Tribunal: STF
Processo: HC 254257
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO FUNDAMENTADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 31.3.2025, por João Carlos Araújo Zanin e outro, advogados, em benefício de Fernando Henrique Peixoto Júnior, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 12.12.2024, não conhecido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 953.641, Relatora a Ministra Daniela Teixeira.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado às penas de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de cento e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas minorado). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos.



    3. Interposta apelação pela acusação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e fixar as penas em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa.



    4. Contra esse acórdão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 953.641 no Superior Tribunal de Justiça. Em 19.10.2024, a Relatora, Ministra Daniela Teixeira, não conheceu da impetração.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma, que não conheceu do agravo regimental da defesa:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade que justificasse a concessão de ofício. A parte agravante pleiteia a reconsideração da decisão ou a apreciação da matéria pelo colegiado. O Ministério Público apresentou impugnação pelo não conhecimento do recurso.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o habeas corpus substitutivo poderia ser conhecido, mesmo em substituição a recurso próprio, e (ii) estabelecer se o agravo regimental atendeu ao princípio da dialeticidade, com impugnação específica dos fundamentos da decisão monocrática, conforme exige a Súmula 182/STJ. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça veda o uso do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia que justifiquem a concessão de ofício. 



    4. No caso em análise, a decisão agravada afastou a concessão de habeas corpus de ofício por não verificar flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal no afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que a condenação baseou-se em elementos concretos que demonstram a dedicação do paciente à atividade criminosa. 



    5. A Súmula 182/STJ impede o conhecimento do agravo regimental que não ataca especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. No presente caso, a parte agravante se limitou a reiterar as alegações já apresentadas, sem refutar de forma específica os fundamentos utilizados para o não conhecimento do habeas corpus. 



    6. A ausência de impugnação específica constitui violação ao princípio da dialeticidade, tornando inviável o conhecimento do agravo regimental, conforme entendimento pacífico desta Corte. 



    IV. DISPOSITIVO 



    7. Agravo regimental não conhecido” (fls. 1-2, e-doc. 5).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “a matéria aqui ventilada é eminentemente jurídica, não se tratando de uma reanálise de fatos, mas se limitando a debater sobre os requisitos do tráfico privilegiado, sendo que já fora analisada por tribunais inferiores, e ainda não foi objeto de deliberação nesta colenda corte” (fl. 4, e-doc. 1).



    Sustenta não haver “evidência de que o paciente se dedique às atividades criminosas como meio de vida. Muito pelo contrário, o que a instrução demonstrou é que ele tinha seu trabalho lícito, e resolveu transportar droga que sequer seria sua” (fl. 6, e-doc. 1).



    Afirma que “o paciente seria a ‘mula’, quando, nesse caso, independe a análise da quantidade da droga encontrada, visto que não seria de propriedade de FERNANDO HENRIQUE” (fl. 6, e-doc. 1).



    Enfatiza que “não se pode valer da quantidade da droga para presumir uma habitualidade na dedicação à atividade criminosa” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assevera não haver “qualquer prova concreta de uma dedicação anormal às atividades ilícitas como um meio de vida, motivo pelo qual deve ser aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, já que as drogas sequer seriam do paciente para se entender que sua conduta seja para além daquela inerente ao próprio tipo penal” (fl. 8, e-doc. 1).



    Argumenta que “somente seria caso de fixação do regime inicial fechado caso existisse motivação idônea em caso de circunstâncias judiciais negativas. 



    Mas tanto não é o caso, que a pena-base fora fixada no mínimo legal, o que significa que as circunstâncias judiciais que avaliam diversos aspectos, dentre eles a gravidade concreta do delito, foram consideradas positivas” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer-se desta Egrégia SUPREMA CORTE, que receba o presente Habeas Corpus e conceda MEDIDA LIMINAR a fim de que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, readequando-se a pena do paciente, confirmando-se a CONCESSÃO DA ORDEM NO MÉRITO; 



    Subsidiariamente, pede-se a concessão da ordem de habeas corpus para que seja fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, CP e Súmulas 718 e 719, STF” (fl. 14, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pela defesa é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. O paciente foi condenada pelo crime de tráfico de drogas, por ter feito o transporte de dois tijolos de crack, com peso líquido de 1.999,07 gramas. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pelo Tribunal de Justiça paulista com base nas circunstâncias do crime e na expressiva quantidade de drogas apreendida:



    “Ora, as circunstâncias do caso concreto, a existência de prévia e específica notícia da traficância, salientada a quantidade de cocaína na forma de ‘crack’, dividida em dois tijolos (2070,36g), além da desconfiança do acusado de que o pacote se tratava de entorpecente, o forte odor da droga no interior do veículo, a manobra de ‘zig-zag’ realizada pelo réu com a aproximação da viatura policial, tudo a evidenciar a prática do delito previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06. (...)



    Na terceira fase do sistema trifásico, realmente impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas considerando-se que, além de tratar-se da apreensão de significativa quantidade de cocaína na forma de ‘crack’, de alto poder deletério, indicando que parcela razoável de pessoas teriam suas saúdes expostas, ressaltando que as circunstâncias do caso concreto deixam claro que estava a dedicar-se à mercancia ilícita, pois tamanha quantidade de drogas não seria destinada a um novato, logo as circunstâncias do fato revelam que a conduta praticada não era eventual, não sendo merecedor da causa especial de diminuição pleiteada.



    De fato, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresenta capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas. Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, não autorizam a diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal. 



    E, conforme asseverou o d. Procurador de Justiça oficiante nos autos (fls. 298): 



    ‘Na hipótese em tela, as circunstâncias do crime, bem assim a grande quantidade de entorpecente apreendida repise-se 02 (dois) tijolos de cocaína, sob a forma de crack, com massa líquida de 1999.07 gramas (fls. 25/28) – demonstram que o apelado não se trata de mero traficante ocasional, de modo a não fazer jus ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Nenhum ‘traficante amador’ inicia suas atividades com tamanha quantidade de drogas. E nenhum fornecedor confiaria tamanha quantidade de drogas a alguém que não tivesse ‘experiência no ramo’.



    Tratou-se, afinal da apreensão de quase dois quilos de drogas de elevado valor comercial, que não seriam confiadas a alguém que não fosse ‘de confiança’ do fornecedor ou que não tivesse ‘intimidade’ com o tráfico.



    A propósito, a quantidade significativa de drogas apreendidas é elemento suficiente para indicar que a agente possui envolvimento com atividade criminosa, pois, do contrário, não teria acesso ao entorpecente“ (fls. 31-33, e-doc. 3).



    8. Pelo que decidido pelo Tribunal de Justiça paulista, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, demonstrada pela expressividade da quantidade de entorpecente apreendida e pelas circunstâncias do delito.



    9. Para formar o convencimento motivado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção do órgão julgador, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.007-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. (...)



    2. Uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor não se limitaram à quantidade e variedade do entorpecente, levando-se em conta todo o contexto em que ocorrido o delito, envolvendo 4 corréus e a apreensão de dinheiro, arma de fogo, balança de precisão e demais petrechos, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. 



    3. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. (...)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 229.571-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 22.4.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se a atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    10. O regime inicial fechado foi estabelecido pelo Tribunal de Justiça paulista com fundamento na quantidade de drogas apreendida:



    “Finalmente, tem-se que o regime inicial fechado para cumprimento das reprimendas afigura-se, de fato, como o mais adequado à situação em concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que, a par do ‘quantum’ das penas impostas, trata-se de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade. 



    E nem se diga baseou-se tal imposição na mera gravidade em abstrato do delito. Basta lembrar que o réu foi surpreendido com quantidade significativa de entorpecente, aproximadamente 2 kg de cocaína na forma de ‘crack’, a demonstrar forte envolvimento com o comércio ilícito. Desse modo, imprescindível a eleição de regime prisional mais contundente e eficaz a atender o caráter repressivo e preventivo da pena fixada. Cabe frisar que a imposição de regime mais brando equivaleria a verdadeiro estímulo a prática similares, o que não pode ser admitido” (fl. 33, e-doc. 3). 



    Essa orientação harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Embora estabelecida para o paciente a pena de cinco anos de reclusão, a quantidade de entorpecente apreendida permite seja fixado regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE UTILIZADA APENAS PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 251.852-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.3.2025).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Inviabilidade de reiteração de habeas corpus com o mesmo fundamento. Precedentes. 3. Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. Habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Inadmissibilidade. 4. A fração da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pode ser modulada a partir da natureza e da quantidade da droga. Precedentes. 5. A circunstância judicial da natureza e da quantidade da droga permite a fixação de regime inicial mais gravoso do que o aplicável a partir da duração da pena imposta. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido” (HC n. 248.073-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.4.2025).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)



    4. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 



    5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 251.477-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 28.2.2025).



    11. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que as circunstâncias examinadas pelo julgador na terceira fase da dosimetria da pena podem ser invocadas para fundamentar a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA CONSIDERADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE RECOMENDARIA A SANÇÃO AO FINAL IMPOSTA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias proferidas. 



    II – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão (3 anos e 4 meses), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fixada em patamar intermediário (1/3), haja vista a quantidade de droga apreendida. 



    III – A Segunda Turma deste Tribunal reconheceu a possibilidade de utilização de circunstância presente na terceira etapa da dosimetria para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.880-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.3.2022).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo concurso de pessoas e uso de arma de fogo. Fixação do regime inicial mais gravoso em razão de duas qualificadoras, não obstante a valoração positiva na primeira fase da dosimetria. Possibilidade. Precedentes da Corte. 3. Agravo improvido, com ressalva do meu entendimento pessoal” (HC n. 201.126-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 7.6.2021).



    “Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita. 



    1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. 



    2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que, ‘[s]e instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta’. Precedentes. 



    3. Hipótese em que o regime prisional mais gravoso foi imposto com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade e natureza da droga apreendida – ‘quase 01 kg (um quilo) de maconha e 47 (quarenta e sete) porções de ‘crack’’. 



    4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que é possível que o juiz fixe o regime inicial mais gravoso e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 



    5. Embora fixada a pena-base no mínimo legal, a quantidade e a natureza da droga apreendida, utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a incidência da minorante definida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, autorizam a fixação do regime prisional mais gravoso. 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.984-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora