Tribunal: STF
Processo: RHC 254969
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 808.701/MG, assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 35 DA 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, as instâncias ordinárias consideraram que o acervo probatório é firme para subsidiar a condenação do agravante pelo delito de associação ao tráfico de drogas, especialmente a partir da prova oral produzida e investigação prévia na Delegacia de Polícia, com interceptações telefônicas. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). 3. A mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de sorte a absolver o agravante pelo delito de tráfico de drogas, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, conforme o disposto na Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 4. A minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se aplica ao recorrente condenado também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando dedicação à atividade criminosa, em conformidade com a jurisprudência pacífica do STJ. 5. A dosimetria da pena foi considerada adequada, pois a pena-base foi fixada com base na quantidade e nocividade das drogas, sem evidência de ilegalidade ou abuso de poder. 6. Agravo regimental desprovido.”.(eDOC 40, p. 1-2)



    O recorrente narra (eDOC 46) haver sido condenado pela prática dos crimes do art. 33 e art. 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 1.350 dias-multa.



    Afirma que não há comprovação nos autos da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, de modo que a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 é manifestamente ilegal. 



    Noutra vertente, entende que deve ser reconhecido o direito à aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Afirma que a exasperação da pena-base foi desproporcional e viola o art. 59 do CP e o art. 42 da Lei 11.343/2006, pois “considerar a qualidade do entorpecente como circunstância apta a autorizar a exasperação da pena-base, mostra-se temerário, diante da ausência de dados científicos que nos permitam afirmar que a cocaína apresenta maior grau de ofensividade se comparada a outras substâncias”. (p. 10)



    Por fim, entende que deve ser fixado o regime semiaberto ou aberto.



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que “Seja o paciente absolvido da acusação quanto a infringência do crime do art. 35, caput, da Lei 11.343/06, bem como da causa de aumento prevista no art.40, inciso VI, da mesma Lei; Seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei n. 113.43/06, Seja efetivada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Subsidiariamente, em caso da manutenção da pena fixada no v. Acórdão seja refeita a dosimetria da pena”. (p. 14-15)



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo trechos da fundamentação do acórdão recorrido:



    “O acórdão impugnado analisou as provas produzidas e concluiu pela prática do delito de tráfico de drogas e associação ao tráfico, tendo havido apreensão de drogas, laudo pericial das drogas e ainda interceptação telefônica, além da prova oral produzida em Juízo.



    Confira-se o consignado no acórdão combatido (e-STJ fls. 102-109):



    "Cumpre destacar que, embora a apreensão de tóxicos tenha sido efetivada somente na posse do acusado João Paulo, tal fato não obsta que os demais acusados sejam condenados pela prática do crime de tráfico drogas. Isso porque os codenunciados integravam a mesma organização criminosa, razão pela qual é incontestável a anuência de vontade entre eles de, conjuntamente, guardarem substâncias estupefacientes para fins comerciais. Em prosseguimento, observa-se que a apreensão de drogas não se deu em razão de operação de rotina da Polícia, mas pelo trabalho minucioso da Polícia Civil, com a realização de interceptações telefônicas legalmente autorizadas. Antes de citar a prova cautelar supramencionada, importa registrar que os acusados, como forma de dissimularem o real nome dos tóxicos, utilizavam em seus diálogos os vocábulos "chá", "óleo" e "peixe" para se referirem às drogas maconha, crack e cocaína, respectivamente. Inicialmente, segundo se denota da transcrição das parlamentações a seguir, o apelante João Paulo, líder do grupo criminoso em comento, é frequentemente cientificado, principalmente pelo réu Hugo sobre a movimentação do comércio de drogas. Confira-se: (...) No diálogo subsequente, constata-se uma interlocução entre o acusado João Paulo e um agente de alcunha "Ieieu", ocasião em que aquele menciona acerca da intromissão policial no comércio de tóxicos. Na ocasião, João Paulo ainda repreende "Ieieu" para que não trate de tal assunto por meio de ligação telefônica. In verbis: (...) No presente caso, restou comprovado que o denunciado João Paulo era o líder da organização criminosa descrita na denúncia. O acusado Reinaldo, irmão deste e seu braço direito, auxiliava-o no comércio dos tóxicos. Os réus Hugo e Lucas eram os responsáveis por gerenciar as biqueiras, mediante o repasse das substâncias ao acusado Geovane, que por sua vez, fornecia as drogas para os vendedores diretos aos usuários. Por fim, o apelante Átila era o encarregado de fornecer as drogas à associação em geral e Rodrigo Guilherme atuavam, essencialmente, no alerta aos demais criminosos sobre a presença policial. Nesses termos, conclui-se que os elementos probatórios colacionados aos autos se completam, consubstanciando um conjunto harmonioso e se mostrando aptos a confirmarem que os réus estavam associados para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas na região dos bairros Cachoeirinha e Nova Cachoeirinha, nesta Capital. Portanto, diante de provas suficientes da materialidade e autoria delitivas e comprovada a finalidade comercial das drogas, deve ser confirmado o pronunciamento condenatório, motivo pela qual é incabível a absolvição requerida ou desclassificação para posse de drogas para consumo pessoal."



    Verifica-se, portanto, que a condenação do paciente no delito de associação ao tráfico decorreu de minuciosa investigação na Delegacia de Polícia, com interceptação telefônica, constando diversos trechos de diálogos transcritos nos autos a respeito da negociação de drogas. 



    Segundo consta nos autos, o paciente João Paulo era o líder da associação criminosa descrita na denúncia. 



    [...]



    Em relação à negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    Sob essas balizas, permanecendo a condenação do paciente pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, ante a demonstração de sua dedicação a atividades criminosas ou à sua participação em organização criminosa.



    A dosimetria da pena, por sua vez, (8 anos e 6 meses de reclusão) foi considerada adequada, pois a pena-base do delito de tráfico de drogas foi fixada com base na quantidade e nocividade das drogas, sem evidência de ilegalidade ou abuso de poder. A pena-base do delito de associação ao tráfico foi fixada no mínimo legal”. (eDOC 40)



    De início, observa-se que a condenação do paciente por associação para o tráfico de drogas está amparada em provas robustas, colhidas em interceptações telefônicas, que demonstram que o paciente era o líder de associação criminosa voltada ao tráfico de drogas na região. Desse modo, correta a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/2006.



    Sobre a alegação da defesa de que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, também sem razão.



    São os seguintes os requisitos para concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Desse modo, a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de drogas é circunstância que, por si só, afasta a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. Nesse sentido: 



    “EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento”. (RHC 128.452, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1.10.2015)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. MATÉRIA SUSCITADA NÃO EXAMINADA PELA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. [...] 3. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que “A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 21/10/2015). 4. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Precedentes. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (RHC 234.455 AgR, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.12.2023)



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Admissão de writ substitutivo de revisão criminal. Possibilidade. Precedente. 3. O entendimento desta Corte é de que a “condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.10.2015). 4. Agravo regimental desprovido”. (HC 246181 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 19.11.2024)



    Quanto à insurgência acerca da exasperação da pena-base, a jurisprudência desta Corte Suprema é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. CORRETA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, I, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que houve motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) apontadas no acórdão de segunda instância, bem como para a escolha da fração de exasperação operada na primeira fase da dosimetria, que levou em conta justamente o maior grau de censurabilidade da conduta do recorrente, a partir das consequências do crime. II – Em delitos como tais, a lesão ao erário constitui, de fato, elementar do tipo. Contudo, quando esse prejuízo for elevado, como no caso, o valor desviado poderá ser utilizado para agravar a reprimenda na primeira etapa da dosimetria, a título de consequências do crime. Precedentes. III – Este Supremo Tribunal entende ser “possível a elevação da pena-base em razão do grau de responsabilidade do cargo exercido pelo agente (1ª fase), sem que isso importe em bis in idem”. (RHC 125.478 AgR/DF, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). Outros precedentes. IV – Inexistência de ilegalidade ou teratologia no ato impugnado que justifique a atuação desta Suprema Corte, especialmente porque a pena-base exasperada tão somente em 1/6 acima do mínimo legal, para cada um dos crimes, encontra-se proporcional ao caso em apreço. V – É correta a aplicação da agravante genérica prevista no art. 62 do Código Penal, que prevê o agravamento da pena para aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (inciso I), como ocorreu no caso sob exame, quando se tem que o acusado era o responsável pela nomeação dos servidores que compuseram as comissões de licitação da prefeitura e que participaram do esquema criminoso, “cujo envolvimento era imprescindível para a realização dos crimes”. VI – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 220412 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje. 26.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021) 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    No caso concreto, a natureza e nocividade das drogas apreendidas são circunstâncias aptas a ensejar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 198827 AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, Dje. 25.8.2021).



    Por fim, esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não resulta tão somente de seu quantum, mas também das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código. Por outro lado, esta Corte reconhece que uma única circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS (...) PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 08 (OITO) ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL FECHADO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – RECONHECIMENTO, PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL AO CONDENADO – MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE PARA A DETERMINAÇÃO DO REGIME MAIS SEVERO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC 164483 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje. 3.2.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 164.716-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 16.8.2019)



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 26.10.2011)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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