Tribunal: STF
Processo: Rcl 72639
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Herculano Castilho Passos Júnior alega ter o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) violado, no Processo n. 0013431-78.2007.8.26.0286, o quanto decidido por este Tribunal no julgamento do ARE n. 843.989 (Tema n. 1.199).



    Relata que, na origem, foi formalizada contra si ação civil pública, sob o fundamento de supostas irregularidades em contratação emergencial efetuada pela Prefeitura de Itu/SP, nos anos de 2005 e 2006, para a aquisição de cestas básicas destinadas aos funcionários municipais.



    Narra que, apresentadas as defesas e realizada a instrução processual, sobreveio sentença na qual se julgou improcedente o pedido, tendo em vista a configuração de emergência apta a ensejar a contratação direta, enquanto o procedimento licitatório se encontrava em curso.



    Diz que a apelação ministerial foi parcialmente provida pela 11ª Câmara Extraordinária de Direito Público.



    Afirma que os julgadores consideraram que o ora reclamante havia praticado atos de improbidade previstos nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da Lei n. 8.429/1992.



    Noticia que, após a interposição do recurso extraordinário com agravo, o Supremo Tribunal Federal (STF) determinou o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça de São Paulo para observância dos procedimentos dispostos nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c, V, do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), conforme a situação do Tema de Repercussão Geral n. 576.



    Aduz que a Presidência da Seção de Direito Público, então, negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no inciso I do art. 1.030 do CPC.



    Por ocasião do agravo interno, realça haver ventilado a superveniência da Lei n. 14.230/2021, ao que os autos foram sobrestados pelo Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, até o julgamento definitivo do ARE n. 843.989/PR (Tema n. 1.199), tendo sido determinado, ulteriormente, a realização do juízo de conformidade com as teses fixadas.



    Das peças que instruem a reclamação, extrai-se, ainda, que, em 2 de setembro de 2024, o desembargador Relator “sobrestou os efeitos” do acórdão condenatório no tocante à suspensão de direitos políticos do ora reclamante, diante da notícia de que buscava obter registro de candidatura para as Eleições 2024. Anotou a necessidade de conferir, naquele processo de origem, solução a “problema técnico de certo porte e que exigirá profundas reflexões sobre a extensão e sobre a profundidade da devolução dos autos a este colegiado”, ou seja, apontou que, ainda nas palavras do referido desembargador, “será preciso investigar se a devolução a esta Corte, comandada pelo Pretório Excelso exclusivamente para juízo de conformidade em relação à tese fixada ao tempo do julgamento do Tema 576, autoriza a instalação de novo julgamento à luz da Lei 8.249/92 (sic) com a redação determinada pela Lei 13.230/21, segundo a tese fixada pela Suprema Corte ao tempo do julgamento do recurso extraordinário correspondente ao Tema 1.199”.



    Quanto ao julgamento levado a efeito pela 11ª Câmara de Direito Público do TJSP, por ocasião do citado juízo de conformidade, o reclamante alega que, além de decotar a referência ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992, alterou a fundamentação, revalorando a própria moldura fática delineada no acórdão anterior, para assentar a ocorrência de dolo específico quanto ao ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, mantendo, assim, indevidamente, ainda segundo alega, a suspensão dos direitos políticos e as demais sanções impostas.



    Diz que o Tribunal de origem, ao realizar o juízo de conformidade, não observou a compreensão do STF e, portanto, a decisão reclamada deve ser cassada.



    Afirma que, “ao conformar a condenação da apelação às premissas fixadas no Tema 1.199, a 11ª Câmara de Direito Público ignorou que o v. acórdão recorrido (doc. 5), se pautou” na culpa para justificar a condenação pelo art. 10 da Lei de Improbidade.



    Ressalta que do acórdão recorrido – formalizado antes da “adequação” – consta, inclusive, que a contratação irregular, que ensejou a condenação, decorreu de “sucessivos erros”, não tendo sido reconhecido dolo – tampouco específico – quanto às condutas reveladoras do comportamento tido como ímprobo. 



    Assinala que o acórdão anterior não faz referência ao elemento dolo em relação ao art. 10, mas tão somente quando examinados os fatos sob o prisma do art. 11 da Lei n. 8.429/1992.



    Sustenta, por isso, a atipicidade da conduta imputada ao ora reclamante, consideradas a nova redação da Lei de Improbidade e a compreensão fixada pelo Supremo no Tema n. 1.199, razão pela qual o juízo de conformidade deveria ter reconhecido a insubsistência da condenação.



    Aduz, também, que a decisão reclamada manteve a condenação pelo art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, aderindo à fundamentação do acórdão condenatório por lesão presumida ao Erário e ressarcimento sem comprovação do dano efetivo, fixado “com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, em “20% do valor econômico das avenças”.



    Relata, por fim, que foi revogada a tutela provisória recursal anteriormente concedida, o que, segundo articula, poderá influenciar diretamente a apreciação do recurso quanto ao registro da respectiva candidatura, inicialmente deferido pelo juiz eleitoral e ainda pendente de apreciação pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (TRE/SP).



    Sustenta estarem presentes os requisitos para a concessão de liminar, porquanto demonstradas a plausibilidade do direito, consideradas as alegações veiculadas, e o perigo da demora, tendo sido eleito prefeito do Município de Itu/SP e estando o recurso contra o deferimento de sua candidatura fundamentado precisamente na ação de improbidade administrativa de origem, na qual foi prolatado o acórdão reclamado, apto a gerar, em tese, a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, l, da LC n. 64/1990 ainda no pleito de 2024, uma vez que revogada a tutela provisória anteriormente concedida, exatamente quando o registro foi submetido à apreciação do TRE/SP.



    Com base nessas alegações, postula:



    a) a concessão da medida liminar sem a oitiva prévia da parte, para o fim de suspender, até o julgamento da presente Reclamação, o v. acórdão reclamado, com o consequente restabelecimento da liminar antes concedida, que havia suspendido os efeitos do v. acórdão objeto do juízo de conformidade, até decisão definitiva no âmbito desta Suprema Corte, visando afastar a possibilidade de incidir causa de inelegibilidade com base no aludido julgado;



    b) a procedência da Reclamação Constitucional, a fim de julgar improcedente a ação de improbidade administrativa, nos moldes do quanto decidido na Rcl. nº 64.629 AgR, ou, subsidiariamente, cassar o v. acórdão reclamado e determinar que seja proferido novo juízo de conformidade, observados os parâmetros fixados pelo STF no ARE 843.989/PR (Tema 1.199) e, no mais, quanto à própria Lei nº 8.429/92”. 



    Em 10 de outubro do corrente ano, neguei seguimento à reclamação, sob o fundamento de não ter havido esgotamento das instâncias ordinárias, anotando que, contra o acórdão que rejulga a causa à luz do Tema n. 1.199, com acréscimo substancial de fundamentos, deve haver a interposição de novo recurso extraordinário.



    Por meio da petição n. 132.760/2024, o reclamante formulou pedido de reconsideração.



    Alega que o referido obstáculo processual pode ser relativizado quando em contraste com situações excepcionais marcadas pelo risco de perecimento do direito pleiteado e aponta precedentes sobre a matéria. 



    Em 23 de outubro de 2024, reconsiderei a decisão anterior e determinei que a presente reclamação tenha sequência, ao tempo em que deferi o pedido de medida liminar para suspender, quanto o reclamante, os efeitos da decisão impugnada, bem como de eventual certificação do trânsito em julgado, até que outra decisão seja proferida nesta reclamação.



    O Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contestação em que sustenta, em síntese, i) ausência de aderência estrita, na medida em que restou incontroverso na origem o elemento subjetivo doloso e o acórdão reclamado não guarda identidade material com as teses fixadas no Tema 1.199 de repercussão geral; ii) inexistência de esgotamento das vias ordinárias e iii) as teses fixadas no Tema 1.199 de repercussão geral não se aplicam ao caso, visto tratar-se de conduta dolosa, com elemento subjetivo doloso expressamente afirmado na origem.



    O Ministério Público Federal opina pela improcedência do pedido.



    É o relatório. Decido.



    2. Conforme anotei no exame da medida cautelar, esta Corte fixou, no julgamento do ARE n. 843.989, processo-piloto do Tema n. 1.199 do repertório de repercussão geral, tese composta dos seguintes pontos:



    1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se –nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo  “dolo”; 



    2) A norma benéfica da Lei n. 14.230/2021 –revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa – é IRRETROATIVA, em virtude do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada, tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 



    3) A nova Lei n. 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 



    4) O novo regime prescricional previsto na Lei n. 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.



    Dada a relevância do tema, embora não tenha sido apontado como paradigma na presente reclamação, ao implementar a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 6.678, atualmente sob a relatoria do ministro André Mendonça, o ministro Gilmar Mendes formalizou a seguinte determinação:



    [...] defiro a medida cautelar requerida, ad referendum do Plenário (art. 21, V, do RISTF; art. 10, § 3º, Lei 9.868/1999), com efeito ex nunc (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99), inclusive em relação ao pleito eleitoral de 2022, para: 



    (a) conferir interpretação conforme à Constituição ao inciso II do artigo 12 da Lei 8.429/1992, estabelecendo que a sanção de suspensão de direitos políticos não se aplica a atos de improbidade culposos que causem dano ao erário; e 



    (b) suspender a vigência da expressão “suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos” do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992.



    Na hipótese sob exame, a condenação imposta ao ora reclamante pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ainda não transitada em julgado, está fundamentada nos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, os quais sofreram substantiva alteração com a edição da Lei n. 14.230/2021, conforme se vê abaixo:



    Redação anterior:



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...] 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:



    Redação atual: 



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...].



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:



    No julgamento do ARE n. 843.989, vinculado ao Tema n. 1.199 do repertório de repercussão geral, o Supremo entendeu que “[a] nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior”. 



    No caso, é induvidoso que a condenação baseada no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa não subsiste, como reconheceu o próprio Tribunal local, ao realizar o denominado juízo de conformidade.



    Quanto à condenação pelo art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, ao examinar o acórdão original, proferido no exame da apelação, não se verifica análise detalhada do elemento subjetivo de cada um dos agentes, que, frise-se, ostentavam posições administrativas distintas e, portanto, as respectivas condutas deveriam ser individualizadas, ainda que, sob a redação anterior da Lei de Improbidade, se admitisse a forma culposa.



    Da moldura delineada pelo édito condenatório inicial, extrai-se, com direta menção aos então réus, o seguinte:



    Noutras palavras, os réus, Herculano, Antônio Luiz e Maurício sabiam que fornecimento de cesta básica aos funcionários municipais não poderia se encaixar numa situação imprevisível, de modo que os sucessivos erros por eles cometidos, o que culminou com três aberturas de licitações e a revogação de uma delas promovida pela própria Administração Municipal, merece reprimenda.



    E o quadro fático delineado na apelação, intangível em sede excepcional, foi alvo de recurso extraordinário interposto pelos réus da ação de improbidade, que, após o percurso acima descrito, resultou no juízo de conformação da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    A preocupação com os limites desse juízo de conformação, uma vez que a reforma do acórdão condenatório era objeto de recurso pela defesa do réu, ora reclamante, levou, inclusive, o desembargador Relator na origem a implementar liminar de modo a cessar os efeitos da suspensão de direitos políticos do ora reclamante, diante da notícia de que perseguiria registro de candidatura para as Eleições 2024.



    Consoante fez ver o desembargador na aludida decisão, 



    Do escorço processual, é possível denotar que a questão em exame envolve problema técnico de certo porte e que exigirá profundas reflexões sobre a extensão e sobre a profundidade da devolução dos autos a este colegiado. 



    Com efeito, será preciso investigar se a devolução dos autos a esta Corte, comandada pelo Pretório Excelso exclusivamente para o juízo de conformidade em relação à tese fixada ao tempo do julgamento do Tema 576, autoriza a instalação de novo julgamento à luz da Lei 8.249/92 com a redação determinada pela Lei 13.230/21, segundo a tese fixada pela Suprema Corte ao tempo do julgamento do recurso extraordinário correspondente ao Tema 1.199.



    No que tange ao pronunciamento formalizado pela 11ª Câmara de Direito Público do TJSP, por ocasião do citado juízo de conformidade, o reclamante alega que, além de decotar a referência ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992, alterou a fundamentação, para assentar a ocorrência de dolo quanto ao ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992.



    Ao iniciar o voto nesse julgamento, vale dizer que o desembargador Relator renovou alusão à questão concernente à profundidade do exame, apontando dissenso doutrinário e consignando que se trataria de “peculiar efeito regressivo” dos recursos excepcionais e, portanto, limitado o reexame da solução jurídica emprestada ao caso pelos contornos próprios da via excepcional, “exatamente como atuariam os tribunais de sobreposição”, não traduzindo “permissivo para amplo reexame da causa”.



    Todavia, tenho que, como bem anotou o reclamante, e ao contrário do que fez ver o próprio Relator, a Câmara, ao conformar a condenação da apelação às premissas fixadas no Tema n. 1.199, modificou os fundamentos da decisão, com aparente repercussão sobre as premissas fáticas, e revalorou o quadro delineado no acórdão anterior, anotando que houve reconhecimento expresso do dolo, a partir de excertos do acórdão que diziam respeito a múltiplos aspectos, diversos do elemento subjetivo em si.



    De fato, agora em cognição exauriente própria do exame de mérito, concluo que o acórdão original não se preocupou em demonstrar o dolo específico do então recorrente Herculano, porquanto, àquele tempo, se mostrava suficiente a conduta culposa, e tais premissas acabaram alteradas pelo pronunciamento de adequação proferido pela 11ª Câmara de Direito Público.



    Como sintetizou o reclamante, do acórdão inicial se extrai que a contratação irregular, a qual ensejou a condenação, decorreu de “sucessivos erros”, não tendo sido reconhecido dolo – tampouco específico – quanto às condutas reveladoras do comportamento tido como ímprobo. 



    Nesse quadro, verifico que a referida Câmara, ao aferir a adequação do acórdão às teses, não observou a compreensão do Supremo, além de ter “aditado” a fundamentação, em prejuízo do recorrente, sendo certo que os recursos pendentes são da defesa.



    A mesma preocupação foi demonstrada pelo ministro Dias Toffoli ao implementar a medida cautelar na RCL n. 72.275, suspendendo efeitos de acórdão “proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Cível nº 0000242-15.2005.8.26.0541, que, em juízo de conformação, de ofício, sem recurso ministerial, e com base em alegação de suposta negligência, passou a afirmar genérica e artificialmente a existência de suposto dolo na conduta do Reclamante”, consoante ressai das alegações do reclamante naquele feito.



    Lembro, por fim, as considerações expendidas pelo ministro Gilmar Mendes, no exame da RCL n. 64.629, a versar, também, condenação por improbidade administrativa, ao inaugurar divergência em torno da qual se formou a maioria, julgando procedente a reclamação para, desde logo, julgar improcedente o pedido deduzido em ação de improbidade administrativa:



    Disso não resulta, porém, que a questão esteja definitivamente resolvida, com a solução das controvérsias da ação de improbidade administrativa mediante a mera transposição de conceitos e princípios do direito civil. Isso porque o caráter sancionatório e o severo conjunto de responsabilidades atrelado ao regime de improbidade coloca-o em zona de inequívoca interface entre diferentes regimes de direito público.



    [...]



    Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei nº 14.230/2021 ao caso concreto, bem como ( i) a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/1992; e (ii) a revogação do inciso I do art. 11, conclui-se pela impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelas instâncias ordinárias, impondo-se a sua cassação, com o consequente reconhecimento da improcedência da ação originária.



    (RCL 64.629, Segunda Turma, Relator o ministro Edson Fachin, Redator do acórdão o ministro Gilmar Mendes, julgamento em sessão virtual encerrada em 10 de maio de 2024)



    Nessa perspectiva, entendo estar caracterizada hipótese excepcional de atuação do STF em sede reclamatória com paradigma em entendimento firmado por esta Corte na sistemática da repercussão geral.



    3. Ante o exposto, julgo procedente o pedido para cassar, quanto ao reclamante, a condenação imposta na Apelação Cível n. 0013431-78.2007.8.26.0286.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente