Tribunal: STF
Processo: ARE 1541231
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Doc. 76):



    APELAÇÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. TIPICIDADE DA CONDUTA. DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DO TERMO CIRCUNSTANCIADO DESCONSTITUÍDA. Típica se afigura a conduta de quem porta substância entorpecente, mesmo que ínfima a quantidade, o que se constitui em característica do delito em questão. RECURSO PROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que LEONARDO FIUZA DA SILVA foi autuado, no dia 28/2/2022, pela conduta de levar consigo, para consumo pessoal, substância conhecida como maconha, pesando aproximadamente 5,8 gramas. Constou do histórico do Boletim de Ocorrência n° 3160 / 2022 / 983013 a seguinte narrativa fática (Doc. 4):



    GUARNIÇÃO EM PATRULHAMENTO DE ROTINA, MOMENTO EM QUE AVISTOU UM INDIVÍDUO EM ATITUDE SUSPEITA EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS, DENOMINADO "CONDOMÍNIO PARAÍSO". FOI EFETUADA ABORDAGEM E IDENTIFICAÇÃO DE LEONARDO FIUZA DA SILVA, RG: 8123626321, O QUAL HAVIA MUDADO A DIREÇÃO EM QUE CAMINHAVA E DEMONSTROU NERVOSISMO AO PERCEBER A VIATURA, INDO PARA PRÓXIMO DE UM BAR. EM REVISTA PESSOAL, FOI ENCONTRADO NO BOLSO ESQUERDO DE SUA JAQUETA MARCA OKLEY DE COR PRETA, 04 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ESVERDEADA SEMELHANTE À MACONHA PESANDO APROXIMADAMENTE 5,8 GRAMAS.



    Vale anotar que o Laudo Pericial nº 142179/2022 (pesquisa de canabinoides) descreveu o material apreendido nos seguintes termos: “Vegetal seco de coloração castanho-esverdeada, acondicionado em um invólucro de plástico. Massa: 0,262 g (zero vírgula duzentos e sessenta e dois grama(s)), com embalagem” (Doc. 43). Constatou-se no referido laudo que o material apreendido era da droga conhecida como “maconha”. Consigne-se que essa pequena quantidade de droga submetida à perícia era apenas uma amostra do volume total de entorpecente (cerca de 5,8 g) apreendido com o recorrente, uma vez que a maior parte da droga foi incinerada previamente à realização da perícia, por determinação do Juízo de primeira instância. 



    O 8º Juizado Especial Cível e Criminal do Foro Regional da Restinga da Comarca de Porto Alegre reconheceu a incidência do princípio da insignificância no caso e determinou o arquivamento do processo: “independentemente de agendamento de audiência para oferta de transação penal, como medida de celeridade e economia de atos processuais, e por tratar-se de fato atípico, determino desde já o arquivamento do termo circunstanciado” (Doc. 15).



    O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apelou dessa decisão (Doc. 19).



    A Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação, cassando a decisão recorrida e determinando o retorno do processo à primeira instância, para que se desse o regular processamento do feito (Doc. 76).



    A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega que o acórdão proferido pelo TJRS “afronta diretamente a Constituição Federal, especialmente o inciso X do seu art. 5º, que dispõe acerca da inviolabilidade da intimidade e vida privada do indivíduo e seria fato atípico” (Doc. 83).



    Nas razões recursais, alega que a condenação do recorrente “ofende o princípio da intimidade e vida privada, direito expressamente previsto no artigo 5º, inc. X, da Constituição Federal.”



    Enfatiza que “ao se reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, especialmente para punir aquele que tem em seu poder quantidade ínfima de entorpecente, destinada ao seu uso próprio, sem trazer qualquer risco ou prejuízo à saúde pública, se está a atingir o inciso X do artigo 5º da Carta Maior, violando a intimidade e também a vida privada do cidadão, no caso da ora recorrente”. Ressalta que “é inconcebível um delito sem efetiva lesão a bem jurídico (‘nullum crimen sine injuria’)” e que “o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social”.



    Requer, assim, o provimento do Recurso Extraordinário, “reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e absolvendo-se, por consequência, a Recorrente”.



    O Tribunal de origem sobrestou o recurso, nos termos do art. 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil combinado com o artigo 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que à época estava pendente de julgamento o Tema 506 da Repercussão Geral (Doc. 100).



    Após o julgamento do RE 635.659/SP, em 26/6/2024, com acórdão publicado em 27/9/2024, com a fixação de tese no Tema 506 da Repercussão Geral, o Tribunal de origem determinou a remessa dos autos à Turma Recursal Criminal, para que avaliasse a possibilidade de retratação, uma vez que o acórdão recorrido, “ao assentar a tipicidade da conduta, teria destoado, em linha de princípio, da tese objeto do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal” (Doc. 112).



    Em sede de juízo de retratação, a Turma Recursal Criminal decidiu manter o acórdão recorrido, sob o seguinte fundamento (Doc. 123):



    Não vislumbro, na espécie, necessidade de retratação do acórdão. Ocorre que a decisão de cassação da decisão de primeiro grau proferida, conquanto na origem tenha se fulcrado o arquivamento do TC na tese de atipicidade da conduta, tem por fundamento o fato da violação à prerrogativa do Ministério Público, titular da ação penal, previsto no art. 129, I, da CF, por ter o magistrado da origem arquivado o feito ex officio. Não se trata, pois, de entrar no mérito da tipicidade ou não da conduta, mas sim de cassar a decisão para viabilizar que o titular da ação penal formule sua opinio delicti, o que inclusive poderá se dar em consonância com a tese veiculada no Tema 506 do STF, de modo a apenas se oportunizar, se o caso, o devido processo legal para fins de aplicação de sanção administrativa.



    O Tribunal de origem, com fundamento na Súmula 283 do STF, não admitiu o Recurso Extraordinário. Fundamentou que (Doc. 137):



    Em juízo de retratação, o Órgão Julgador manteve a decisão, agregando, contudo, novos fundamentos, no sentido de que, (a) "conquanto na origem tenha se fulcrado o arquivamento do TC na tese de atipicidade da conduta, tem por fundamento o fato da violação à prerrogativa do Ministério Público, titular da ação penal, prevista no art. 129, I, da CF, por ter o magistrado da origem arquivado o feito ex officio" e (b) "não se trata, pois, de entrar no mérito da tipicidade ou não da conduta, mas sim de cassar a decisão para viabilizar que o titular da ação penal formule sua opinio delicti, o que inclusive poderá se dar em consonância com a tese veiculada no Tema 506 do STF" (evento 66, DOC1). 



    O recorrente, todavia, não apresentou novo recurso extraordinário, persistindo, tão somente, a alegação primária do recurso do evento 55, DOC1, quanto à atipicidade da conduta. 



    Conseguinte, é caso de aplicação da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.



    No Agravo (Doc. 145), a parte recorrente refuta a incidência do mencionado óbice processual (Súmula 283 do STF). 



    Afirma que a decisão de primeira instância foi cassada unicamente porque o entendimento da Turma Criminal Recursal foi o de que o porte da pequena quantidade de droga apreendida com o réu não poderia ser considerado conduta atípica com base no princípio da insignificância. Aduz que não houve acréscimo de fundamentação na decisão que negou juízo de retratação. Sustenta que, na verdade, a Turma Recursal Criminal, em juízo de retratação, alterou seu posicionamento inicial, uma vez que, ao cassar a decisão de primeira instância, havia afirmado a possibilidade de atuação de ofício do Juízo singular no caso. Nessa linha, ressalta que foi equivocada a análise realizada no acórdão que negou o juízo de retratação, uma vez que a “violação à prerrogativa do Ministério Público” não foi o fundamento utilizado para cassar a decisão de primeiro grau. Assevera, portanto, que a segunda decisão colegiada (em juízo de retratação) não acrescentou fundamentação à primeira, “mas elucidou, de forma absolutamente dissociada da decisão anterior, que a cassação da decisão se deu em razão da violação à prerrogativa do Ministério Público e não sobre mérito da tipicidade”.



    Assim, aduzindo que o único fundamento do acórdão que cassou a decisão de primeira instância diz respeito ao juízo de tipicidade da conduta de portar, para consumo pessoal, menos de 40 g (quarenta gramas) de cannabis sativa, não havendo acréscimo de fundamentação, mas equívoco na análise da Turma Recursal Criminal, sustenta que não há se falar em deficiência no arrazoado defensivo, restando afastada a incidência da Súmula 283 do STF.



    Desse modo, pugna pelo conhecimento do Agravo e pelo provimento do Recurso Extraordinário, para que seja reconhecida afronta ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006 e absolvendo-se o recorrente.



    É o relatório. Decido. 



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual. 



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).



    É que, em 8/11/2011, o Plenário desta CORTE reconheceu a repercussão geral da matéria no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, “em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada” (Tema 506).



    Verifico, assim, que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Ademais, razão assiste à defesa quanto à inexistência do óbice da Súmula 283 do STF (é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles).



    O acórdão recorrido, quando determinou o retorno dos autos ao Juízo de primeira instância, foi assentado tão somente no entendimento de que a conduta apurada não poderia ser considerada atípica (Doc. 76):



    No mérito, acerca da conduta relativa ao porte de substância entorpecente, já firmou esta Turma Recursal Criminal posicionamento no sentido da sua tipicidade: 



    RECURSO DE APELAÇÃO. ART. 28 DA LEI 11.343 DE 2006. POSSE DE DROGAS. DECISÃO D E ARQUIVAMENTO DO FEITO. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Impositiva a desconstituição de decisão que determina arquivamento de Termo Circunstanciado, por entender atípica a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06. 2. A Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de porte de substância entorpecente para uso próprio, vindo apenas a cominar novas modalidades de sanção para o tipo penal previsto em seu artigo 28, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam as únicas sanções cominadas ao tipo penal. Conduta, por sinal, lesiva, por extrapolar a esfera da discricionariedade do indivíduo em causar dano próprio para atingir o coletivo. 3. Retorno do feito à origem para regular tramitação. DECISÃO 5002689-29.2022.8.21.4001 10037248752 .V7 DESCONSTITUÍDA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.(Apelação Criminal, Nº 71010506897, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 25-07-2022). 



    Assim, diante do posicionamento consolidado por esta Turma Recursal e de molde a evitar desnecessária tautologia, agrego os fundamentos lançados no precedente acima invocado como razões para decidir. 



    Exaustivamente, adianto que a descrição de massa de 0,262g (zero vírgula duzentos e sessenta e dois gramas) da droga apreendida, conforme descrição no laudo pericial (evento 26, LAUDO1), não atrai jurisprudência da Turma pela atipicidade da conduta por se tratar de resquício - quantidade inferior a 0,5g (zero vírgula cinco gramas) -, pois, compulsando os autos, vê-se que se trata de amostra guardada apenas para a realização do laudo (evento 8, DESPADEC1 ), porquanto autorizou o juízo a incineração do restante, cuja soma total aproximava-se de 5,8g (cino vírgula oito gramas), conforme auto de apreensão (evento 1, TERMO_CIRCUNST1, p. 6). 



    Impositiva, portanto, a cassação da decisão guerreada a fim de que, com o retorno do processo à primeira instância, dê-se o regular processamento do feito.



    Necessário observar que a Turma Recursal Criminal, no acórdão recorrido, afastou expressamente a tese de nulidade da decisão de primeiro grau. Fundamentou que, no caso, não havia ilegalidade no arquivamento de ofício do termo circunstanciado de ocorrência:



    Registro, inicialmente, que, em hipóteses excepcionais, como a atipicidade da conduta, o Juiz pode arquivar termo circunstanciado ex officio. 



    No microssistema do JECRIM, onde há a mitigação do princípio da indisponibilidade da ação penal, através dos institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, deve-se atentar aos critérios orientadores estabelecidos pelo art. 62 da Lei n. 9.099/95: 



    Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.



    Ora, quando atípica a conduta, ao dar curso ao procedimento estabelecido pela Lei n. 9.099/95, com a realização da audiência preliminar e demais atos, estará o julgador não apenas a praticar coação ilegal, mas, igualmente, a sobrecarregar o sistema judiciário com a realização de audiências sabidamente desnecessárias. 



    Em hipóteses tais, por manifesta ausência de justa causa para a ação penal, afigurar-se-ia cabível a concessão, de ofício, de habeas corpus, descabendo, embora tecnicamente não se trate de arquivamento, a desconstituição de decisão como tal. 



    Nesse sentido, não há de ser acolhida a preliminar de declaração da nulidade da decisão.



    Ocorre que, em juízo de retratação, após a publicação da tese de Repercussão Geral no Tema 506, por este Supremo Tribunal Federal, a Turma Recursal Criminal do TJRS alterou diametralmente seu posicionamento anterior quanto à ilegalidade do arquivamento de ofício. Consignou que a decisão de cassação da decisão de primeiro grau se deu não apenas com respaldo no juízo de tipicidade da conduta, mas também com fundamento no fato de ter sido violada prerrogativa do Ministério Público com o arquivamento de ofício pelo juiz singular (Doc. 123):



    Não vislumbro, na espécie, necessidade de retratação do acórdão. Ocorre que a decisão de cassação da decisão de primeiro grau proferida, conquanto na origem tenha se fulcrado o arquivamento do TC na tese de atipicidade da conduta, tem por fundamento o fato da violação à prerrogativa do Ministério Público, titular da ação penal, previsto no art. 129, I, da CF, por ter o magistrado da origem arquivado o feito ex officio. Não se trata, pois, de entrar no mérito da tipicidade ou não da conduta, mas sim de cassar a decisão para viabilizar que o titular da ação penal formule sua opinio delicti, o que inclusive poderá se dar em consonância com a tese veiculada no Tema 506 do STF, de modo a apenas se oportunizar, se o caso, o devido processo legal para fins de aplicação de sanção administrativa.



    VOTO por manter, em juízo de retratação, o acórdão proferido por esta Turma Recursal Criminal, devendo os autos retornar ao TJRS para exame da admissibilidade do Recurso Extraordinário.



    Como se observa, em juízo de retratação, além de não ter entrado no mérito da tipicidade ou não da conduta, objeto do Tema 506 de Repercussão Geral, o Tribunal estadual impropriamente alterou seu posicionamento quanto a questão que já se encontrava preclusa.



    Ao realizar o juízo negativo de retratação, a Turma Recursal Criminal foi além do que lhe competia na forma do art. 1.040, II, do CPC, na medida em que indevidamente agregou fundamentos ao acórdão recorrido, em contrariedade ao que havia decidido inicialmente quanto a questão que não era objeto do juízo de retratação.



    Ressalte-se que, por razões de segurança jurídica e coerência das decisões judiciais, o juízo de retratação deve se limitar a aplicar a tese fixada pelo STF ao caso concreto, sem modificar os fundamentos já estabelecidos no acórdão original.



    Nesse contexto, se a questão relativa à (i)legalidade do arquivamento de ofício já se encontrava preclusa e não era fundamento (no acórdão recorrido) para a cassação da decisão de primeira instância, a qual estava lastreada unicamente no juízo de atipicidade da conduta de porte de droga para consumo pessoal, não há como incidir o óbice da Súmula 283 do STF.



    Desse modo, o Recurso Extraordinário não pode ser considerado inadmissível ao fundamento de que o acórdão recorrido estaria assentado em mais de um fundamento suficiente para sua manutenção e de que o recurso não teria tratado de todos eles, quando na verdade o único fundamento do acórdão recorrido diz respeito ao juízo de tipicidade da conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, questão que foi objeto do Recurso Extraordinário.



    Passo à análise do mérito.



    Tendo em vista a diminuta quantidade de maconha apreendida e a ausência de elementos indicativos da traficância, reporto-me aos fundamentos do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Discutiu-se a descriminalização de condutas de posse de drogas para uso pessoal, que já foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal.



    Nos autos de referido recurso, votei para, atribuindo interpretação conforme ao referido dispositivo legal, excluir a incidência do tipo penal à conduta e absolver o agente, condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade porque possuía um invólucro contendo 3 gramas de maconha. Consignei em meu voto:



    No estudo produzido pela Associação Brasileira de Jurimetria (“Avaliação do Impacto de Critérios Objetivos na Distinção Entre Posse para Uso e Posse para Tráfico: Um estudo Jurimétrico”), tratando os impactos de políticas públicas de descriminalização de drogas ilícitas ao redor do mundo (Portugal, Itália, República Tcheca, EUA), expõe-se dados sobre o período posterior. Em Portugal, por exemplo, o número de óbitos relacionados ao consumo de drogas caiu de 400 para 290 (entre 1999 e 2006), como também caíram os registros de infecções por hepatite B e C, HIV entre dependentes de drogas. Houve significativo crescimento (147%) do número de pessoas acolhidas em programas de apoio a usuários. Além da redução na taxa de uso: as taxas de prevalência ao longo da vida diminuíram 3,5%, na faixa etária de 13 a 15 anos, e 6% na faixa de 16 a 18 anos.



    Na Itália registrou-se aumento no número de condenações a penalidades administrativas por uso de drogas (7.222, em 2006, para 16.154 em 2010), acompanhada de um aumento na proporção de indivíduos presos por delitos relacionados a drogas (de 28% para 31%) e de uma diminuição do número de infratores em tratamentos alternativos (de 3.852, em 2006, para 1.597 em 2010).



    Outros países registram a queda na prevalência de uso de drogas em suas populações. A Holanda apresenta proporção menor de mortes por uso de heroína e morfina, além de baixo uso de drogas injetáveis, em comparação com o restante do mundo. Na Califórnia, EUA, promoveu-se a mudança no tratamento para portadores de pequenas quantidades de drogas, substituindo-se a pena de prisão por programas e tratamentos terapêuticos. Os dados referidos pela ABJ apontam que “cinco anos após a implementação, somente 34% das pessoas que entraram no tratamento pelo programa completaram com sucesso e metade foram presas por delitos de drogas dentro de 30 meses. Para aqueles que completaram o tratamento com sucesso, o uso posterior de drogas caiu 71% e as taxas de emprego quase duplicaram”.



    A conclusão a respeito dos resultados dessas políticas, colhida de estudo internacional sobre o tema (Rosmarin, A. and Eastwood, N. (2012). A quiet revolution: drug decriminalisation policies in practice across the globe), aponta o seguinte:



    Em síntese, a experiência internacional identificou apenas três tipos de impactos das políticas de drogas, diferentes de país para país:



    1. Melhora na regeneração de usuários problemáticos.



    Exemplos: Portugal e Holanda.



    2. Aumento na persecução aos usuários. Exemplos: Itália, Austrália.



    Aumento no uso de drogas em geral. Exemplos: Maior parte dos países europeus.



    Necessário, portanto, uma análise da realidade brasileira, com base em dados concretos e reais.



    A política brasileira de combate às drogas segue as diretrizes lançadas em 1971, pelo então presidente dos EUA, Richard Nixon, quando declarou em discurso à nação que “o uso abusivo de drogas é o inimigo número um dos Estados Unidos” (“America’s public enemy number one in the United States is drug abuse”, discurso de Richard Nixon, Estados Unidos, 1971).



    A Constituição de 1988 manteve a criminalização do tráfico de entorpecentes, estabelecendo, expressamente, no inciso XLIII, do artigo 5º, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Trata-se, portanto, de uma opção do legislador constituinte em 1988, em que pese, a legislação estabelecer o tráfico ilícito de entorpecentes como norma penal em branco e, consequentemente, permitir que drogas que hoje são ilícitas passem a ser lícitas e vice-versa.



    Não há dúvidas, portanto, ser prerrogativa do Estado exercer o controle sobre produção e circulação de substâncias que se entenda terem efeitos sobre a saúde pública, ou mesmo a decisão sobre quais substâncias teriam essa característica. Como assinalado nos votos proferidos naquele julgamento, o problema apresentado não é o da ampla legalização dessas substâncias, discussão que está no domínio das instâncias legislativas.



    Porém, como ressaltado pelo eminente relator, Ministro GILMAR MENDES, baseado em julgados do Tribunal Constitucional alemão, é necessário que a Corte examine “se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes”.



    Em relação aos crimes de perigo abstrato – como o porte de drogas para uso próprio – essa necessidade de verificação torna-se mais relevante, pois como também ressaltado pelo nosso decano, o Estado “baseado em dados empíricos, seleciona grupos ou classe de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental”.



    Por isso, alegou-se que o porte de maconha para uso próprio não teria aptidão de impor qualquer dano ao bem jurídico saúde pública. Quando muito, seria atentatório à saúde pessoal do usuário. Por ser destituída de lesividade para terceiros, essa conduta não poderia ser objeto de censura penal.



    A despenalização e, em alguns locais, a própria descriminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para uso próprio, bem como inúmeros estudos parecem demonstrar que nessa hipótese específica não há como referendar-se, constitucionalmente, a existência de perigo abstrato e, consequentemente, a possibilidade de instituição de pena privativa de liberdade.



    Note-se que essa foi a opção do Congresso Nacional que, expressamente, afastou qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses tipificadas como porte de drogas para uso próprio.



    A partir dessas considerações e levando em conta a alteração legislativa brasileira que despenalizou as condutas de posse para uso pessoal, sem contudo descriminalizá-las, ou seja, deixou de prever como preceito secundário do tipo penal a possibilidade de pena privativa de liberdade, mas manteve a descrição da conduta como ilícito penal com a previsão de outras sanções, basicamente de natureza administrativa, ampliou-se a discussão sobre a manutenção das condutas de posse para uso pessoal no âmbito do direito penal e basicamente na estrutura policial e de Justiça criminal. Isso foi bem salientado pelo eminente Ministro relator, GILMAR MENDES, em seu voto. Ampliou-se também a discussão quanto à necessidade de critérios mais seguros de distinção entre as condutas de tráfico e posse para uso pessoal, uma vez que a previsão do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 - ao estabelecer que ‘Para determinar se a droga destinava-se consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’ - gerou grande discricionariedade tanto da autoridade policial, no momento do flagrante, quanto da autoridade judicial”.



    Naquele julgamento, a propósito, destaquei o resultado do estudo realizado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA, com o auxílio do banco de dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sobre as prisões em flagrante por tráfico de entorpecentes e as apreensões por porte para uso pessoal no Estado de São Paulo nos últimos anos.



    Demonstrou-se que a ausência de uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio gerou uma previsão empírica por parte das autoridades policiais, posteriormente referendada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, com medianas diferentes em virtude de critérios de grau de instrução, idade e cor da pele, sem qualquer razoabilidade.



    Por isso, enfatizei que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria à diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, da discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e da judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e impedindo flagrantes injustiças.



    Com base nos dados analisados, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA concluiu que, no caso da “maconha”, o critério da isonomia indicaria algo em torno de 7 gramas como o limite do usuário e 10 gramas pelo critério da razoabilidade, enquanto no caso da cocaína, algo em torno de 5 gramas pelo critério da isonomia e 6 gramas pela razoabilidade. Por essas quantidades, segundo o estudo, haveria um equilíbrio entre o “risco de inversão do ônus da prova” e o “risco de impunidade”.



    Se porém, o critério for assegurar ao usuário um menor risco de inversão do ônus da prova, ou seja, evitar que seja considerado traficante e tenha que provar o contrário em juízo – mesmo que isso acarrete uma maior impunidade, levando-se em conta somente o critério da quantidade de droga apreendida, a definição de tráfico ocorreria somente se o portador estivesse acima de 25,99 de maconha ou 12,07 gramas de cocaína.



    Se levarmos em conta as medianas características do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior, poderíamos chegar a aproximadamente 60 g (sessenta gramas).



    Por isso, no julgamento do RE 635.659/SP, sugeri a fixação de tese no sentido de que, “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dados aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.”



    Dessa maneira, no intuito de garantir-se a aplicação isonômica da lei de drogas, em