Tribunal: STF
Processo: RHC 263899
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-30
Data de publicação: 2025-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DA PROVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 961.563, in verbis:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. REITERAÇÃO DE TESES APRECIADAS EM OUTRO WRIT. IMPOSSIBILIDADE DE DUPLO EXAME. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL INFORMAL E INOBSERVÂNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO. NÃO VERIFICADA. PACIENTE ADVERTIDO DURANTE O INTERROGATÓRIO NA FASE INQUISITORIAL. CONDENAÇÃO LASTREADA EM OUTRAS PROVAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO POSICIONAMENTO ADOTADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO NÃO PERMITIDO NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM AMPARO EM ELEMENTOS IDÔNEOS. NATUREZA DOS ENTORPECENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.”



     



    Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 33, c/c at. 40, III, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “42,51 gramas de cocaína em pó”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo. 



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos termos da ementa acima transcrita.



    No presente recurso ordinário, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na suposta nulidade das provas, na condenação do paciente pelo delito de tráfico e na dosimetria da pena.



    Aponta “nulidade decorrente da abordagem e da invasão domiciliar”, alegando que “a busca pessoal é nula porque ausente a fundada suspeita exigida pelo art. 240, §2º, do CPP” e que “para o ingresso domiciliar, não havia absolutamente nenhuma fundada suspeita de que haveria ilícitos em seu interior”. Afirma que “os elementos dos autos revelam porção única de cocaína em torno de quarenta gramas, sem balança, sem anotações, sem embalagens fracionadas, sem fluxo de compradores e com testemunhos convergentes de que o paciente é usuário, quadro fático que não satisfaz o núcleo vender/oferecer/armazenar/guardar (para fins de venda) do art. 33 e que, à luz dos critérios de destinação construídos pela jurisprudência, se amolda com muito mais coerência à guarda para consumo, devendo a conduta ser reconduzida ao art. 28”. Quanto à dosimetria, arrazoa que “a exasperação da pena-base pelo simples fato de tratar-se de cocaína é inválida porque o argumento de que a droga possui ‘alto poder viciante e toxicológico’ nada acrescenta além daquilo que já constitui elemento do tipo penal, configurando fundamentação genérica e inerente ao próprio bem jurídico tutelado”. Defende que “houve nítido bis in idem quando a mesma condenação pretérita foi utilizada para valorar negativamente os maus antecedentes e, em seguida, novamente para caracterizar a reincidência”. Advoga, também, que “não subsiste a aplicação automática da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06”, destacando que “a localização do imóvel próximo a estabelecimento escolar é fato meramente acidental, sem qualquer demonstração de que a conduta visava atingir frequentadores da instituição”. Alega, ainda, “nulidade dos acórdãos de segundo grau”, tendo em vista que “não enfrentaram de modo específico os argumentos centrais da defesa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Em face de tudo arguido acima, requer a Vossas Excelências o conhecimento e o provimento do presente recurso no sentido de: 



    a) Reconhecer a nulidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar, por violação ao art. 5º, XI e LXIII, da Constituição Federal, e, por consequência, declarar ilícitas todas as provas derivadas, com a absolvição do paciente, nos termos do art. 157 do CPP, ou, subsidiariamente, anular os acórdãos impugnados para que a instância precedente aprecie efetivamente a tese de nulidade à luz dos elementos novos produzidos em audiência (subtópico 2.1); 



    b) Subsidiariamente, reconhecer que os elementos utilizados contra o paciente não caracterizam mercancia, mas apenas guarda para consumo próprio, e desclassificar a conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, em respeito ao princípio da presunção de inocência, ao Tema 506 do STF e ao precedente do próprio STJ no AREsp 2.852.730/PA (subtópico 2.2); 



    c) Ainda subsidiariamente, redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal, afastando a valoração genérica da natureza da droga, eliminando o bis in idem na utilização de antecedentes e reincidência, e decotando a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, por ausência de pertinência fática (subtópico 2.3); ou 



    d) Por fim, reconhecer a nulidade dos acórdãos proferidos em segundo grau, pela ausência de enfrentamento dos argumentos essenciais da defesa e pela negativa de prestação jurisdicional, determinando que outro julgamento dos aclaratórios seja realizado pelo Tribunal de Justiça com análise efetiva e fundamentada das teses suscitadas (subtópico 2.4).” 



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento do recurso, nos seguintes termos:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO RECURSAL E DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DE ALGUMA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 102, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO RECURSAL QUE CONSTITUI MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR ILEGAIS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FUNDADA SUSPEITA AFERÍVEL OBJETIVAMENTE. FUGA E DISPERSÃO DE SACOLA. ATENDIMENTO ÀS PRESCRIÇÕES LEGAIS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EVENTUAL ALTERAÇÃO DESSA CONCLUSÃO IMPLICARIA REEXAME DE PROVAS. PRECEDENTES DO STF. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. MAJORANTE DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/2006 (CRIME PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE UMA ESCOLA). BASTA A PROXIMIDADE DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] De início, verifica-se que a impetração não prospera, visto que esta Corte já assentou posicionamento no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (AgRg no HC n. 779.155/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/2/2023). 



    Afora isso, observa-se que as matérias jurídicas relacionadas à análise das nulidades das buscas pessoal e domiciliar são idênticas àquelas veiculadas nos autos de Habeas Corpus n. 909.905 – SP (2024/0152992-0), os quais foram devidamente apreciados por este Relator, oportunidade em que não foram constatadas ilegalidades manifestas a justificar a concessão da ordem. 



    Desse modo, sendo pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido (AgRg no HC n. 671.963/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/6/2021), os pleitos supramencionados não devem ser conhecidos. 



    Em relação aos demais pedidos formulados pelo impetrante, verifica-se que inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus e a consequente superação do óbice constatado.



    Isso porque, em relação à tese de inobservância do direito ao silêncio do paciente durante a abordagem policial, denota-se que o Tribunal estadual consignou que além de os direitos e garantias constitucionais do paciente terem sido respeitados – já que, em sede policial, após ser devidamente cientificado, e acompanhado de seu defensor, este negou os fatos –, a condenação impugnada se alicerçou nas provas devidamente produzidas na instrução (fl. 530) e não, como aduz a defesa, na confissão extrajudicial informal feita aos policiais, não havendo, portanto, falar em nulidade, notadamente por não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo decorrente da suposta irregularidade suscitada. 



    Nesse ponto, é assente o entendimento desta Corte de que a confissão informal no momento da abordagem policial não gera nulidade absoluta, sendo necessária a demonstração de prejuízo, o que não foi comprovado pela defesa (AgRg no HC n. 747.449/SC, Ministra Daniela Teixeira, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024). 



    Com relação ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que se mostra inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes e a desclassificação da conduta se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação (AgRg no HC n. 709.657/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 30/9/2022). 



    Nesse ponto, observa-se que não houve dúvida quanto à comprovação do tráfico pelas instâncias ordinárias, já que a prova oral colhida, somada à forma e as circunstâncias da abordagem – sobretudo a apreensão de mais de 40 g de cocaína em pó, em uma única porção (fls. 508 e 535) –, foram conclusivas em demonstrar a atividade mercantil desempenhada pelo paciente no imóvel em comento. 



    Acrescenta-se, ainda, que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a caracterização do tráfico, especialmente quando o contexto e as circunstâncias indicam a prática delitiva (AgRg no HC n. 955.141/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 26/2/2025). 



    No que concerne ao pleito de fixação da pena-base imposta ao paciente no mínimo legal, observo que não há desproporcionalidade no critério utilizado pelo Juízo de piso e mantido pelo Tribunal de origem, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários durante a elaboração da dosimetria da pena que, no presente caso, apresentou fundamentação concreta e compatível com a gravidade da situação retratada, ao considerar que os 42,51 g de cocaína em pó são dotados de notório poder viciante e toxicológico (fl. 511). 



    Não se olvida, ainda, que é assente nesta Corte que a cocaína possui alto poder deletério. Dessa forma, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, não se mostra ilegal nem desproporcional o aumento da pena [...] com base na natureza da droga, principalmente se considerados os patamares mínimo e máximo cominados ao tráfico ilícito de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão) – (HC n. 218.758/SP, Ministro Ericson Maranho, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, DJe de 4/9/2015). 



    Do mesmo modo, não se verifica ilegalidade no reconhecimento da condenação proferida, nos Autos n. 0001543-21.2014.8.26.0334, a título de maus antecedentes, pois a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as utilizadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda etapa, como no caso em apreço (AgRg no HC n. 526.085/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/12/2019). 



    Com similar conclusão: AgRg no HC n. 895.146/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/4/2024. 



    Quanto ao pleito referente ao decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, tem-se que razão não assiste ao impetrante, porquanto esta Corte Superior já assentou que, para a incidência da referida majorante, de caráter objetivo, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos previstos no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito. 



    Nesse sentido: HC n. 846.785/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 29/10/2024; AgRg no REsp n. 1.929.375/PR, de minha lavra, Sexta Turma, DJe de 30/9/2021; e AgRg no HC n. 640.352/PR, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021. 



    Em arremate, não há falar em anulação dos acórdãos atacados, por ausência de fundamentação e de enfrentamento de todas as teses apresentadas no caso em apreço, sobretudo pelo fato de que o julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas (AgRg no AREsp n. 1.130.386/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 8/11/2017). 



    Em face do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem.”



    Com efeito, no que diz respeito às supostas nulidades das buscas pessoal e domiciliar, a Corte Superior consignou que referidas matérias “são idênticas àquelas veiculadas nos autos de Habeas Corpus n. 909.905 – SP (2024/0152992-0), os quais foram devidamente apreciados por este Relator, oportunidade em que não foram constatadas ilegalidades manifestas a justificar a concessão da ordem”. 



    Nesse contexto, o conhecimento destes pontos da impetração sem que a instância precedente tenha examinado essas questões de fundo consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216.782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/8/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 5. Agravo interno desprovido. (HC 217.613-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/10/2022)



    Noutro giro, quanto ao pleito de desclassificação, a Corte Superior consignou que “não houve dúvida quanto à comprovação do tráfico pelas instâncias ordinárias, já que a prova oral colhida, somada à forma e as circunstâncias da abordagem – sobretudo a apreensão de mais de 40 g de cocaína em pó, em uma única porção (fls. 508 e 535) –, foram conclusivas em demonstrar a atividade mercantil desempenhada pelo paciente no imóvel em comento”. 



    Deveras, cumpre destacar a orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o pedido de desclassificação de crime não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, porquanto é indissociável da indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse sentido:



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL . REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de pronunciamento que negou sequência a recurso ordinário em habeas corpus apresentado contra acórdão do STJ. 2. A parte agravante sustenta a desnecessidade de revolvimento fático-probatório e postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecente para consumo pessoal, em virtude da quantidade ínfima de crack. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em verificar se é adequado habeas corpus quando a pretensão, voltada à desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso pessoal , pressupõe revolvimento do acervo fático-probatório. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilatação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da presente recursal – desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para o delito de posse de drogas para uso pessoal –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias. 4. DISPOSITIVO 5. Agravo interno desprovido. (RHC 259..53-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 29/10/2025)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS . DESCABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 262.893-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/10/2025)



    Agravo regimental em habeas corpus. Matéria criminosa. Crime de tráfico de drogas. Pedido de desclassificação da conduta do paciente para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Presença de elementos que justifiquem a tipicidade do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Reexame do acervo fático-probatório. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Manutenção da decisão pelos seus próprios fundamentos. Agravo ao que se nega provimento. 1. A decisão atacada não merece reforma, uma vez que os seus fundamentos se harmonizam com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, as quais devem ser mantidas pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao que se nega provimento. (HC 256.026-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 3/7/2025)



    De outro lado, em relação à dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Demais disso, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Por conseguinte, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto.  



    Nesta senda, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base, valendo mencionar, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discri