Tribunal: STF
Processo: RE 1369886
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-28
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. DROGAS. PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, POR DUAS VEZES. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA 
E DESCLASSIFICATORIA. RECURSO DO RÉU. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, DA LEI 
Nº 11.343/2006. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DA EFETIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO (SAÚDE PÚBLICA). O USUÁRIO ALIMENTA E MANTÉM O COMÉRICO DE ENTORPECENTE. CONDUTA QUE EXTRAPOLA O DIREITO INDIVIDUAL. LESIVIDADE PENAL CARACATERIZADA. RECURSO DESPROVIDO” (fl. 1, e-doc. 25).



    Não foram opostos embargos de declaração contra essa decisão.



O Caso



    2. Consta dos autos que, em 20.7.2018, o recorrente foi julgado pela eventual prática de dois crimes do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), pelo juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Ponta Grossa/PR, no processo n. 0005159-16.2018.8.16.0019. Quanto à primeira acusação, o recorrente foi absolvido e, quanto à segunda acusação, a conduta foi desclassificada para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte de drogas para consumo próprio), com a determinação de remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, pois “o delito descrito no artigo 28, da Lei 11.343/06 passa a ser de sua competência, isto na forma do artigo 2º, parágrafo único, da Lei nº 10.259/01” (fl. 5, e-doc. 16).



    3. Em 17.1.2019, no julgamento da Apelação Criminal n. 0005159-16.2018.8.16.0019, interposta pelo recorrente, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal estadual, por unanimidade, negou provimento ao recurso, ao decidir que, “enquanto não houver julgamento definitivo do tema perante o Supremo Tribunal Federal, a norma inquinada encontra-se em plena vigência, não havendo que se falar em inconstitucionalidade” (fl. 5, e-doc. 25).



    4. No recurso extraordinário, a Defensoria Pública do Paraná alegou ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 26).



    Acrescentou que “os fundamentos trazidos pelo Tribunal de Justiça do Paraná devem ser rechaçados, pois é evidente e clara a negativa ao princípio de Direito Penal, haja vista a conduta de uso de drogas não afetar bem jurídico alheio, senão o próprio agente, razão pela qual o Direito Penal, máxime diante da intervenção mínima, não deveria interferir na camada individual do cidadão, posto que a liberdade também é uma garantia individual Constitucional” 
(fls. 12-13, e-doc. 26).



    Sustentou que “a saúde pública citada no acórdão, como sendo o ‘bem jurídico’ afetado, capciosamente é o mesmo bem jurídico no crime de tráfico de drogas. Ora, o potencial de consumir drogas e afetar o mesmo bem jurídico que o contumaz traficante – este sim um difusor de drogas – não podem ser equiparadas” (fl. 20, e-doc. 26).



    Argumentou que “a conduta de uso de drogas, tratada pela Lei como de menor potencial ofensivo, não tem o condão de afetar a coletividade como genericamente é reforçado pelas autoridades e pelo Judiciário, havendo muito de discriminação desta conduta pessoal” (fl. 21, e-doc. 26).



    Asseverou que “a norma do art. 28 da Lei 11.343/2006 mostra-se inconstitucional, pois o bem jurídico afetado é tão somente o da esfera pessoal do agente, além de que não há crime sem lesão ou perigo de lesão, com fulcro no princípio da Lesividade penal. A conduta de consumir drogas é uma questão de saúde pública, e não uma conduta que fere a saúde pública, havendo outras áreas que melhor podem contribuir com este problemática, que não o ‘soldado de reserva' do Direito Penal” (fl. 22, e-doc. 26).



    Concluiu que, “por todas as razões despendidas, o artigo 28 da Lei de Drogas é absolutamente inconstitucional, por atingir frontalmente o princípio da lesividade penal, criminalizando conduta que não afeta bem jurídico relevante, e também pelo viés de que a conduta ali insculpida fere contundentemente a vida privada do usuário, cuja ação não transpassa a sua vida particular. Assim, conforme fartamente demonstrado, o acórdão ora impugnado contrariou o artigo 5º, incisos X, da Constituição Federal” (fl. 26, e-doc. 26). 



    Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Em face do exposto, requer o recorrente seja recebido e processado seu recurso extraordinário, para que: 



    A) Seja decidida a questão constitucional no sentido de que, em razão da inconstitucionalidade da norma inquinada, não haja responsabilização penal de qualquer espécie aos usuários de drogas, em razão inexistência de ofensividade de sua conduta, bem como por se tratar de direito fundamental à sua intimidade e privacidade; 



    B) Seja dado provimento ao Recurso Extraordinário para que seja alterada a decisão exarada no Acórdão, que determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, determinando-se a absolvição do recorrente, ante a atipicidade da conduta” (fl. 27, e-doc. 26).



    5. O Ministério Público do Paraná apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento e, subsidiariamente, o desprovimento do recurso 
(fl. 11, e-doc. 27).



    6. Em 31.5.2019, o Primeiro-Vice Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná determinou o sobrestamento do recurso extraordinário até pronunciamento definitivo deste Supremo Tribunal em relação ao Recurso Extraordinário n. 635.659, Tema 506 (fl. 8, e-doc. 28), e, em 16.2.2022, ao rever o acervo dos processos sobrestados no Tribunal estadual, decidiu:



    “Delibero pela admissão do presente recurso [extraordinário], embora não tenha havido pronunciamento definitivo da Suprema Corte. Isto porque, salvo disposição específica do Supremo Tribunal Federal, que não é o caso dos autos, as demandas penais não serão suspensas. Assim, considerando a tese jurídica apresentada e o Tema nº 506, submeto a questão ao Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, 
e-doc. 29).



    7. Em 7.3.2022, o Ministro Luiz Fux, então Presidente deste Supremo Tribunal, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para avaliar a aplicação do Tema 506 da repercussão geral (e-doc. 31). 



    8. Em 11.4.2022, o Primeiro-Vice Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná determinou novo sobrestamento do recurso (fls. 4-5, e-doc. 36), que foi mantido, em decisão de 31.5.2022 (fl. 1, e-doc. 38), e, em nova análise do recurso, realizada em 6.12.2024, ao examinar a aplicação da sistemática da repercussão geral, assentou que “o Recorrente, conforme denúncia, ‘tinha em depósito, 07 (sete) invólucros plásticos 'com 159 (cento e cinquenta e nove) gramas no total da droga ‘maconha’, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado, ou seja, o Leading case não se aplica ao caso. Dessa forma, necessária a remessa ao Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário interposto e outrora admitido, para seu julgamento” (fl. 7, e-doc. 35).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    10. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. X do art. 5º da Constituição da República, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por alegada contrariedade ao princípio da lesividade, e determinada a absolvição do recorrente, pela alegada atipicidade da conduta praticada. 



    11. Sobre o pedido de absolvição por inconstitucionalidade do 
art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou descriminalização do tipo, o Tribunal de Justiça do Paraná assentou:



    “Destarte, é de se ter entrementes, a despeito de inexistir, por ora, pronunciamento definitivo sobre o tema, que os Tribunais Superiores e este Tribunal de Justiça mantêm entendimento no sentido de que a conduta descrita no aludido dispositivo legal, muito embora despenalizada, continua criminalizada e reprovada. (...)



    De onde se conclui, portanto, que enquanto não houver julgamento definitivo do tema perante o Supremo Tribunal Federal, a norma inquinada encontra-se em plena vigência, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.



    Da mesma forma, contrário ao alegado pela Defesa, a conduta descrita no artigo 28, da Lei de Drogas, não afronta ao princípio da lesividade penal, mormente porque se está diante de crime de perigo presumido ou abstrato, o que significa dizer que não se exige a ocorrência de lesão ao bem jurídico tutelado para sua configuração, bastando apenas a realização da conduta. (...)



    Há que considerar, ainda, que não são raros os casos, em que o indivíduo viciado em drogas, na saga de obter a substância entorpecente para saciar o seu vício, acaba cometendo vários outros atos criminosos, de maneira que sua conduta traz reflexos negativos para toda coletividade. 



    De todo exposto, seguindo entendimento dos Tribunais Superiores e, considerando que até o momento não houve descriminalização da conduta relativa ao porte de substância entorpecente para consumo pessoal, mas sim mera despenalização, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei 
nº 11.343/2006” (fls. 4-7, e-doc. 25).



    12. A circunstância de o recorrente ter sido condenado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não comporta a solução pleiteada, por não afrontar o inc. X do art. 5º da Constituição da República. A decisão da instância anterior está em harmonia com a jurisprudência até agora prevalecente no Supremo Tribunal Federal. 



    Até o momento, prevalece neste Supremo Tribunal o entendimento de que “a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso” (AI n. 741.072-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.5.2011).



    Essa orientação é objeto de discussão no Recurso Extraordinário 
n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Em 9.12.2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, mas o processo está pendente de julgamento.



    No reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635.659, não houve determinação de suspensão dos processos que cuidam do mesmo assunto. 



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente. 



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora