Tribunal: STF
Processo: HC 257825
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-18
Data de publicação: 2025-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado, em 13.6.2025, por Lara Cristina Rodrigues de Oliveira e Mariele Vilela de Carvalho, advogadas, em benefício de Samuel da Silva Rodrigues, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que, em 10.6.2025, não conheceu do Habeas Corpus n. 1.002.386/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Guaíra/SP (Ação Penal n. 1500655-10.2024.8.26.0210), em 7.11.2024, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante impôs ao paciente as penas de cinco anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e quarenta e seis dias-multa. Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 19 de julho de 2022, por volta das 22h50min, na rua 38, nº 110, bairro Nossa Senhora Aparecida, nesta cidade e comarca, SAMUEL DA SILVA RODRIGUES, qualificado às fls., previamente conluiado e mediante unidade de desígnios com o adolescente L H da S, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de tráfico, 69 porções de maconha, com peso líquido de 65,62g, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. e laudo de constatação provisória de fls..



    Consoante apurado, na data dos fatos, policiais militares receberam uma notícia de que duas pessoas haviam colocado um pacote de drogas em um poste localizado na praça ‘Padre Mário Lano’. 



    Com efeito, os policiais deslocaram-se até o local indicado e observaram o adolescente levantar-se de uma cadeira e ir ao encontro de uma pessoa que chegou no local de bicicleta e, após trocarem drogas, retornou para o local onde estava sentado e entregou-as para o denunciado, que também estava próximo do adolescente.



    Nesse contexto, os policiais abordaram a dupla, vindo a apreender em poder do adolescente 9 porções de maconha e em poder do denunciado uma quantia de R$ 160,00 em dinheiro trocado.



    Ato contínuo, os policiais foram até o poste em que haviam sido informados sobre a existente de drogas e apreenderam mais 60 porções de maconha, idênticas as apreendidas em poder do adolescente. 



    Assim, as circunstâncias dos fatos, notadamente a quantidade e forma de acondicionamento das drogas, bem como o local e a movimentação do adolescente e do denunciado, além da anterior delação e o dinheiro trocado apreendido evidenciam que os entorpecentes eram destinados ao tráfico” (fls. 2-3, e-doc. 2). 



    3. Em 28.4.2025, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para redimensionar a pena imposta ao paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantidos os demais fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. 



    Mérito. Absolvição por insuficiência probatória. Materialidade e autoria comprovadas pelo material probatório amealhado aos autos. Circunstâncias indicam que o acusado atuava em conjunto com seu primo adolescente na venda da droga. Existência de denúncia anônima confirmada por breve campana. Movimentação típica de usuários no local. Traficância comprovada. Condenação mantida. 



    Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo. Diminuição da fração de aumento. A prática de atos infracionais não pode acarretar o recrudescimento da pena, seja a título de maus antecedentes, seja a título de personalidade voltada à prática de crimes. Reduzido aumento para um sexto em razão das circunstâncias do crime (perpetrado na companhia de um adolescente). Na segunda etapa, sanção retornou ao piso considerando as atenuantes reconhecidas pelo d. Juízo a quo. Corretamente afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez demonstrado que o réu se dedica às atividades criminosas, o que é evidenciado pelo conteúdo das conversas e imagens obtidas no aparelho celular com ele apreendido (laudo de fls. 115/130), além de ostentar diversas anotações perante o Juízo da Infância e Juventude, inclusive com imposição de medidas socioeducativas (autos de 
n. 1500479-65.2023, 1500480-50.2023 e 1500669-28.2023 – certidões de fls.). Regime fechado mantido.



    RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO, REDUZIR A PENA APLICADA PARA 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, E AO PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA, NO MÍNIMO” (fl. 2, e-doc. 5). 



    Em 3.6.2025, a Terceira Câmara Criminal rejeitou os embargos declaratórios opostos pela defesa do paciente. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, pendente de análise no Tribunal estadual. 



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo, impetrou-se o Habeas Corpus n. 1.002.386/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 14.5.2025.



    Em 16.5.2025, a defesa interpôs agravo regimental, sendo determinada a distribuição do recurso.



    Em 10.6.2025, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, reconsiderou a decisão proferida pelo Presidente do Tribunal e, por fundamento diverso, não conheceu do Habeas Corpus n. 1.002.386/SP. 



    5. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus. As impetrantes sustentam ser equivocada a decisão impugnada, “uma vez que estão preenchidos todos os requisitos do tráfico privilegiado, bem como o regime correto é o semiaberto, considerando que o paciente é primário e o quantum da pena, iminentemente interpretativo e que dispensa reanálise dos fatos e da prova” (fl. 2, e-doc. 1).



    Salientam que o paciente é “primário e de bons antecedentes. Por outro lado, não há qualquer prova no sentido de que ele integre organização criminosa” (fl. 3, e-doc. 1).



    Asseveram que “o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado que atos infracionais não são capazes de afastar o redutor” (fl. 4, 
e-doc. 1).



    Argumentam que “ato infracional não é crime. Medida socioeducativa não é pena. O sistema jurídico penal adulto e o sistema jurídico infracional juvenil possuem objetivos e fundamentos completamente distintos. A atribuição de um efeito penal (afastamento de uma causa de redução de pena) a um ato infracional praticado durante a adolescência implica a subversão dessa lógica, pois significa tratar crimes e atos infracionais como eventos semelhantes. Em suma, não se pode admitir que sejam equiparados os efeitos da pena imposta aos adultos e da medida socioeducativa imposta aos adolescentes, sob pena de ofensa à ordem constitucional (art. 227 da Constituição), convencional (Convenção sobre os Direitos da Criança) e legal (Estatuto da Criança e do Adolescente” (fl. 5, 
e-doc. 1). 



    Ressaltam, quanto à referida participação de adolescente na prática delitiva, “que tal circunstância já foi devidamente considerada no momento da exasperação da pena-base. Dessa forma, a alegação de envolvimento com menor de idade não pode ser utilizada novamente para fundamentar a não aplicação de benefícios ou para agravar a pena, sob pena de configurar verdadeiro bis in idem” (fl. 5, e-doc. 1).



    Afirmam que “o Tribunal de Justiça, por sua vez, inovou na fundamentação, alegando que o tráfico privilegiado não poderia ser aplicado devido o conteúdo do celular. (...) Contudo, ao analisar o laudo pericial e as conversas registradas no aparelho celular apreendido, é possível verificar que não há qualquer prova concreta de que o réu se dedicasse ao tráfico de drogas de forma habitual, como exige a jurisprudência para que o benefício do tráfico privilegiado seja afastado” (fl. 6, e-doc. 1).



    Acentuam que “as conversas e imagens registradas no celular datam de um período restrito entre 24/5/2024 e 26/5/2024. Esse curto intervalo temporal não permite concluir que o réu se dedicava efetivamente ao tráfico, como exigido pela legislação para afastar o tráfico privilegiado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Concluem que “a fundamentação do Tribunal de Justiça, ao afirmar que o conteúdo do celular comprova a dedicação do réu ao tráfico de drogas, se mostra inadequada, uma vez que as evidências não são claras e não comprovam, de maneira inequívoca, a prática habitual e profissional do tráfico. Diante disso, a decisão deve ser revista, uma vez que o argumento utilizado para afastar a aplicação do redutor de pena se baseia em premissas fragilmente comprovadas” (fls. 7-8, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante disto e ante a total falta de fundamentação e motivação da decisão proferida, requer-se a concessão da presente medida protetiva da Vida, da Dignidade e do Direito Constitucional, da Ampla Defesa e do Contraditório, para com medida de justiça conceder em LIMINAR a presente ordem de HABEAS CORPUS, em favor de SAMUEL DA SILVA RODRIGUES, para que seja aplicado o tráfico privilegiado, em seu grau máximo, ou em patamar intermediário.



    Requer, também, regime diverso do fechado. 



    Caso deferida a medida liminar, espera que a mesma em julgamento do MÉRITO seja mantida, haja vista nosso ordenamento constitucional e os precedentes ajustados não permitirem o cumprimento antecipado da resposta penal, ainda mais quando a fundamentação da decisão proferida se encontra desprovida de validade processual e constitucional” (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 10.6.2025, não conheceu do Habeas Corpus n. 1.002.386/SP. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. Admite-se em casos excepcionais e circunstâncias fora do ordinário a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiam flagrante ilegalidade 
ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    9. Busca-se na presente impetração a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a mitigação do regime prisional.



      10. Tem-se nos autos que a aplicação do redutor do tráfico privilegiado foi negada pelas instâncias ordinárias, mantida a negativa pelo Superior Tribunal de Justiça, por concluir-se que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, apontando-se como um dos fundamentos o histórico de atos infracionais.



    11. O juízo sentenciante negou a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta ao paciente com estes fundamentos:



    “Na primeira fase, conforme certidões acima indicadas, quais sejam, de fls., indicam os antecedentes em atos infracionais com incidência no tráfico de drogas, e tais registros criminais configuram maus antecedentes; ainda que assim não se entendesse, os apontamentos indicam sua personalidade voltada à prática de ilícitos, o que corrobora os relatos dos policiais ouvidos nesta ação, de que o réu seja usual praticante de tráfico de drogas nesta pequena comunidade. De todo modo, tais apontamentos configuram conduta social reprovável, tanto mais somando-se ao fato de que o acusado agiu em conluio com menor de idade, colaborando para a deturpação de caráter deste adolescente, expondo-o ao risco inerente a toda atividade criminosa, não se podendo, por um ou outro fundamento, afastar a majoração de pena, rigorosa nestes casos. Assim, justifica a elevação da pena em 1/4 (um quarto), resultando 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.



    Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade (menor de 21 anos ao tempo dos fatos) e a atenuante da confissão espontânea, e por ela reduzo a pena em 1/8 (um oitavo) resultando 5 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão e 546 dias-multa. 



    Na terceira fase, quanto à causa de diminuição prevista no 
art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ratifico o que acima dito, no sentido de que o acusado é pessoa envolvida com a criminalidade, dedicando-se ao cometimento de crimes, especificamente, o tráfico de drogas, com histórico no tráfico desde a menoridade. Tal benefício é garantido apenas aos acusados primários e de que não se tenham informações sobre envolvimento com práticas criminosas, não sendo este o caso do réu, que ainda atuou conluiado com menor de idade, corrompendo-o.



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR, o réu SAMUEL DA SILVA RODRIGUES, qualificado nos autos, incurso no artigo 33, caput, da Lei 
nº 11.343/06 à pena de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, mais 546 (quinhentos e quarenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal” (fls. 10-11, e-doc. 4).



    12. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena-base fixada pelo juízo sentenciante, afastando a valoração desfavorável dos antecedentes do paciente, em razão da prática de atos infracionais. O Tribunal manteve, entretanto, a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação do paciente ao tráfico de drogas:



    “Mostra-se descabida a incidência do redutor do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez demonstrado que o réu se dedicava às atividades criminosas, o que é evidenciado pelo conteúdo das conversas e imagens obtidas no aparelho celular apreendido em seu poder (laudo de fls.), além de ostentar diversas anotações perante o Juízo da Infância e Juventude, inclusive com imposição de medidas socioeducativas (autos de n. 1500479-65.2023, 1500480-50.2023 e 1500669-28.2023 – certidões de fls.). 



    A respeito dos atos infracionais, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal e pelas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de sua utilização para afastar aplicação do privilégio: (...)



    Nessa mesma linha, confira-se precedente desta C. 3ª Câmara de Direito Criminal: (...)



    Isso tudo conjugado com a ausência de comprovação de que exercia atividade laboral regular lícita, torna inconteste sua dedicação às atividades criminosas, além do ordinário, que permite concluir que fazia do tráfico seu meio de vida” (fls. 19-22, e-doc. 5).



    13. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, afastou o alegado constrangimento ilegal na negativa do redutor em questão, assentando a impossibilidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos:



    “Busca-se, inicialmente, o reconhecimento da ilegalidade em razão da não aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 
n. 11.343/2006.



    Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a Corte local se manifestou ao manter a sentença, quanto ao ponto (e-STJ, fls. 32/33): (...)



    Com efeito, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente se dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza. 



    No caso, a Corte local enfatizou que o quadro analisado ainda deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, frisando-se que o réu também foi menor infrator por ato equiparado a tráfico de drogas por diversas vezes. 



    Dessa forma, verifico que a Corte de origem entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de diversos registros de atos infracionais prévios (por ato equiparado ao crime de tráfico), aliados aos demais elementos da prática delitiva, a exemplo de imagens e conversas extraídas do aparelho de telefone aprendido. 



    Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: (...)” (fls. 4-6, e-doc. 9).



    14. Não se demonstra teratologia ou ilegalidade na espécie. Diferente do alegado pela defesa, a negativa de aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 fundamentou-se na dedicação do paciente a atividades criminosas, corroborada pela prática de atos infracionais anteriores, pelo conteúdo das conversas e imagens obtidas no telefone celular apreendido em seu poder e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    O cometimento pretérito de atos infracionais não foi considerado como motivo determinante para o afastamento do redutor de pena, mas o quadro probatório indicativo de que o paciente não seria principiante, nem seria eventual a prática de condutas penalmente ilícitas.



    O juízo sentenciante realçou “Trata(r)-se de indivíduo que possui várias passagens criminais neste Juízo, na competência da Infância e Juventude, conforme certidões de fls., indicativas da prática de atos infracionais, em autos de n. 1500479-65.2023, 1500480-50.2023 e 1500669-28.2023, todos os casos se tratam de atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas e em dois desses feitos houve aplicação de medida socioeducativa consistente em internação por prazo indeterminado. Trata-se de jovem que recentemente completou a maioridade, nascido em 1º/8/2005, dando mostras de que as consequências advindas da maioridade penal não o intimidaram. O próprio acusado, em interrogatório, admitiu os antecedentes infracionais“ (fl. 5, e-doc. 4). 



    15. Em processo análogo ao presente, o Ministro Gilmar Mendes assentou:



    “(…) é indiscutível que, na adolescência, o agravante não praticou crimes, em seu sentido técnico-jurídico. 



    Ocorre que o tribunal de origem apenas registrou que a prática dos referidos atos infracionais comprova que o agravante não é nenhum principiante. 



    Vale destacar os diversos atos infracionais já praticados pelo ora paciente, quais sejam: a) Receptação de motocicleta em 17 de março de 2014, quando o réu tinha 14 anos; b) Tráfico de entorpecentes em 
17 de julho de 2015, quando o réu tinha 15 anos; c) Tentativa de homicídio no interior da Fundação CASA em 07 de março de 2016, quando o réu tinha 17 anos. 



    Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que todo o contexto fático comprova que o requisito de não dedicação a atividades criminosas 
não foi preenchido” (HC n. 179.012-AgR, Segunda Turma, DJe 6.2.2020).



    Na mesma linha são os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte. 



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido. 



    V – Agravo regimental improvido” (HC n. 235.834-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 28.2.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC 
n. 221.092-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2022).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Histórico de atos infracionais. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa relacionada com tráfico de drogas. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas na via do habeas corpus para se chegar a conclusão diversa da do juízo 
de origem. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC 
n. 200.302-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 28.6.2021).



    16. Pelo que se depreende das decisões questionadas, no convencimento motivado das instâncias ordinárias, firmado nas provas constantes dos autos, consideraram-se as circunstâncias concretas do caso, para assentar-se a dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    17. O Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, também afastou o alegado constrangimento ilegal na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao paciente:



    “Quanto ao mais, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. 



    Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 



    No mesmo sentido, confiram-se as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: (...)



    Ademais, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 



    No caso dos autos, confira-se a fundamentação adotada pela Corte local ao fixar o regime inicial fechado ao paciente (e-STJ, fl. 35):



    [...] Regime prisional. O regime fechado é o único cabível à hipótese, dada a natureza hedionda do delito (nos termos do 
art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 
nº 11.464/2007), a gravidade concreta dos fatos e à persistência do acusado na senda criminosa. 



    Frise-se que o réu, com diversas passagens pela Infância e Juventude por tráfico de drogas, foi surpreendido, pouco tempo após completar a maioridade, praticando novamente o mesmo delito, juntamente com um adolescente, além das conversas e imagens obtidas no aparelho celular com ele apreendido (laudo de fls.) evidenciarem sua dedicação ao comércio nefasto.



    Portanto, diante desse quadro, o réu, apesar de jovem, reitere-se, se dedica à atividade criminosa, fazendo dela, mesmo antes de completar a maioridade penal, seu meio de vida. [...]



    Na hipótese, ressai da transcrição supra que a Corte local, embora tenha feito considerações acerca da hediondez do delito, fez menção específica à participação de adolescente na empreitada criminosa, fato este que, inclusive foi utilizado para majorar a pena base. 



    Assim, não obstante o quantum da pena, e o fato de ser o acusado tecnicamente primário e sem antecedentes, a gravidade concreta da conduta autoriza o recrudescimento do regime. Nesse sentido: (...)



    Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pelas impetrantes são inviáveis ou encontram óbice na firme ju