Tribunal: STF
Processo: ARE 1245292
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão pela qual neguei provimento ao recurso extraordinário, sob o fundamento de que a controvérsia acerca da definição do meio adequado ou do procedimento para a restituição dos valores antecipados situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta (doc. 29).



    Ademais, ressaltei que, em matéria análoga, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.222.648 RG/SP (Tema 1.060 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 26/9/2019, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da matéria referente aos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária para frente, por entenderem que a discussão tem natureza infraconstitucional.



    A agravante sustenta, no entanto, que a decisão agravada deve ser reformada, sob o argumento de que: 



    [...] o pleito formulado no apelo extraordinário não se restringe apenas à determinação do procedimento a ser aplicado para a repetição de indébito tributário, mas envolve principalmente a definição de se o regime jurídico previsto pelo artigo 150, § 7º, da CF/88 também é aplicável às situações de antecipação de imposto próprio (que é a hipótese dos autos), não se limitando unicamente às hipóteses de substituição tributária, tal como decidido pelo E. Tribunal a quo.



    [...]



    Como se pode aferir, o eminente Ministro Relator partiu da premissa de que o Recurso Extraordinário envolveria apenas “controvérsia acerca da definição do meio adequado ou do procedimento para a restituição dos valores antecipados situa-se no âmbito infraconstitucional”. Desta forma, com respaldo em v. acórdãos de ambas as Turmas desse E. STF (RE nº 417.993/1ª Turma – DJe de 15/06/2020 e AI nº 708.785/2ª Turma – DJe de 1º/03/2011), julgou o feito monocraticamente para negar provimento ao Recurso.



    Ocorre que a principal controvérsia deduzida no Recurso Extraordinário, embora esteja relacionada com o procedimento aplicável à restituição do indébito tributário da Agravante, com este não se confunde. 



    O que se busca com o Recurso Extraordinário é, na realidade, o reconhecimento do direito da Agravante a se submeter ao regime jurídico do artigo 150, § 7º, da CF/88, para restituir os valores de ICMS que foram indevidamente antecipados em favor do Agravado. Isto é, o que se quer, precipuamente, é o reconhecimento do direito da Agravante à “imediata e preferencial restituição” das quantias indevidamente antecipadas a título de ICMS em razão da não confirmação dos respectivos fatos geradores presumidos que ensejam(ram) a antecipação do imposto.



    [...]



    Como se pode verificar, há duas situações que são próximas, mas bastante diferentes entre si: (i) a primeira situação refere-se ao direito à restituição das quantias indevidamente antecipadas pela Agravante de forma “imediata e preferencial” (artigo 150, § 7º, da CF/88); e (ii) a segunda situação é relativa à forma como a referida restituição “imediata e preferencial” deva ocorrer, tendo a Agravante requerido que isto se desse mediante a escrituração de créditos diretamente em sua escrita fiscal (operacionalização do artigo 150, § 7º, da CF/88). 



    No caso, a r. decisão agravada assumiu que a Agravante estaria apenas discutindo a forma como restituição “imediata e preferencial” deveria se dar (item “ii”), pois afirmou que a controvérsia recursal giraria em torno da “definição do meio adequado ou do procedimento para a restituição dos valores antecipados.” 



    O Recurso Extraordinário, entretanto, como acima visto, tem um objeto mais amplo, pois também abarca o reconhecimento da aplicação do artigo 150, § 7º, da CF/88 (item “i”). Desta forma, embora ambas as Turmas desse E. STF já tenham se manifestado pela índole infraconstitucional do tema que foi considerado na r. decisão agravada (item “ii”), o presente caso, com o devido respeito, não poderia ter sido julgado de forma monocrática.



    A questão relacionada à aplicação do artigo 150, §7º, da CF/88 ao caso concreto é de fundamental importância, pois ainda que esse E. STF não tenha competência para decidir sobre a operacionalização da restituição “imediata e preferencial”, por esta se tratar de tema infraconstitucional, uma vez reconhecido que a essa disposição constitucional também é aplicável às hipóteses de antecipação de imposto próprio (e não apenas para os casos de substituição tributária, como decidido pelo E. Tribunal a quo), a Agravante poderá se valer dos procedimentos estabelecidos pelo Agravado como viabilizadores da restituição “imediata e preferencial”, em vez de se valer dos mecanismos tradicionais de restituição (doc. 34, pp. 4-7).



    Intimado para apresentar contrarrazões, o agravado não se manifestou (docs. 37 e 39).



    É o relatório.



    Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão à agravante, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada (doc. 29) e passo a realizar novo exame do recurso extraordinário com agravo.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP, cuja ementa segue transcrita:



    Agravo Interno. Acórdão desta Câmara que procedeu adequação do seu julgamento a precedente do Superior Tribunal de Justiça. Rejeitados pela Câmara primeiros e segundos embargos de declaração e, pelo relator, terceiros embargos de declaração, sendo o recurso contra esta última decisão. É mesmo caso de acolhimento do recurso para apreciação dos referidos embargos de declaração e apreciação das questões neles deduzidas. Fica assentado que a adequação do julgamento ao mencionado precedente do Superior Tribunal de Justiça implicou em acolhimento da apelação da agravante, com inversão dos ônus da sucumbência, excluindo da incidência do ICMS, porque acessórios ou conexos aos serviços de comunicação, representativos de atividade-meio, os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura, serviços suplementares e facilidades adicionais a que alude a cláusula primeira do Convênio ICMS 69/98 e sobre a prestação de serviços de valor adicionado, segundo o conceito do artigo 61, caput e § 1º, da Lei 9472/1997 (fls. 676/677). Os valores que foram recolhidos a esse título, desde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, deverão ser restituídos à autora, com correção monetária dos respectivos recolhimentos, pelos índices da tabela de atualização editada por esta Corte, sem a incidência da Lei 11960/2009, e, a partir do trânsito em julgado, com juros de mora pela taxa SELIC, que já engloba correção monetária. Não cabe a restituição por via escritural, fundada no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, por ser restrita à hipótese de antecipação do recolhimento do ICMS em virtude de substituição tributária, não se aplicando à repetição do indébito tributário fora daquela hipótese, como é o caso, sendo forma de compensação tributária, que somente por lei pode ser autorizada, segundo prescrição do artigo 170 do Código Tributário Nacional. Os normativos invocados não terminam resultado diverso. Provido o agravo interno para conhecer e dar acolhida aos terceiros embargos de declaração (doc. 4, pp. 128-129).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 150, § 7°, da mesma Constituição (doc. 4, pp. 137-156). Para tanto, sustentou-se que: 



    [...] o artigo 150, § 7° da Constituição Federal, é aplicável tanto aos casos de substituição tributária, como aos casos de simples antecipação do imposto em que não ocorre o fato gerador presumido, exatamente como é o caso em exame, razão pela qual se impõe a reforma do v. acórdão recorrido especificamente no que tange ao meio pelo qual o direito da Recorrente à restituição será realizado. Vejamos. 



    [...] 



    O dispositivo acima transcrito foi incluído na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional n° 3/93, no bojo das discussões doutrinária e jurisprudencial acerca da constitucionalidade da chamada "substituição tributária para frente", entendida como aquela em que o substituto é responsável pelo pagamento de tributo decorrente da prática, pelo substituído, de futuro fato gerador cuja ocorrência é presumida pelo legislador.



    No entanto, pela simples análise do texto do artigo 150, § 7° da CF/88 percebe-se que o constituinte não pretendeu apenas conferir foros de constitucionalidade à "substituição tributária para frente", tendo ido mais além, na medida em que abarcou todas as hipóteses de pagamento antecipado de tributo, seja de responsabilidade do contribuinte, seja de responsabilidade do substituto tributário. 



    Isso porque o dispositivo constitucional em análise autoriza expressamente que a lei atribua a "sujeito passivo de obrigação tributária" o dever de efetuar o pagamento de tributo cujo fato gerador presumivelmente deva se realizar posteriormente.



    [...] 



    Portanto, ao permitir que a lei atribua a sujeito passivo da obrigação tributária a responsabilidade pelo pagamento de tributo cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, o artigo 150, § 7°, da Carta Magna autoriza que o legislador institua o dever de pagamento antecipado de tributo por parte do contribuinte ou do responsável tributário.



    [...]



    Em outras palavras, o artigo 150, § 7°, da Constituição Federal é aplicável a todos os casos em que a lei atribua a contribuinte ou responsável tributário o dever de pagar a um especifico sujeito ativo determinado valor a título de tributo antes da ocorrência do respectivo fato gerador, ou seja, a todas as hipóteses em que a lei determine que certo sujeito passivo tem o dever de realizar o pagamento antecipado de tributo (doc. 4, pp. 148-150 e 152).



    Ao final, aduziu-se que a restituição dos valores indevidamente antecipados deve ser realizada “[...] por meio do lançamento de créditos na escrita fiscal da Recorrente, nos termos do art. 150, § 7°, da CF/88” (doc. 4, p. 155). 



    Em 17/12/2019, o meu antecessor, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, então Relator, determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil, tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (Tema 1.060 RG – doc. 8).



    Posteriormente, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP encaminhou, novamente, este processo ao Supremo Tribunal Federal sob os seguintes fundamentos:



    Com a devida vênia, observo que na presente demanda não se está a questionar sobre os prazos e as limitações previstos na legislação do Estado de São Paulo para se postular a restituição de valor de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para a frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, controvérsia objeto do ARE no 1.222.648, Tema n° 1060 do STF, cuja natureza foi considerada infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral.



    Não obstante o art. 150, § 7°, da CF tenha sido objeto de exame pelo acórdão recorrido e das razões recursais, a controvérsia dos autos não diz respeito à hipótese de antecipação do pagamento do ICMS em virtude de substituição tributária, na qual é assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.



    [...]



    Enfim, considerando-se a aparente ausência de semelhança entre a questão debatida nos autos e a correspondente ao Tema 1060/STF, de rigor a restituição dos autos ao Col. Supremo Tribunal Federal para eventual novo pronunciamento. 



    Providencie-se o encaminhamento (doc. 18, pp. 86-88).



    Na sequência, este recurso foi distribuído para minha relatoria em 4/9/2023.



    Em 27/11/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (doc. 24), que opinou pelo desprovimento do agravo (doc. 26). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INEXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE SERVIÇOS CONEXOS AOS DE COMUNICAÇÃO. DISCUSSÃO QUANTO AO MEIO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES ANTECIPADOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 150, § 7º, DA CF/88. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE Nº 1.222.648 – RG (TEMA 1060). NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO (doc. 26, p. 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal merece parcial acolhida. 



    Preliminarmente, quanto à controvérsia acerca do alcance do art. 150, § 7°, da Constituição Federal, verifico que o recurso extraordinário merece prosperar. Isso porque o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência firmada no sentido de que as duas formas de antecipação tributária (com ou sem substituição) estão abarcadas pelo § 7° do art. 150 da Constituição da República. Por oportuno, colaciono o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli no julgamento do Recurso Extraordinário 598.677 RG/RS (Tema 456 da Repercussão Geral), de sua relatoria, DJe 5/5/2021, que bem elucida a questão: 



    Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, de imposto ou contribuição, com ou sem substituição, com base em fato gerador presumido deixou de ter caráter legal e foi incorporada à Carta Federal de maneira expressa em seu art. 150, § 7º, nos seguintes termos: 



    “Art. 150, § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” 



    Note-se que a doutrina de Marco Aurélio Greco encontra amparo no art. 150, § 7º, da CF/88 (redação dada pela EC nº 03/93), tanto no caso da antecipação no regime normal de tributação (sem substituição) como no caso da antecipação tributária com substituição.



    “Há hipóteses de antecipação com substituição e sem substituição. Por isso, ao analisar o § 7º do art. 150 da CF de 1988 devemos ter em mente que o dispositivo regula propriamente um modelo que alcança ambos os tipos de antecipação do fato gerador (com ou sem substituição), de modo que uma análise que afirme que o dispositivo regula 'a substituição tributária' é afirmação, data venia, parcial, pois sua abrangência é maior do que aparentemente sugere; e desfocada do núcleo central do tema, pois este é a antecipação em relação à ocorrência do fato gerador, e não a figura passiva da substituição.” 



    A discussão acerca de estarem ou não as duas formas de antecipação alcançadas pelo citado art. 150, § 7º, da Constituição parece estar resolvida em sentido afirmativo na jurisprudência da Corte (grifei). 



    Transcrevo, a seguir, a ementa do citado processo paradigma: 



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento (grifei). 



    Em contrapartida, no que se refere à controvérsia acerca da definição do meio adequado ou do procedimento para a restituição dos valores antecipados, observo que a referida discussão situa-se no âmbito infraconstitucional, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário no ponto. Nessa linha, destaco julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas transcrevo a seguir:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO PAGO POR ANTECIPAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 150, § 7º, DA LEI MAIOR. RESTITUIÇÃO PREFERENCIAL E IMEDIATA. CRITÉRIOS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 1.222.648-RG. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Ausência de contradição, omissão e obscuridade, justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 3. Embargos de declaração rejeitados (RE 417.993 ED-AgR-ED/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15/6/2020 – grifei).



    TRIBUTÁRIO. ICMS. DISCUSSÃO SOBRE O MEIO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO (REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO ESCRITURAL). MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ART. 165 DO CTN. LC 87/1996. ART. 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. Tal como versada neste recurso, a discussão sobre o meio adequado para a restituição de indébito tributário tem parâmetro exclusivamente infraconstitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento (AI 708.785 AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 1º/3/2011 – grifei).



    Outrossim, ressalto que, em matéria análoga, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.222.648 RG/SP (Tema 1.060 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe 26/9/2019, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da matéria referente aos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior no regime de substituição tributária para frente, por entenderem que a discussão tem natureza infraconstitucional. Por oportuno, transcrevo a ementa do referido julgado:  



    Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Art. 150, § 7º, CF. Impostos e contribuições. ICMS. Regime de substituição tributária para a frente. Base de cálculo inferior à presumida. Procedimentos, critérios e requisitos para a restituição. Legislação infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. 1. É infraconstitucional a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional relativa a procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição em regime de substituição tributária para a frente. 2. Ausência de repercussão geral.



    Posto isso, com base no art. 317, § 2°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, reconsidero a decisão agravada e dou parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 932 do CPC) para reconhecer a contrariedade ao art. 150, § 7°, da Constituição Federal e, como corolário, reformar, em parte, o acórdão recorrido a fim de declarar tão somente o alcance do citado dispositivo em relação aos casos de antecipação tributária sem substituição. Ante a sucumbência da autora, ora recorrente, em parte mínima do pedido, deixo de inverter os ônus sucumbenciais e de aplicar o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator