Tribunal: STF
Processo: RHC 250591
Classe: RHC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-14
Data de publicação: 2025-01-14

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Fundamentação concreta. Regime prisional. Supressão de instância. Não se examinam as teses defensivas de habeas corpus dirigido a esta Suprema Corte quando o Tribunal Superior antecedente não se tenha manifestado sobre elas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Joice Cristina Lopes da Fonseca contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 761.721/SP (evento 69).



    A Recorrente foi condenada definitivamente à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (evento 16, fls. 1-7).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo (2/3). Assevera inidôneos os fundamentos para afastar o redutor, porquanto a recorrente é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa, além de ínfima a quantidade de droga apreendida ( 6,14 g da droga sintética K4). Argumenta a possibilidade de fixação de regime prisional menos gravoso. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional menos gravoso (evento 72).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 66): 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DROGA NOVA E DE EFEITO DEVASTADOR PARA A SAÚDE - K4. TENTATIVA DE INGRESSO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso especial, em razão da tentativa de ingresso em estabelecimento prisional com droga sintética, configurando tráfico de drogas. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição ao recurso especial, diante da alegação de ilegalidade na dosimetria da pena. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. A jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso especial, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 



    4. A decisão de origem considerou a quantidade e a natureza da droga, além de outros elementos que indicam dedicação à atividade criminosa, em conformidade com a jurisprudência. 



    5. A revisão das conclusões da instância inferior demandaria reexame de provas, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Revelam os autos que a Recorrente foi condenada à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, pois “no dia 21 de novembro de 2020, por volta das 13:45 horas, no Estabelecimento Prisional de Mairinque, situado na Estrada Municipal Sinindu, nº 6905, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, ainda que gratuitamente, nas dependências do citado estabelecimento prisional, 8 invólucros brancos contendo a droga sintética K4 (MDMB-4en-PINACA), com peso total de 6,14g, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.” (evento 14, fl. 3).



    No que se refere à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, rememoro que, via de regra, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício penal em questão e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando apropriado o habeas corpus para a revisão da matéria, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Tribunal de Justiça local deu provimento ao recurso ministerial para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, tendo em vista que “a acusada foi surpreendida tentando ingressar em estabelecimento prisional com considerável quantidade de droga sintética 8 papéis brancos contendo k4 (MDMB-4en-PINACA), com peso líquido de 6,14gramas escondida nos seus calçados, a revelar que não pode ser tratada igualmente a outros. E, como bem asseverou o d. Procurador de Justiça oficiante nos autos: ‘vê-se provada a audácia e periculosidade de ré que ingressa em estabelecimento prisional, com droga de efeito superior a 100 (cem) vezes a maconha - conforme amplamente noticiado -, no caso, com valor superior a 600 (seiscentos) quilos de THC, escondida em chinelo de dedo, revelando tratar-se de traficante habitual, pelo acondicionamento do entorpecente.’ (f. 254). O que denota habitualidade constante e reiterada, a revelar que a acusada não pode ser tratada igualmente a outros. Aliás e da forma como se propõe e até alguns fazem, o apenamento fica mais leve do que anteriormente existia na legislação revogada, olvidando-se que a atual legislação veio em verdade recrudescer a situação dos traficantes. Tudo, enfim, a caracterizar quadro de verdadeiro óbice a qualquer redução, 'data venia', uma vez mais, do entendimento adotado pela origem e pelo e. Relator Sorteado”. “ (evento 16).



    Na mesma toada, o Superior Tribunal de Justiça consignou que (evento 69):



    “No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 390-391):



    (...).



    É cediço que "(...) 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33,§ 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da penabase ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. (...)" (AgRg no HC 842630 / SC, RELATOR Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/12/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 21/12/2023) 



    Observado tal entendimento, pacífico no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, percebe-se a corte de origem não divergiu da "ratio" ao firmar que



    (...).



    De fato, o fundamento utilizado para negar a incidência da redutora não repousou, concretamente, apenas na quantidade de droga apreendida, na medida em que, além da especificidade ligada ao tipo da droga, ainda se apontou outros elementos que indicavam dedicação à atividade delituosa, o que se afina à pacífica jurisprudência desta corte. 



    Inexistente flagrante ilicitude, não há de se falar em concessão de ofício da ordem.



    (...).



    Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.”



    Desse modo, uma vez definida, com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento, a dedicação da recorrente a atividades criminosas, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena, conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Assim, considerado o não preenchimento de um dos requisitos objetivos - não dedicação a atividades criminosas -, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Nesse espectro, para superar as conclusões alcançadas nas instâncias anteriores, seria imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório. para o que não se presta a via eleita. Este Supremo Tribunal Federal tem advertido que “As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base em dados objetivos da causa, notadamente tendo em vista a ‘grande quantidade de entorpecentes apreendidos’, a indicarem que a paciente se ‘dedicava às atividades criminosas’. Nessas condições, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus” (HC 225.348 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 10.4.2023);  “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.9.2017). Nessa linha, “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 205.252 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.8.2022). 



    Quanto ao pleito defensivo de fixação do regime prisional menos gravoso, verifico que a matéria trazida nestes autos não foi debatida no acórdão recorrido. Portanto, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior quanto à tese defensiva, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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