Tribunal: STF
Processo: HC 266198
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-11
Data de publicação: 2025-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Adilson Mello Machado de Souza Silva, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 1.040.258/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).



    Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao apelo da defesa, de modo que fixou o regime prisional semiaberto para o paciente, sob fundamento de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Neste writ, a defesa sustenta a possibilidade de aplicação imediata da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Pontua também que o paciente é primário, possui bons antecedentes e boa conduta social, tendo sido absolvido da imputação do crime de associação ao tráfico de drogas, de maneira que cumpre os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.



    Requer, ao final, a aplicação da redutora prevista no § 4º,art. 33, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração máxima. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime aberto para o cumprimento de pena.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a imposição do regime inicial semiaberto (pena superior a 4 anos de reclusão), nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP.



    4. Agravo regimental não provido." (e-doc. 8)



    Verifico que, no caso concreto, há descompasso entre a decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça e o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal, no que concerne à aplicação do art. 33, § 4º da Lei de drogas.



    A jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte, quanto à causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), entende que seu afastamento da causa de diminuição se justifica quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 192.230-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia; HC 191.788-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes; HC 188.400-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso; HC 154.301 AgR, relator o Ministro Edson Fachin). 



    Quanto ao tráfico privilegiado, o magistrado de origem decidiu que:



    “(...)



    Em respeito ao disposto nos artigos 42, da Lei n. 11.343/06, bem como nos artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, elevo a pena base em 1/6, considerando a natureza da droga - cocaína e crack -, substâncias de abissal poder lesivo ao ser humano, razão pela qual fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Na derradeira fase, inexistem causas de aumento de pena, tampouco de diminuição.



    De fato, como se sabe, o § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas se volta ao traficante ocasional, o que não é o caso dos autos, considerando a considerável quantidade de drogas apreendida. Efetivamente, apenas em poder do réu, foram apreendidos 86 porções de crack, 8 pinos de cocaína também na cor azul, além de R$ 1.161,00 em dinheiro, a afastar, em larga escala, a condição de traficante ocasional.



    Logo, pese tecnicamente primário, as circunstâncias do caso indicam que não se trata de fato isolado em sua vida, tanto que apontou ser usuário de drogas desde os 13 anos de idade, não tendo sequer comprovado o exercício de atividade laboral que lhe permitisse adquirir drogas por todo esse tempo.



    Torno em definitiva, portanto, a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo.



    O regime inicial será o fechado, por se tratar de crime hediondo.” (e-doc. 1, p. 2, grifei)



    O Tribunal de Justiça local, por sua vez, ao manter hígida a negativa da minorante, aduziu o seguinte:



    “(...)



    O acusado Adilson confessou a prática do tráfico de drogas nas duas fases da persecução criminal. Em Juízo, disse que a droga apreendida em seu poder lhe pertencia e seria vendida, mas não era proprietário das porções que o corréu João Paulo indicou para os policiais e que estavam escondidas.



    Na delegacia, o réu Jeferson afirmou que estava no local para consumir maconha e que Adilson o convidou. Já em Juízo, disse que chegou ao imóvel em companhia do corréu Adilson e o objetivo era comprar drogas, mas foram abordados.



    (...)



    A não aplicação do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 encontrou justificativa na situação pessoal dos réus Jeferson e Adilson, pois reincidentes. No caso do réu Adilson, a prova demonstrou que se dedica à prática de atividades ilícitas. O acusado, apesar de ser primário, estava residindo há meses em residência destinada ao tráfico e afirmou na delegacia que atuava há dois meses na mercancia, de modo que não preenche os requisitos legais para a benesse.” (e-doc. 2, grifei)



    Com efeito, observa-se que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, considerada a prática anterior de atos infracionais, a revelar a dedicação do paciente à atividade criminosa.



    Todavia, registro que a Segunda Turma desta Suprema Corte sedimentou o entendimento no sentido de não admitir que atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. 



    A propósito, confiram os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS: NÃO RELEVÂNCIA. 1. A prática de atos infracionais não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 2. Necessidade de realização de nova dosimetria da pena imposta ao agravante, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para conceder a ordem de habeas corpus”. (HC 228203 AgR, de minha relatoria, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 15/08/2023, grifamos)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO EM REGISTRO PRETÉRITO DE ATOS INFRACIONAIS. INADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Agravo interno desprovido. (HC 226564 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 31/08/2023)   



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 193.816/AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 21/1/2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RHC 210056 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 15/03/2022)



    Desse modo, o registro pretérito de ato infracional não constitui fundamento idôneo para, isoladamente, afastar a causa de diminuição de pena alusiva ao tráfico privilegiado constante no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Demais disso, observa-se que a recusa também foi lastreada na quantidade e natureza da droga (elemento já utilizado para a exasperação da pena-base, caracterizando, portanto, bis in idem) e sem que fossem indicadas circunstâncias concretas com aptidão para demonstrar que o paciente integra organização criminosa ou seja dedicado a atividades ilícitas.



    Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas na terceira fase da dosimetria para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida não pode impedir, por si só, a aplicação do redutor no grau máximo, sem considerar outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do paciente às atividades criminosas.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas:  



    “Penal e Processual Penal. Agravo regimental em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Causa de diminuição. Regime prisional. Fundamentação. Necessidade. Ordem concedida. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Caso concreto envolvendo paciente primária e de bons antecedentes, menor de 21 anos na data dos fatos, condenada a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de quantidade não relevante de drogas (53,3 g de cocaína). Circunstâncias essas que desautorizam a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio no art. 42 da Lei de Drogas. 2. À falta de fundamentação idônea para a recusa da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em se tratando de pequena traficante, primária e de bons antecedentes, mãe de três filhos menores de 12 anos, a ordem deve ser concedida, com a incidência da minorante. 3. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 4. O regime prisional aberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 203738 AgR, Relator o Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 12/11/2021).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro  NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).



    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais.



    Dê-se ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP, para que adotem todas as providências necessárias ao pronto cumprimento desta decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de dezembro de 2025. 



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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