Tribunal: STF
Processo: RE 1550417
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-07
Data de publicação: 2025-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE 
COCAÍNA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 PELO ÓRGÃO JUDICIAL ESTADUAL E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RETORNO DOS AUTOS 
AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que, em 24.2.2025, negou provimento à Apelação Criminal n. 0024973-78.2023.8.19.0011, interposta pelo Ministério Público estadual, mantendo a sentença pela qual se “declar[ou] incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, julg[ando] extinta a presente ação em razão da ausência de justa causa para o oferecimento e prosseguimento do presente procedimento” (fl. 3, e-doc. 4). Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO – SENTENÇA QUE JULGOU 
EXTINTA A AÇÃO EM FACE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E DESPROVIDO – APLICAÇÃO DE MEDIDA NÃO PENAL PELO JUÍZO A QUO” (fl. 2, e-doc. 10).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público do Rio de Janeiro alega ter a Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal estadual contrariado o art. 2º c/c inc. I do art. 22, o inc. XXXIX do art. 5º e o art. 196 da Constituição da República (e-doc. 13).



    O Ministério Público estadual assevera que “ofereceu denúncia em face do recorrido, em decorrência da prática do delito insculpido no art. 28 da Lei 11.343/06, pois ele fora flagrado trazendo consigo, para consumo próprio, 3,57g (três gramas e cinquenta e sete decigramas) de COCAÍNA, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar” (fl. 2, e-doc. 13).



    Sustenta que “o juízo, em primeiro grau, julgou extinta a ação, por entender atípico o comportamento narrado no Termo Circunstanciado. A MP recorreu e, em grau de apelo, a E. Segunda Turma Recursal Criminal da Capital manteve o aludido decisum, adotando o entendimento de que o Tema 506 do STF se estenderia ao porte de substâncias entorpecentes diversas da maconha” (fl. 2, e-doc. 13).



    Argumenta que “o presente recurso visa combater o v. acórdão de fls. 88, lavrado pela E. Segunda Turma Recursal Criminal do Estado do Rio de Janeiro, que, por maioria, deu interpretação ampliativa ao Tema 506 de Repercussão Geral fixado por esta Corte Suprema e rejeitou denúncia ofertada pelo MP em face do indiciado, que fora flagrado portando pequena cocaína para consumo próprio” (fl. 3, e-doc. 13).



    Afirma que “não procede o argumento de que a inconstitucionalidade do art. 28, no tocante a outras drogas que não a maconha, afronta o princípio da igualdade, por tratar, desigualmente, usuários de drogas lícitas e ilícitas. Ora, é evidente que tais usuários de entorpecentes devem, sim, ser tratados de maneira diversa, sobretudo, porque os últimos escolhem fazer uso de substâncias proibidas pela lei, o que, inegavelmente, importa em conduta mais gravosa e lesiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora” (fl. 4, e-doc. 13).



    Defende que “se deve interpretar o conteúdo do Tema 506 fixado por esta E. Corte em Repercussão Geral, não tendo sido aleatória a menção expressa à Cannabis Sativa e às suas plantas-fêmea! Não faria o menor sentido este  
E. Supremo Tribunal Federal inserir, de forma clara e expressa, as aludidas expressões, se tivesse a intenção de conferir interpretação extensiva ao termo ‘drogas’ ou ‘entorpecente’” (fls. 4-5, e-doc. 13).



    Salienta que “a razão desta tão indiscutível restrição não está no fato de todo o comportamento do art. 28 ser inconstitucional, mas sim, de o porte de maconha ou a plantação caseira de um número x de plantas-fêmea para uso próprio ser incompatível com a Carta Republicana, considerando o reduzido potencial viciante e impacto que o citado entorpecente causa à saúde pública. Muito diferente do que ocorre com drogas como cloreto de metileno, heroína, ‘crack’ e cocaína, cujo alto potencial lesivo não só ao usuário, mas à toda a sociedade, é de conhecimento público e notório, além de haver infindáveis estudos científicos comprovando o que ora se afirma” (fl. 5, e-doc. 13).



    Ressalta que “tampouco procede a arguição de atipicidade da conduta em decorrência de sua insignificância, sendo remansosa a jurisprudência no sentido de que a pequena quantidade de substância entorpecente é inerente ao próprio tipo penal em comento” (fl. 5, e-doc. 13).



    Alega que “outro ponto que merece destaque é a violação da decisão hostilizada aos dispositivos constitucionais insculpidos nos arts. 2º e 22, I, da CRFB/88. Com efeito, atento ao comando expresso no art. 5º, inciso XLIII, da Magna Carta e em verdadeira ponderação de valores, o legislador ordinário (a quem, constitucional e privativamente, compete criar crimes ou descriminalizar condutas) optou por incriminar o comportamento em estudo, como uma das formas de combate ao tráfico de drogas, priorizando a proteção à saúde pública, que, como visto, também é dever constitucional do Estado, consagrado no 
art. 196 da Lei Maior” (fl. 6, e-doc. 13).



    Indica que “conferir interpretação ampliativa ao Tema 506 do STF, adotando a tese da inconstitucionalidade para todo e qualquer entorpecente, importaria em chancelar um indevido ativismo judicial e uma atuação dos magistrados como legisladores positivos, o que jamais poderá sobrepujar, sob pena de se aniquilar a Separação de Poderes, tão essencial ao Estado Democrático de Direito que foi alçada a princípio fundamental da República” (fl. 6, 
e-doc. 13).



    Conclui que “descriminalizar o porte de pequena quantidade de qualquer entorpecente para consumo pessoal, através do Poder Judiciário – e, pior ainda, via controle difuso de constitucionalidade –, importa em inapropriada invasão de competência legislativa privativa da União, que, por meio de seu Poder Legislativo, já realizou, ab initio, todas as ponderações necessárias, decidindo pela incriminação de tal comportamento” (fl. 6, e-doc. 13).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Pelo exposto, o Ministério Público requer o processamento e a admissão do presente Recurso Extraordinário, para, ao final, ver seu mérito provido, alterando-se, integralmente, o v. acórdão combatido, restabelecendo-se o curso regular do procedimento investigativo, com a designação de audiência para oferta de transação penal ao indiciado” (fl. 7,e-doc. 13).



    A Defensoria Pública estadual apresenta contrarrazões e pede 
a inadmissão e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso extraordinário (e-doc. 15).



    3. Em 3.4.2025, no juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a Segunda Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Desembargadora Maria Angélica G. Guerra Guedes, admite o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público estadual 
(e-doc. 17).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Em 24.4.2024, o Ministério Público estadual ofertou denúncia contra o recorrido por infração ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, depois de flagrado com 3,57g de cocaína. Na mesma peça processual, propôs “desde logo, porém condicionada à vinda da FAC e CAC ilibadas, a suspensão condicional do processo, por dois anos, sob os seguintes termos: a) Proibição de ausentar-se da comarca sem autorização; b) Dever de comunicar mudança de endereço; c) Comparecimento bimestral ao juízo” (e-doc. 2).



    6. Em 14.8.2024, o magistrado do Juizado Especial Adjunto Criminal de Cabo Frio/RJ, no Processo n. 0024973-78.2023.8.19.0011, estendeu a aplicação do Tema 506 de repercussão geral (RE n. 635.659/RG) ao porte de cocaína, declarando “incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, julg[ando] extinta a presente ação em razão da ausência de justa causa para o oferecimento e prosseguimento do presente procedimento” 
(e-doc. 5).



    7. Em 28.4.2025, a Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal fluminense negou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público estadual e manteve a decisão do juízo sentenciante, quanto à atipicidade material da conduta praticada, declarando a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 
(e-doc. 10).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE 
n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).



    9. Da sentença de primeiro grau, mantida no julgamento da apelação criminal, consta que a conduta do recorrido foi enquadrada pelo Ministério Público no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, considerado o porte de 3,57g de cocaína.



    10. Com o julgamento do Recurso Extraordinário 
n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta do recorrido é típica, não se justificando a extensão do decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal para outras substâncias ilícitas diversas da cannabis sativa (maconha), mesmo que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas seja considerada ínfima ou inexpressiva, visto que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP foi taxativa para descriminalizar o uso da substância cannabis sativa, permitindo o porte de quantidade específica unicamente dessa droga para consumo pessoal. 



    Conforme decidido pelo Plenário deste Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou 6 plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta ao 
art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Esse entendimento não permite, todavia, a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir à compreensão de que a conduta praticada não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, como assentado no acórdão recorrido do Tribunal estadual.



    Ao julgar atípica a conduta praticada pelo recorrido e declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 para a substância definida como cocaína, estendendo os efeitos do Tema 506 da repercussão geral à substância diversa da “maconha” e realizando o controle difuso da norma, a Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro agiu em desacordo com a legislação vigente e com a interpretação dada à matéria discutida e aprovada por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, devendo ser, portanto, anulada, para que os autos eletrônicos retornem ao juízo de origem para o regular prosseguimento do processo.



    11. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a tipicidade da conduta praticada pelo recorrido, anulando o acórdão prolatado pela Segunda Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Criminal n. 0024973-78.2023.8.19.0011, e determinar ao Juizado Especial Adjunto Criminal da comarca de Cabo Frio/RJ, no Processo 
n. 0024973-78.2023.8.19.0011, que observe a orientação firmada por 
este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário 
n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, dando continuidade ao processo, nos termos requeridos pelo Ministério Público estadual.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de junho de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora