Tribunal: STF
Processo: RE 1530950
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-01
Data de publicação: 2025-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (TJMS) assim ementada: 



    APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06) - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP) - CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO – IMPOSSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS – ART. 202 DO CPP - CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO - COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – PROVA RELEVANTE – AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL - CONDENAÇÃO IMPOSITIVA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, DA LEI N.º 11.343/2006) – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO – ANIMUS ASSOCIATIVO – CARÁTER ESTÁVEL E DURADOURO – DESCONFIGURAÇÃO – REUNIÃO OCASIONAL – ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06) – ELEMENTOS INDICADORES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – COAUTORIA ENTRE TRÊS AGENTES, VALOR ELEVADO DO ENTORPECENTE DE MAIOR PERNICIOSIDADE, MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO QUE INDICA OUTROS PARTICIPANTES DA ATIVIDADE CRIMINOSA E ENTORPECENTES DE NATUREZA DIVERSA. PENA-BASE – ANTECEDENTES – ATOS INFRACIONAIS – IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL - FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO – FUNDAMENTO INIDÔNEO. SEM ELEMENTOS PARA NEGATIVAR A PERSONALIDADE – NEUTRALIZAÇÃO. QUANTIDADE - 612 COMPRIMIDOS DE ECSTASY E 110 GRAMAS DE MACONHA- PREPONDERANTE DEPRECIADA. PATAMAR DE AUMENTO - DESATENÇÃO ÀS NORMAS LEGAIS E AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO – REDUÇÃO IMPOSITIVA. REGIME INICIAL – RECLUSÃO INFERIOR A OITO ANOS – PRIMARIEDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - ART. 33, §§ 2.º e 3.º , DO CP - FECHADO IMPOSITIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS – PARCIALMENTE PROVIDO. 



    I - Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.°, LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória para condenar os agentes pela prática do tráfico de drogas com base em conjunto de provas seguro, estreme de dúvida, constituído por declarações de policiais, em ambas as fases, as quais, a teor do disposto pelo artigo 202 do CPP, possuem o mesmo valor que as de qualquer cidadão, e assumem especial relevância quando coerentes entre si e ratificadas por outros elementos de prova extraídos dos autos, excluindo a ocorrência de dúvida razoável e, assim, a possibilidade de absolvição com base no inciso VII do artigo 386 do CPP. 



    II - O crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35, da Lei n.º 11.343/06, não se confunde com o mero concurso de agentes para a prática de ato eventual (reunião ocasional de duas ou mais pessoas), pois sua configuração exige o animus associativo, a vontade de associar-se, que é o elemento subjetivo do tipo, caracterizado pela intenção associativa, de caráter estável e duradouro. Ausente prova segura do vínculo associativo estável e duradouro entre os agentes, impõe-se a conclusão no sentido de que os episódios descritos pela denúncia caracterizam apenas um concurso de agentes, eventual e transitório, o que está longe de configurar o crime de associação para o tráfico, previsto pelo artigo 35, da Lei n.º 11.343/06. 



    III – Impossível o reconhecimento do benefício previsto pelo § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343 quando há elementos fartos que comprovam a dedicação à atividade criminosa ou que integram organização criminosa para o narcotráfico, pois os três agentes em conluio, organizaram-se em divisão de tarefas com terceiras pessoas não identificadas, para traficarem entorpecente de alta perniciosidade e elevado valor econômico, além da grande quantidade e diversidade de narcóticos. Precedentes do STJ. 



    VI - Desatende ao princípio Constitucional da motivação na individualização da pena, previsto nos artigos 5.º, XLVI, e 93, IX, ambos da Constituição Federal, a sentença que exaspera a pena basilar com base em elementos abstratos, impondo-se o redimensionamento. Acerca dos antecedentes, atos infracionais não podem ser empregados para o recrudescimento da pena-base. A conduta social valorada na falta de comprovação de exercer trabalho lícito não conduz, por si só, à conclusão de que o agente faz do crime o seu meio de vida, tampouco de que tenha a personalidade propensa à prática criminosa. Inexistindo elementos que desvalorizem a personalidade do agente, a moduladora deve ser neutralizada. 



    VII - Correto o juízo depreciativo da preponderante da quantidade quando se trata da apreensão de 612 (seiscentos e doze) comprimidos de ecstasy, substância de elevada lesividade à saúde que, em certos casos, basta o uso de apenas um para o usuário sofrer uma overdose. 



    VIII - O patamar de recrudescimento a cada circunstância judicial situa-se no âmbito da discricionariedade vinculada do julgador, mas pode ser revisto em casos excepcionais. Para restabelecer a coerência, sem prejudicar à defesa, atentando aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena, aplica-se o menor patamar de acréscimo - fração de 1/6 - para cada moduladora depreciada, quando a sentença fixa penas distintas aos apelantes sem esclarecer as razões, restando impossível identificar se elegeu algum dos dois critérios normalmente aceitos ou se o juiz apenas exerceu a sua discricionariedade, sem motivação. 



    IX - Em atenção ao disposto pelo artigo 33, § 3.º, do Código Penal, inobstante a primariedade, o condenado a pena superior a quatro anos de reclusão deve iniciar o cumprimento no regime fechado sempre que contra si milita circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como por dedicarem-se à atividade criminosa ou integrarem organização criminosa e ainda em razão da elevada quantidade de entorpecente de alta perniciosidade. 



    X - A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, inobstante se constitua em um direito subjetivo da pessoa que atende, cumulativamente, aos requisitos do artigo 44 do Código Penal, é inaplicável, por força do inciso I do referido dispositivo legal, a quem restou condenado a pena superior a 4 (quatro) anos. 



    XI - Parcial provimento. (pp. 1 a 3 do documento 23).



    Tendo em vista o julgamento do Tema 712 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 666.334 AgR/AM, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, a Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a remessa ao Tribunal de origem para os procedimentos previstos art. 1.030, I a III do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul decidiu pela manutenção do acórdão recorrido, nos seguintes termos: 



    EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO – TRÁFICO OCASIONAL (§ 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06 ) – AFASTAMENTO COM BASE EM ELEMENTOS INDICADORES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – AUSÊNCIA DE OFENSA AO TEMA 712, DO STF - RATIFICAÇÃO. 



    I – Não se trata de caso de retificação do entendimento firmado pelo Acórdão desta Câmara, posto que a rejeição do benefício pleiteado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06) não ocorreu em ofensa ao Tema 712, do Supremo Tribunal Federal, e sim pela presença de diversas circunstâncias indicativas de dedicação a atividade criminosa, e não pelo emprego da quantidade ou natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria da pena como, erroneamente, entendeu a Vice-Presidência desta Corte. (documento 472). 



    Neste recurso extraordinário, interpostos por R.A.O.A e M.A.R, fundamentados no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação ao art. 5°, LIV, da mesma Carta. Aduz, ainda, a ocorrência de bis in idem, pois o Tribunal a quo utilizou a quantidade drogas apreendidas para agravar a pena dos acusados. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    Em relação à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006, o Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 



    In casu, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 666.334/AM - Tema 712, selecionado como modelo para examinar o tema a respeito da dosimetria da pena, no crime de tráfico de drogas, resolveu a lide da seguinte forma: 



    Tema 712: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." 



    Contudo, no caso em exame, não é o caso de aplicação do referido tema, pois o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º da Lei de drogas ocorreu por circunstâncias que indicaram a dedicação dos apelantes à atividade criminosa e não pela quantidade ou natureza da droga apreendida como, erroneamente, entendeu a Vice-Presidência desta Corte.



    Repito aqui os fundamentos lançados no acórdão. 



    O recurso pretendia, dentre outros tópicos, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 



    O acórdão referiu, a propósito, que:



    De fato, são primários e portadores de bons antecedentes, consoante se infere das certidões de f. 478/486, pois apenas em face de R verifica-se uma condenação, contudo, por fato posterior ao presente. 



    A sentença monocrática não precisou enfrentar a questão, porquanto estavam os réus condenados também pelo crime de associação para o tráfico, por lógica, incompatível com a referida minorante. 



    Contudo, ora absolvidos do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, imprescindível manifestação acerca da referida minorante do tráfico eventual. 



    Para o reconhecimento do tráfico ocasional (§ 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06) exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, de forma cumulada, sendo certo que a Lei não estabelece critérios objetivos para a incidência desse benefício, fato que exige do julgador que, no exame do caso concreto, preencha a lacuna legal, sem que tal atitude implique em violação ao princípio da legalidade (STJ; AgRg-REsp 1.584.298; Proc. 2016/0056374-0; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 17/05/2018; DJE 23/05/2018; Pág. 2757). 



    Tal benefício foi instituído por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos pois, inobstante a primariedade e ausentes antecedentes penais, a prova estampa a ausência dos demais requisitos legais, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar organização criminosa, conforme abaixo se demonstra.



     Para tanto desde logo lembro que aqui somente se analisa a prova relativa à configuração de requisitos legais para a concessão de tal benefício, e não do animus associativo estável, que caracteriza o crime tipificado no artigo 35 da Lei n.º 11.343/06, que é muito diferente. Aqui, portanto, cuida-se da eventual adesão, ainda que transitória, às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico e/ou de dedicação a atividades criminosas. 



    Importante destacar, também, que quando se cuida de analisar dedicação a atividades criminosas ou integração a atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não se pode exigir prova direta, pois tal espécie jamais será produzida, em especial porque é da natureza de tais atividades a clandestinidade, o emprego de aparatos complexos para sua garantia através de meticuloso planejamento, a periculosidade dos partícipes, a autoproteção entre os membros, fatos públicos e notórios, que independem de prova, conforme previsão do artigo 374, do NCPC, pelo qual 'Não dependem de prova os fatos: I - notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; III - admitidos no processo como incontroversos; IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade', doutrina que se aplica do processo penal por força do disposto no artigo 3.º, do CPP.



    E é justamente pela impossibilidade da produção de prova direta que, conforme o sistema do livre convencimento motivado, aceita-se outra espécie de prova para tal fim, a qual, em grande parte, ainda que de forma sucinta, foi bem analisada pela sentença: a prova indiciária, conceituada no artigo 239, do CPP, pelo qual 'Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias'.



    E vem do STF, guardião da Constituição Federal, o entendimento pelo qual a exigência de prova direta, na hipótese dos autos, além de violar o sistema do livre convencimento motivado, previsto nos artigos 155, do CPP, e 93, IX, da Carta Magna, praticamente impossibilita a efetividade da repressão ao crime. Atente-se (destaques meus):



    [...]



    Nesse cenário é que se deve apreciar todo o conjunto probatório produzido nos autos para aferir a possibilidade ou não de conceder o benefício do § 4.º artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.



    No caso dos autos, ainda que a circunstância preponderante da quantidade do produto apreendido tenha sido empregada para o recrudescimento da pena-base, tanto ela quanto a relativa à natureza do produto (ecstasy) também serão consideradas neste tópico, sem que tal configure o vedado bis in idem, posto que as mesmas não são as únicas circunstâncias empregadas para tanto, e sim, em uma conjugação com diversas outras circunstâncias do caso concreto que, aliadas, demonstram a dedicação à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.



    É certo que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que 'Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa”. (AG.Reg. no Habeas Corpus n.º 193.498/SP, de 07/12/2020, Redator do Acórdão Min. Gilmar Mendes), com destaques meus.



    Tal entendimento ratifica o que já havia sido firmado pela Corte Suprema no Tema 712, com repercussão geral, extraída do julgamento do RE n.º 666.334/AM, de 04/04/2014, que preconiza: 'As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena'.



    [...]



    Portanto, ainda que uma das referidas circunstâncias preponderantes já tenha sido considerada para o recrudescimento da pena-base, eis que se trata de mais de 600 pedras de ecstasy, elementos que não podem ser desconsiderados nesta fase, são diversos os elementos de prova, dispostos nos autos, que bem demonstram a dedicação a atividades criminosas e/ou integração a grupo criminoso dedicado ao tráfico.



    Dentre eles destaca-se:



    1 - O elevado valor de comercialização do entorpecente, de elevada perniciosidade e poder viciante, demonstrando que não se tratava de traficantes ocasionais, como bem apontou o Parquet nas contrarrazões ao referir que 'Cada comprimido custa para o adquirente de R$ 30,00 (trinta) a R$ 50,00 (cinquenta), concluindo-se, portanto, que 600 comprimidos corresponderiam, aproximadamente, de R$ 18.000,00 (dezoito mil) a R$ 30.000,00 (trinta mil) reais, justificando a 'escolta' para acompanhar a negociação.' – f. 710. 



    2 - A forma como os fatos ocorreram (modus operandi), com o conluio entre os três agentes identificados, fora aqueles que não reuniram elementos para identificação nos autos, demonstrando claramente que não se está diante de traficantes eventuais, mas que integram organização criminosa ou se dedicam à atividade criminosa, pois os policiais afirmaram que existia um outro veículo branco que circundava o local dos fatos, mas que na percepção do monitoramento policial, empreendeu fuga (f. 12/13, 15/16 e mídia f. 404/405). 



    3 – A efetiva divisão de tarefas entre os três apelantes, já que um era o armazenador e condutor do veículo, um prestava segurança e o outro o apoio logístico. 



    4 – K afirmou que R é homem de confiança de 'Dente', outro envolvido, mas que restou absolvido por insuficiência de provas (L. G.), e que em razão disso é que ele iria junto receber o dinheiro. Portanto, trata-se de pessoas da confiança do grupo financiador, pois é fato público e notório, diante dos elevados valores envolvidos, que ninguém, em especial algum investidor/financiador do ramo (o qual é altamente organizado), venha a participar da distribuição de droga, de qualquer espécie, em elevada quantidade, sem o mínimo de segurança de que a pessoa destacada para a execução de tarefa de tamanho risco e responsabilidade disponha de conhecimentos para realizá-la adequadamente. Significa dizer, com absoluta segurança, que não se trata de tarefa que um grupo dotado de elevado poder econômico atribui a qualquer pessoa desconhecida e, principalmente, em quem não deposita especial dose de confiança. Assim, aliando-se a natureza, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas aos demais elementos concretos extraídos dos autos, resta demonstrado que todos os apelantes se dedicavam à atividade ilícita e vincularam-se a grupo organizado para a distribuição de drogas, restando ausentes os dois últimos requisitos legais para a concessão do benefício previsto pelo § 4.º artigo 33 da Lei n.º 11.343/06."



    Não se trata, portanto, de mera utilização da quantidade ou natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria, mas sim da existência de prova concreta acerca da dedicação dos apelantes à atividade criminosa, como visto. (documento 472 — grifei).



    No caso ora analisado, verifico que é idônea a fundamentação do TJMS para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Além da quantidade excessiva e da natureza da droga apreendida (600 comprimidos de ectasy), há evidências concretas de que os réus dedicam-se à atividade criminosa — e não são traficantes ocasionais —, uma vez que houve planejamento para o traslado dos entorpecentes, o qual contava, inclusive, com uma escolta para acompanhar a negociação. Além disso, conforme constatado nas provas colhidas nos autos, havia divisão clara de tarefas entre os acusados, sendo um responsável pela armazenamento, outro pela condução do veículo, outro realizava a segurança, enquanto um quarto oferecia apoio logístico ao veículo que transportava a carga, cujo valor era estimado, à época, entre 18.000 a 30.000 reais. 



    Ademais, um dos acusados, em depoimento, asseverou que o réu R.A.O.A era de confiança do financiador do traslado. Nesse sentido, conforme corretamente apontado pelo Tribunal a quo:



    Portanto, trata-se de pessoas da confiança do grupo financiador, pois é fato público e notório, diante dos elevados valores envolvidos, que ninguém, em especial algum investidor/financiador do ramo (o qual é altamente organizado), venha a participar da distribuição de droga, de qualquer espécie, em elevada quantidade, sem o mínimo de segurança de que a pessoa destacada para a execução de tarefa de tamanho risco e responsabilidade disponha de conhecimentos para realizá-la adequadamente. Significa dizer, com absoluta segurança, que não se trata de tarefa que um grupo dotado de elevado poder econômico atribui a qualquer pessoa desconhecida e, principalmente, em quem não deposita especial dose de confiança.



    Como se vê, a conclusão sobre a dedicação dos recorrentes ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença e no acórdão de segundo grau, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Nesse sentido, deve-se afastar a incidência do § 4° do art. 33 da Lei 11.346/2006.



    Com a mesma orientação, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023, grifei). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019, grifei). 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006.



     II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio. 



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral).



     V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021, grifei).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator