Tribunal: STF
Processo: ARE 1538785
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-17
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inamissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa transcrevo: 



    “AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPLEMENTAÇÃO DE IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. EFETIVA BASE DE CÁLCULO DA OPERAÇÃO SUPERIOR À PRESUMIDA. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. JULGADO MONOCRÁTICO NEGANDO PROVIMENTO AO INCONFORMISMO. RECURSO DA IMPETRANTE. APLICABILIDADE DADA NA ADI N. 1.851. INVIABILIDADE. REVOGAÇÃO PARCIAL DO PRECEDENTE PELA FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA AO TEMA N. 201 DO STF. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO RE N. 593.849 COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ISONOMIA NO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (Tema n. 201) fixou a tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. A ratio decidendi é no sentido de que o fato gerador presumido possui caráter provisório, de modo que, em respeito isonomia ao tratamento tributário, é aplicável tanto em favor do Estado quanto ao contribuinte. 3. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, quando valor de venda for superior à base de cálculo presumida, ao contribuinte compete compensar o recolhimento a menor realizado na fase antecedente. 4. É posicionar deste órgão fracionário de que, "por meio da Medida Provisória n. 219/2018, posteriormente convertida na Lei Estadual n. 17.538/2018, o Estado de Santa Catarina passou a prever o creditamento e a exigir a arrecadação complementar, quando há diferença entre o fato gerador presumido e o efetivamente apurado (seja para menos ou para mais). Assim, tem-se que a legislação estadual afirma a recente interpretação constitucional realizada pela Suprema Corte e não representa qualquer afronta ao regime jurídico" (TJSC, Apelação n. 0305291-29.2019.8.24.0023, rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Quarta Câmara de Direito Público, j. 22-4-2021). 5. Confluem nesse sentido: Agravo de Instrumento n. 5059357-11.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 14-03-2023; Apelação n. 5006016-06.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 29-11- 2022; Agravo de Instrumento n. 5033756-03.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 09-08-2022. 6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida. Honorários recursais incabíveis”. (eDOC 176, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se o afastamento da exigência da apuração e do pagamento do ICMS complementar nas hipóteses em que forem realizadas vendas por valor superior à base de cálculo presumida. 



    Alega-se que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito da repercussão geral da matéria, no Tema 201, reconheceu ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Argumenta-se que, entretanto, o Estado de Santa Catarina editou a Lei 17.538/2018, instituindo nova sistemática da substituição tributária, prevendo a necessidade de o contribuinte substituído recolher um ICMS complementar sempre que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, de forma retroativa.



    Assevera-se inexistir, tanto no texto constitucional quanto na decisão do STF, permissão para os estados-membros cobrarem um ICMS complementar quando o preço praticado na operação seja superior à base de cálculo presumida.



    Aduz-se que a aplicação dessa sistemática de ajuste do ICMS–ST sem a observância da anterioridade nonagesimal e irretroatividade afronta o princípio da não surpresa, da razoabilidade e da boa-fé administrativa.



    É o relatório. 



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (tema 201), o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, §7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa. Nessa oportunidade, o Ministro Relator Edson Fachin assentou o seguinte:



    “Em síntese, parece-nos claro que da tensão produtiva entre justiça fiscal e segurança jurídica exsurge uma interpretação constitucionalmente adequada do §7º da art. 150 do Constituição Federal no sentido de garantir o direito à restituição, conforme se depreende da cláusula de devolução do excesso”.



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos contra essa decisão, reiterou-se tal entendimento, sem efeitos infringentes, consignando que, em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, “a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar ‘tipificante’ não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal”.



    Com efeito, no citado julgamento, esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a ficção jurídica criada pela substituição tributária no recolhimento antecipado do ICMS não se qualifica como presunção absoluta nem se reveste de caráter definitivo, devendo se adequar à realidade do processo econômico, em respeito aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Nesse contexto, concluiu que, nessa sistemática de recolhimento, o imposto pago previamente por presunção deve ser equalizado de acordo com a base de cálculo real da operação.



    Assim, cabe ressaltar que, embora o caso concreto submetido a julgamento tenha analisado situação em que a base de cálculo presumida é maior do que a efetiva, cabendo a restituição do imposto pago a mais, o raciocínio deve ser aplicado à situação inversa, reconhecendo a obrigação de complementação do tributo. 



    Transcrevo, a propósito, trechos do voto e do complemento ao voto do relator que explicitam a necessidade de adequar a ficção jurídica à realidade dos fatos, independente de quem deva equilibrar a relação:



    “Na qualidade de chave analítica para uma leitura prudencial do §7º do art. 150 da Constituição Federal, torna-se imperativo recorrer à inafastável tensão entre a justiça fiscal (enriquecimento ilícito) e a segurança jurídica (dimensão material do fato gerador). 



    Em relação à vedação ao enriquecimento ilícito, seja do Estado, seja do contribuinte, a relação jurídico-tributária deve estar constantemente aberta ao factual, porquanto o modo de raciocinar “tipificante” não deve ser intransponível ao pensamento problemático, o qual por muitas vezes se queda mais próximo da justiça fiscal.



    (…)”



     “(…)



     Senhora Presidente, em boa parte, a intervenção do Ministro Barroso já contemplou algumas observações que eu faria. Vou apenas pontuar três outros aspectos, pedindo todas as vênias ao Ministro Teori, reiterando meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a estimativa desse cálculo é uma espécie de selo que envelopa o enriquecimento ilícito, e isso não tem assento constitucional. A Constituição não autoriza cobrar a mais tributo em face da sua exigibilidade. 



    Portanto, o próprio sentido do parágrafo 7º do art. 150, quando se refere ao fato gerador que não vai ocorrer, há, no fato gerador - ainda que seja um debate doutrinário - uma dimensão material, em que, essa dimensão material, não se verificando, de algum modo, é possível extrair desse próprio comando constitucional que não se pode chancelar um enriquecimento sem causa, quer seja do Estado, quer seja do contribuinte. Nisso, o estímulo de reflexão que o Ministro Teori fez, e que recebeu manifestação do Ministro Barroso, tem também a mim na mesma direção. Aqui há uma razão simétrica, não há enriquecimento ilícito a ser preservado nem aqui, nem acolá; nem da parte do fisco, nem da parte do contribuinte”.



    Nesse sentido, cito o seguinte julgado:



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96.Violação reflexa. 1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça”. (RE 1.097.998 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 5.9.2018)



    Nesse contexto, entendo que o assentado pelo Tribunal de origem está de acordo com a orientação da Corte, firmada no RE-RG 593.849/MG. 



    Cabe ressaltar que a hipótese não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas apenas de recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente