Tribunal: STF
Processo: RHC 259152
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-05
Data de publicação: 2025-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VERBETE Nº 59 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF: INAPLICABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 948.952/MS (e-doc. 62).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 400 dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado) (e-doc. 7).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa (e-doc. 8). Após acolhimento de embargos infringentes, a pena foi reduzida para 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa (e-doc. 4).



    4. Irresignada, a defesa formalizou a impetração perante o STJ, tendo o Ministro Relator denegado a ordem (e-doc. 35). Seguiu-se agravo regimental de que resultou no ato apontado como coator. 



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Mato Grosso do SUl aponta o cabimento de regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alude ao verbete nº 59 da Súmula Vinculante do STF, argumentando que, uma vez reconhecida a causa de diminuição, deve ser observado o regime mais brando. Aduz que o fato de a quantidade e a natureza da droga terem sido utilizadas na terceira fase de dosimetria para modular o tráfico privilegiado não afasta a aplicação do enunciado sumular.



    6. Requer a aplicação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por pena restritiva de direito.



    7. Em consulta ao site do TJMS, verifica-se que a condenação transitou em julgado em 04/12/2024.



    É o relatório.



    Decido.



    8. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    9. De outro lado, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Código Penal assim dispõe:



     “ Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” (grifos nossos).



    10. A partir da constatação de um número expressivo de decisões favoráveis em habeas corpus e em recursos ordinários, prolatadas pelo STF, fundadas especialmente na inexistência de motivação idônea para a imposição de regimes mais gravosos, o Ministro Dias Toffoli, então Presidente da Corte, em 16/05/2019, submeteu ao crivo dos Ministros proposta de verbete com efeito vinculante, resultando que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 19/10/2023, aprovou o enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, publicado em 27/10/2023, cujo teor é o seguinte: 



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    11. No caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça, corroborando a óptica da Corte local, em que foi corrigida a dosimetria, afastando o bis in idem na consideração da quantidade e a variedade da droga aprendida para fixação da pena base e modulação da fração do tráfico privilegiado, manteve o regime semiaberto, nos seguintes termos:



    “Outrossim, quanto à tese de aplicação da Súmula Vinculante n. 59, diante da fixação da pena-base no mínimo legal, requerendo a imposição do regime inicial aberto para cumprimento de pena, com a posterior substituição por restritivas de direitos, não tem razão o agravante.  



    Assim foi fundamentado na decisão agravada (fl. 153/154): 



    No caso, o regime prisional semiaberto foi mantido com fulcro na natureza e na quantidade da droga apreendida (1.107.200g de maconha - fl. 76). Para evitar a ocorrência de bis in idem, o vetor deixou de ser valorado na pena-base, para moldar a fração do tráfico privilegiado. 



    [...] 



    Nesse sentido, não há que se falar em inexistência de fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, porquanto ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, a natureza e quantidade de entorpecentes foi valorada na terceira fase da dosimetria penal. 



    A jurisprudência desta Corte Superior mantém  o entendimento de que a quantidade de droga considerada para modulação da fração do tráfico privilegiado justifica o regime inicial semiaberto bem como não recomenda a substituição por restritiva de direitos.  



    Consta dos autos que, no caso, foi apreendida expressiva quantidade de entorpecentes, correspondente a 1.107.200g (uma tonelada, cento e sete quilos e duzentos gramas) de maconha (fl. 23).  



    Ademais, não há falar em completa ausência da circunstância judicial desfavorável (quantidade elevada de entorpecente), mas, sim, que foi transplantada para a terceira fase (modulando a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado), para afastar o bis in idem. 



    Portanto, a elevada  quantidade de entorpecente, utilizada para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, é fundamento idôneo para fixação do regime mais gravoso,  ainda que a pena-base seja fixada no mínimo legal, não contrariando o disposto na Súmula Vinculante n. 59.” (e-doc. 62, p. 4-5; grifos nossos).



    12. À vista dos contornos delineados na espécie, entendo ser impertinente a aplicação do enunciado nº 59 da Súmula Vinculante do STF, pois, muito embora não reconhecidas circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga foram consideradas na terceira fase, para modulação da aplicação do redutor do tráfico privilegiado, assim como na imposição de regime mais gravoso. 



    13. O entendimento está de acordo com a compreensão desta Suprema Corte a revelar que a natureza, a quantidade da droga e as circunstâncias da apreensão são fundamentos suficientes para a imposição de regime mais gravoso. Ilustro tal compreensão com precedentes recentes de ambas as Turmas, julgados por unanimidade, em casos similares, no qual o quantum da pena permitia o regime aberto e, pela quantidade e natureza da droga, houve modulação da fração da benesse do tráfico privilegiado e fixação do regime semiaberto:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 59 DA SÚMULA. IMPERTINÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 1. A valoração negativa da natureza e da quantidade de substância entorpecente é fundamento idôneo para a imposição de regime mais gravoso e afasta a incidência do enunciado vinculante n. 59 da Súmula. 2. Agravo interno desprovido."



    (RHC nº 232.994-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/11/2023, p. 07/12/2023; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pela instância anterior e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 238.344-AgR/SP, Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, j. 22/04/2024, p. 02/05/2024; grifos nossos).



    14. Considerada a existência de circunstâncias judiciais negativas preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade da substância) — 1.107.200g de maconha —, mostra-se consentâneo com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena o regime inicial imediatamente mais gravoso, qual seja, o semiaberto. 



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator