Tribunal: STF
Processo: HC 253437
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-17
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Eliezer Olivier Suero contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 964.300/SP (evento 5).



    O paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, do Código Penal (eventos 2 e 3).



    No presente writ, a Defesa sustenta a ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assevera que o tráfico privilegiado restou afastado pela suposição de que o paciente se dedicaria ao comércio de drogas. Assevera que “não há notícia nos autos ou qualquer outro elemento concreto que indique que o Paciente integre organização criminosa ou de que se dedique às atividades criminosas, fato aventado desde o início da persecução penal”. Ressalta que o paciente preenche todos os requisitos para aplicação da causa especial do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e abrandamento do regime de cumprimento de pena.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 5):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO.  IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária quanto à dedicação do acusado a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 



    2. A presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal), justifica a fixação do regime inicial fechado. 



    3. Agravo regimental não provido.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Na espécie, o ato dito coator negou provimento ao agravo regimental, à seguinte fundamentação (evento 5):



    “(...)



    Inicialmente, pontuei na decisão atacada que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou a orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). 



    Na espécie, embora o agravante não tenha adotado a via processual adequada, analisei a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do réu, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.



     No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve o afastamento do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base nas seguintes razões (fls. 33/42, grifamos):



    Consta da denúncia que, no dia 6 de outubro de 2023, Policiais Civis, informados acerca do comércio de drogas um bar situado na região central desta Capital, deslocaram-se ao endereço e, em meio à  campana, constataram movimentação suspeita os acusados Eliezer, Juliana e Gabriel se revezavam no atendimento das pessoas que entravam e saiam do estabelecimento, sendo que recebiam algo após entregarem alguma coisa.



    Efetuada a abordagem, os Policiais encontraram papelotes de cocaína nas vestimentas de Eliezer bem como uma porção da mesma droga dentro do seu relógio de pulso, papelotes de cocaína no sutiã de Juliana, tabletes de maconha com Gabriel e mais porções de cocaína e maconha na área de estoque do bar totalizando 33 porções, sendo uma delas em forma de tijolo, contendo cocaína, com massa líquida de 1301.4g e 9 porções de maconha, com massa líquida de 265.3g.



    Foram localizados, ainda, substâncias e apetrechos comumente utilizados no tráfico de drogas, sendo colheres, peneiras, frascos de pó "Royal", embalagens destinadas à mistura e fracionamento das drogas, anotações e R$ 1.380,00, em dinheiro.



    [...]



    Informado acerca do comércio de entorpecentes realizado por três agentes ("uma moça gordinha, um homem loiro tatuado e um homem de pele negra conhecido como 'Dom'"), o Policial dirigiu-se ao endereço e, em meio à campana, presenciou movimentação típica de tráfico os acusados ficavam em um bar e atendiam as pessoas, entregando-lhes algo em troca de outra.



    Efetuada abordagem, foram apreendidos papelotes de cocaína escondidos na calça de Eliezer proprietário do bar, Gabriel foi surpreendido com maconha e Juliana também estava em poder de entorpecentes.



    Na parte de cima do estabelecimento, onde seria o estoque (um sótão) foi encontrada maconha, cocaína e uma porção grande (tijolo) de cocaína.



    Também foram localizados colher, peneira, embalagens utilizadas para acondicionamento de drogas, pó branco utilizado para mistura e dinheiro.



    Acrescentou que Eliezer usava um relógio adaptado (sem o maquinário, sendo o vão utilizado para guardar droga, f. 63). O Policial Civil Pedro, por sua vez, confirmou a narrativa do seu colega, acrescentando que, efetuadas pesquisas, constatou-se que o aparelho celular apreendido com Gabriel era produto de furto (f. 332).



    [...]



     Quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes. Bases fixadas com adequado acréscimo na fração de 1/5, como bem fundamentou a origem levando em consideração a quantidade e a natureza das drogas apreendidas.



    Tudo em plena consonância com o disposto no art. 42, da Lei nº 11.343/2006. 



    Incogitável a redução das penas ao mínimo legal ou a adoção de menor fração de aumento, pois.



    Após, reconhecida a agravante do art. 62, I, do Código Penal, quanto à Eliezer proprietário do estabelecimento em que era realizado o comércio das drogas, que resultou compensada pela atenuante da confissão reconhecida na origem.



    De outro turno, não há como se aplicar aqui a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Nada obstante tenha a atual Lei de Tóxicos criado aparente situação mais favorável aos traficantes primários (art. 33, § 4º), não é o caso de aqui considerá-la mais benéfica e em favor dos réus, porque meramente facultativa a situação ("... as penas poderão ser reduzidas..." g. do a.), o que desabilita sua aplicabilidade para o caso concreto, mais aqui, evidentemente, face às "... circunstâncias do delito (apreensão de materiais típicos para fracionamento, apreensão de dinheiro, informações prévias acerca da traficância, utilização de compartimentos secretos nas vestes para esconder a droga) são incompatíveis com o tráfico ocasional" (f. 348)



    Como se vê, a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, com base nas circunstâncias da prática delitiva e no  modus operandi, destacando-se, a apreensão de materiais típicos para fracionamento, apreensão de dinheiro, informações prévias acerca da traficância, utilização de compartimentos secretos nas vestes para esconder a droga.



    Nesse contexto, reafirmo que não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária quanto à dedicação do acusado a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.



    (...)



    Por fim, no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, reitero o acerto na fixação do regime carcerário inicial fechado em virtude da presença de circunstância judicial desfavorável (art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal). 



    Desse modo, por não terem sido declinados, nas razões recursais, fundamentos jurídicos que infirmem os motivos da decisão ora agravada, deve esse ato ser integralmente mantido por seus próprios fundamentos”.



    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 232.453-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 2.4.2021). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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