Tribunal: STF
Processo: HC 261508
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-17
Data de publicação: 2025-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC.10):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO É TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PELO TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INVIABILIDADE. CONFISSÃO E DEMAIS PROVAS QUE CONFIRMAM A MAJORANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da referida minorante foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente fazia da traficância um meio de vida, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 60 tijolos de cocaína, pesando cerca de 59,4kg (e-STJ, fl. 45) –, que foi transportado do Estado do Mato Grosso do Sul para São Paulo, escondidos no tanque de combustível do caminhão, havendo ele confessado que receberia o valor de R$ 10.000,00 pelo transporte da droga, e que já teria levado drogas anteriormente (e-STJ, fl. 44); sendo pouco crível supor que vultosa quantidade de entorpecente fosse confiada a um traficante ocasional e sem experiência nesse tipo de transação. 3. Desse modo, considerando-se o tráfico interestadual de drogas, o modus operandi da prática delitiva e o vultoso valor econômico do entorpecente apreendido, reputo ser pouco crível que ele se tratasse de traficante eventual, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Em relação à causa de aumento pelo tráfico interestadual de drogas, observa-se que o próprio paciente admitiu estar transportando entorpecente entre Estados da Federação – de Corumbá/MS até São Paulo/SP (e-STJ, fl. 45) –; havendo ainda, o policial ouvido na ocasião relatado que havia informações de que um caminhão vinha do Estado do Mato Grosso do Sul carregado com droga, o que lhe foi confirmado pelo ora peticionário assim que realizada a abordagem (e-STJ, fl. 68). Desse modo, entendimento em sentido contrário, como pretendido, demandaria o revolvimento fático e probatório dos autos, providência incabível na via estreita do remédio heroico. 4. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo agravante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 5. Agravo regimental não provido.”



    Consta nos autos que o paciente foi condenado, pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Palmital/SP, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    Sustenta-se que não há indícios de habitualidade e que a quantidade de droga, isoladamente, não impede a aplicação do tráfico privilegiado. 



    Afirma-se que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa, preenchendo, por conseguinte, os requisitos para a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Alega-se bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes já fora considerada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena-base. 



    Por fim, questiona-se o reconhecimento do tráfico interestadual, baseado apenas em provas frágeis e não confirmadas sob contraditório e ampla defesa.



    À vista do exposto, busca-se, em síntese: (i) a aplicação, no grau máximo (2/3), da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com fixação do regime inicial aberto, por estarem preenchidos os requisitos legais e para evitar dupla punição pelo uso da quantidade de drogas tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o redutor do tráfico; e (ii) a revisão da dosimetria, afastando-se o aumento da pena-base e a causa de aumento do art. 40, V, ambos do Código Penal.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício:



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, tão somente no que diz respeito à causa de diminuição contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). 



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 



    Na espécie, o Juízo de 1º grau condenou o acusado por tráfico de drogas, fixando a pena nos seguintes termos (eDOC.05, pp. 03-05):



    “O caso é, pois, de condenação, com exasperação da pena em razão da quantidade de droga apreendida. A propósito, nesse sentido: "Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se configura constrangimento ilegal o fato de as instâncias ordinárias levarem em consideração, para exasperar a pena-base do paciente, a elevada quantidade de drogas apreendidas (in casu, 322,08 g de maconha e 11 selos de LSD), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (HC 314.102/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2016, DJe 26/04/2016). 



    Ante o exposto, resta comprovado que o réu praticou fato típico, ilícito e culpável, cuja pena passo a dosar. 



    Na primeira fase da dosimetria, atendendo às circunstancias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, verifico estarem em número favorável ao réu. A culpabilidade não destoa daquilo que o próprio tipo já prevê. O réu não ostenta maus antecedentes. Inexistem nos autos elementos concretos para valor negativamente a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos, bem assim as consequências que daí decorreram, não excedem o que normalmente se observa nos casos em que é praticado o crime. As circunstâncias do crime, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, são desfavoráveis ao réu em razão da quantidade de drogas apreendida. Não há que se falar em comportamento da vítima. Assim, fixo a pena base acima do mínimo legal, isto é, 05 anos e 10 meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 583 dias-multa. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual atenuo a pena em 10 (dez) meses, eis que, nesta fase, não pode ficar aquém do mínimo legal, fixando-a, portanto, em 5 anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa. Não há agravantes. 



    Na terceira fase, não há causa de diminuição de pena, afastando-se aquela prevista no §4º, do artigo 33,da Lei n. 11.343, de 2006. Na verdade, somente se aplica ela "quando se demonstra, no curso da instrução, que não faz do tráfico o seu meio de vida, não realiza a conduta de forma contumaz e nem integra organização criminosa" (TÁVORA, Nestor. Lei Drogas. 3. Ed. Editora Juspodivm, 2016). Ainda que não exista sentença penal condenatória anterior, é fato que a quantidade de drogas apreendidas efetivamente destoa daquela que usualmente se vê em outros processos dessa mesma natureza nesta cidade e comarca de Palmital, elementos fáticos esses que demonstram que ele faz da traficância um meio de vida, agindo com habitualidade. Ainda, verifico que incide a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de droga entre Estados da Federação). Por isso, aumento a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Sendo assim, torno a reprimenda definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses dias de reclusão, sem prejuízo do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Fixo o regime inicial fechado para o início do cumprimento de pena, em razão dos fatos anteriormente dispostos e que implicaram no afastamento da causa especial de redução de pena. Em razão da quantidade de pena aplicada não há como se substituí-la por restritiva de direitos ou mesmo suspender sua execução.”



    O Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo-se a condenação tal qual lançada em sede do Juízo a quo (eDOC.06, pp. 03-04):



    “[...]



    O recurso não merece provimento. 



    Verifica-se que o Réu foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, “caput” e art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06, porque no dia 10 de novembro de 2020, por volta das 05h00, na Rodovia SP-270, km 426, Palmital/SP, transportava do estado de Mato Grosso do Sul para São Paulo, para fins de tráfico, 60 tijolos de cocaína, pesando, aproximadamente, 59,4 quilos, substância, esta, que causa dependência física e psíquica, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    A r. sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões do recurso oferecido pela defesa, merece ser mantida quanto ao reconhecimento da ocorrência dos fatos e da autoria imputada ao Apelante. 



    A materialidade restou comprovada pelo laudo de exame toxicológico definitivo de fls. 153/156, que constatou tratar-se de cocaína a substância apreendida. 



    Também a autoria é certa. 



    O réu, em juízo, negou a prática do crime. Afirmou ter aceitado levar o caminhão, mas que foi outra pessoa quem colocou a droga no tanque do caminhão e que esta foi a primeira vez que fez este serviço. 



    O policial, em juízo, afirmou que estavam em investigação prévia, quando abordaram na rodovia o caminhão dirigido pelo réu e em buscas no veículo encontraram as drogas no tanque do caminhão e o Réu confessou que já havia transportado drogas anteriormente. 



    Vale esclarecer que não se deve cogitar em desqualificar o depoimento de Policial somente por conta de sua condição funcional. Seu testemunho possui, pois, validade jurídica e são equivalentes aos depoimentos de testemunhas civis”.



    [...]



    Verifica-se que no caso em tela há prova suficiente de que o entorpecente seria utilizado para traficância, não havendo sequer indícios de que seria para uso pessoal ou para consumo em conjunto com outros diante da prova produzida e da quantidade de droga apreendida, incompatível com a capacidade econômica do réu. 



    As penas foram fixadas, na r. sentença, em montante adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pela apelante, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, não merecendo reparo em seu quantum. 



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal corretamente em razão da enorme quantidade e natureza da droga (quase 60 quilos de cocaína) que causa extremo prejuízo à saúde humana. 



    Na segunda fase, reconhecida a atenuante referente a confissão, a pena retornou ao patamar mínimo legal. 



    Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no inciso V, do art. 40 da lei 11.343/06, correto o aumento de 1/6. 



    Não há que se falar na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, como bem fundamentou a r. sentença: “Ainda que não exista sentença penal condenatória anterior, é fato que a quantidade de drogas apreendidas efetivamente destoa daquela que usualmente se vê em outros processos dessa mesma natureza nesta cidade e comarca de Palmital, elementos fáticos esses que demonstram que ele faz da traficância um meio de vida, agindo com habitualidade.” 



    Assim, correta a r. sentença que deixou de aplicar a diminuição. 



    Correto o regime fechado como inicial fixado para cumprimento da pena, pois, embora a pena imposta seja inferior a oito anos, a quantidade de drogas apreendida não permite a concessão de qualquer benefício, pois, é evidente o grande prejuízo que causa sociedade como um todo e inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, sequer o requisito objetivo está presente.”



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido, cito precedentes desta Corte: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Ao compreender que o transporte de relevante quantidade de droga seria circunstância indicativa de dedicação à atividade criminosa, o Tribunal de origem presume que a quantidade de drogas apreendida permite concluir, de per si, a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento que está em descompasso com a consolidada jurisprudência desta Corte. 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186.909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    No caso concreto, do que depreendo dos autos, é inegável a condição do paciente de mero transportador da droga (mula), não havendo qualquer indício de dedicação à atividade criminosa ou efetiva integração a organização criminosa. 



    Ao revés, do que depreendo da sentença condenatória, tudo indica que sua contratação para o transporte do entorpecente foi pontual, já que sua prisão em flagrante resultou de pretérita investigação policial, amparada por interceptações telefônicas, mas que não logrou vinculá-lo a associação criminosa, tanto que não foi sequer denunciado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006. Tal resta claro da mera leitura da exordial acusatória:



    “Segundo se apurou, a DISE de Franco da Rocha/SP obteve informações através de interceptações telefônicas em trâmite na Comarca de Francisco Morato/SP dando conta de que o caminhão, marca Mercedes Benz, placas MJM-3134, estaria transportando entorpecentes do estado de Mato Grosso do Sul a São Paulo. Desta forma, a polícia civil se dirigiu até o local indicado na rodovia Raposo Tavares nesta cidade de Palmital e avistaram o caminhão mencionado, tendo como condutor o denunciado, que foi imediatamente abordado. Na ocasião, ADEILSON foi indagado sobre as informações recebidas pela polícia, oportunidade em que confessou que foi contratado na cidade de Corumbá/MS para transportar a droga para este estado de São Paulo e que receberia a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), sendo que para realizar o intento criminoso acondicionou o estupefaciente no tanque de combustível do veículo. Sendo assim, os policiais procederam à vistoria no caminhão e lograram êxito em localizar 60 (sessenta) tijolos de cocaína, acondicionados conforme explanado pelo denunciado, que foram imediatamente apreendidos (vide auto de exibição e apreensão de fls.11/12), dando-lhe voz de prisão. Segundo consta, ADEILSON transportava a droga da cidade de Corumbá/MS até a cidade de São Paulo/SP, caracterizando, assim, o tráfico interestadual. As circunstâncias do delito (as drogas estavam escondidas no tanque de combustível do caminhão), a quantidade de drogas apreendidas, a forma de acondicionamento e a confissão do denunciado indicam que os entorpecentes eram destinados à mercancia ilícita.”



    Portanto, adequada a valoração da quantidade de quantidade de drogas apreendidas na primeira fase, tal como operado pelas instâncias ordinárias, já que, no caso concreto dos autos, essa circunstância não indicou, fundamentadamente, o não preenchimento ou mitigação a qualquer dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada em seu patamar mínimo, considerando que a vultuosa quantidade de entorpecente apreendido, já foi sopesada na primeira fase para elevar a pena-base, consoante previsão expressa do art. 42 da Lei 11.343/2006.



    Assim, a patente incompatibilidade do acórdão prolatado pelo Tribunal de origem com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal permite a aferição da flagrante ilegalidade e, por consequência, demanda a reforma do acórdão condenatório com o afastamento da fundamentação utilizada para impedir a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    2.3. Dessa forma, partindo das balizas já estabelecidas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira etapa, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa em razão da elevada quantidade de droga apreendida. 



    Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, razão pela qual atenuou-se a pena em 10 (dez) meses, fixando-a, portanto, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 quinhentos dias-multa.



    Na terceira fase, incidiu a majorante do tráfico interestadual, na fração de 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Contudo, conforme anteriormente consignado, não há motivação idônea apta a afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado no patamar máximo (dois terços), tendo em vista que a quantidade de droga já foi sopesada na primeira fase, levando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 



    À luz das modificações realizadas na dosimetria, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, § 2º, “c” e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 3°, do CP, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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