Tribunal: STF
Processo: RE 1549238
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-11
Data de publicação: 2025-06-11

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), cuja ementa segue transcrita: 



    POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL, ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA E NÃO PUNIÇÃO DA AUTOLESÃO. TESES AFASTADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. A posse de entorpecentes para uso próprio, no caso 14 pedras de crack, pesando 0,840g, e uma porção de maconha, pesando 0,722g, configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de configuração de autolesão. A norma penal em causa tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, assegurado constitucionalmente. A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Conjunto probatório, composto de prova testemunhal e técnica, harmônicas entre si, que conduz à condenação. RECURSO DESPROVIDO. (Documento 42). 



    Após o julgamento do Tema 506 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 635.659/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, os autos foram remetidos para o Tribunal de origem para eventual retratação. 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul não exerceu o juízo de retratação, sob os seguintes argumentos: 



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. COCAÍNA. SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS CONFIRMADOS. 



    A posse de substância entorpecente, mesmo que em pequena quantidade, como no caso em exame, é conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A não cominação de pena privativa de liberdade não equivale à descriminalização da conduta, revelando apenas opção legislativa de recuperação e reinserção social do indivíduo. Conduta passível de causar dano ao bem jurídico tutelado, o que afasta os argumentos da autolesão e da insignificância penal da conduta, não atentando contra quaisquer princípios constitucionais. 



    A recente decisão do e. STF no RE 635.659-SP (Tema 506) é restrita à posse de maconha, não se estendendo às demais espécies de drogas ilícitas. 



    ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação do art. 5°, X, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal a quo assim analisou a controvérsia: 



    A conduta pela qual o réu foi condenado é a prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, porque tinha em seu poder, quando abordado e revistado por policiais na cidade de Montenegro/RS, uma porção de maconha, pesando 0,722g e 14 (quatorze) pedras de crack, pesando 0,840g, cujos laudos periciais (evento 3, DOC2, fls. 64 e 65) foram conclusivos para a presença de tetrahidrocannabinol e cocaína, respectivamente. No caso em exame, a legislação em vigor não foi alcançada pelo Tema 506 da Repercussão Geral, não tendo o Supremo Tribunal Federal se manifestado a respeito da ilicitude da posse de substâncias entorpecentes como a cocaína e o crack, dentre outras. Daí a conclusão de que a posse de substâncias entorpecentes para uso próprio (à exceção da cannabis sativa) continua a configurar a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão. Pelo mesmo fundamento, afasta-se a aplicação do princípio da insignificância aos delitos da espécie, uma vez que esta não reside na quantidade da substância apreendida, mas na sua potencialidade lesiva, com todas as consequências pessoais e de fomento da macro criminalidade que a conduta enceta. 



    A recente conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659-SP, pelo STF reafirmou, excetuada a posse de cannabis sativa, a tese sustentada por este Colegiado a respeito da tipicidade penal da posse de drogas para consumo pessoal, ou seja, foi assentada a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, pois a posse de drogas não afeta unicamente o usuário, mas a saúde pública como um todo. 



    De mais a mais, foi reafirmado pela Suprema Corte no Tema 506 que o objeto jurídico da norma em comento é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. Essa presunção de perigo decorre da própria conduta do usuário que, ao adquirir a droga para seu consumo, realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública. Além disso, existe a real possibilidade de o usuário de drogas vir a tornar-se mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício. (p. 1 do documento 87). 



    No Tema 506 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifei).



    Observa-se que a tese firmada no Tema 506 da repercussão geral refere-se especificamente à cannabis sativa (maconha) e não alcança outras substância entorpecentes. No caso, foram apreeendidas com o réu 14 pedras de crack, pesando 0,840g, e uma porção de maconha (cannabis sativa), pesando 0,722g. 



    Nesse sentido, inaplicável o princípio da insignificância e do Tema 506 da Repercussão Geral e presente a justa causa para o prosseguimento da ação penal. 



    Destaco, ainda, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a questão relativa ao princípio da insignificância não possui repercussão geral, no julgamento do AI 747.522/RS, da relatoria do Ministro Cezar Peluso. Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado: 



    RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ofensa ao art. 5°, incs. XXXV, LV e LIV, da Constituição Federal. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão do reconhecimento de aplicação do princípio da insignificância, porque se trata de matéria infraconstitucional.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).  



    Publique-se.



    Brasília, 11 de junho de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator