Tribunal: STF
Processo: RE 1494830
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-13
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA USO PESSOAL - ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ARQUIVAMENTO E X O F F I C I O D E PROCEDIMENTO POLICIAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TITULARIDADE DA AÇÃO P E N A L R E C A I EXCLUSIVAMENTE SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 28, DO CPP. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    1. Recurso tempestivo. Dispensado o preparo por se tratar de ação penal pública incondicionada. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 



    2. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE contra a decisão de arquivamento de procedimento policial lavrado em desfavor de FABRICIO SANTOS FONSECA, noticiado pela prática, em tese, do crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, fundamentando-se na ausência de justa causa por ser a conduta atribuída ao recorrido material e constitucionalmente atípica. 



    3. Consta do termo circunstanciado que o recorrido, no dia 09/02/2022, por volta das 23:30 horas, foi abordado pela da Polícia Rodoviária Federal, sendo encontrado em sua posse 1 cartela com 12 comprimidos de entorpecente tipo anfetamina.



     4. Pois bem. Inicialmente, importante deixar registrado que a constitucionalidade do crime de porte de drogas para uso pessoal é objeto de apreciação no Supremo Tribunal Federal em decorrência do Recurso Extraordinário n° 635.659, com repercussão geral. Nesse diapasão, ante a ausência de julgamento definitiva acerca da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, a quem se confere o controle concentrado de constitucionalidade, não há o que se falar em descriminação da conduta delitiva tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, tipo penal este que ainda está em pleno vigor e, portanto, deve ser considerado plenamente constitucional. 



    5. De outro giro, embora possua entendimento acerca da viabilidade da aplicação do princípio da insignificância a casos de porte de entorpecentes para consumo próprio desde que presentes os requisitos necessário:(a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada(conforme os seguintes precedentes do STF: HC 202.883/SP; HC 127.573/SP; e HC 110.475/SC), na hipótese dos autos, tenho como precipitado o pronunciamento da autoridade judiciária antes da formação da opinio delicti pelo Ministério Público. 



    6. Observa-se dos autos que não houve realização de audiência preliminar ou oferecimento de denúncia por parte do Ministério Público. Assim, o procedimento policial atualmente encontra-se na denominada fase pré-processual, a qual possui natureza administrativa e visa à colheita de elementos mínimos de convencimento para que se possa deflagrar a ação penal contra o Increpado (formação da opinio delicti). 



    7. Nesse sentido, consta do art. 28, do CPP (ainda aplicado na forma estabelecida em seu antigo texto, na medida em que o STF suspendeu cautelarmente “sine die” a eficácia do caput do artigo 28 do CPP, assim como de outros artigos constantes da Lei 13.964/2019 – ADI 6305 que se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. 



    8. Destarte, incumbe ao Ministério Público, na condição de titular de possível ação penal pública, e caso entenda ser pertinente, formular requerimento de arquivamento de procedimento policial por ser ele o destinatário imediato do aludido procedimento lavrado ou instaurado 



    9. Com efeito, torna-se prematura a decisão de arquivamento do Termo Circunstanciado lastreada na atipicidade da conduta do agente, quando não há pedido expresso do Ministério Público. Nesse sentido, vale transcrever a seguinte ementa de julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que compete ao Ministério Público, na condição de dominus litis, promover a ação penal pública, avaliando se as provas obtidas na fase pré-processual são suficientes para sua propositura, por ser ele o detentor do 'jus persequendi'. Portanto, não cabe ao magistrado assumir o papel constitucionalmente assegurado ao órgão de acusação e, de ofício, determinar o arquivamento do inquérito policial (AgRg no REsp 1284335/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 14/4/2014).” 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.578.376/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 5/12/2016.)



     10. Ademais, de acordo com o art. Art. 117, do Código Penal, o curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. 



    11. Ante de tais ponderações, impõe-se a anulação da decisão de origem, determinando-se o prosseguimento regular do feito. 



    12. Assim, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação criminal para lhe DAR PROVIMENTO, anulando a sentença fustigada para que seja dado prosseguimento regular ao feito, com o retorno ao juízo de origem. 



    13. Sem condenação do recorrente em custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais. - (e-doc. 92, p. 1-4)



    2. Nas razões do extraordinário, alega-se violação ao art. 5º, X, da Constituição Federal (e-doc. 100).



    É o relatório.



    Decido.



    3. O recurso não comporta seguimento.



    4. Da análise do acórdão recorrido, extrai-se que o procedimento policial formalizou-se por um Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) decorrente da apreensão de anfetamina.



    5. A tese do recorrente, ao invocar a proteção da intimidade e o princípio da intervenção mínima, falha em reconhecer que a posse de drogas ilícitas transcende a esfera individual, afetando a saúde pública e a segurança coletiva. Embora a intimidade e a vida privada sejam direitos fundamentais, não são absolutos, podendo ser relativizados em favor de outros direitos de igual quilate — neste caso, bens jurídicos de maior relevância social, como a proteção da sociedade contra o uso e o tráfico de substâncias ilícitas.



    6. Sobre isso perpassou a ratio decidendi do julgamento deste Supremo Tribunal Federal no Tema 506/RG (RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes), que descriminalizou o porte de Cannabis sativa. Todavia, o aresto paradigma, de emblemáticos efeitos para o ordenamento jurídico, circunscreveu sua análise e seu alcance à posse de maconha para consumo próprio, não se estendendo a outras substâncias proscritas. Logo, a posse de anfetamina, em qualquer quantidade, continua a ser, em tese, um crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006).



    7. O acórdão recorrido, ao reconhecer a necessidade de manifestação do Ministério Público no caso concreto, atuou em estrita conformidade com a Constituição Federal, a qual, no art. 129, I, atribui privativamente ao Parquet a titularidade da ação penal pública. A atuação judicial de ofício para arquivar o feito somente seria admissível na hipótese de atipicidade da conduta, o que, no caso da anfetamina, não se verifica de pronto. O prosseguimento do feito até o pronunciamento ministerial — em razão dessa titularidade constitucional — não configura violação ao art. 5º, X, da CF, mas, ao contrário, representa a garantia de que os devidos trâmites do processo legal serão observados para apurar, inclusive, a finalidade da posse da substância. A propósito, mesmo no julgamento do Tema 506/RG, assentou-se que a presunção de usuário é relativa; confira-se:



    (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. - (grifos acrescidos)



    8. De casos análogos, aponto: ARE 1.555.183, Rel. Min. Dias Toffoli (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); ARE 1.552.897, Rel. Min. Flávio Dino (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); e ARE .1541.550, Rel. Min. Luiz Fux (j. 28/03/2025, p. 30/03/2025).



    9. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF



    Publique-se.



    Brasília, 13 de agosto de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator