Tribunal: STF
Processo: RE 1147908
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-15
Data de publicação: 2025-01-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA RG Nº 476. TEORIA DO FATO CONSUMADO AFASTADA EM JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. PREJUÍZO PARCIAL. REALIZAÇÃO DE NOVO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. TEMA RG Nº 335. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. APTIDÃO FÍSICA. AINDA QUE REPROVADA NO TESTE ISOLADO DE ABDOMINAL. LIMINAR QUE CONTORNA O PROBLEMA. POSTERIOR MUDANÇA DO EDITAL CONDUZINDO A PROVA FÍSICA COMO ETAPA CLASSIFICATÓRIA E NÃO COMO MOMENTO ELIMINATÓRIO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.



    1. Não seria justo, nem razoável, a exclusão da candidata que obteve excelente nível de classificação, logrando o nono lugar em disputa massificada, e, por um detalhe da prova física, fosse excluída de forma direta, sem amparo e possibilidade de discussão da matéria.



    2. O certo é que a Justiça teria que reconhecer esta situação criada pela Administração, de completa incongruência, muito mais ainda quando a candidata possuía – e possui – todas as condições gerais para adjudicar o concurso.



    APELAÇÃO CONHECIDA PORÉM IMPROVIDA.” (e-doc. 5).



    2. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 7).



    3. No presente recurso extraordinário, o recorrente aponta violados os arts. 5º, caput, e 37, incs. I e II, da Constituição da República (CRFB). Afirma que a teoria do fato consumado e a nomeação de candidata sub judice ofendem o princípio da segurança jurídica e da obrigatoriedade do concurso público, respectivamente, porquanto não se pode preencher cargos públicos com lastro somente em decisão precária. 



    3.1 Aduz que o mandado de segurança no qual deferida a liminar para participação no curso de formação foi extinto sem resolução de mérito em virtude de pedido de desistência, retornando a candidata à situação de reprovada (e-doc. 8).



    4. Foram apresentadas contrarrazões (e-doc. 9).



    5. O Ministro Marco Aurélio, a quem sucedi na relatoria deste processo, em 03/08/2018, determinou a devolução dos autos à origem para aplicação do Tema RG nº 476 (e-doc. 15).



    6. O Colegiado a quo, em juízo de adequação, afastou a aplicação da teoria do fato consumado, mas manteve os acórdãos recorridos. Eis a síntese do julgado:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. NOVO JULGAMENTO. CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO AO CASO CONCRETO. TEMA 476 DO STF. CANDIDATA QUE TEVE REAPLICAÇÃO DE TESTE FÍSICO ANTERIOR A 15/05/2013. INCIDÊNCIA DO TEMA 335. EXAME REGULAR. OBSERVÂNCIA DA SEGURANÇA JURÍDICA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REALIZADO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO FATO CONSUMADO. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO MANTIDO.



    1. Trata-se, no presente caso, de apelação cível adversando sentença em que o magistrado de primeiro grau, em ação ordinária, decidiu pela procedência dos pedidos autorais de realização de novo teste físico e ingresso no Curso de Formação de Oficiais formulado por candidata reprovada no concurso público realizado no longíquo [sic] ano de 2005, para o Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado do Ceará – CFO/PMCE.



    2. A questão fora anteriormente apreciada por este Tribunal, oportunidade na qual restou mantida a decisão apelada.



    3. Posteriormente, a douta Vice-Presidência desta Corte de Justiça remeteu o feito para análise da conformidade do acórdão com o Tema 476 do STF.



    4. No voto proferido nesta Corte de Justiça destacou-se que ‘(...) a liminar que assegurou à Recorrida o direito de realizar um novo exame de aptidão física está em perfeita consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não implica ofensa ao princípio isonômico decisão em que se reconhece o direito ‘de o candidato refazer a prova de esforço, em face de motivo de força maior que lhe alcançou a higidez física no dia designado, dela participando sem as condições normais de saúde.’ Repetindo: Não seria justo a exclusão da candidata que obteve excelente nível de classificação, logrando o nono lugar, e, por um detalhe da prova física, fosse excluída de forma direta, sem amparo e possibilidade de discussão de retorno’ (fl. 366).



    5. Assim, verifica-se que o fundamento do fato consumado foi apenas um dentre os muitos argumentos utilizados nos decisórios proferidos no bojo do feito em epígrafe, que resultou na procedência do pedido autoral, não sendo possível desconsiderar os demais elementos do caso unicamente em razão de se vislumbrar a impossibilidade de aplicação do fato consumado no presente caso.



    6. Urge mencionar, ainda, o teor da tese firmada pelo STF a partir do julgamento do Tema 335 de Repercussão Gera l(RE 630.733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes), segundo a qual ‘inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica’.



    7. No caso dos autos, o segundo teste físico, o qual concluiu pela aprovação da candidata, foi realizado em 09 de fevereiro de 2009 (fl. 154), ou seja, antes de 15/05/2013, sendo a situação da autora, portanto, considerada válida nos termos do supracitado julgado do STF, em razão da aplicação do princípio da segurança jurídica.



    8. Deste modo, o acórdão anteriormente proferido não afronta o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.



    - Juízo de retratação realizado para afastar o fato consumado.



    - Acórdão mantido.” (e-doc. 21).



    É o relatório.



    Decido.



    7. Entendo que a pretensão recursal não merece acolhida. 



    8. De início, observa-se que se encontra prejudicada a alegação de violação do art. 5º, caput, da CRFB, relativa à aplicação da teoria do fato consumado, uma vez que essa foi afastada pelo Tribunal de origem em juízo de adequação ao Tema RG nº 476.



    9. No mais, colhem-se, do citado acórdão, os seguintes trechos:



    “(...) Imprescindível destacar, neste momento, que a autora discutia em Mandado de Segurança a sua eliminação em exame físico, tendo logrado participar de forma precária no Curso de Formação daquele certame para resguardar seu direito em eventual provimento meritório favorável. Contudo, o referido writ foi excluído sem julgamento do mérito.



    Não obstante, a ação ordinária ora em exame também tratou sobre a legalidade do exame físico, determinando, através [sic] da decisão interlocutória de fls. 35/37, a realização de novo teste de aptidão física e a matrícula no CFO.



    Destaque-se, por oportuno, que o próprio ente público estatal aduziu a existência de possível ilegalidade no primeiro teste de aptidão física realizado pela candidata, ao destacar que (fl. 121):



    (...)



    In casu, imperioso destacar que a autora obteve êxito ao realizar o novo teste de aptidão física determinado pelo Juízo a quo, conforme se extrai do ofício e ata de exame físico acostados às fls. 123/124.



    Nesses termos, necessário frisar que não obstante a sentença proferida no bojo da ação em exame tenha aplicado a teoria do fato consumado ao caso, é certo que também se utilizou de outros fundamentos para deferir a pretensão da requerente, considerando as particularidades do caso em concreto. A fim de ilustrar tal entendimento, convém transcrever trechos daquele decisório, in verbis:



    ‘Verificou-se, durante toda a instrução processual, que a suplicante realizou todas as fases do exame vestibular para ingresso no Curso de Formação para Oficiais da PM/CE. Mesmo sem lograr êxito na fase de exame físico realizado na primeira oportunidade, a autora, através de provimento judicial, participou da demais etapas do exame e foi garantida sua participação no Curso em comento, com a consequente aprovação.



    Por força da liminar deferida, no decorrer do Curso de Formação submeteu-se a novos testes físicos, sendo considerada apta nessa fase do certame, que era a única pendência que havia para a conclusão de sua formação e o ingresso na carreira.



    Reafirme-se que a autora foi considerada apta nos novos testes realizados evenceu todas as etapas inerentes ao exame de admissão do CFO, concluindo, também, todas as etapas pertencentes ao próprio Curso de Formação e, hodiernamente, vem prestando seus serviços ao Estado do Ceará sem receber qualquer prestação pelo trabalho realizado.’ (sic. Fl.193).



    Do mesmo modo, o acórdão proferido pela então 7ª Câmara Cível desta Corte de Justiça, que, ao negar provimento ao apelo interposto pelo Estado do Ceará, igualmente considerou as particularidades dos fatos trazidos à apreciação deste Sodalício, decidindo pela possibilidade de realização de novo exame físico para a autora, a saber:



    ‘Assim, a liminar que assegurou à Recorrida o direito de realizar um novo exame de aptidão física está em perfeita consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não implica ofensa ao princípio isonômico decisão em que se reconhece o direito ‘de o candidato refazer a prova de esforço, em face de motivo de força maior que lhe alcançou a higidez física no dia designado, dela participando sem as condições normais de saúde.’



    Repetindo: Não seria justo a exclusão da candidata que obteve excelente nível de classificação, logrando o nono lugar, e, por um detalhe da prova física, fosse excluída de forma direta, sem amparo e possibilidade de discussão de retorno.’ (fl. 366)



    Sob esse prisma, não se desconhece o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal de que ‘o candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito ‘ex nunc’, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses.’ (RMS 31538/DF, red. P/ ac. Min. Marco Aurélio, 17/11/15, 1ª Turma, Info 808).



    Contudo, nota-se que o fundamento do fato consumado foi apenas um dentre os muitos argumentos utilizados nos decisórios proferidos no bojo do feito em epígrafe para concessão do direito pleiteado pela requerente, não sendo possível desconsiderar os demais elementos do caso unicamente em razão de se vislumbrar a impossibilidade de aplicação dessa teoria nesta ação.



    Urge mencionar, ainda, o teor da tese firmada pelo STF a partir do julgamento do Tema 335 de Repercussão Geral (RE 630.733/DF, rel. Min. Gilmar Mendes), ipsis litteris: ’Inexiste direito dos candidatos em concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, salvo contrária disposição editalícia, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, mantida a validade das provas de segunda chamada realizadas até 15/5/2013, em nome da segurança jurídica.’ (destacado)



    No caso dos autos, ainda que afastada a tese do fato consumado, certo é que o segundo teste físico, o qual concluiu pela aprovação da candidata, foi realizado em 09 de fevereiro de 2009 (fl. 154), ou seja, antes de 15/05/2013, sendo a situação da autora, portanto, considerada válida nos termos do supracitado julgado do STF, em razão da aplicação do princípio da segurança jurídica.



    Ademais, é imprescindível destacar que, no caso ora em exame, consta informação nos autos de que a autora já se encontra exercendo as funções inerentes ao cargo desde 2008, não se mostrando razoável, nem muito menos justo, determinar sua demissão por questão, há muito, superada.



    Ante o exposto, em juízo de retratação, afasta-se a aplicação da teoria do fato consumado ao presente caso, contudo, tendo em vista as [sic] demais fundamentos apresentados, notadamente em razão do teor do entendimento sendimentado [sic] à luz do tema 335 da Suprema Corte de Justiça, a confirmação da [sic] acórdão recorrido é medida que se impõe.” (e-doc. 21, p. 5-9; grifos no original).



    10. No mais, como se pode perceber, o Tribunal a quo asseverou que, além do mencionado mandado de segurança, também é objeto da presente ação ordinária a legalidade do exame físico, tendo sido determinada a realização de uma nova prova na qual a recorrida foi aprovada. Assentou, ainda, encontrar-se a hipótese dos autos de acordo com o Tema RG nº 335.



    11. Desse modo, para divergir do que assentado pelo Colegiado de origem e acolher a alegação de ofensa ao art. 37, incs. I e II, da CRFB, seria necessário reexaminar os pressupostos fático-probatórios dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, incidindo, assim, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF, in verbis:



    E. 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”



    12. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



    13. Ante o exposto, julgo prejudicado, em parte, o recurso extraordinário e, quanto à parcela conhecida, nego-lhe seguimento, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia condenação em honorários advocatícios, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, na forma do art. 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mencionado dispositivo legal.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de janeiro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator