Tribunal: STF
Processo: RE 1562368
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-27
Data de publicação: 2025-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Icomm Group S.A e Outro(a/s) formalizaram recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim resumido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. . MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE. SENTENÇA CITRA PETITA. CONVALIDAÇÃO. CAUSA MADURA. PRELIMINAR REJEITADA. INCLUSÃO DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.



    I. CASO EM EXAME 



    1. Apelação interposta pela impetrante contra sentença proferida no mandado de segurança, que denegou o pedido para exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS e do Diferencial de Alíquotas (DIFAL). 



    A impetrante alegou a inconstitucionalidade da inclusão desses tributos na base de cálculo, com fundamento nos princípios da legalidade tributária e da vedação à bitributação, postulando ainda a compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há duas questões em discussão: (i) se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL viola o princípio da legalidade e a vedação à bitributação; e (ii) se há direito à compensação dos valores recolhidos a esse título. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. O princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Constituição Federal, não é violado pela inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação, conforme jurisprudência pacificada do STJ.



    (...) 



    IV. DISPOSITIVO 



    7. Recurso desprovido.



    Em suas razões recursais, alegam violação aos arts. 5º, II; 150, I; 155, II; e 195, I, “b”, da Constituição Federal. Asseveram que o acórdão recorrido contrariou a jurisprudência firmada pelo Supremo nos Temas 69 e 326 da Repercussão Geral. Aduzem a impossibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e de seu Diferencial de Alíquotas, por inexistir a autorização para a inclusão de contribuições sociais na base de cálculo do imposto estadual, tanto na Constituição Federal quanto na Lei Complementar nº 87/96. Postulam a reforma do acórdão recorrido para conceder a segurança e reconhecer o direito líquido e certo de exclusão do PIS e a COFINS da base do ICMS.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. Inicialmente, ressalto que a matéria articulada nas razões recursais, quanto ao artigo 195, I, “b”, da Carta Federal, tido por violado, não foi debatida no acórdão recorrido, e tampouco suscitada mediante os embargos de declaração, vez que o referido dispositivo foi meramente citado nos aclaratórios, circunstância que atrai a incidência dos óbices dos enunciados n. 282 e n. 356 da Súmula/STF.



    Saliento que a mera citação dos dispositivos constitucionais supostamente ofendidos nas razões dos embargos, sem o efetivo debate de cada matéria por eles prescrita, não supre a ausência de prequestionamento, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo:



    (...) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO TIDOS POR VIOLADOS. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração.



     2. A simples oposição dos embargos de declaração, sem o efetivo debate acerca da matéria versada pelos dispositivos constitucionais apontados como malferidos, não supre a falta do requisito do prequestionamento, viabilizador da abertura da instância extraordinária. Incidência da Súmula nº 282 do Supremo Tribunal Federal, verbis: é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada na decisão recorrida, a questão federal suscitada. (...) (AI 827.848 AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 26 de abril de 2013, grifei)



    De outra parte, o Colegiado local concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como do DIFAL, por tratar-se de hipótese de mero repasse financeiro do tributo, que integra o valor da operação, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo:



    Cinge-se a controvérsia em aferir a possibilidade de a Fazenda Pública incluir os valores das Contribuições devidas ao Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) na base de cálculo do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) e do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL ICMS). 



    O princípio da não-cumulatividade que rege o ICMS preconiza a compensação do imposto devido em cada operação da comercialização da mercadoria ou da prestação de serviço com o imposto cobrado nas fases anteriores pelo mesmo ou por outro Estado (art. 155, II e §2º, I, da CF/88).



    ......................................................................................................



    Com efeito, a base de cálculo do PIS e COFINS é, em regra, a receita operacional mensal bruta da pessoa jurídica, enquanto que a base de cálculo do ICMS e seu Diferencial de Alíquota é o valor da operação (artigo 13, §1º, "a", da LC 87/96), que é mais amplo e inclui frete, despesas cobradas do consumidor, a própria alíquota do ICMS respectiva e, inclusive, PIS e COFINS incidentes em determinadas mercadorias. O valor da operação não se confunde com o faturamento do contribuinte.



    Quanto ao Tema nº 69 do STF, é relevante assentar que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS decorre do fato de o ICMS configurar simples “ingresso” no caixa que, após transitar no patrimônio da pessoa jurídica sem a este se incorporar, tem destinação predeterminada aos sofres públicos, desse modo, por não ter natureza de faturamento, inviável que incida a exação sobre valor (receita) não pertencente ao contribuinte. Esse louvável exame configura fator relevante na fixação da tese no Tema nº 69 do STF. A interpretação invertida não é verdadeira.



    ....................................................................................................



    O Superior Tribunal de Justiça considera legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base do cálculo do ICMS, por constituírem mero repasse econômico, o qual integra o valor da operação, consoante se depreende dos seguintes julgados: (...)



    .......................................................................................................



    Em relação ao DIFAL ICMS, a base do cálculo do ICMS, com a inclusão do PIS e da COFINS, é a mesma utilizada para o cálculo do DIFAL do ICMS. (grifei)



    Em que pese a articulada vulneração a dispositivos constitucionais, dissentir das conclusões do Tribunal de Justiça — quanto à legalidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS e do DIFAL — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto. Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20 de junho de 2022)



    Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 



    2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.



    (RE 1.469.440 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), DJe de 29 de fevereiro de 2024)



    Acresce ressaltar ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS da base de cálculo, para fins de incidência, da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto. Na mesma linha, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935 AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 17 de fevereiro de 2023)



    Vale dizer, também, que ao presente debate não se aplica a solução do Tema n. 326 de repercussão geral, a tratar da incidência de ICMS sobre o fornecimento de água encanada por concessionárias.



    Por fim, saliento que apesar de consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia, é inaplicável o art. 1.033 do CPC. 



    Nestes autos, a recorrente interpôs simultaneamente o recurso especial e o recurso extraordinário, contudo o Tribunal de Justiça negou seguimento ao recurso especial em virtude do acórdão originário estar em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mas a parte não recorreu de tal pronunciamento.



    A jurisprudência é assente quanto à impossibilidade de remessa do processo ao STJ nessa hipótese. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20 de maio de 2022)



    3. Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 27 de outubro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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