Tribunal: STF
Processo: ARE 1554192
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-25
Data de publicação: 2025-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF. 1. O legislador ordinário possui autonomia para concretizar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição da República. 2. Diante do julgamento do Tema 69 do STF e das alterações promovidas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela MP nº 1.159, de 12/01/2023, convalidada, nesse ponto, pela Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, a partir de 1º de maio de 2023 o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição”. (eDOC 115, p. 4) 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, inciso I e §12, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o direito ao creditamento dos valores de PIS e COFINS, concernentes à parcela de ICMS constante no valor dos bens adquiridos, para revenda ou utilizados como insumos, afastando-se as alterações promovidas pela MP 1.159/23 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, e posteriormente pela Lei 14.592/2023, que passaram a vedar a apropriação de créditos das contribuições sobre o ICMS incidente nas operações que outorgam créditos.



    Assevera-se que, consoante o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, no âmbito da repercussão geral, os tributos incidentes sobre operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços que estão na origem da receita bruta/faturamento das empresas não configuram receita ou riqueza do contribuinte, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto no regime cumulativo como no regime não cumulativo.



    Afirma-se que o ICMS incidente nas operações que geram receita configura mero ingresso de caixa, representando valor que apenas “transita” pela contabilidade dos contribuintes, não se incorporando, definitivamente, ao patrimônio das empresas. 



    Alega-se que, em conformidade com a sistemática de não cumulatividade adotada para o PIS e para a COFINS, as despesas e custos incorridos para a geração das receitas tributáveis devem, necessariamente, permitir direito ao creditamento. 



    Sustenta-se que as normas legais e regulamentares que disciplinam a não cumulatividade do PIS e da COFINS preveem que a base de cálculo para a determinação dos créditos é o valor de aquisição dos itens que outorgam créditos, valor esse que, necessariamente, inclui o ICMS. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o decidido pelo Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade, nos termos do art. 195, §12, da Constituição Federal, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Eis a ementa do RE 841.979, paradigma da repercussão geral:



    “EMENTA Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade. 1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança. 2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II). 3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais. 4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”.



    (RE 841.979, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 9.2.2023)



    Além disso, na hipótese, a parte sustenta a ilegalidade de restrição aos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS prevista na MP 1.159/2023. Com relação a essa questão, a instância a quo assentou o seguinte:



    “No âmbito infraconstitucional, o regime jurídico não cumulativo do PIS e da COFINS é disciplinado pela Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente. 



    A Medida Provisória nº 1.159/2023 e, posteriormente, a Lei nº 14.592/2023, ao mesmo tempo em que excluiu da base de cálculo para a apuração dos débitos das contribuições ao PIS/COFINS o ICMS que tenha recaído sobre a operação, também incluiu a vedação ao creditamento das contribuições sobre o ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição (art. 3º, §2º, III, Lei nº 10.637/2002 e 10.833/2003). 



    Nos termos do art. 62, da CF, a medida provisória tem força de lei e não cabe ao Judiciário sindicar a relevância e urgência, sob pena da violação da separação de poderes (art. 2º, da CF), salvo casos excepcionalíssimos, em que a ausência destes pressupostos sejam evidentes ( STF, ADI 2.527, ADC 11 e ADI 4.029). "A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apoia-se na necessidade de impedir que o presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais" ( STF, ADI 2.213), o que evidentemente não é caso porque apenas foi imposta uma limitação ao direito de crédito das contribuições ao PIS/COFINS.



    O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE nº 841979/PE, sob o regime de repercussão geral, fixou a tese segundo a qual "o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; (...)" (TEMA 756). 



    Assim, dada a autonomia que o legislador possui para disciplinar a sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, não há inconstitucionalidade alguma nos artigos 1º e 2º, da Medida Provisória nº 1.159/2023, e dos arts. 6º e 7º, da Lei nº 14.592/2023, os quais conferiram a nova redação ao art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. 



    Os Pareceres SEI nºs 14483/2021/ME e 12943/2021/ME, nos quais a União teria concluído que "a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tal como definida pelo Tema nº 69, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência, em especial dos arts. 2º e 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2004", dizem respeito à interpretação da legislação então vigente e o seu confronto com a decisão do STF no Tema 69, e não significam, de modo algum, que o direito ao crédito sobre o ICMS incidente nas aquisições continuaria subsistindo. 



    Por outro lado, o art. 17, da Lei nº 11.033/04, assegura ao contribuinte o direito ao crédito nas aquisições quando as vendas são efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência do PIS/COFINS. O direito ao crédito, porém, não é aquele que o contribuinte entende como devido, mas sim o que a lei prevê: o crédito nas aquisições é apurado sem a inclusão do ICMS. 



    Portanto, da mesma forma que o ICMS não compõe a base de cálculo para a apuração dos débitos do PIS e da COFINS, o imposto estadual também não deve ser computado para fins de aproveitamento do crédito, tal como disciplinado pela lei.



    (...)



    Em suma, como o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da CF, o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição”. (eDOC 115, p. 2-3)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Medida Provisória 1.159/2023 e Leis 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2004), afastou o direito aos créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “Ementa: Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Regime não-cumulativo. Créditos de PIS/COFINS. Inclusão do ICMS incidente como custo de aquisição. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 5. Inviável a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, na medida em que a decisão que negou seguimento ao recurso não está amparada exclusivamente no caráter infraconstitucional da controvérsia. Precedente. IV. Dispositivo 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.”



    (RE 1.514.891 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 12-11-2024, DJe 8.11.2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO. 1. A discussão envolvendo a legitimidade da exclusão do valor de ICMS pago na aquisição de mercadorias, na apuração dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS no regime de não cumulatividade demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RE 1.499.571 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 22.11.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de junho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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