



    (...)



    O fato de a operação interestadual contemplar o ICMS-DIFAL não altera a base de cálculo do ICMS, e nem a do PIS/COFINS. O próprio Convênio dispõe no § 1º da Cláusula Segunda que “a base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821, em que reputou constitucional a cobrança antecipada de diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição, disse que "o diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual". 



    Ora, se a base de cálculo e o imposto estadual são únicos, nenhum efeito se projeta à receita bruta auferida com a venda, base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. 



    Como se vê, não existe prova de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o pagamento do ICMS resultante do diferencial de alíquota. Como dito, a base de cálculo do PIS/COFINS é a receita bruta auferida com as vendas das mercadorias, excluindo-se apenas, se fosse o caso, o ICMS que estivesse destacado na nota fiscal. Mas na hipótese dos autos, considerado o exemplo dado, a pretensão é para que os R$600,00 do ICMS-DIFAL sejam excluídos. Ou seja, a parte pretende, sem qualquer amparo constitucional ou legal, amputar a receita bruta auferida com a venda, mediante a exclusão de uma despesa tributária de ICMS partilhado entre as unidades federadas. 



    O resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais pode incrementar as receitas do Estado, mas é neutro em relação à apuração do PIS/COFINS, cuja base de cálculo não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Como o ICMSDIFAL nunca foi incluído na base de cálculo do PIS/COFINS, jamais poderá ser excluído."” (eDOC 70 – ID: 2482bbfb)  



    Inicialmente, registro que não se verifica ofensa ao que definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 69 da repercussão geral, em que se fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins, 



    Efetivamente, não houvera negativa do Tribunal de origem à aplicação de tal tese, mas apenas a consideração de que o ICMS-Difal não interferiu no valor da base de cálculo e que, portanto, no caso não subsiste fundamento para a exclusão do valor referente ao tributo da base de cálculo do Pis/Cofins. 



    No mais, verifica-se que a matéria remanescente debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)  



    “Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário.Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. (...)”. (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (...)”. (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)  



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente