Tribunal: STF
Processo: RE 1537949
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-22
Data de publicação: 2025-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. EMPRESA DO RAMO VAREJISTA. IMPETRANTE QUE ALEGA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NÃO RECOLHER ICMS NAS OPERAÇÕES DESTINADAS AOS SEUS CONSUMIDORES FINAIS QUANDO DA COMERCIALIZAÇÃO DOS PRODUTOS DA "CESTA BÁSICA". SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO AUTORAL. 1. CONVÊNIOS Nº 128/1994 E CONVÊNIO Nº 190/2017, QUE CONDICIONA A CONCESSÃO OU PRORROGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS, NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº160/2017. 2. DECRETO ESTADUAL Nº 46.409/2018 E DECRETO ESTADUAL Nº 46.523/18 QUE ESTABELECERAM A DATA LIMITE PARA FRUIÇÃO DA ISENÇÃO TRIBUTÁRIA (ALÍQUOTA DE 7% SOBRE OS PRODUTOS COMPONENTES DA CESTA BÁSICA). 3. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE QUE A CONCESSÃO DE ISENÇÃO DE ICMS DEVE ESTAR AMPARADA POR CONVÊNIOS INTERESTADUAIS. 4. GOVERNADOR QUE AGIU EM OBSERVÂNCIA À LEI COMPLEMENTAR E AO CONVÊNIO INTERESTADUAL. 5. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 615 DO STF E DA SÚMULA VINCULANTE Nº 50 DO STF. 6. AUSÊNCIA DE AFRONTA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. 7. AUSENTE O DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES. 8. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 9. SENTENÇA QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO”. (eDOC 199, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, caput e incisos II; e 150, III, c e § 6º, da CF/88. 



    Nas razões recursais, alega-se o afastamento da exigência do ICMS relativo às operações destinadas a consumidores finais na comercialização dos produtos da “cesta básica” pelos estabelecimentos varejistas da parte recorrente.



    Argumenta-se a impossibilidade de revogação, por ato infralegal, de isenção prevista em lei sem a observância do princípio da anterioridade nonagesimal.



    Sustenta-se que compete somente ao Poder Legislativo, mediante edição de lei, instituir ou aumentar tributos. Aduz-se que as isenções sujeitam-se ao princípio da legalidade ou ao da reserva da lei, não havendo que se falar em concessão nem revogação dessas por meio de decreto, portaria e resoluções. Nesse contexto, assevera-se a inconstitucionalidade do Decreto municipal 46.523/18, ao restringir a isenção conferida aos contribuintes pela Lei municipal 3.188/99.



    Defende-se a necessidade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal para o recolhimento do ICMS com a alteração da sistemática de apuração e majoração do tributo pelo Decreto 46.523/18, ante revogação da isenção do ICMS nas saídas dos produtos componentes da “cesta básica” realizadas pelos estabelecimentos varejistas em operações diretas ao consumidor final.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar em parte.



    Na hipótese, sustenta-se a impossibilidade de revogação, por ato infralegal, de isenção prevista em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.



    Inicialmente, registro que a Lei Complementar 160/2017 autorizou os estados-membros e o Distrito Federal, em comum acordo, a perdoarem os créditos tributários decorrentes de concessões unilaterais de isenções, incentivos e benefícios fiscais e a reinstituí-los sob a égide do novo convênio interestadual, desde que a remissão de tais dívidas, constituídas ou não, e a reinstituição dos benefícios tributários em questão observassem a exigência prevista no art. 155, § 2º, XII, alínea “g”, da Constituição Federal.



    Assim, houve a celebração, no âmbito do CONFAZ, com fundamento na LC 160/2017, do Convênio ICMS 190/2017, no qual estipularam-se os requisitos e as condições a serem observados pelos estados-membros e pelo Distrito Federal, para viabilizar a remissão de créditos tributários e a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais estabelecidos em desacordo com o regramento constitucional (CF, art. 155, § 2º, XII, alínea “g”).



    Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:



    “Todavia, no caso do ICMS, de acordo com o art. 155, §2º, XII, “g”, da CRFB, cabe à Lei Complementar regular a forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, mediante a prévia celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. 



    Assim, atribuiu-se competência aos convênios para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais. 



    Neste ponto, foi celebrado o Convênio nº 128/1994, que autorizou os Estados e o Distrito Federal a estabelecessem uma carga tributária mínima de 7% (sete por cento) do ICMS nas saídas internas de mercadorias que fazem parte da cesta básica. 



    Contextualizando essa normativa, considerando o Convênio nº 128/1994, foi celebrado o Convênio nº 190/2017, que condiciona a concessão ou prorrogação de benefícios fiscais reinstituídos, nos termos do artigo 1º, inciso II, da Lei Complementar nº160/2017, ao estabelecimento de um prazo final de fruição. 



    E, na hipótese, a cláusula primeira do Convênio nº 190/17, autorizou às unidades federadas a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação complementar estadual ou distrital. A cláusula décima autoriza às unidades federadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional do convênio, desde que o correspondente prazo de fruição não ultrapasse os prazos fixados nos seus incisos. 



    Por consequência, foi promulgado o Decreto Estadual nº 46.409/2018, parcialmente modificado pelo Decreto Estadual nº 46.523/18, que estabeleceu a data de 31/12/2018 como limite para fruição do benefício (alíquota de 7% sobre os produtos componentes da cesta básica). Ou seja, a partir de 01/01/2019, os produtos vendidos ao consumidor final, componentes da cesta básica, voltariam a ser tributados.



    Evidente, portanto, que o Governador, ao editar tais decretos agiu em estrita observância à Lei Complementar e ao convênio acima citado, tratando-se de ato vinculado, não incidindo a discricionariedade. 



    Outrossim, verifica-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal vai no sentido de que a concessão de isenção de ICMS deve estar amparada por Convênios interestaduais”. (eDOC 199, p. 6-8)



    Nesses termos, entendo que, no caso, não houve violação ao princípio da legalidade, uma vez que os Decretos estaduais 46.409/18 e 46.523/18 promoveram apenas a reinstituição dos benefícios tributários anteriormente previstos pela Lei Estadual 3.188/99, e não a revogação desta. 



    Desse modo, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte nesse ponto.



    Além disso, a parte argumenta a necessidade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal para o recolhimento do ICMS com a alteração da sistemática de apuração e majoração do tributo pelo Decreto 46.523/18.



    No tocante a esse ponto, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na oportunidade do julgamento da ADI 6.144, posicionou-se em favor da necessidade de se observar o princípio da anterioridade quando ocorre majoração indireta de tributos. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito”. (ADI 6.144, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 3.9.2021)



    Na hipótese, o Tribunal de origem consignou a desnecessidade de respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, haja vista a modificação implementada estar amparada na legalidade tributária. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Desta forma, a modificação implementada pela autoridade impetrada não afronta os princípios da confiança, segurança jurídica, anterioridade nonagesimal, da segurança jurídica, federativo e da reserva legal, estando amparada na legalidade tributária, não subsistindo a pretensão das impetrantes à suspensão da exigibilidade do ICMS, o que contraria a diretriz constitucional e a legislação infraconstitucional sobre a matéria”. (eDOC 199, p. 10)



    Nesses termos, observo que o consignado no acórdão impugnado vai de encontro ao entendimento desta Corte quanto a essa questão.



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido, no sentido de aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal ao caso dos autos.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente