Tribunal: STF
Processo: RE 1572337
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-09
Data de publicação: 2025-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DESTINATÁRIOS FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE DISCIPLINA POR LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO AO CASO. A ADI 5.439 NÃO PODE SER INVOCADA PARA FINS DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS A PROCESSOS SUBJETIVOS INICIADOS APÓS O MARCO TEMPORAL FIXADO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ALEGADA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:



    “REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INÉPCIA DA INICIAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - REJEITADAS - TEMA 1.093 DO STF - INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO - MANDAMUS IMPETRADO APÓS O JULGAMENTO DO TEMA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - REFORMA DA SENTENÇA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    - Não há que se falar em inadequação da via eleita quando o writ tem por objeto obstar a ação concreta do agente arrecadador, efeito que emana da lei tributária, ao qual estão sujeitas as impetrantes, contribuintes do imposto cuja exação se pretende afastar.



    - Tratando-se de mandado de segurança preventivo, no qual não foi deduzido pleito de repetição ou de compensação tributária desnecessária se mostra a prévia comprovação de efetivo pagamento do tributo para a impetração.



    - Quando os fundamentos da preliminar suscitada de inépcia da inicial se confundem com o próprio mérito do mandamus, com ele devem ser analisados.



    - Havendo vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora no feito de origem e a competente para a prática do ato impugnado, bem como tendo sido impugnado o mérito da demanda nas informações prestadas e, ainda, não havendo modificação de competência para o julgamento do mandamus, aplica-se a teoria da encampação, como previsto na Súmula 628, do c. STJ.



    - O STF, no julgamento da ADI 5.469, decidiu que convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n. 93/2015.



    - No que tange à modulação dos efeitos da decisão, a Corte determinou que terão vigência apenas a partir do exercício financeiro seguinte ao da conclusão do julgamento (2022), ressalvando expressamente as ações judiciais em curso sobre a questão.



    - A eficácia do decisum não se confunde com a finalidade da modulação de seus efeitos, pela qual se busca impedir o ajuizamento de demandas posteriores ao julgamento em si, razão pela qual a modulação imposta pelo STF deve ser aplicada às ações ajuizadas após o julgamento, e não a publicação do julgado.”



    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos para a suprir omissão, sem efeitos infringentes, in verbis:



    “(...) quanto à alegação de omissão no que diz respeito à existência de ação judicial em curso, ajuizada em 2015 pela sua associação de classe, ABRADIMEX, o que afastaria a aplicação da modulação dos efeitos do Tema n. 1.093 ao mandamus impetrado pelas embargantes, tese por estas deduzida em sede de contrarrazões, vislumbro a presença de tal vício no r. acórdão.



    Assim, para suprir a omissão, passo à análise da controvérsia, o que faço nos seguintes termos, que devem ser considerados parte integrante do acórdão embargado:



    As recorrentes afirmaram nas contrarrazões apresentadas à apelação (ordem n. 51, dos autos de n. 1.0000.21.229207-2/001) que por serem associadas à Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais - ABRADIMEX estão amparadas pela ressalva contida na modulação de efeitos do julgamento do RE 1.287.019 (Tema n. 1.093), tendo em vista a existência de ação judicial em curso, consubstanciada na ADI n. 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX em 2015, na qual se discutia a inconstitucionalidade do DIFAL, que restou prejudicada em razão do julgamento da ADI n. 5.469.



    Sem razão as embargantes, isso porque, conforme informado pelas próprias embargantes, a ADI n. 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX em 2015, restou prejudicada em razão do julgamento da ADI n. 5.469, tendo sido negado provimento ao Agravo Regimental interposto pela referida associação, sem qualquer ressalva, pelo que não há fundamento jurídico hábil para excluir as embargantes da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema n. 1.093.”



    Nas razões do apelo extremo, o polo recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, caput e incisos XXI, XXXV, LIV e LV; 93, inciso IX; 102, § 2º; 103, inciso IX; e 150, inciso II, todos da Constituição Federal. Aduz que não seria aplicável ao caso a modulação de efeitos da tese do Tema 1.093 de Repercussão Geral, pois, “apesar de o mandado de segurança subjacente ter sido impetrado em 25.02.2021 (mas, ainda assim, antes da divulgação da respectiva ata de julgamento, publicada em 03.03.2021), deixou-se de levar em conta uma importante peculiaridade deste caso, a qual reside no fato de que as impetrantes, ora recorrentes, integram a ‘ABRADIMEX’ (Associação Brasileira de Medicamentos Especiais e Excepcionais), que propôs, em 15.12.2015, a ADI 5.439, julgada prejudicada por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI nº 5.469, que definiram o tema de repercussão geral nº 1.093 do STF”.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    Ao fim, o Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário à luz do Tema 339 da Repercussão Geral, ao passo em que proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal quanto à controvérsia remanescente.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, saliente-se que o Plenário desta Suprema Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não exige que o órgão judicante se manifeste sobre a totalidade dos argumentos apresentados pelas partes, mas, sim, que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, exatamente como ocorreu no caso sub examine (AI 791.292-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010).



    Demais disso, nos autos do ARE 748.371, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 660 da Repercussão Geral), o Plenário desta Corte ratificou que a alegação de afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, que dependa, para ser reconhecida, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas uma potencial ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido, cito a ementa infra:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.143.354-AgR, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/02/2019)



    Quanto à questão de fundo, consigne-se que o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.287.019, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 25/5/2021, Tema 1.093 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, entretanto, houve a modulação temporal dos efeitos da decisão, para que produza efeitos apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso na data do julgamento, que se deu em 24/2/2021. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (grifei)



    In casu, a ação foi ajuizada em 25/2/2021, não estando, pois, em curso ao tempo do julgamento do referido leading case, de forma a se aplicar a citada modulação temporal de efeitos à hipótese dos autos. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.093. ADI 5.469. APLICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo interno contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário para conceder a segurança, nos termos definidos na Tese firmada no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral. 2. As instâncias ordinárias entenderam que a ação foi ajuizada após o julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral e da ADI 5.469, sendo aplicável a modulação dos efeitos. 3. O mandado de segurança foi impetrado em 24/02/2021, mesma data do julgamento do Tema 1.093 e da ADI 5.469. II. Questão em discussão. 4. A questão em discussão consiste em definir se a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral se aplica a ação impetrada na mesma data do julgamento (24/02/2021). III. Razões de decidir. 5. O entendimento do acórdão recorrido diverge da jurisprudência do STF, que considera as ações judiciais propostas até a data do julgamento (24/02/2021) como ressalvadas da modulação de efeitos. Aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 1.093. IV. Dispositivo. 6. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.510.571-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Flávio Dino, DJe de 24/4/2025 - grifei)



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, INCISOS XXXVI E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CONFORMIDADE. (...) 4. O Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1.093), fixou tese no sentido de que: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. Houve a modulação dos efeitos, ressalvadas as ações judiciais em curso. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que o presente Mandado de Segurança, impetrado em 1º de março de 2021, não se insere no conceito de ‘ações em curso’, tendo em vista que foi ajuizado após data de julgamento do Tema 1.093, em 24 de fevereiro de 2021. 6. Entende a parte recorrente que a referida ressalva abrange também as ações propostas pelas Fazendas Estaduais, como as execuções fiscais movidas contra os contribuintes. 7. Sem razão, no entanto, pois o sentido da ressalva é prestigiar os que tiveram a iniciativa de contestar a tributação, antes da pacificação da matéria pelo SUPREMO. 8. Desse modo, por ações judiciais em curso devem-se entender as demandas propostas pelos contribuintes até o dia 24/02/2021, data em que ocorreu o julgamento pelo Plenário. 9. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.509.853-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 7/11/2024 - grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 1.287.019. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO ATÉ A DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO, INCLUSIVE AS AÇÕES PROTOCOLADAS APÓS O ENCERRAMENTO DA SESSÃO, MAS AINDA NO DIA 24.2.2021. ADI 5.469-ED-ED. 1. O Tribunal, na análise dos sucessivos embargos de declaração opostos ao julgamento do mérito da ADI 5.469, estabeleceu de forma clara que o marco temporal para excluir da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado é a data da sessão de julgamento e não o da publicação da respectiva ata. 2. Ficaram ressalvadas as ações propostas até 24.2.2021, inclusive, não se estabelecendo qualquer limite de horário ou outro marco temporal, uma vez que a ressalva é para as ações em curso até a data do julgamento e não até encerrada a sessão de julgamento. 3. No caso em questão, impetrado o mandado de segurança após encerrada a sessão de julgamento da ADI 5.469, mas protocolado na mesma data, é de se afastar a modulação dos efeitos concedida na referida ação direta. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.484.742-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 29/8/2024)



    Por fim, faz-se mister destacar que as ações de controle concentrado de constitucionalidade são processos objetivos que visam tutelar a ordem constitucional in abstracto, não se prestando à defesa de interesses individuais e concretos. Assim, a ADI 5.439, ajuizada pela ABRADIMEX, não pode ser invocada para fins de afastar a aplicação da modulação de efeitos da tese do Tema 1.093 da Repercussão Geral a processos subjetivos iniciados após o marco temporal fixado por esta Corte, ainda que os autores sejam associados da referida entidade de classe. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE CONTROLE CONCENTRADO. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE TUTELA DE DIREITOS SUBJETIVOS DETERMINADOS. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF. 1. O Tribunal de origem concluiu que o ‘processo de controle concentrado tem natureza objetiva, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, portanto, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço da ABRADIMEX, de seus associados’, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, o Tribunal de origem concluiu que ‘a demanda foi ajuizada em 15/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1.093 (24/02/2021), não há falar em violação do direito líquido e certo alegado pela impetrante a amparar a concessão do postulado’, e o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021. 3. Logo, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 15/03/2021. Portanto, o acórdão do Tribunal de origem revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 1.476.472-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 13/8/2024 - grifei)



    Dessas orientações não divergiu o acórdão a quo.



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso, ex vi art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente