Tribunal: STF
Processo: ARE 1558990
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-01
Data de publicação: 2025-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário com Agravo interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (Doc. 10):



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS INCIDENTE SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE DO BEM E/OU SERVIÇO. UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PERCENTUAIS A SEREM APLICADOS DE ACORDO COM A SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO. INEXIGIBILIDADE TAMBÉM DO ADICIONAL DO FECOP. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA Nº 905 DO STJ E AO ART. 3º DA EC Nº 113/2021. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA NO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS ANTECIPADAS PELO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE. ART. 5º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 16.132/2016. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 



    1. Cuida-se, na espécie, de apelação cível, adversando sentença proferida pelo M.M Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, que deu parcial procedência a ação ordinária movida pela empresa SBF – Comércio de Produtos Esportivos Ltda. contra o Estado do Ceará, determinando que a cobrança do ICMS passasse a ser realizada apenas sobre o consumo real de energia elétrica, e mediante utilização da alíquota geral, prevista na lei. 



    2. Ocorre que, até 31/03/2017, a alíquota geral do ICMS ainda era de 17% (dezessete por cento), e somente aumentou para 18% (dezoito por cento) em 01/04/2017, nos termos da Lei nº 16.777/2016. 



    3. Portanto, assiste razão ao contribuinte, quando diz que incide, aqui, o princípio do tempus regit actum, devendo esses 02 (dois) percentuais serem observados pela Fazenda Pública, especialmente, no cálculo do valor que é retroativamente devido, in casu, com base no recolhimento do tributo a maior. 



    4. Por outro lado, também deveria ter sido declarada a inexigibilidade do adicional do FECOP, dado o caráter não supérfluo do produto (energia elétrica). 



    5. Já no que se refere aos índices de atualização do indébito tributário, deve ser observado o Tema nº 905 do STJ (REsp 1495146/MG) até 08/12/2021 e, após, o art. 3º da EC nº 113/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação (09/12/2021). 



    6. Finalmente, é devida ainda a condenação do Estado do Ceará no ressarcimento das custas antecipadas pela empresa SBF – Comércio de Produtos Esportivos Ltda., no momento da propositura da ação ordinária (art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 16.132/2016) 



    7. Assim, a parcial reforma do decisum proferido pelo Juízo a quo é medida que impõe a este Tribunal, para a correta aplicação do direito in concreto. - Precedentes. - Recurso conhecido e provido. - Sentença reformada.”



    Opostos embargos de declaração pelas partes (Doc. 12 e 14), os aclaratórios do ESTADO DO CEARÁ foram acolhidos, sem efeitos infringentes, tão somente para esclarecer que, “em que pese a omissão no decisum colegiado, não se vislumbra inovação recursal, ante a mera decorrência lógica da interpretação da legislação tributária, eis que a FECOP recai sobre os bens não-essenciais e, reconhecida a essencialidade da energia elétrica, este adicional, que incide sobre produtos supérfluos, passa a ser indevido” (Doc. 16, fl. 14). Quanto aos Embargos da empresa, ora recorrida, foram parcialmente providos, com efeitos infringentes, para sanar omissão e condenar o ente público no pagamento de honorários sucumbenciais (Doc. 16, fl. 17).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 18), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/88, o ESTADO DO CEARÁ aponta violação ao art. 82, § 1º, do ADCT, e ao art. 5º, caput, XXXIV, XXXV e LIV, da CF/88, bem como à modulação imposta no tema 745 da repercussão geral. 



    Alega que o acórdão recorrido entendeu por não admitir a cobrança do adicional FECOP, sob a premissa de que a energia elétrica e serviço de comunicação não se enquadram como produtos supérfluos. Aduz que esse entendimento viola o art. 82, § 1º, do ADCT da CF/88, ao negar validade à cobrança do adicional FECOP sobre a energia elétrica, desconsiderando a modulação imposta no Tema 745 de repercussão geral, que assegurou a sua exigibilidade até 31/12/2023, o que foi observado pela LC estadual nº 287/2022.



    Argumenta que, diante do julgamento do Tema 745 da repercussão geral, o ESTADO DO CEARÁ editou a Lei Complementar n.º 287, de 12 de julho de 2022, expressamente revogando a cobrança de FECOP sobre a energia elétrica, gasolina e serviços de comunicação, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2024, em total respeito ao entendimento firmado em sua modulação, de modo que não obstante o advento da LC 194/2022, deixando explícito o caráter essencial e não supérfluo da energia elétrica, combustíveis e serviços de comunicação, diante do entendimento do STF de validação das Leis estaduais instituidoras do FECOP, somente com a alteração desta é que poderia afastar a sua cobrança, como fez o recorrente, com a devida observância do critério temporal firmado no Tema 745 pelo STF.



    Por fim, sustenta a possibilidade de aplicação da apreciação equitativa dos honorários advocatícios, apontando afronta aos arts. 2º, 3º, I, 4º, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da CF/88.



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE com base nas Súmulas 282 e 356 do STF, por ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais apontados como violados (Doc. 26).



    No agravo, a parte agravante confronta o óbice suscitado (Doc. 28).



    Em seguida, os autos foram remetidos a esta CORTE.



    É o relatório. Decido.



     



    No caso concreto, a parte recorrente insurge-se contra decisão que declarou a inexigibilidade do adicional do FECOP, dado o caráter não supérfluo do produto, afirmando que houve violação ao art. 82, §1º, do ADCT da CF/88, uma vez que não foi observada a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 745 da repercussão geral, que estabeleceu que a decisão produziria efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024.



    A ação foi ajuizada em 5/2/2016 (Doc. 2), data anterior ao início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC (Tema 745), em 5/2/2021, estando portanto ressalvada da modulação de efeitos, conforme constou da ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 



    6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2022)



    Quanto à alegação de violação aos arts. 2º, 3º, I, 4º, 5º, caput, XXXIV e XXXV e LIV, 37, caput, e 66, § 1º, da CF/88, bem como ao art. 82, §1º, do ADCT da CF/88, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de agosto de 2025.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente