Tribunal: STF
Processo: RE 1575299
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-10
Data de publicação: 2025-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Reconsidero a decisão proferida em 29 de outubro de 2025 – na qual neguei provimento ao recurso extraordinário deduzido por Nossa Senhora Comércio e Distribuidora de Cabo Frio Ltda – tendo em vista recente julgamento do Plenário acerca da controvérsia. Julgo prejudicados os embargos de declaração opostos contra mencionado ato decisório e reexamino o apelo extremo. 



    Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim resumido: 



    Apelações cíveis. Mandado de segurança. Pretensão de suspensão da exigibilidade do depósito relativo ao Fundo Orçamentário Estadual - FOT. Sentença de procedência. Legislação estadual que foi objeto de representação da inconstitucionalidade nº 0063240-02.2016.8.19.0000, tendo o Órgão Especial deste Tribunal de Justiça reconhecido a sua constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.635 com liminar indeferida. Ausência de violação aos princípios da legalidade e anterioridade. Jurisprudência sobre o tema. Sentença reformada. Primeiro recurso conhecido e provido. Desprovido o recurso da impetrante.



    Em suas razões recursais, alega violação aos arts. 5º, XXXVI; 93, IX; o 154, I; 155, II; 167, IV, da Constituição Federal. Aduz que a exigibilidade do FOT em face dos incentivos fiscais gozados pela Recorrente é inconstitucional, tendo em vista que se reveste de natureza tributária, porém não observa os limites da competência tributária estadual. Sustenta que a exigência do FOT onera excessivamente a carga tributária dos contribuintes de ICMS que fruem de incentivos fiscais que lhes foram concedidos por prazo certo e sob condição onerosa, situação que afeta diretamente o desenvolvimento da empresa e a economia Estadual. Postula a reforma do acórdão para seja reconhecido o seu direito de não ser compelida ao recolhimento do FOT sobre os valores de ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Tribunal de Justiça consignou legítima a cobrança do Fundo Orçamentário Temporário (FOT), uma vez que com a instituição dessa exação não houve criação de novo tributo, mas apenas estabelecidas condições para a fruição de incentivos fiscais pela Lei Estadual 8.645/2019 (que revogou a Lei 7.428/2016), com a finalidade de reequilibrar as finanças do Estado. 



    Assentou, ainda, que o FOT, instituído pela Lei Estadual 8.645/2019, possui a mesma natureza do FEEF, criado pela Lei 7.428/2016, e diante da presunção de constitucionalidade da referida legislação, não há óbice para a exigência daquele. 



    Consigno que o deposito dos valores no FOT é condição para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, razão pela qual não há falar em direito à restituição ou à compensação com débitos próprios de ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A lei ora impugnada traz, em sua essência, a mesma obrigação já vigente na Lei nº 7.428/16, qual seja, a obrigação de as empresas atualmente beneficiadas por qualquer isenção ou incentivo fiscal efetuarem, transitoriamente, enquanto estiver vigente o Regime de Recuperação Fiscal – RRF, um depósito de quantia equivalente a 10% da diferença entre os valores do ICMS calculado com e sem a utilização do benefício fiscal, não havendo que se falar em inovação no ordenamento jurídico. 



    O respectivo diploma legal foi objeto de representação de inconstitucionalidade, tendo o Órgão Especial deste Egrégio Tribunal, em julgamento publicado em 05/04/2017, reconhecido a sua constitucionalidade, pois entendeu que o referido FEEF não se trata de novo imposto, uma vez que o fato gerador continua sendo o ICMS, logo não ocorrendo qualquer violação ao princípio do direito adquirido, conforme transcrição do voto abaixo: (...)



    ...................................................................................................... 



    Em razão disso podemos considerar que pelas mesmas razões que declararam como constitucional o FEEF, e considerando que FOT possui a mesma natureza, este também se revela, a principio, constitucional. 



    .......................................................................................................



    De fato, a Lei nº 7.428/2016 não previu a vinculação dos recursos destinados ao FEEF à realização de um programa específico. De modo diverso, as finalidades atribuídas ao referido fundo são genéricas: assegurar o equilíbrio fiscal do Tesouro do Estado, pagar salários inadimplidos e prover os serviços de segurança, saúde e educação. 



    Com efeito, a lei trata de uma providência emergencial, de modo a contribuir para o reequilíbrio das finanças do Estado do Rio de Janeiro, dado o momento de crise vivenciado, além da ausência de prejuízo aos contribuintes, já que haverá prorrogação automática dos benefícios fiscais usufruídos, pelo prazo que se fizer necessário ao ressarcimento integral do montante depositado no FEEF. Note-se, portanto, que o aludido diploma legal não cria qualquer imposto novo, como pretende fazer crer a impetrante.



    Cuida-se de ICMS já existente, tendo sido estabelecida, apenas, uma modulação temporal do benefício fiscal, de modo a reduzi-lo em 10% durante um período, mas assegurando ao contribuinte a recuperação integral de todos os valores recolhidos ao FEEF, mediante a prorrogação do termo final do benefício, de modo que nenhum contribuinte sofrerá prejuízos.



    .......................................................................................................



    O deposito dos valores nos fundos de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal é condição para fruição de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, o que não se confunde com a suspensão de exigibilidade do crédito tributário de que trata o artigo 151 do Código Tributário Nacional, razão pela qual não há que se falar em direito à restituição ou à compensação com débitos próprios de ICMS.



    A respeito da matéria, na análise da ADI 5.635, o Supremo assentou a constitucionalidade das legislações fluminenses, Leis n. 7.428/2016 e n. 8.645/2019, que instituíram o FEEF e, posteriormente, o FOT. Verifique-se:



    Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 



    1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 



    2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 



    3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 



    4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 



    5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 



    6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 



    7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 



    8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 



    9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 



    10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.



    (ADI 5.635, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe de 24 de novembro de 2023)



    Com o julgamento da ADI 5.635, não restam dúvidas acerca da constitucionalidade da legislação instituidora do Fundo Orçamentário Temporário, contestada nestes autos. Quanto ao ponto, o acórdão originário não merece reparos. Nessa linha:



    Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Depósitos destinados ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e ao Fundo Orçamentário Temporário - FOT. Leis Estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019. Rio de Janeiro. Constitucionalidade. ADI 5635. Agravo regimental não provido. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso extraordinário de acórdão que está em harmonia com a jurisprudência da Corte fixada pelo Plenário em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. A parte agravante alega a impossibilidade de aplicação imediata de precedente que ainda não transitou em julgado. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se o relator pode decidir monocraticamente recurso extraordinário com base em precedente da Corte não transitado em julgado. 



    III. Razões de decidir 



    3. A orientação adotada no Tribunal de origem está em harmonia com o entendimento da Corte sedimentado no julgamento da ADI 5635, oportunidade em que se fixou a seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.” 



    4. Além da larga jurisprudência da Corte autorizando a imediata aplicação de precedente firmado pelo seu Plenário por decisão monocrática nos termos do art. 932, III e IV, do CPC, independentemente do trânsito em julgado do paradigma e ainda que pendente de embargos de declaração, observe-se que a ADI 5635 já transito em julgado. 



    IV. Dispositivo e tese 



    5. Agravo regimental não provido. 



    (ARE 1.558.815 AgR, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 26 de setembro de 2025)



    Contudo, ressalto que no julgamento da supradita ADI, esta Suprema Corte deu interpretação conforme ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, a fim de garantir a não cumulatividade aos depósitos aos fundos estaduais, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. Na oportunidade, restou consignado, ainda, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos; bem como que tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade.



    A propósito, destaco excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso, que aborda a necessidade de observância ao princípio da não cumulatividade. Veja-se:



    25. Assentada a natureza tributária do depósito aos fundos estaduais relativos às Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019 como ICMS, examina-se, por fim, o argumento desenvolvido pelos amici curiae no tocante à necessidade de observância da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/1988). Isso porque, nessa concepção, assumindo ser uma majoração do imposto estadual, a regra constitucional impõe que se respeite a não cumulatividade, como instrumento para promover a neutralidade da sua incidência ao longo da cadeia produtiva, “compensando o que for devido em cada operação [...] com o montante cobrado nas anteriores”.



    26. Nesse ponto, têm razão os amici curiae. A metodologia de apuração do referido depósito não afasta a natureza jurídica de imposto nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. A própria concessão dos benefícios fiscais relativos ao ICMS se atrela a uma operação e pode servir como referencial para o cálculo do crédito. Entendimento diverso sobre o tema importaria admitir que o depósito em questão é despido de característica elementar ao ICMS e atrair, por conseguinte, novos questionamentos sobre a sua natureza jurídica em oposição à lógica adotada para a instituição dos depósitos em voga. 



    27. Por essa razão, esta Corte deve fazer uma interpretação conforme a Constituição da legislação estadual de modo a garantir a não cumulatividade do ICMS em questão. Não se desconhece, todavia, que as particularidades dos benefícios fiscais, sobretudo quanto à concessão de crédito presumido, podem justificar tratamentos diversos, sob pena de haver o aproveitamento indevido dos créditos. Tal análise deverá ser feita caso a caso, sendo o duplo aproveitamento dos créditos incompatível com a não cumulatividade. Reitere-se, nessa linha de argumentação, que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.



    Dessarte, verifico que o merece parcial provimento ao recurso, no tocante à observância ao princípio da não-cumulatividade, conforme tese consolidada pelo STF, no julgamento da ADI 5635. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 7.428/2016 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE INSTITUIU O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FEEF. CONSTITUCIONALIDADE. ADI 5635/DF. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 



    1. O Pleno desta CORTE no julgamento da ADI 5.635/DF, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 18/10/2023, fixou a seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. 



    2. No julgamento da referida ADI, a Corte deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 



    3. O Recurso Extraordinário comporta parcial provimento quanto à incidência do princípio da não-cumulatividade nos termos definidos por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5635/DF. 



    4. A questão relacionada ao princípio da não cumulatividade do ICMS não pressupõe o exame de matéria fática, tampouco de legislação infraconstitucional, devendo ser aplicada tal garantia ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635/DF. 



    5. Agravo Interno e Embargos de Divergência providos.



    (ARE 1.521.931 AgR-segundo-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 5 de setembro de 2025)



    Por fim, saliento que apesar de este Pretório Excelso, ao analisar o RE 1.506.320, paradigma do Tema n. 1.398/RG, ter firmado tese de repercussão geral no sentido do caráter infraconstitucional da controvérsia sobre a possibilidade de exigir o depósito ao FOT em benefícios fiscais de ICMS concedidos por prazo certo e sob condição, sublinho que tal entendimento não se aplica aos autos, que aborda debate diverso acerca da aplicação do princípio da não cumulatividade ao depósito do FOT.



    3. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, a fim de garantir a aplicação do princípio da não cumulatividade no depósito ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT), sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos, nos termos da ADI 5635.



    4. Cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 10 de novembro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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