Tribunal: STF
Processo: ARE 1549604
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao apreciar os recursos de apelação interpostos pelos ora recorrente, outros réus e recorrido, proferiu acórdão (eDOC 523, p. 1-73) assim ementado:



    “DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A REPARAÇÃO DE DANOS. 



    Segundo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte de Justiça, compete à Justiça Federal processar e julgar as causas relativas ao desvio de verbas do Sistema Único de Saúde - SUS, independentemente de se tratar de repasse fundo a fundo ou de convênio, visto que tais recursos estão sujeitos à fiscalização federal, atraindo a incidência do disposto no art. 109, IV, da Carta Magna, e na Súmula 208 do STJ; 



    O desvio de verbas públicas federais, transferidas pela União ao Município de Rondinha/RS, cujo repasse dos valores, provenientes do Sistema Único de Saúde, configura transferência do tipo automático, vale dizer, dispensa a existência de convênio ou ajuste prévio. Os recursos são depositados em uma conta corrente específica, com destinação vinculada a diversos programas financiados pelo SUS. Em contrapartida, a fiscalização sobre a correta aplicação desses recursos oriundos do Sistema Único de Saúde é de competência do Ministério da Saúde, do Tribunal de Contas da União - TCU e do Conselho de Saúde, de acordo com o § 4º do artigo 33, da Lei nº 8.080/90 e do artigo 3º do Decreto nº 1.232, de 30 de agosto de 1994. Neste contexto, na forma das Súmulas 208 e 209 do STJ, o crime praticado com tais recursos é de competência da Justiça Federal.



    A incompetência territorial, por ser uma nulidade relativa, acarreta a preclusão quando não alegada na primeira oportunidade que a parte possui para se manifestar nos autos;



    Conjunto fático-probatório dos autos apto à condenação dos réus na qualidade de sócios proprietários e administradores das empresas que comprovadamente participaram dos certames objeto de investigação nos autos, logrando êxito em adjudicar o objeto ofertado pelo valor proposto tal como acordado previamente entre o grupo de empresas integrantes de organização voltada à fraude de licitações no sistema de saúde; 



    A documentação produzida por agente da Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo; 



    A regra de que a condenação exclusivamente fundada nas provas do inquérito ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do resultado de procedimento de escuta telefônica e de busca e apreensão, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial; 



    O delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. O fato de os itens terem sido efetivamente entregues ou de terem sido adjudicados por valor de mercado, não descaracteriza o tipo penal em questão, cujo objeto material da previsão legal é a proteção ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, efetivo e definitivamente comprometido na espécie; 



    O direcionamento da licitação reflete a falta de competitividade do certame, concluindo-se que não houve licitação no estrito termo da legislação aplicável, em evidente prejuízo ao Erário; 



    ‘A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena’ (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal; 



    No que diz com a vetorial circunstâncias do crime, praticá-lo em detrimento da saúde é fundamento correto para negativar as circunstâncias do delito; 



    Aplica-se a agravante do art. 62, I, do Código Penal, ao réu que dirigiu ou organizou a atividade dos corréus na prática delitiva; 



    Com relação à soma das penas impostas nas condenações definitivas, no que se refere à aplicabilidade da regra da continuidade (ex-vi do artigo 70 do Código Penal), a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de inadmitir a incidência do referido instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias (v.g. STF, HC 112484, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, DJe 16-10-2012 e STJ, HC 239.397/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 15/04/2014); 



    No crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, ainda que não se possa falar no valor do efetivo prejuízo pecuniário causado à Administração Pública, o artigo 99 da mesma lei dispõe que a multa deverá ser calculada em percentual, com base no valor da vantagem obtida ou potencialmente auferível, perfeitamente traduzida no valor total dos itens adjudicados pelas empresas que participaram do esquema fraudulento; 



    A fixação do valor mínimo para reparação do dano depende de pedido expresso do órgão acusatório ou que a controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal. Inteligência da Súmula 131 do TRF4. Caso em que houve pedido expresso ao final da instrução, tendo sido submetido ao contraditório. 



    Ainda que não se discuta, ou não se tenha estabelecido a ocorrência de superfaturamento, no dano há de ser considerado o valor do contrato obtido por cada qual dos denunciados/empresas.” (eDOC 523, p. 70-72).



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelos ora interessados (eDOC 551, p. 1-9).



    Por sua vez, a 4ª Seção do TRF da 4ª Região negou provimento aos embargos infringentes opostos pelo ora recorrente, mediante acórdão assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA A REPARAÇÃO DE DANOS. 



    A fixação do valor mínimo para reparação do dano depende de pedido expresso do órgão acusatório ou que a controvérsia dessa natureza tenha sido submetida ao contraditório da instrução criminal. Inteligência da Súmula 131 do TRF4. Caso em que houve pedido expresso ao final da instrução, tendo sido submetido ao contraditório. 



    Embargos infringentes e de nulidade desprovidos.” (eDOC 592, p. 15)



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 610, p. 1-13), “para reconhecer a contrariedade ao art. 5º, incisos XXXVII e LIII, e art. 109, inc. IV, da Constituição Federal, reconhecendo a competência da Justiça Estadual para processamento do vertente feito.” Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas.



    O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 605, p. 1-24).



    O Vice-Presidente do TRF da 4ª Região não admitiu o recurso extraordinário (eDOC 631, p. 1-4) e admitiu o recurso especial, deferindo-lhe efeito suspensivo (eDOC 633, p. 1-3). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 643, p. 1-6).



    No STJ, procedeu-se ao julgamento do REsp 1.859.732/RS (eDOC 688, p. 1-4). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 707, p. 1).



    Registre-se que o presente feito foi a mim distribuído por prevenção ao RE 893.899/RS (certidão; eDOC 709, p. 1-2).



    É o relatório.



    Decido.



    De imediato, consigno que, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Dessa forma, incide, no RE em exame, o óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte: ARE 1.523.968 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Plenário, DJe 15.1.2025; ARE 1.438.204 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.7.2023; ARE 1.433.874 AgR-Segundo/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 2.8.2023; ARE 1.475.676 AgR/RJ, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 24.4.2024; ARE 1.523.208 AgR/RJ, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 19.12.2024; dentre outros.



    Outrossim, a ofensa à Constituição Federal, se existente, seria reflexa ou indireta, de índole infraconstitucional, o que inviabiliza o processamento do recurso em apreço, consoante iterativa jurisprudência desta Corte: ARE 1.524.430 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 23.1.2025; ARE 1.436.869 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), Plenário, DJe 25.7.2023; ARE 1.462.494 AgR/MA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Plenário, DJe 9.1.2024; ARE 1.430.477 ED-AgR/SC, por mim relatado, Segunda Turma, DJe 6.7.2023; dentre outros.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RI/STF).



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 27 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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