Tribunal: STF
Processo: ARE 1548263
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-13
Data de publicação: 2025-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, assim ementado (eDOC 96, p. 1-2):



    “AGRAVO INTERNO– RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF – TEMA 1.093 - MARCO TEMPORAL – DATA DA IMPETRAÇÃO DA AÇÃO – POSTERIOR AO REFERIDO JULGAMENTO – DECISÃO MANTIDA.



    1. A par da data da impetração da ação de base, a qual não se encontrava em curso, quando do julgamento do Tema 1.093, o que somente se deu em 25/02/2021, inaplicável a ressalva de modulação dos efeitos, devendo a tese fixada ser aplicada ao caso a partir do exercício seguinte, 2022.



    2. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço seja associado da ABRADIMEX, pois a ADI não se trata de via processual adequada para a defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados.



    3. Na ausência de novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática, deve o Agravo Interno ser desprovido. 



    4. Recurso não provido. Decisão mantida.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos arts. 5º, caput e XXI, 102, § 2º, 103, IX, e 150, II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 112, p. 6-):



    “Desse modo, a Recorrente interpõe o presente recurso extraordinário, para que ao final seja dado provimento, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, com base nos artigos 5º, XXXV, LIV e LV e do artigo 93, IX, ambos da CF, para que este se manifeste reconhecendo a ADI 5.439 (Abradimex) como ação judicial em curso, para fins de aplicação da modulação fixada pelo STF no tema nº 1.093, ou, subsidiariamente, para que o Supremo Tribunal de Federal reforme a decisão colegiada do Tribunal a quo, reconhecendo a ilegalidade do acórdão recorrido, por violação dos artigos 5º, caput e XXI, 102, §2º , 103, IX, e 150, II da CF, reconhecendo a ADI 5439, proposta pela Abradimex (entidade de classe em que a Recorrente é associada), como ação judicial em curso, para fim de excluir a Recorrente da regra de modulação de efeitos estabelecida por ocasião do julgamento pelo STF do tema de repercussão geral nº 1.093 (ADI 5.459 e RE 1.287.019/DF).”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    A decisão recorrida, inclusive quanto a aplicação da modulação dos efeitos, está de acordo com a orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Ressalte-se, inclusive, que esta Corte, ao analisar os embargos de declaração opostos do julgamento da ADI 5.469, apreciada em conjunto com o RE 1.287.019, Tema 1093 da repercussão geral, deixou claro que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado nesses precedentes é a data da sessão de julgamento e não o da publicação das respectivas atas.



    Nesse sentido, confira-se com os seguintes precedentes:



    “ Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do § 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem.” (Rcl 51.6289-AgR, Primeira Turma, DJe de 8.8.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMA 1.093. ADI 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DATA DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – Não se desconhece a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade em regra produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento. Todavia, no caso da ADI 5.469/DF, há disposição expressa fixando um outro marco temporal, a data do julgamento. III – Quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado do Rio Grande do Sul, observo que esse tema não chegou a ser examinado pelo Tribunal de origem, tratando-se de inadequação da via eleita. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 51.282-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.05.2022)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 51.287-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.04.2022)



    No caso em questão, a ação inicial do mandado de segurança foi impetrado em 25.2.2021, ou seja, após a referida data de sessão de julgamento (24.2.2021).



    No que diz respeito a consideração da ADI 5439 como ação judicial em curso, tendo em conta ter sido proposta pela ABRADIMEX, entidade de classe da qual a recorrente é associada, igualmente inviável a pretensão dada a natureza objetiva da ação direta. Nesse sentido, destaco a ementa do seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE CONTROLE CONCENTRADO. NATUREZA OBJETIVA. AUSÊNCIA DE TUTELA DE DIREITOS SUBJETIVOS DETERMINADOS. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDIDO PELO STF.



    1. O Tribunal de origem concluiu que o “processo de controle concentrado tem natureza objetiva, não se tratando de via processual na defesa dos interesses individuais e concretos dos seus associados. O ajuizamento da ADI 5.439 se deu, portanto, na defesa da ordem constitucional e não na tutela de direitos subjetivos determinados, ainda que, no caso em apreço da ABRADIMEX, de seus associados”, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    2. Ademais, o Tribunal de origem concluiu que “a demanda foi ajuizada em 15/03/2022, ou seja, após o julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), não há falar em violação do direito líquido e certo alegado pela impetrante a amparar a concessão do postulado”, e o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundado à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada em 24/02/2021.



    3. Logo, observo que o mandado de segurança impetrado foi subscrito em 15/03/2021. Portanto, o acórdão do Tribunal de origem revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1.476.472-AgR, de relatoria do Min. André Mendonça, 2ª Turma, DJe 13.8.2024)



    Observe-se, por oportuno, que o mesmo argumento foi suscitado em regimental interposto pela ABRADIMEX, de decisão que julgou prejudicada a ADI 5.439, em que a entidade requereu “a reconsideração da r. decisão, para que seja reproduzido nesses autos o julgamento da ADIN 5.464/DF, de modo a reconhecer que os Associados da Agravante estão excluídos da modulação dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, posto que conforme consignado naquele feito, restou assegurado o direito ao não recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS para os contribuintes que possuíssem ação judicial”.



    O Plenário da Corte negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO ICMS 93, DE 17.9.2015, DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA – CONFAZ. PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DA ADI N. 5.469 SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA NESTA AÇÃO. PRECEDENTES. EFICÁCIA. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência reiterada no sentido de que o efeito da decisão proferida por este Supremo Tribunal, pela qual declarada a constitucionalidade ou não de lei ou ato normativo, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento. Precedentes. 2. A presente ação direta de inconstitucionalidade foi declarada prejudicada, com base no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, de devendo-se observar, quanto aos efeitos da decisão, o decidido naquele julgamento. (ADI 5.439-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 27.04.2021)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 13 de maio de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente