Tribunal: STF
Processo: ARE 1528215
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-20
Data de publicação: 2025-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM PRECEDENTE DE ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE ORIGEM E PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL AUTORIZADORA DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EXERCER ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO PODER EXECUTIVO. ADI N. 4261. HARMONIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PINDORAMA. ART. 21 DA LEI COMPLEMENTAR LOCAL 2104/2013 (DE 18-4). ATRIBUIÇÃO AO SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ASSUNTOS JURÍDICOS DE FUNÇÕES TÍPICAS DA ADVOCACIA PÚBLICA. - É aplicável ao caso o disposto no par.único do art. 949 do Código de processo civil, porque houve, em casos símiles, pronunciamento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça e do STF, no sentido da inconstitucionalidade que molesta a apontada norma de Pindorama. Despiciendo é que os precedentes se refiram a outras leis (cf. IAIC 0014831-53.2023, j. 28-6-2023, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS). - Em que pese à possibilidade de livre nomeação da chefia da advocacia pública municipal dentre profissionais de carreira, o que se reconheceu recentemente pela jurisprudência, certo é que permanece o entendimento de ser ‘inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo’ (ADI 4261, j. em 2-8-2010; na mesma direção, posteriormente, v.g., RE 1.373.763, j. 11-7-2022, Rel. Min. GILMAR MENDES; RE 1.360.834, j. 1-8-2023, Rel. Min. NUNES MARQUES). - O art. 21 da Lei Complementar local 2104/2013 viola as normas dos art. 98, 99 e 100 da Constituição estadual de São Paulo, aplicáveis aos municípios paulistas por força de seu art. 144, de modo que cabe declarar a inconstitucionalidade parcial dessa normativa, naquilo que coincidente com as funções expressas nos incisos do art. 99 da Constituição paulista. Provimento ao apelo da Promotoria pública da Comarca e à remessa necessária, que se tem por interposta” (fls. 3-4, e-doc. 69).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante n. 10.



    Assinala existir “lei municipal que autorizadora para que o Secretário De Assuntos Jurídicos represente a municipalidade judicialmente e extrajudicialmente proponha ação civil ou de inconstitucionalidade de lei, desde que determinado pelo Prefeito e promova a cobrança judicial da dívida ativa” (fl. 19, e-doc. 78).



    Sustenta que “a inconstitucionalidade declarada pelo órgão fracionário do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, atalhou etapa no processo de criação da decisão, deixando de instaurar o denominado ‘Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade’, regulado nos artigos 948 a 950 do CPC, uma vez que o mérito quanto a inconstitucionalidade da norma municipal não foi remetido à apreciação do plenário do tribunal, ou ao seu órgão especial (art. 949, II, do CPC)” (fl. 37, e-doc. 78).



    Afirma ser “descabida a intervenção do judiciário para obrigar a recorrente quanto constituir e organizar procuradoria jurídica, posto que implicaria na espécie, em violação ao princípio da separação dos poderes e mácula ao princípio federativo, pois, ao compelir o Poder Executivo Municipal a adotar condutas que interferem na execução das políticas públicas, no orçamento e nas prioridades desse Poder, a recorrida busca impor sua convicção quanto a atos de governo, cuja atribuição recai sobre a avaliação de oportunidade e conveniência do Administrador” (fl. 40, e-doc. 78).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela ausência de prequestionamento e incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 87).



    4. Neste agravo, o agravante repete as razões expostas no recurso extraordinário e insiste que “o v. acórdão afronta o disposto no art. 97 da Constituição Federal, quando o Egrégio TJSP declara a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei Complementar Municipal 2104 de 18 de abril de 2013, uma vez que a pretensão da agravada é impor que a agravante não determine que o Secretário de Assuntos Jurídicos não atue nos processos em que município agravante faça parte, por ausência de determinação legal, o que na verdade não ocorre, pois, o art. 21 da referida lei descreve as atribuições do Secretário de Assuntos Jurídicos” (fl. 5, e-doc. 93).



    Pede o provimento deste recurso extraordinário com agravo.



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. O Tribunal de Justiça, em julgamento ampliado, assim dirimiu a controvérsia:



    “2. O caso é uma de ação civil pública ajuizada pela Promotoria pública da Comarca de Catanduva contra a Municipalidade de Pindorama, alegando-se, em suma, que apenas procuradores jurídicos, ocupantes de cargos efetivos, recrutados por meio de concurso público, podem exercer as funções próprias da advocacia pública. Pleiteia-se a condenação da requerida na ‘obrigação de fazer de cumprir sua própria legislação, passando toda a Procuradoria do Município, serviços jurídicos judiciais e extrajudiciais, aos Procuradores, servidores públicos concursados e efetivos, bem como à obrigação de não fazer, consistente em abster- se de passar serviços jurídicos, representações processuais e trabalhos típicos da Procuradoria, previstos nos artigos 21 e 22, da Lei Complementar n. 2104/2013, ao Secretário Jurídico, sob pena de multa por processo no qual o Secretário Jurídico oficie’ ( e-pág. 9). 



    O M. Juízo julgou improcedente a demanda, porque a atuação do Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos na representação judicial da requerida encontra amparo em lei local (e-págs. 558). 



    3. Entendo que cabe a declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 21 da Lei complementar 2104/2013 (de 18-4) do Município de Pindorama, na parte em que atribui ao Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos funções típicas da advocacia pública. 



    É aplicável ao caso o disposto no par.único do art. 949 do Código de processo civil, porque, como se verá, houve, em casos símiles, pronunciamento do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça e do STF, no sentido da inconstitucionalidade que molesta a apontada norma de Pindorama. Despiciendo é que os precedentes se refiram a outras leis (cf. IAIC 0014831-53.2023, j. 28-6-2023, Rel. Des. EVARISTO DOS SANTOS). 



    4. Preceitua a Lei complementar 2104/2013 (de 18-4), do Município de Pindorama: 



    ‘Art. 21- À Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos compete:



    I- prestar, direta ou indiretamente, toda a assistência e assessoria jurídica à Administração; 



    II- realizar atividades de consultoria e assessoramento ao Prefeito; 



    III- representar judicialmente e extrajudicialmente o Município; 



    IV- propor ação civil ou de inconstitucionalidade de lei, desde que determinado pelo Prefeito; 



    V - promover a cobrança judicial da dívida ativa; 



    VI - assistir e orientar os feitos de natureza disciplinar; 



    VII - assistir e orientar na redação técnica legislativa de projetos de Lei, Decretos, Resoluções, Portarias, Ofícios e demais documentos de relações internas e externas do Poder Executivo; 



    VIII - informar e dar parecer aos pedidos de sua alçada; 



    IX - desempenhar outras atribuições compatíveis com a natureza de suas funções. (...) 



    Art. 23- Os Secretários Municipais serão indicados pelo Prefeito, entre brasileiros maiores de vinte e um anos.’



    5. Em que pese à possibilidade de livre nomeação da chefia da advocacia pública municipal dentre profissionais de carreira, o que se reconheceu recentemente pela jurisprudência, certo é que permanece o entendimento de ser  ‘inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho de atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo’ (ADI 4261, j. em 2-8-2010; na mesma direção, posteriormente, v.g. , RE 1.373.763, j. 11-7-2022, Rel. Min. GILMAR MENDES; RE 1.360.834, j. 1-8-2023, Rel. Min. NUNES MARQUES). 



    Em sentido cônsono, julgados do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça: ADI 2122235-32.2023, j. 23-8-2023, Rel. Des. LUCIANA BRESCIANI, ADI 2252616-36.2020, j. 1-9-2021, Rel. eDes. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ; ADI 2168670-35.2021, j. 9-3-2022, Rel. Des. MOREIRA VIEGAS. 



    No caso sob exame, é incontroverso que o cargo de Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos não é ocupado por servidor público efetivo, mas em comissão (e-págs. 318-9).



    Neste quadro, por violação das normas dos art. 98, 99 e 100 da Constituição estadual de São Paulo, aplicáveis aos municípios paulistas por força de seu art. 144, cabe declarar a inconstitucionalidade parcial do art. 21 da Lei complementar pindoramense 2.104/2013, naquilo que coincidente com as funções expressas nos incisos do art. 99 da Constituição paulista. 



    Cogitáveis entraves burocráticos e excesso de serviço não têm o condão de permitir o exercício de funções típicas da advocacia pública por um ocupante de cargo em comissão. 



    POSTO ISSO, pelo meu voto, dá-se provimento ao apelo interposto pela Promotoria pública da Comarca de Catanduva e à remessa necessária, que se tem por interposta, para julgar procedente a demanda, condenando-se a requerida a não impor ao Secretário Municipal de Assuntos Jurídicos, desde que ocupado por detentor de cargo em comissão puro, o exercício das funções típicas da advocacia pública, descritas no art. 99 da Constituição do Estado de São Paulo“ (fls. 5-9, e-doc. 69).



    7. A alegação de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie vertente, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que os embargos declaratórios só suprem a falta de prequestionamento quando a decisão embargada tenha sido efetivamente omissa a respeito da questão antes suscitada. Precedentes” (AI n. 580.465-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 19.9.2008).



    8. Ainda que fosse possível superar o óbice da ausência de prequestionamento, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao agravante.



    9. A 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a aplicação do art. 21 da Lei Complementar pindoramense n. 2.104/2013, pelo qual autoriza-se o desempenho de atribuições de assessoramento jurídico por servidor ocupante de cargo em comissão no âmbito do Poder Executivo, por contrariar o art. 99 da Constituição paulista.



    O Tribunal de origem fundamentou o acórdão em precedente do seu Órgão Especial e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4261 deste Supremo Tribunal Federal, na qual se declarou inconstitucional norma estadual que autoriza ocupante de cargo em comissão o desempenho de atribuições de assessoramento jurídico. Esta a ementa da ADI 4261:



    “CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada. 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. 4. Ação que se julga procedente” (ADI n. 4261, Relator Ayres Britto, Plenário, DJe 20.8.2010).



    No parágrafo único do art. 949 do Código de Processo Civil se estabelece: 



    “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”. 



    Este Supremo Tribunal assentou que a observância ao princípio constitucional da reserva de plenário pelos Tribunais pressupõe que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, ou este Supremo Tribunal não tenham decidido a questão. Neste sentido, por exemplo:



    “Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão” (RE n. 278.710-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.5.2010). 



    “Controle de constitucionalidade; reserva de plenário (CF, art. 97): aplicabilidade, no caso, da exceção prevista no art. 481, parágrafo único, do C. Pr. Civil (red. da L. 9.756/98), que dispensa a submissão ao plenário, ou ao órgão especial, da arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” (RE n. 440.458-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 6.5.2005). 



    “Como cediço, não afronta a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte, quando já houver pronunciamento do plenário do Supremo Tribunal Federal ou do plenário ou Órgão Especial, estes do respectivo Tribunal, sobre a questão. É a inteligência do § 1º do art. 481 do Código de Processo Civil” (Rcl n. 11.228-ED, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.2.2014).



    Assim, não se comprova contrariedade ao art. 97 da Constituição da República nem à Súmula Vinculante n. 10.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 



     



    10. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora