Tribunal: STF
Processo: ARE 1493655
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-22
Data de publicação: 2025-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA PRESTADOS POR MEIO DE SATÉLITE. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA. BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ART. 1.043, I E III, DO CPC. ARTS. 330, 331 E 332 DO RISTF. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EMBARGOS A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    DECISÃO: Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, pelo qual negado provimento ao agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. O acórdão ora embargado está assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DE ICMS. BENS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS. ACORDÃO RECORRIDO ALINHADO À JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 279 E 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza” (Tema 1305). 



    2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada, procedimento vedado em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Incidência das Súmulas nº 279 e 280 do STF.



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    4. Agravo interno conhecido e não provido.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nestes embargos de divergência sustenta-se, em síntese, que, acerca do primeiro paradigma invocado (ARE 1.480.363 AgR/MA), “Enquanto a 1ª Turma recorreu às Súmulas nºs 279 e 280/STF, para afastar a cognição pretendida pela EMBARGANTE, a c. 2ª Turma enfrentou o mérito recursal do Município de Humberto de Campos, de idêntica pretensão, para validar a lei estadual, conquanto a incidência se perfaça sobre bens e serviços supérfluos, da forma com que estabelecido pelo artigo 82, § 1º, do ADCT (realidade que, mais uma vez, não corresponde aos serviços de telecomunicação prestados pela EMBARGANTE)”.



    Tal paradigma está assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA DO ESTADO DO MARANHÃO (FUMACOP). CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. O art. 4º da Emenda Constitucional n. 42/2003 convalidou os adicionais para os fundos de combate à pobreza instituídos por leis estaduais. Precedentes. 2. Ao julgar o RE 592.152, paradigma do Tema n. 1.305/RG, esta Suprema Corte ratificou sua jurisprudência, no sentido de que “o art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza” . 3. O Plenário do Supremo declarou a validade das leis estaduais instituidoras dos fundos de combate à pobreza, naquilo que não conflitassem com as Emendas Constitucionais n. 33/2001 e 42/2003, até até o advento de lei complementar federal regulamentadora (STP 107 AgR, ministro Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18 de dezembro de 2019). 4. Ambas as Turmas do Supremo já atestaram a constitucionalidade do adicional do ICMS para financiar o Fundo Especial de Combate à Pobreza, instituído pela Lei n. 8.205/2004 do Estado do Maranhão. 5. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 6. Agravo interno desprovido.”



    Acerca do segundo paradigma (RE 714.139/SC, Tema 745), defende que o Supremo Tribunal Federal “confirmou que a atividade de telecomunicação caracteriza um serviço essencial [cuja consequência] reside na impossibilidade de taxá-la como um serviço supérfluo”. Nesse sentido, aponta que no referido julgado “restou assentado que as alíquotas aplicadas sobre as operações de serviços de telecomunicação não podem ser fixadas em percentuais superiores àqueles incidentes sobre as operações de comercialização de bens em geral, haja vista a essencialidade ínsita a esses serviços em específico”.



    O acórdão ficou assim ementado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 15-03-2022)



    Requer, assim, “o conhecimento e provimento dos presentes Embargos de Divergência (artigos 330 e seguintes do RISTF), para que seja superado o dissenso jurisprudencial existente entre o v. acórdão embargado da Primeira Turma e os paradigmas, privilegiando-se o entendimento consagrado no primeiro, a fim de que o Recurso Extraordinário seja admitido e provido pela violação ao art. 82, § 1º e art. 83 do ADCT c/c art. 155, II E § 2º, III, da CF, a fim seja verificada a inconstitucionalidade material do art. 2º da Lei Estadual nº 3.337/06 e no artigo 41-A, inciso II, da Lei Estadual nº 1.810/97 (com a redação dada pelo art. 6º da Lei Estadual nº 3.337/06), por ter instituído a cobrança sobre serviço essencial, aplicando-se o segundo paradigma”.



    É o relatório.



    Decido.



    De acordo com os arts. 1.043, I e III, do CPC e 330 do RISTF, cabem embargos de divergência contra decisão de Turma que, no julgamento de recurso extraordinário, diverge do julgamento da outra Turma ou do Plenário.



    Quanto ao primeiro paradigma evocado pela embargante (ARE 1.480.363 AgR/MA), sublinhe-se que a questão ali discutida consistia em saber se o autor, Município de Humberto de Campos, possuía ou não direito de receber parcela dos valores arrecadados do acréscimo da cobrança de ICMS para prover o Fundo do Combate e Erradicação da Pobreza, conforme artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Eis a ementa do acórdão recorrido:



    “AGRAVOS INTERNOS. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. FUMACOP. MATÉRIA PACÍFICA NO ÂMBITO DO INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO PELO PLENÁRIO DO TJMA. TESE REPRODUZIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. PRIMEIRO RECURSO DESPROVIDO E SEGUNDO RECURSO PROVIDO. 1) O cerne da controvérsia recursal gira em torno da pretensão do agravante de receber do agravado parcela da arrecadação do ICMS vinculado ao Fundo Maranhense de Combate à Pobreza (FUMACOP), matéria julgada pelo Pleno do TJMA no âmbito do Incidente de Inconstitucionalidade nº. 19312/2017, de modo que as teses suscitadas foram esgotadas durante aquele julgamento, que deve ser adotado. 2) “A Emenda Constitucional n.º 42/2003 deu nova redação ao art. 83 do ADCT, não mais exigindo lei federal dispondo sobre produtos e serviços supérfluos que poderão ser sobretaxados a título de ICMS para financiamento do fundo de combate à pobreza, ao excluir o §1º.” (AgIntCiv na ApCiv 018793/2019, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, Primeira Câmara Cível, julgado em 10/10/2019 , DJe 16/10/2019). 3) Considerando o valor da causa/proveito econômico da demanda tenho que deve ser majorado os honorários advocatícios para 8% (oito por cento), nos termos do artigo 85, §3º, inciso II do CPC. 4) Primeiro Agravo desprovido e segundo Agravo provido.”



    Na presente ação, todavia, o litígio se circunscreve à exigência do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOMP), feita por meio de lei estadual, e a possibilidade de os serviços de TV por assinatura, com transmissão via satélite, serem alcançados pela exigência de referido adicional, de modo que não há falar na existência de “idêntica pretensão” entre aquele paradigma e a causa ora em deslinde.



    Ademais, na hipótese dos autos, a Primeira Turma, ao julgamento de agravo regimental, confirmou a decisão monocrática por mim proferida, pela qual negado seguimento a agravo em recurso extraordinário, ao entendimento de que “’O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza’ (Tema 1305)”. Destacou-se, ainda, que a controvérsia “está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas”, a atrair os óbices das Súmulas 279 e 280/STF.



    De se observar, ainda, que a Segunda Turma, de forma semelhante, confirmou o entendimento acima transcrito em face do que decidido por esta Casa no julgamento do RE 592.152 (Tema 1.035/RG), assentando que “Ambas as Turmas do Supremo já atestaram a constitucionalidade do adicional do ICMS para financiar o Fundo Especial de Combate à Pobreza, instituído pela Lei n. 8.205/2004 do Estado do Maranhão”, pelo que se reputa inexistente a alegada divergência suscitada pela embargante.



    A respeito do segundo paradigma assinalado pela embargante (RE 714.139/SC, Tema 745), a tese fixada por este Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”, nada se tendo dito sobre a exigência do adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOMP) e o seu alcance em relação aos serviços de televisão por assinatura, com transmissão via satélite, o que revela que as soluções encontradas na decisão embargada e no paradigma não tiveram por base as mesmas premissas fáticas e jurídicas.



    Vê-se, assim, que o embargante não se desincumbiu do ônus processual de demonstrar a divergência exigida pelos arts. 1.043 do CPC e 330 do RISTF. Isso porque os arestos trazidos para comprovação da alegada divergência não afirmam tese contrária ao sentido da decisão ora embargada.



    Nessas circunstâncias, constata-se não atendida a condição de admissibilidade dos embargos de divergência, relativa à demonstração da existência de teses diversas na interpretação do direito constitucional diante das mesmas premissas fáticas. Anoto precedentes:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE DISSENSO JURISPRUDENCIAL. CARÁTER PROTELATÓRIO DO RECURSO. BAIXA IMEDIATA. AGRAVO IMPROVIDO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Para os embargos de divergência serem cabíveis, é necessário que haja identidade entre a questão julgada pelo acórdão embargado e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações. III – Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Suprema Corte. IV - Agravo regimental ao qual se nega provimento, com a determinação da certificação do trânsito em julgado do acórdão embargado e a imediata baixa dos autos à origem.” (ARE 1397909 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Pleno, DJe 06.02.2024)  



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARESTOS INESPECÍFICOS. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CARÁTER MERAMENTE INFRINGENTE. REJEIÇÃO. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Mostram-se inespecíficos, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, arestos paradigmas assentados sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada. 3. Ausência de contradição, omissão, obscuridade e erro material justificadores da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 1.022 do CPC, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 943141 AgR-segundo-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 30.06.2022)  



    Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de abril de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente