Tribunal: STF
Processo: ARE 1561708
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-20
Data de publicação: 2025-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica. Inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo. Lei Complementar nº 194, de 2022. Suspensão de eficácia pelo STF na ADI nº 7.195/DF. Controvérsia constitucional pendente de definição. Sobrestamento do processo na origem.



    I. Caso em exame



    1. Recurso extraordinário com agravo interposto por contribuinte contra acórdão do TJDFT, que manteve a incidência do ICMS sobre tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica, aplicando a tese firmada no Tema nº 986/STJ. A recorrente sustenta a aplicação imediata da Lei Complementar nº 194, de 2022, pela qual se excluíram tais encargos da base de cálculo, bem como pleiteia compensação e restituição dos valores pagos.



    II. Questão em discussão



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, prevista na LC nº 194, de 2022, tem aplicação imediata, inclusive retroativa, em favor do contribuinte, e (ii) estabelecer se a eficácia do dispositivo legal deve permanecer suspensa em razão da medida cautelar deferida na ADI nº 7.195/DF, cujo julgamento definitivo impactará a controvérsia.



    III. Razões de decidir



    3. O STF ratificou medida cautelar na ADI nº 7.195/DF, suspendendo a eficácia do art. 3º, inc. X, da LC nº 87, de 1996, na redação dada pela LC nº 194, de 2022, até o julgamento do mérito da ação direta.



    4. A controvérsia envolve a definição da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, matéria que se conecta à repartição de competência tributária entre União e Estados, configurando debate constitucional pendente de julgamento em sede de controle concentrado.



    5. Considerando que a solução do presente recurso depende da definição constitucional a ser fixada na ADI nº 7.195/DF, impõe-se o sobrestamento do processo até a conclusão daquele julgamento.



    IV. Dispositivo e Tese



    6. Recurso extraordinário ao qual determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o exame final da ADI nº 7.195/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado da referida ação direta de inconstitucionalidade.



    Tese de julgamento: “A definição da constitucionalidade da exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, introduzida pela LC nº 194, de 2022, depende do julgamento da ADI nº 7.195/DF, pela qual se suspendeu cautelarmente a eficácia da norma.”



    Dispositivos relevantes citados: CRFB, arts. 5º, incs. II, XXXVI, LIV, LV, LXXVIII, e 93, inc. IX; arts. 145, inc. LIV; 150, incs. I, II e III; 155, inc. II, §§ 2º e 3º, inc. IX, al. “b”; 102, inc. III, a. LC nº 87, de 1996, art. 3º, inc. X; LC nº 194, de 2022. CPC, art. 1.030, inc. I, al. “a”. Lei nº 12.016, de 2009, art. 25.



    Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7.195-MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06/03/2023.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo movido em desfavor de decisão pela qual se inadmitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTENCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST). ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA REGULAR. RESP N. 1.692.023. TEMA 986/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RESP 1.163.020/RS. LEGISLAÇÃO DISTRITAL. HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. DECRETO DISTRITAL N. 43.699/2022. VIGÊNCIA. EXCLUSÃO DAS TARIFAS DE DISTRIBUIÇÃO E TRANSMISSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IRRETROATIVIDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS. ISENÇÃO LEGAL. APELAÇÃO IMPROVIDA. 



    1. Trata-se de apelação interposta contra sentença, proferida nos autos do mandado de segurança, a qual denegou a ordem requerida pelo impetrante, visando afastar da base de cálculo do ICMS os encargos da geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. 



    1.1. No apelo, o autor o impetrante suscita preliminar de nulidade do julgado, por ausência de fundamentação e, no mérito, pede a reforma da sentença aduzindo que as tarifas de distribuição, transmissão, perdas do sistema elétrico e encargos setoriais sejam excluídos da base de cálculo do ICMS, conforme reconhecido pela Lei Complementar Nº 194/2022 e Decreto Nº 43.699/2022, a qual deve ser aplicada retroativamente. 



    2. Da nulidade da sentença – afastada. 



    2.1. No caso em exame, a sentença recorrida estabeleceu de forma clara as razões que levaram à denegação da segurança requerida, tendo apreciado tanto a legislação aplicada ao caso concreto, quanto os argumentos do impetrante visando afastar a obrigação tributária. 



    2.2. Ademais, o apelante não aponta de forma específica e detalhada a alegada ausência de fundamentação da sentença, a qual, por sua vez, consta as razões declinadas de forma clara a permitir a compreensão do deliberado, resolvendo a contento a lide nos moldes em que lhe foi apresentada. Outrossim, a valoração judicial dos fatos contrária a posição defendida pelo apelante não conduz, por evidente, à ausência de fundamentação. 



    3. A respeito do tema tratado nos autos, imperioso registrar que a regularidade da incidência sobre o consumo de energia elétrica da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), assim como os demais encargos setoriais, restou admitida em sede de julgamento de Recurso Especial Repetitivo, relativo ao Tema 986/STJ. 



    3.1. Precedente: “Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. (REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) 



    4. Particularmente em relação à modulação dos efeitos do referido precedente, ponderando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS a orientação das Turmas da Seção de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte, a Corte Superior modulou os efeitos da tese firmada para autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo em favor dos consumidores que até 27/03/2017 (data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS), tenham sido beneficiados por decisões provisórias em antecipação de tutela ainda vigentes. 



    4.1. No entanto, mesmo aos consumidores beneficiados por provimento judicial favorável vigente, deverá ser aplicada a orientação firmada pelo precedente qualificado a partir de 30/05/2024 (data publicação do acórdão do REsp n. 1.692.023/MT julgado sob o regime repetitivo), devendo o consumidor arcar com pagamento das tarifas relativas à distribuição – TUSD e transmissão – TUST lançadas na fatura de energia elétrica, pois integra a base de cálculo do ICMS. 



    4.2. Desta feita, ainda que a parte esteja sob a vigência dos efeitos de liminar favorável concedia até 27/03/2017 (data de publicação do REsp 1.163.020/RS), deverá a partir de 30/05/2024 (data publicação REsp n. 1.692.023/MT - Tema 986/STJ) suportar os encargos relativos a geração, distribuição e transmissão do serviço de energia elétrica. 



    5. No caso particular, ajuizada a demanda em 10/01/2023, inexistindo provimento liminar favorável ao contribuinte, a exigência da cobrança do ICMS considerando a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo deve ser admitida como regular, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no REsp n. 1.692.023/MT (Tema n. 986), não havendo motivo para aplicação retroativa do entendimento firmado em sede de recurso repetitivo. 



    5.1. Portanto, no caso dos autos, descabida a pretensão do impetrante visando aplicar retroativamente a legislação para afastar a cobrança anteriores a sua publicação sob alegação de se tratar de lei benéfica ao contribuinte, devendo recolher as tarifas setoriais (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS, na forma como decidido pelo Tema n. 986/STJ, porquanto somente foram excluídos a partir a partir de 23/06/2022, por força do Decreto Distrital n. 43.699/22 e n° 43.893/22. 



    6. Denegada a ordem em sede de mandado de segurança, afasta-se a condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 



    7. Apelação improvida.” (e-doc. 13, p. 1-3).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 18).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na alínea “a” do permissivo constitucional, a recorrente aponta violação aos arts. “5º, inc. II, XXXVI, LXXVIII, LIV e LV; art.93, IX; art. 145, LIV; art. 150, I, II e III; art. 155, II, §2º e §3, IX, ‘b’; e LV, art. 102; e art. 155, inc. II c/c §3º, da Constituição Federal” (e-doc. 20, p. 3). 



    3.1. Pede “que conheça do presente Recurso Extraordinário, posto que atendidos os requisitos constantes no art. 102, inc. III, alínea ‘a’, da Constituição Federal, e afaste na espécie a violação aos dispositivos constitucionais, com lastro nos fundamentos fáticos e jurídicos trazidos à baila, e, ato contínuo, que acolha o recurso para (I) conceder os benefícios da gratuidade judiciária e, ato contínuo, garantir à Impetrante o direito líquido e certo de não se sujeitar ao recolhimento da exação sobre os encargos setoriais, independentemente da denominação que lhe seja atribuída, reconhecendo a aplicação imediata da Lei Complementar nº 194/2022, por seu caráter interpretativo, com o consequente direito (I) de compensação e/ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a título da exação questionada nos autos, no prazo não fulminado pelo lastro prescricional, (II) bem como, o direito de compensar o indébito apurado com quaisquer tributos sob administração fazendária federal, independentemente de retificação de obrigações acessórias para implemento da decisão judicial; (II) Alternativamente, que a modulação dos efeitos do julgado ocorra abarcando a presente ação” (e-doc. 20, p. 19).



    4. O recurso extraordinário foi inadmitido sob o fundamento de incidência dos enunciados nº 282 e nº 356 das Súmulas do STF e pela aplicação dos Temas nº 339 e nº 660 do ementário da Repercussão Geral:



    “Com relação ao recurso extraordinário, quanto à mencionada ofensa ao artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do RE 748.371-RG, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe DE 1º/8/2013 – Tema 660, assentou, sob a sistemática da repercussão geral, que a suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral. 



    No tocante à suposta violação ao artigo 93, inciso IX, da CF, o Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento do AI 791.292 QO-RG (Relator Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/8/2010 – Tema 339), concluiu que ‘O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão’. 



    Assim, considerando que a tese recursal gravita em torno desses temas, é hipótese de negar seguimento ao apelo extremo, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea "a", do Código de Processo Civil. 



    O recurso extraordinário não merece prosseguir em relação ao indigitado malferimento aos artigos 5º, incisos II, XXXVI, LXXVIII, 102, 145, inciso LIV, 150, incisos I, II e III, e 155, inciso II, § § 2º e 3º, inciso IX, alínea ‘b’, todos da CF, embora a parte recorrente tenha se desincumbido do ônus referente à arguição de existência de repercussão geral. Isso porque o acórdão rechaçado não apreciou a controvérsia à luz dos dispositivos constitucionais tidos por malferidos, ficando caracterizada a ausência do indispensável prequestionamento. Com efeito, ‘A alegada ofensa aos dispositivos da Constituição não foi apreciada pelo acórdão impugnado. Tampouco foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Portanto, o recurso extraordinário carece de prequestionamento (Súmulas 282 e 356/STF)’.” (e-doc. 24, p. 3).



    5. A agravante alega que “não há que se falar em ausência de prequestionamento por ausência de apresentação de embargos de declaração, visto que o recorrente apresentou embargos de declaração, que a despeito de conhecidos não foram providos pelo tribunal. Desse modo, ante a apresentação de embargos, resta denotado o prequestionamento da matéria mesmo que implicitamente” (e-doc. 26, p. 5).



    5.1. Sustenta que “a publicação da Lei Complementar nº 194/2022, mediante a qual se alterou o art. 3º, inc. X, da Lei Complementar nº 87/1996, dispondo expressamente que o imposto não deveria incidir sobre os serviços de transmissão, distribuição e encargos setoriais nas operações de energia elétrica, foi submetida ao crivo do e. Supremo Tribunal Federal, por oportunidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 7.195/DF, pendente de julgamento, resta claro que o presente Recurso Extraordinário preenche o pressuposto constitucional descrito art. 102, §3º, da Constituição Federal” (e-doc. 26, p. 9).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Transcrevo, para melhor compreensão da controvérsia, os fundamentos do acórdão recorrido:



    “Cabe registrar que, embora a Lei Complementar n. 194/22 tenha promovido alteração na Lei Complementar n. 87/96, dispondo expressamente que o ICMS não incidirá sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o STF concedeu liminar em 09/02/2023 para suspender os efeitos da inovação legislativa nos autos da ADI n. 7.195/DF, devendo permanecer a regularidade da cobrança, conforme definido pelo Tema 986/STJ..” (e-doc. 13, p. 13; grifos nossos).



    7. Trata-se, em síntese, de pedido para que se reconheça “a aplicação imediata da Lei Complementar nº 194/2022” (e-doc. 20, p. 19).



    8. Em que pese tenha ficado vencido no julgamento do referendo da medida cautelar proferida na ADI nº 7.195/DF, na qual assentei que “o melhor termo de vigência da cautelar concedida neste feito não é o julgamento definitivo do mérito da presente causa, mas sim o encerramento dos trabalhos do grupo de trabalho supracitado formado entre representantes da União e dos Estados”, a maioria do Plenário do STF “ratificou a tutela cautelar concedida para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação direta [nº 7.195/DF]”.



    9. Dessa forma, verifico que a solução da controvérsia contida no presente recurso poderá ser impactada pelo julgamento da ADI nº 7.195/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o que recomenda o sobrestamento deste processo até a conclusão do julgamento da referida ação direta de inconstitucionalidade.



    9.1. Confira-se, a propósito, a ementa da ADI nº 7.195/DF:



    “(...) AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 



    1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 



    3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 



    4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 



    5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: 



    Cláusula Quarta. .... 



    Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 



    6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 



    7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 



    8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 



    9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 



    10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 



    11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 



    12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta.”



    (ADI nº 7.195-MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06/03/2023, p. 22/03/2023, grifos nossos).



    10. Ante o exposto, determino a devolução dos autos à Corte de origem para que aguarde o julgamento definitivo da ADI nº 7.195/DF, exercendo eventual juízo de retratação após o trânsito em julgado.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator