Tribunal: STF
Processo: RE 1571909
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-19
Data de publicação: 2025-11-19

Ementa:

Inteiro teor:
DESPACHO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSIDERAÇÃO DE CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI DE DROGAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto por Rafael Fernando da Silva, com fundamento no art. 102, inc. III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, ao julgar a apelação defensiva, negou provimento ao recurso e manteve a condenação do recorrente pela prática de delito previsto na Lei nº 11.343/2006. 



    2. A Corte estadual entendeu válida a utilização de condenação anterior pelo delito de porte de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) para fins de reincidência, reputando inviável a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Eis a ementa do acórdão impugnado: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - NEGATIVA ISOLADA - PROVA TESTEMUNHAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇAO DA PENA-BASE - NECESSIDADE - INCORREÇÃO DO JUÍZO SENTENCIANTE QUANDO DA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA - CAUSA DE 'AUMENTO DÕ ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS - MENORIDADE DO ADÕLESCENTE ENVOLVIDO NO CRIME DEMONSTRADA - MANUTENÇÃO - CONDENAÇÃO ANTERIOR DEFINITIVA PELO CRIME DE USO DE. DROGAS - AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA CONFIGÜRÃDÀ— BENÉFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343106 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - ÓBICE LEGAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME ABERTO - IMPROCEDÊNCIA. 



    1 - O sólido conjunto probatório, estando isolada a negativa de autoria do apelante, aliado às demais provas colhidas aos autos são elementos de convicção suficientes para afastar a tese absolutória baseada na insuficiência de provas. 



    II - Verificada a incorreção do juízo sentenciante quando da análise das circunstâncias judiciais, a reestruturação da pena é medida que se impõe. 



    III - Estando comprovada a menoridade do adolescente atingido pela prática delitiva, não é possível afastar a majorante do art. 40, VI, da Lei n° 11.343106. 



    IV - A condenação anterior transitada em julgada nas iras do ad. 28, da Lei 11.343106, configura a agravante genérica da reincidência, já que a posse de droga para consumo próprio não perdeu a sua natureza de crime. 



    V - A minorante do ad. 33, § 4º, da Lei 11.343106 deve incidir desde que seja o agente primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, sendo os requisitos legais cumulativos.



    VI - O ad. 21 , §1º , da Lei n.° 8.072190 é expresso no sentido de que as penas decorrentes da prática de tráfico ilícito de drogas devem ser cumpridas em regime inicialmente fechado. 



    VII - O patamar final da reprimenda - superior a 4 anos - e a reincidência do réu impedem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como indicam como necessária e correta a fixação do regime inicial fechado.” (e-doc. 11) 



    3. Contra esse julgado, foram opostos embargos de declaração, que restaram rejeitados (e-doc. 16).



    4. Nas razões do extraordinário, a Defensoria Pública sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido violou os arts. 5º, caput, incs. X e XXXV, da Constituição Federal, por ter reconhecido a reincidência a partir de condenação pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Afirma a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, por afrontar os princípios da intimidade, da vida privada, da lesividade e da ofensividade. 



    5. Requer, incidentalmente, a declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, com a desconsideração da reincidência do recorrente e alteração do decisurn, para que se analise a aplicação do privilégio legal, alteração de regime prisional e aplicação do ad. 44 do CP (e-doc. 19). 



    6. O Tribunal de origem, em 04/05/2017, sobrestou o trâmite do apelo extremo, aludindo ao reconhecimento, pelo STF, de repercussão geral da matéria alusiva à constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (Tema nº 506, RE nº635.569/SP) (e-doc. 23). 



    7. O Terceiro Vice-Presidente do TJMG, em juízo positivo de admissibilidade, realizado em 18/07/2025, determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal (e-doc. 25).



     



    É o relatório. 



    Decido. 



    8. Quanto à alegada constitucionalidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/06, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, concluiu pela existência de repercussão geral da matéria versada nestes autos (Tema 506), cujo mérito foi apreciado em 26/06/2024, ocasião em que fixou-se a seguinte tese:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    9. Observa-se, portanto, que, após sobrestamento na origem, a decisão de admissibilidade do recurso extraordinário se deu em momento posterior à fixação da tese no RE 635.659/SP (Tema 506).



    10. Ante o exposto, com fundamento no art. 328 do RISTF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, considerados os procedimentos previstos nos arts. 1.040 e seguintes do Código de Processo Civil. 



    Cumpra-se. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de novembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator