Tribunal: STF
Processo: HC 256237
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-16
Data de publicação: 2025-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 06):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No presente caso, houve fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas ante o histórico infracional desabonador do agente a denotar a gravidade do fato pretérito e a proximidade temporal com o crime pelo qual o acusado responde, em conformidade com o entendimento consolidado pela Terceira Seção, nos autos do EREsp n. 1.916.596/SP, julgado em 8/9/2021. 2. Agravo regimental não provido.”



    Alega-se, em síntese, que atos infracionais não podem justificar o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Pede-se, liminarmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, por consequência do abrandamento da pena, a modificação do regime para aberto. Subsidiariamente, caso não seja reconhecida a aplicação da causa de diminuição, pugna-se pela fixação do regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 03, pp. 6-10):



    “(D) DOSIMETRIA DA PENA



    Assentada a responsabilidade do réu pelos fatos descritos na denúncia, passo à dosimetria da reprimenda criminal, fazendo-o de forma motivada (art. 93, inciso IX, da Constituição da República), com estrita observância ao princípio constitucional da individualização (art. 5º, inciso XLVII, da Constituição da República), segundo os cânones do sistema trifásico caput, do Código Penal). 



    Na primeira fase, observada a pena cominada ao delito, o ponto de partida é 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Em análise ao disposto no art. 59 do Código penal, observo que a culpabilidade é a normal ao delito. O réu é tecnicamente primário. O crime não resultou em consequências mais gravosas do que as que lhe são inerentes. Destaco, ainda, a ausência de informações quanto à conduta social do agente e personalidade. Os motivos que a impeliram à prática criminosa são os peculiares ao ilícito. Por fim, não há que se falar em valoração do comportamento da vítima. 



    Atento ao critério estipulado no art. 42 da Lei 11.343/2006, a natureza da substância entorpecente (maconha) e a quantidade não justificam a exasperação da pena-base.



    Por tais fundamentos, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda etapa, observo que está presente a atenuante da menoridade penal relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), pois à época do crime contava com 18 (dezoito) anos de idade (fl. 10). A pena permanece no mínimo legal, nos termos do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. Inviável o reconhecimento da confissão, pois o réu não confirmou o tráfico de entorpecente, aduzindo ser usuário. 



    Na terceira fase, não se constatam causas especiais de aumento ou de diminuição de pena aplicáveis a espécie. Apesar da primariedade do acusado, existem nos autos indicativos de traficância não ocasional, tanto assim que responde por outra acusação referente ao mesmo delito (fl. 43).



    Com efeito, observo que, nos autos do processo n. 1500561-24.2019.8.26.0344 (correspondente à execução de medida socioeducativa 0001679-12.2019.8.26.0344), o réu foi representado pela prática do seguinte ato infracional: 



    Consta do incluso expediente que, no dia 07 de fevereiro de 2019, por volta de 22h15, na Rua Salvador Salgueiro, nesta cidade e comarca de Marília/SP, R.D.S.P, em concurso com pessoa do sexo masculino, não identificada, ambos agindo com unidade de propósitos, guardavam, sem autorização, para fins de tráfico, 354 porções de cocaína, com massa de 346,78 gramas, e 118 porções de “Cannabis sativa L”, popularmente conhecida como maconha, com massa de 305,21 gramas (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 09 e auto de constatação provisória a fls. 15/17) (fls. 05 e 06 dos autos n. 0001679-12.2019.8.26.0344 ).



    Além disso, o acusado também figura como réu nos autos do processo n. 1500119-64.2020.8.26.0169, sendo denunciado pela seguinte prática delitiva:



    Constata-se, assim, a dedicação a atividades criminosas por parte do acusado, pois em cerca de 01 (um) ano envolveu-se em ao menos três episódios de tráfico, sendo inadmissível a tese de desclassificação formulada pela defesa. 



    Esclareço, por oportuno, que o e. Superior Tribunal de Justiça autoriza a utilização de antecedentes infracionais e processos em andamento como fundamentação para rejeitar a aplicação da referida causa de diminuição de pena:



    (...)



    Não faz jus, assim, à causa de diminuição prevista no art. 33, §3º, da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual torno definitiva a reprimenda estabelecida na fase anterior. 



    Fixo o dia-multa no mínimo legal, qual seja, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente por ocasião dos fatos, desde então corrigidos, tendo em vista inexistirem informações mais precisas a respeito da condição financeira do acusado. 



    Estabeleço o regime fechado para início da censura carcerária, em razão do caráter hediondo do delito e, tratando-se da terceira incidência penal referente ao tráfico de drogas (fls. 40-43), por ser o único suficiente à reprovação”



     



    O Tribunal local, do mesmo modo, manteve o afastamento do redutor nos seguintes termos (eDOC 04, pp. 12-13):



    "No mais, cabe indicar que, ainda na última etapa, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, notadamente considerando se as circunstâncias do delito, em que o réu, conhecido dos meios policiais por envolvimento com o tráfico e que sequer demonstrou o efetivo exercício de ocupação lícita, possuía quantia em dinheiro e diversas porções de entorpecente, sendo que “em cerca de 01 (um) ano envolveu-se em ao menos três episódios de tráfico” (fls. 136), tudo a denotar seu forte envolvimento com a atividade criminosa.



    Vale dizer que, consoante bem anotou o d. magistrado de primeiro grau, encampado pela d. Procuradoria Geral, não se trata de ser o réu reincidente ou portador de maus antecedentes, mas sim de uma análise da situação fática e do contexto em que a infração foi praticada, após ter sido ele representado pela prática de ato infracional análogo ao tráfico, e também aproximadamente dois meses depois de surpreendido em flagrante por delito da mesma natureza, figurando como réu em outra ação penal (conforme registrado na r. sentença condenatória), sem que tenha demonstrado exercer qualquer ocupação lícita, e revelando, na verdade, sua dedicação à mercancia criminosa, na certeza da impunidade.



    Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, quacaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas.



    Assim, as particularidades do caso em análise, acima citadas, realmente não autorizam a pretendida diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal”



     



    Observo que as instâncias ordinárias negaram ao paciente a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 por considerarem que os registros de atos infracionais e uma ação penal em curso demonstram que o paciente se dedica a atividades criminosas.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    A jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO DE NULIDADE DAS PROVAS E ABSOLVIÇÃO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE FRAGRANTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME • Habeas corpus impetrado para rescindir decisão condenatória, alegando nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem justa causa. Subsidiariamente, sustenta ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO • Há três questões em discussão: (i) determinar o cabimento de habeas corpus que funciona como sucedâneo de revisão criminal; (ii) verificar se há ilegalidade fragrante na busca pessoal realizada pela autoridade policial sem mandado judicial; (iii) avaliar a adequação da fundamentação para afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR • O habeas corpus não é cabível para rescindir decisão acobertada pela coisa julgada. Contudo, ilegalidades flagrantes autorizam a concessão da ordem de ofício. • A "fundada suspeita", exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal (CPP) para a realização de busca pessoal sem ordem judicial, deve basear-se em elementos concretos e objetivos que indiquem a probabilidade de que o indivíduo esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. • A Turma compreendeu que, no caso concreto, havia justa causa para a busca pessoal realizada pela autoridade policial. Vencido, neste ponto, o Relator. • A prática de atos infracionais pretéritos não constitui fundamentação idônea para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob pena de contrariar o sistema de proteção integral de crianças e adolescentes previsto no art. 227 da CF e na Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). • A quantidade de droga apreendida, especialmente quando pequena, não pode justificar o afastamento do redutor, sendo imprescindível a comprovação de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, o que não ficou evidenciado no caso concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE • Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício e em menor extensão, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, e, consequentemente, fixar a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 dias-multa, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Vencido, em parte, o Relator que concedia a ordem para declarar a ilegalidade da busca pessoal e a nulidade das provas obtidas por meio dela, bem como as demais decorrentes. Tese de julgamento: • A prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito. • A quantidade de drogas apreendidas não permite deduzir que o acusado faz do tráfico seu meio de vida ou integra uma organização criminosa.” (HC 249506, Segunda Turma, de minha relatoria, julgado em 10.12.2024)



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Tráfico de drogas. 4. A quantidade da droga apreendida, por si só, não é apta a afastar a incidência do redutor. 5. Ato infracional não é fundamento idôneo para afastar a incidência do redutor. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 220638 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29.05.2023)



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.” (HC 210211 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22.08.2022)



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se ao Juízo da Execução Penal, com urgência, a quem incumbirá o cumprimento da decisão.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 16 de maio de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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