Tribunal: STF
Processo: HC 259925
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-14
Data de publicação: 2025-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO COM BASE NA NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE: INAPLICABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 1.001.394/SP (e-doc. 4, p. 103-112). 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas) (e-doc. 3). 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, para redimensionar a pena base, sem alteração do quantum da reprimenda, fixando o regime semiaberto (e-doc. 2).



    4. Interposto habeas corpus no STJ, o Ministro Relator não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/2. Redimensionou a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semi-aberto, e pagamento de 250 dias-multa (e-doc. 4, p. 68-76). A seguir, formalizou-se o citado agravo regimental do qual resultou o acórdão ora atacado.



    5. Nesse habeas corpus, o impetrante afirma serem inidôneos os fundamentos pelos quais negada a aplicação, no grau máximo, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como fixado regime semiaberto e afastada a substituição por penas alternativas. Sublinha a inexpressividade dos entorpecentes apreendidos (169,63g). Alude à Súmula Vinculante nº 59.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime aberto e substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. No tocante à definição do percentual de incidência da minorante do tráfico privilegiado, cumpre destacar que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    9. Esta Corte tem assentado, no que diz respeito ao quantum de diminuição da pena alusivo ao tráfico privilegiado, que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    10. Com efeito, ao manter a decisão monocrática do Ministro Relator no STJ, o Colegiado reiterou entendimento quanto à modulação da fração da minorante em virtude da quantidade e natureza diversa e deletéria das drogas, bem como fixação do regime mais gravoso e não substituição por pena restritiva de direitos. Veja-se o trecho:



    “Embora o agravante afirme que a quantidade total dos entorpecentes apreendidos não seja expressiva, a decisão monocrática aplicou a fração de 1/2 no tráfico privilegiado considerando a grande quantidade e a natureza diversa e deletéria das drogas, nos seguintes termos (fls. 68/75): 



    (...)



    Na espécie, as instâncias ordinárias reconheceram que o paciente não preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. No entanto, as circunstâncias indicadas não apresentam harmonia com a orientação do STJ. Com efeito, "[a] jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade e a natureza das drogas, por si sós, não são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (AgRg no HC n. 953.992 /SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025). 



    Deve, portanto, ser promovido o redimensionamento da reprimenda, pois de rigor reconhecer o tráfico privilegiado, ressalvado que não há critério matemático balizador da incidência da minorante e que a quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos idôneos para modular a causa de diminuição de pena, porquanto não valoradas na primeira etapa da dosimetria. Nesse sentido:



    (...)



    No caso, o paciente foi condenado por trazer consigo, para fins de comércio (fl. 35): "32 (trinta e duas) porções de Tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente conhecida como maconha, com peso líquido de 97,52g (noventa e sete gramas e cinquenta e dois centigramas), 26 (vinte e seis) porções de cocaína, na forma de crack, com peso líquido de 6,43g (seis gramas e quarenta e três centigramas), e 194 (cento e noventa e quatro) porções de cocaína, com peso líquido de 65,68g (sessenta e cinco gramas e sessenta e oito centigramas)". 



    Em reexame da reprimenda aplicada, mantidas a pena-base e a pena intermediária no mínimo legal, incide a redutora do tráfico privilegiado, que deve ser modulada na fração de 1/2 consideradas a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, com redução proporcional, também, da pena pecuniária. A propósito:



    (...)



    A despeito do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com consequente redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 4 anos, a quantidade e natureza das drogas evidenciam a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da reprimenda, não configurando contrariedade à Súmula Vinculante n. 59, a qual dispõe: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea "c", e do art. 44, ambos do Código Penal." 



    É dizer, no caso concreto, a elevada quantidade de drogas apreendidas foi devidamente reconhecida na modulação do patamar de diminuição, o que não apenas justifica a fixação do regime inicial semiaberto, mas também afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    A jurisprudência desta Corte reforça tal entendimento, destacando que a natureza e a quantidade de entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343 /2006, constituem elementos concretos para a definição de regime mais rigoroso e para a negativa da substituição da pena. 



    Ademais, remansosa é a jurisprudência no sentido de que "não se verifica bis in idem quando a natureza e a quantidade de drogas são utilizadas no cálculo da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso" (AgRg no HC n. 850.809/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024).



    (...) 



    Como se vê, a pena foi aplicada de maneira adequada e consentânea com precedentes do STJ, considerando a excepcionalidade da conduta extraída das circunstâncias apuradas, notadamente da natureza e quantidade da droga apreendida, sem que haja a necessidade de reforma no ato contestado.” (e-doc. 2, p. 105-111; grifos nossos).



    11. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente. Da mesma forma, está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” 



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a ‘aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ‘[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)’ (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    12. Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve ser estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma. No caso de tráfico de drogas, atenta-se, ainda, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    13. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    14. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    15. No caso concreto, valorada negativamente a circunstância judicial do art. 42 da Lei de Drogas, embora a pena definitiva tenha resultado em patamar inferior a 4 anos (2 anos e 6 meses de reclusão), não há constrangimento ilegal na definição do regime semiaberto.



    16. À vista dos contornos delineados na espécie, entendo ser impertinente a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, pois, muito embora não reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga foram consideradas na terceira fase, para modulação da aplicação do redutor do tráfico privilegiado, assim como na imposição de regime mais gravoso. 



    17. O entendimento está de acordo com a compreensão desta Suprema Corte a revelar que a variedade, a natureza e a quantidade das drogas são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. Ilustro tal compreensão com precedentes recentes de ambas as Turmas, julgados por unanimidade, em casos similares, no qual o quantum da pena permitia o regime aberto e, pela quantidade e natureza da droga, houve modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado e fixação do regime semiaberto:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 2. Agravo interno desprovido."



    (RHC nº 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/11/2023, p. 07/12/2023; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 238.344-AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 22/04/2024, p. 02/05/2024; grifos nossos).



    18. Considerada a existência de circunstâncias judiciais negativas preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas (variedade, natureza e quantidade das substâncias) — 97,52g de maconha, 6,43g de crack e 65,68g de cocaína —, mostra-se consentâneo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena o regime inicial imediatamente mais gravoso, qual seja, o semiaberto. 



    19. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de agosto de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator