Tribunal: STF
Processo: HC 261706
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-29
Data de publicação: 2025-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Davi Silva de Jesus, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no AREsp 2.808.618/SP.(eDOC 2, p. 43-44)



    A Defensoria Pública narra (eDOC 1) que o paciente inicialmente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, 180 e 330 do Código Penal, e 183 da Lei nº 9.472/97, às penas de 23 anos de reclusão e 2 anos de detenção, em regime inicialmente fechado.



    Posteriormente, o Juízo Federal desclassificou a imputação ao delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97 para a do art. 70 da Lei nº 4.117/62, considerando inexistir habitualidade. (p.1)



    Manifesta que, ajuizados recursos de apelação pela defesa e pelo Ministério Público, o TRF absolveu o paciente do crime de associação para o tráfico e reconsiderou que a conduta do paciente deveria incorrer no art. 183 da Lei nº 9.472/97. (p.1)



    Argumenta que a utilização do aparelho de rádio ocorreu somente durante a prática delituosa, ausentes quaisquer indícios de que o paciente desenvolvesse tal atividade clandestina de modo habitual. (p.3)



    Sustenta haver flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, sendo desproporcional o aumento de 70% na pena-base somente em razão da quantidade de droga apreendida. (p.4) 



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado.



    No mérito pugna pela concessão da ordem de habeas corpus para “ a) Cassar o acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no AREsp Nº 2808618/SP; b) Reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente em relação ao artigo 183 da Lei nº 9.472/97, restabelecendo a desclassificação para o crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, tal como decidido na r. sentença de primeiro grau; c) Reconhecer a manifesta desproporcionalidade na primeira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, determinando o seu redimensionamento para um patamar justo e razoável; d) Por conseguinte, determinar que o juízo da execução proceda ao recálculo da pena total imposta ao paciente, com a eventual readequação do regime inicial de cumprimento e demais consectários legais. e) Requer ainda a intimação pessoal da DPU, com observância das demais prerrogativas e a concessão, ao assistido, dos benefício da justiça gratuita (art. 98 do CPC e Lei nº 1.060/50).”



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo, como lançada no ato coator, a fundamentação a seguir:



    “O agravo regimental é tempestivo.



     Contudo, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos.



     O recorrente foi condenado a 23 (vinte e três) anos de reclusão e 2 (dois) anos, 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de detenção, além de 2.408 (dois mil quatrocentos e oito) dias-multa, pelos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, receptação, desobediência e desenvolvimento clandestino de telecomunicações. O fato ocorreu em 21 de junho de 2022.



     O Tribunal de origem absolveu o réu do crime de associação para o tráfico, reduziu a pena-base do crime de receptação, reconheceu a atenuante da confissão, afastou a agravante do artigo 62, IV, do Código Penal e a causa de aumento da internacionalidade. A pena definitiva foi fixada em 8(oito) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de detenção, em regime inicial fechado, e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa. [...]



     O recurso especial interposto pela Defesa (e-STJ Fl. 978-976), com base no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, alegou violação ao artigo 70 da Lei nº 4717 /1962 e ao artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. O recorrente alega que o Tribunal de origem contraria o disposto no artigo 70 da Lei n. 4117/1962, ao alterar a capitulação jurídica do fato realizada na sentença para a conduta prevista no artigo 183 da Lei n. 9472/1997. Argumenta que a ausência de habitualidade não impacta a classificação da conduta. Sustenta que hovue excesso de pena, sendo desproporcional a majoração em razão da quantidade de droga apreendida. Requer a reclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 70 da Lei n. 4717/1962 e a redução da pena-base em relação ao delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.



     Nas razões do agravo regimental, a parte limitou-se a reiterar os argumentos já expostos na petição do recurso especial.



     O acórdão recorrido, ao proceder ao enquadramento do tipo penal no artigo 183 da Lei n. 9472/1997, apresentou as razões (e-STJ Fl. 942):



    Assim, enquanto o delito da Lei nº 4.117/62 incrimina o desenvolvimento de telecomunicação, em desacordo com os regulamentos, embora com a devida autorização para funcionar, o delito insculpido no artigo 183, caput, da Lei nº 9.472/97 tipifica a operação clandestina de tal atividade, ou seja, sem a devida autorização, como no caso dos autos, em que se mantinha em funcionamento rádio transceptor, sem autorização da ANATEL. 



    Pela fundamentação, é possível identificar que o acórdão recorrido entendeu que esta situação configura habitualidade. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e nova incursão nos fatos e nas provas encontra óbice na Súmula 7 do STJ.



    [...]Não se vislumbra na hipótese qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação da pena. Sobre a dosimetria da pena, este Tribunal Superior possui o entendimento de que há uma discricionariedade judicial e a legislação não estabelece um critério matemático para a individualização. A revisão na hipótese somente deve ocorrer quando houver evidente desproporcionalidade ou arbitrariedade, o que não é o caso em análise.” (eDOC 2, p. 45-48)



    No que se refere à dosimetria, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    A propósito, colho da decisão monocrática no AREsp 2.808.618/SP o seguinte: 



    “Sobre a dosimetria da pena na primeira fase em relação ao crime de tráfico, consta o seguinte no acórdão recorrido (e-STJ-955):



     ‘Primeira Fase da Dosimetria Nesta fase, o juiz majorou a pena-base considerando a grande quantidade de entorpecente apreendido. A defesa, no entanto, pleiteia a sua redução. Não há margem para a redução pretendida pela defesa. Com efeito, foram apreendidos aproximadamente mil quilogramas de maconha. Assim, nos termos do art. 42 da Lei 11.343 /06, a quantidade gigantesca da droga, circunstância preponderante, deve ser valorada em desfavor do réu. Nos termos do entendimento desta E. Turma, a quantidade da droga comportaria até mesmo exasperação maior do que aquela promovida pelo juiz sentenciante, o que deixo de fazer ante a ausência de impugnação da acusação. Sendo assim, mantenho o patamar da pena-base fixado na sentença, qual seja, 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.’” (eDOC 2, p.37)



    Após análise dos autos, verifico a idoneidade da fundamentação acerca da asseveração da pena-base do recorrente nas instâncias inferiores.



    Sobre a possibilidade de desclassificação da conduta imputada ao paciente prevista no art. 183 da Lei 9.472/1997 para o tipo penal previsto no art. 70 da Lei 4.117/1962, o art. 183 da Lei 9.472/1997 estabelece o seguinte:



    “Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:



    Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).” 



    Já o art. 70 da Lei 4.117/1962 dispõe:



    “Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.”



    Com o tipo do art. 183 da Lei 9.472/1997, o legislador buscou tutelar a segurança dos meios de comunicação.



    O aludido tipo penal se diferencia daquele previsto no art. 70 da Lei 4.117/1962 pela constatação da habitualidade na conduta. Esse é o entendimento sedimentado por ambas as Turmas desta Corte.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DO ART. 70 DA LEI 4.117/1962. INVIABILIDADE. CONDUTA HABITUAL. 



    (...)



    5. Ambas as Turmas desta Corte já decidiram que ‘a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade’ (HC 120602, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). Assim, ante a patente habitualidade descrita na denúncia, improcede o pleito desclassificatório. 



    6. Ordem denegada.” (HC 128.567/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 23.9.2015)



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. RÁDIO COMUNITÁRIA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 70 DA LEI N° 4.117/1962. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE E CLANDESTINIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI N° 9.472/1997. ORDEM DENEGADA. 



    1. A conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade. Precedente: (HC 93.870/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 10/09/2010). 



    2. A atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 e não aquele previsto no art. 70 da Lei 4.117/1962. 



    3. In casu, a) o paciente foi denunciado com incurso no art. 183 da Lei 9.472/97, pela suposta prática de utilização e desenvolvimento ilícito de sistema de telecomunicações, por meio da Rádio Evangélica FM, cujo seria o proprietário. b) Consoante destacou a Procuradoria Geral da República, ‘os aspectos da habitualidade e da clandestinidade não demandam qualquer discussão, uma vez que o próprio paciente confessou que desenvolveu a atividade de radiodifusão no Município de Piracuruca/PI, sem registro nos órgãos competentes, pelo período de nove meses no ano de 2006, encerrando tal prática apenas quando da fiscalização realizada pelos agentes da ANATEL’. 



    4. Ordem denegada.” (HC 115.137/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.2.2014)



    De igual sorte, observe as seguintes decisões monocráticas dessa Suprema Corte: HC 261.256, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.09.2025, HC 136.717, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe, 15.09.2016, HC 135.977, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 31.08.2016.



    Nessa perspectiva, colho dos autos os seguintes fragmentos, para melhor elucidação: 



     “Ademais, teria sido constatado que no veículo havia um aparelho transmissor de radiodifusão instalado no veículo apreendido (transceptor VHF, marca YAESU), que estava sintonizado e transmitindo, quando acionado, em frequência capaz de causar interferências em outros serviços de telecomunicações na mesma área de cobertura, sem a devida concessão ou autorização da ANATEL, conforme laudo pericial de ID 267038153, p. 21-24.” (eDOC 2, p.5)



    “Em relação ao veículo apreendido já foi determinada a restituição ao proprietário (empresa Localiza) (cf. decisão do ID 267038152, p. 16-19)” (eDOC 2,p.5)



    Conforme demonstram os excertos acima transcritos, verifica-se que a conduta atribuída ao paciente decorreu de um único ato, praticado em veículo que sequer era de sua propriedade.



    Dessa forma, não constata-se a presença provas idôneas a denotar uma continuidade delitiva do paciente, de modo que não há falar em habitualidade na prática da atividade clandestina.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192) para reconhecer a atipicidade da conduta prevista no art. 183 da Lei nº 9.472/97 imputada ao paciente, reconsiderando a desclassificação para o delito do art. 70 da Lei nº 4.117/62, nos termos da sentença de primeiro grau.



    Publique-se. Comunique-se ao STJ e ao Juízo de primeiro grau.



    Brasília, 29 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente