Tribunal: STF
Processo: ARE 1580377
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-18
Data de publicação: 2025-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMA 339. NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. CONTROVÉRSIA SOBRE A LICITUDE DA BUSCA PESSOAL JÁ APRECIADA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório
1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado da Quinta Turma Julgadora da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás: 
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO CONDENATÓRIO. NULIDADE NA ABORDAGEM E NA BUSCA PESSOAL. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REDUÇÃO DE PENA. REGIME PRISIONAL. 1. De acordo com os arts. 240, § 2º e 244 do CPP, proceder-se-á busca pessoal quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, posto que se trata de hipótese referente a crime permanente. 2. Resultando das provas materiais dos autos e depoimentos dos policiais militares a certeza da conduta ilícita imputada ao processado, concernente à prática delitiva do tráfico de drogas, incabível pronunciamento jurisdicional absolutório ou desclassificatório. 3. A reprovabilidade da prática de ato ilícito com condenação anterior, consistente na reincidência, foi ponderada na segunda etapa da dosimetria, motivo pelo qual deve ser neutralizada na primeira fase da dosimetria, a fim de evitar-se a ocorrência de bis in idem. 4. Pena-base reduzida. 5. Regime prisional inalterado. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 3, e-doc. 22).

2. No recurso extraordinário, o agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado o caput e os incs. X e XLVI do art. 5º e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.

Argumentou que a “alegação de ‘atitude suspeita’ do agente, desamparada de qualquer elemento objetivo e palpável, não é justificativa idônea para que se proceda à uma busca pessoal, por se tratar de mero subjetivismo e conjecturas dos policiais, não representando, assim, elemento concreto de que alguém esteja na posse de objetos de corpo de delito” (fl. 8, e-doc. 32).

Asseverou que “observa-se a ilegalidade da busca veicular realizada no carro do sentenciado, uma vez que fundada apenas em denúncias anônimas pretéritas, não sendo descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do CPP, de modo que não restou demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada” (fl. 8, e-doc. 32).

Ressaltou que, “em juízo, o recorrente assumiu que o entorpecente localizado em sua residência era de sua propriedade, contudo se destinava para uso. Com efeito, nenhum apetrecho de traficância restou apreendido com o recorrente, bem como, em seu aparelho celular após uma perícia da polícia civil nenhum registro de mercancia restou constato, apenas uma conversa que surge de forma estranha e não merece qualquer valoração devido a forma que restou apresentada” (fl. 11, e-doc. 32).

Sobre a dosimetria da pena, defendeu que “a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 só restou inaplicada na hipótese pelo fato do embargante ostentar reincidência, contudo, o fato da reincidência restou utilizado na segunda fase da dosimetria da pena. Ora, o magistrado sentenciante não pode se utilizar da reincidência para agravar e pena e negar o trafico privilegiado, em outras palavras é um ou outro sob pena de incorrer em bis in idem” (fl. 13, e-doc. 32).

Ponderou que “a manutenção do regime mais gravoso, exige fundamentação idônea c o fato do recorrente ostentar a reincidência não é óbice para o regime semiaberto, devendo o julgador ponderar a necessidade do regime fechado com relação à proporcionalidade do caso” (fl. 14, e-doc. 32).

Estes os pedidos e os requerimentos:
“Ante o exposto, requer que seja o presente recurso conhecido diante o preenchidos dos pressupostos de admissibilidade e provido integralmente o presente Recurso Extraordinário, para reconhecer que o acordão impugnado negou vigência aos dispositivos constitucionais do art. 5º, caput e incisos X e XLVI, e art. 93, inc. IX, da Carta Magna, reformando-se o v. acórdão combatido, para cassar o v. acórdão” (fls. 14-15, e-doc. 32).

3. O Vice-presidente do Tribunal de Justiça de Goiás negou seguimento ao recurso extraordinário em relação à alegada violação ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República pela aplicação do Tema 339 da repercussão geral. Inadmitiu-o quanto às demais alegações pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal Federal. 

4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante sustenta que, “no que concerne à ilicitude das provas, não se exige uma análise de envolvimento fático-probatório, uma vez que a discussão está restrita às fundamentações apresentadas na sentença e no acórdão que julgou a apelação. A matéria gira em torno da legalidade ou ilegalidade das provas obtidas, especialmente no que tange às buscas pessoais realizadas sem os requisitos legais necessários” (fl. 5, e-doc. 43).

Salienta que, “no que tange à fixação do regime prisional, também não se exige qualquer envolvimento fático-probatório, pois a questão está restrita à aplicação de normas legais e à interpretação dos fatos de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. No presente caso, o agravante foi condenado à pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão, sendo determinado o regime fechado exclusivamente em razão da reincidência” (fl. 5, e-doc. 43).

Reafirma que “a decisão deve sempre respeitar os princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade, não podendo a reincidência ser utilizada de forma automática para justificar a imposição de regime mais severo, sem que sejam analisadas as peculiaridades do réu e do crime cometido” (fl. 5, e-doc. 43).

Conclui que “a análise das teses defensivas ventiladas no recurso extraordinário não demanda qualquer envolvimento fático-probatório, não sendo aplicável a Súmula 279 do STF, que trata da impossibilidade de reexame de fatos e provas em recurso extraordinário” (fl. 6, e-doc. 43).

Estes os pedidos e os requerimentos:
“Diante do exposto, requer-se o conhecimento do presente agravo, para que, no mérito, seja-lhe dado provimento, permitindo o regular seguimento do recurso extraordinário e sua posterior análise pelo Supremo Tribunal Federal” (fl. 6, e-doc. 43).

O Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário com agravo, pedindo o “não conhecimento do presente Agravo, diante da inadequação da via em relação a parte dos fundamentos de inadmissão do apelo extremo e inobservância do princípio da dialeticidade recursal, e, se admitido, no mérito, considerando que o recorrente não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão vergastada, pugna pelo seu desprovimento” (fl. 4, e-doc. 47).

Examinados os elementos dos autos, DECIDO.

5. Pretende-se, no presente agravo em recurso extraordinário, o reconhecimento da ilicitude da busca pessoal realizada e a nulidade das provas colhidas e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria e a mitigação do regime inicial de cumprimento de pena.

6. No juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto, o Vice-presidente do Tribunal de Justiça de Goiás negou seguimento ao recurso, sob o fundamento de incidência do Tema 339 da repercussão geral, ao fundamento de que, “em relação ao art. 93, IX, da Carta Magna, pertinente à ‘obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais’, verifica-se o alinhamento entre o acórdão e a tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral (Al n. 791.292/PE - Tema 339), Logo, a negativa de seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, I, ‘a’, do CPC, é medida que se impõe” (fl. 3, e-doc. 39).

Contra a negativa de seguimento do recurso extraordinário, não se interpôs o respectivo agravo interno.

7. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para este Supremo Tribunal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:
“Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 
1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 
2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 
3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida.
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).

Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, a qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, prevê agravo interno como recurso cabível contra decisão da presidência de tribunal ou de turma recursal pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE POR ILEGALIDADES SOBRE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA E A QUEBRA DO SIGILO DE DADOS. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.564.380-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 29.10.2025).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. APELO EXTREMO INADMITIDO COM FUNDAMENTO NOS TEMAS Nº 339 E 660. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO A ESTA SUPREMA CORTE CONTRA DECISÃO DA ORIGEM QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. Exaustivamente examinados os argumentos veiculados no agravo interno, ratifica-se a adequação da sistemática aplicada à espécie (art. 328 do RISTF). (...) 5. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.400.120-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Presidente, Plenário, DJe 25.11.2022). 

8. Consta dos autos que, em 14.12.2022, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rio Verde/GO, no Processo n. 5459433-51.2022.8.09.0011, condenou o agravante às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes). Estes os fundamentos adotados pelo juízo sentenciante quanto à dosimetria da reprimenda:
“PASSO À DOSIMETRIA. 
Cumpre observar o art. 42 da Lei nº 11.343/06, de início, consigno que a NATUREZA do entorpecente comercializado pelo acusado, qual seja, maconha, não pode ser considerada para exacerbar a reprimenda inicial. Quanto à QUANTIDADE da substância entorpecente, verifico que não pode ser considerada para exacerbar a reprimenda inicial. CULPABILIDADE - Entendida como juízo de reprovação que recai sobre o agente, deve ser considerada desfavorável, vez que, quando do cometimento do crime, o condenado estava no regime semiaberto, sendo a reprovabilidade negativa diante da sociedade. ANTECEDENTES - verifico que o acusado possui condenação com trânsito em julgado, relativa ao processo (Execução Penal autos nº 7000018-53.2021.8.09.0093) desta Comarca. Assim, considerando a reincidência do acusado, postergo para a segunda fase da dosimetria, nos termos da súmula 241 do STJ. PERSONALIDADE DO AGENTE - Não há elemento no processo que indique que deva ser considerada em desfavor do condenado. CONDUTA SOCIAL - Deverá ser considerada normal, ante a ausência de elementos nos autos. MOTIVO é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que, por si só, já é punido pelo próprio tipo. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - As próprias do tipo penal. CONSEQUÊNCIAS PENAIS - O crime não gerou maiores consequências, além daquelas previstas normalmente para o tipo. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA - não há o que se indagar de comportamento da vítima quando esta é a saúde pública. 
Desta forma, considerando a existência de (uma) circunstância judicial desfavorável, fixo a PENA-BASE do acusado em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à fração unitária de 1/30 do salário mínimo vigente á época dos fatos. 
No âmbito da 2ª fase, emerge presente a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso I (reincidência), motivo pelo qual agravo a penal em 1/6, o equivalente a 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa , passando a dosá-la em 7 (anos) anos e 700 (setecentos) dias-multa. Não concorrem circunstâncias atenuantes, razão a qual fixo a PENA INTERMEDIÁRIA em 7 (anos) anos e dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. 
Por fim, na 3ª fase, deixo de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, o réu não faz jus à benevolência da causa de diminuição.
Assim, ausentes outras causas de diminuição e/ou aumento de pena, TORNO A PENA DEFINITIVA do acusado, GELSON RESENDE DE JESUS, (...); atualmente preso na Casa de Prisão Provisória (CPP) desta cidade, em 7 (sete) anos de reclusão, e sanção pecuniária de 700 dias-multa, à fração unitária de 1/30 do salário mínimo vigente á época dos fatos.
Deixo de substituir a pena por restritiva de direitos em virtude do não preenchimento dos requisitos legais do art. 44 do CP.
A pena deverá ser cumprida em REGIME INICIAL FECHADO (artigo 33, § 3º, do Código Penal), por ser o réu reincidente” (fl. 4-5, e-doc. 11).

9. Em 21.6.2023, a Quinta Turma Julgadora da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, redimensionando a pena final imposta ao agravante para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, nestes termos:
“Dosimetria
A fustigada sentença penal condenatória, na primeira fase de dosimetria, ex vi dos arts. 59 do CP e 42 da Lei nº 11.343/2006, valorou negativamente a circunstância da culpabilidade, sob a fundamentação de que ‘CULPABILIDADE - Entendida como juízo de reprovação que recai sobre o agente, deve ser considerada desfavorável, vez que, quando do cometimento do crime, o condenado estava no regime semiaberto, sendo a reprovabilidade negativa diante da sociedade’, fixando a respectiva pena-base acima do mínimo legal de 06 (seis) anos de reclusão, acrescida de 600 (seiscentos) dias-multa. 
Entretanto, o referido apelante alega equívoco na informação, vez que ‘conforme consta dos autos de execução penal nº 7000018-53.2021.8.09.0093 (Evento nº 41) o apelante cumpria o regime aberto desde 09/03/2022’.
Em consulta ao mencionado processo de execução, verifica-se que o apelante GELSON RESENDE DE JESUS estava cumprindo pena no regime aberto por ocasião dos fatos delitivos ora imputados, motivo pelo qual a fundamentação utilizada pelo fustigado Juízo a quo admite reparos, pois a reprovabilidade decorrente de prática delitiva e reincidência por condenação anterior já foi ponderada na segunda etapa da dosimetria, devendo ser neutralizada na primeira fase, a fim de evitar-se ocorrência de bis in idem. 
Assim, neutralizo a circunstância judicial culpabilidade e retifico a pena-base, fixando-a no mínimo de legal de 5 (anos) de reclusão e, proporcionalmente, acrescida de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, constata-se a presença da circunstância agravante da reincidência disposta pelo art. 61, inc. I, do CP, motivo pelo qual mantenho o agravamento penal em 1/6 (um sexto), estipulando-o em 5 (anos) e 10 (dez) meses de reclusão, acrescida em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 
Como não concorrem circunstâncias atenuantes, fixo a pena intermediária em 5 (anos) e 10 (dez) meses de reclusão, acrescida de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixando-se o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. 
Na terceira fase da dosimetria, não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o referido apelante não faz jus àquele benefício.
Também não há que se cogitar em desproporcionalidade na fixação do respectivo regime prisional, pois correspondente à condição de reincidência delitiva do apelante e demais peculiaridades do caso concreto, ex vi do arts. 33, §§ 2º, alínea ‘a’ e 3º c/c 59, caput, do CP.
Por derradeiro, não merece prosperar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos do art. 44, inc. I, do CP. 
Ante ao exposto, acolho em parte o Parecer Ministerial, conheço do recurso apelatório e dou-lhe parcial provimento, a fim de retificar e reduzir a pena-base” (fls. 7-8, e-doc. 22).

10. Na espécie, as instâncias antecedentes negaram a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas “privilegiado”) pelo não preenchimento dos requisitos legais, em razão da condição de reincidente do agravante. 

11. O decidido pelas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, no sentido de que a reincidência do agente afasta a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelo não atendimento dos requisitos necessários para a incidência do benefício. Confiram-se, por exemplo, estes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.321.039, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20.9.2021). 

“Direito penal. Agravo regimental no habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa de diminuição de pena. Reincidência. Impossibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus. 2. O recorrente argumenta que, como a primeira instância entendeu que as condenações anteriores seriam compatíveis com o tráfico privilegiado, a instância posterior não poderia reformá-la sem justificar por que não o seriam. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a reincidência do agente impede a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, independentemente da gravidade ou natureza dos delitos anteriores. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 é reservado exclusivamente aos agentes primários. IV. DISPOSITIVO E TESE 5. Agravo regimental desprovido” (HC n. 262.875-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 13.11.2025).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COMO AGRAVANTE E PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. (...) 6. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 7. Hipótese em que a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 fora afastada pelas instâncias anteriores com base no registro de reincidência. 8. Não configura bis in idem a valoração da reincidência como agravante na segunda fase e na terceira fase como elemento a afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 9. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 256.418-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 30.6.2025).

12. O pedido de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena também não comporta provimento.

Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal e considerados os dados fáticos da conduta delitiva. Nos termos do acórdão recorrido, o agravante foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, sendo imposto o regime inicial fechado em razão, principalmente, da condição de reincidente, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO BIS IN IDEM POR MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. COMPENSAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 929. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.552.500-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 22.8.2025).

“Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação. Pretendido abrandamento do regime inicial. Paciente reincidente. Quantidade de drogas apreendidas não ínfima. Fundamentação idônea. Regime prisional mais gravoso. Consideração das circunstâncias do caso concreto. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. (...) 3. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 239.957-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3.6.2024).

13. A apreciação dos pleitos recursais imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 11.343/2006 e Código Penal). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: TEMA 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA: FUNDADAS RAZÕES: TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MITIGAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.532.177-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 7.3.2025).

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com fundamento no art. 13, V, c, do RISTF. A parte agravante sustenta que a decisão agravada incorreu em violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da individualização da pena e do dever de motivação, ao afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com base em fundamentos genéricos. Requer a reconsideração da decisão, o provimento do recurso para corrigir a dosimetria da pena ou, subsidiariamente, a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a análise dos requisitos para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 demanda reexame de fatos e provas, o que inviabilizaria o recurso extraordinário; e (ii) verificar se estão presentes ilegalidades manifestas que justifiquem a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3.A controvérsia sobre a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige revaloração probatória e interpretação infraconstitucional, vedadas em sede de recurso extraordinário. 4. A concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, pressupõe manifesta ilegalidade ou decisão teratológica, inexistente no caso concreto. IV. Dispositivo 5.Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.569.263-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 6.11.2025).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. TEMA N. 339/RG. ALEGADA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Para dissentir da conclusão do Colegiado de origem – quanto à existência de provas suficientes para a condenação quanto ao crime de associação para o tráfico –, seria necessário revolvimento do conjunto fático-probatório. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 2. Uma vez observado o dever de fundamentação das decisões judiciais, inexiste contrariedade ao art. 93, IX, da Constituição Federal (Tema n. 339/RG). 3. A análise da individualização da pena passa necessariamente pela interpretação de legislação infraconstitucional (Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 40, V), de modo que a suposta ofensa ao Texto Constitucional seria indireta ou reflexa. 4. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.480.092-AgR-segundo, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe n. 13.8.2024).

14. A pretensão da defesa, de reconhecimento de ilicitude na busca pessoal realizada pelos policiais militares e da consequente nulidade das provas colhidas, já foi apreciada por este Supremo Tribunal. 

Em 21.8.2024, por não identificar teratologia ou ilegalidade manifesta na busca pessoal realizada pelos policiais militares, foi dado provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.506.861, interposto pelo Ministério Público de Goiás, para cassar o acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 3.10.2023, concedeu o Habeas Corpus n. 851.020/GO, “para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante a busca pessoal, assim, absolver o paciente das imputações feitas na Ação Penal n. 5459433-51.2022.8.09.0011, nos termos do art. 386, II e VII, do CPP, determinando sua soltura incontinenti (se encarcerado), se por outro motivo não estiver preso”. Tem-se na ementa da decisão monocrática, que transitou em julgado em 19.9.2024:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLA