Tribunal: STF
Processo: HC 253769
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-25
Data de publicação: 2025-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. BIS IN IDEM: INOCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.  REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DE ATENUANTES: PONTO NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento aos Embargos Declaratórios no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 935.507/SP (e-doc. 11, p. 42-47).



    2. Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 620 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas interestadual) (e-doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. (e-doc. 2)



    4. Contra essa decisão, formalizou-se o writ no STJ, tendo o ministro relator não conhecido do pedido (e-doc. 11, p. 15-18), seguindo-se o agravo regimental e os embargos de declaração de que resultou o ato ora impugnado (e-doc. 11, p. 33-36).



    5. Neste habeas corpus, a defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Sustenta que a redução das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foi insuficiente, devendo ser de 1/6 cada, salvo fundamentação concreta em sentido diverso. Argumenta que a minorante do tráfico privilegiado foi indevidamente afastada, pois não há elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas. Além disso, aponta bis in idem na valoração da quantidade e natureza da droga, utilizadas tanto para majorar a pena-base quanto para afastar a redutora. Destaca, por fim, que a função de "mula" exercida pela paciente reforça o cabimento do benefício do tráfico privilegiado.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, (i) a redução da pena em 1/3 na segunda fase da dosimetria, pelas atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; (ii) a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3; e (iii) a fixação do regime aberto, ou, subsidiariamente, do semiaberto.



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. Conforme constatado pelo Superior Tribunal de Justiça, o título condenatório transitou em julgado. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018). 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Na sentença, o Juízo deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado a partir do seguintes fundamentos:



    “Por fim, deixo de aplicar o disposto no §4º, do art. 33, da Lei Antitóxicos.



    As circunstâncias da ocorrência, notadamente a forma de acondicionamento dos entorpecentes, escondidos no fundo falso de malas de viagem, com o claro intuito de ludibriar a fiscalização e o policiamento, denotam organização na atividade ilícita e evidenciam a ligação dos réus, ainda que de forma indireta, com organização criminosa do tráfico de drogas.” (e-doc. 3, p. 7-8)



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do agravo regimental, concluiu adequada a individualização da pena. Veja-se:



    “Saliente-se que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, faz-se necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. 



    Desse modo, a mera menção feita no acórdão impugnado sobre a diminuição de 1/5 diante da confissão e da menoridade não pode ser levada a efeito para se firmar que matéria vertida na sentença condenatória fora enfrentada pela Corte local. Em verdade, a aludida referência no ato coator assumi caráter de simples obiter dicutum, já que faz insinuação intelectiva do Direito, mas não coteja a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado. 



    Por fim, o entendimento adotado pelo acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que orienta no sentido de que a elevada quantidade de drogas (mais de 9Kg de cocaína) aliada às circunstâncias concretas do delito é fundamento idôneo para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas. 



    Sobre o tema: (AgRg no AR Esp n. 1.459.975/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, D Je de 29/9/2020); (AgRg no AR Esp n. 1.630.521/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, D Je de 9/6/2020.)” (e-doc. 11, p. 36, grifos acrescidos.)



    11. No julgamento dos embargos de declaração, o STJ, apesar de ter examinado a dosimetria da pena com mais profundidade, manteve a compreensão anterior. Confiram-se os seguintes trechos:



    “No tocante ao ponto, verifica-se nos autos (e-STJ fls. 27-31), que a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade da droga apreendida (MAIS DE 09 QUILOS DE COCAÍNA), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 



    Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a embargante, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, in verbis: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." 



    Ressalto, por oportuno, que, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. 



    No tocante ao tráfico privilegiado o acórdão embargado consignou que "[...] é inegável que a grande quantidade de cocaína, MAIS DE 9 QUILOS, droga altamente letal, denotam intensa atividade de traficância, o que, conforme entendimento do Colendo STJ, é indicativo de participação em organização criminosa, o que impede a aplicação do redutor" (e-STJ fl. 29, grifei).



     Nesse compasso, houve fundamentação concreta quando ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela expressiva quantidade de droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância, tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo disso seu meio de vida. 



    Desse modo, a majoração da pena-base está fundada na expressiva quantidade da droga apreendida, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017).



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: (HC 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 23/2/2017); (HC 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/2/2017).



     Assim, conforme abordado na decisão embargada, o entendimento adotado pelo acórdão está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que orienta no sentido de que a elevada quantidade de drogas (mais de 9Kg de cocaína) aliada às circunstâncias concretas do delito é fundamento idôneo para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas.” (e-doc. 11, p. 46-47; grifos acrescidos).



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    13. Conforme assentado pelas instâncias antecedentes, as circunstâncias do delito — transporte interestadual de mais de 9 kg de cocaína, ocultada em fundo falso de mala, e em concurso de agentes — indicam que não se trata de traficante ocasional. Diante disso, a aplicação da minorante mostra-se inadequada. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida,agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    14. Também não se vislumbra a ocorrência de bis in idem. Além da quantidade de droga apreendida e de tratar-se de tráfico interestadual, considerou-se todo o contexto delitivo, apontando-se outros fundamentos para a não incidência do redutor: o modo de acondicionamento da droga, em fundo falso da mala, e a prática do crime em concurso de agentes. Assim, repiso, os contornos do delito denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MINORANTE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFERIÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 3. Ausência de bis in idem na condenação que exaspera a pena-base, levando em consideração a elevada quantidade e a perniciosa qualidade da droga (102,69 Kg de pasta cocaína), e afasta a causa de diminuição na terceira fase de fixação da pena, por constatar a existência de envolvimento do agente com organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias, segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de atuar o recorrente como integrante de organização criminosa. Impossibilidade de revolvimento de matéria fático-probatória. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 182.574-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 05/08/2020, p. 31/08/2020; grifos nossos).  



    15. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    16. No que se refere ao alegado constrangimento ilegal na aplicação das atenuantes, a questão não passou pelo crivo do STJ, que, no ato apontado como coator, afirmou que: 



    “(...) observa-se que a tese relativa ao quantum de redução da pena na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não foi objeto de análise da Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância” (e-doc. 11, p. 17-18). 



    17. Desse modo, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria dupla supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator