Tribunal: STF
Processo: HC 262893
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.10.2025, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Leonardo de Oliveira de Araújo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.10.2025, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 995.402/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Araraquara/SP (Ação Penal 
n. 1502648-64.2020.8.26.0037), em 12.12.2022, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). O juízo sentenciante impôs ao paciente a pena de seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa, permitido o recurso em liberdade. Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 1º de agosto de 2020, por volta de 16h20, na Rua das Margaridas, n. 195, Jardim Primavera II, na cidade de Nova Europa/SP, Comarca de Araraquara, LEONARDO DE OLIVEIRA DE ARAUJO, qualificado à fl., trazia consigo e transportava, para fins de entrega a consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 4 (quatro) porções de cânhamo, popularmente conhecida como MACONHA, com peso líquido de 11,80g (onze gramas e oitenta centigramas), conforme boletim de ocorrência de fls. e laudo químico-toxicológico de fls.. 



    Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, o denunciado realizava o comércio de entorpecentes no endereço supramencionado. Segundo consta, Policiais Militares receberam denúncia, via 190 
(cf. documento a ser oportunamente juntado) a qual noticiava que, na Rua das Andorinhas, havia um indivíduo de nome Leonardo de Oliveira de Araújo, com o veículo GM/Monza, placas BLQ-3344, efetuando a comercialização de drogas no local, bem como realizando a entrega dos entorpecentes com o referido automotor. Ante as evidências, para lá se dirigiram os Castrenses, os quais visualizaram o denunciado dentro do automotor, fazendo contato com uma terceira pessoa, certamente usuário de drogas, em atitude suspeita, sobretudo porque, ao notar a presença policial LEONARDO empreendeu fuga com o veículo acima descrito, tendo os Agentes Públicos seguido em seu encalço. 



    Em revista pessoal realizada no denunciado, o qual foi abordado na Rua das Margaridas, os Milicianos lograram êxito em localizar, em sua posse, mais precisamente escondido em suas vestes (cueca) 4 (quatro) porções de maconha, desprovidas de invólucros, além da quantia de R$ 946,00 (novecentos e quarenta e seis reais) em notas diversas, que estava no interior de sua carteira, produto do comércio nefando por ele realizado, sendo tudo devidamente apreendido. 



    A natureza (maconha), a quantidade e forma de acondicionamento (distribuídas em quatro porções individuais, prontas para disseminação no varejo) do tóxico apreendido; as condições em que o denunciado desenvolvia sua ação criminosa; a apreensão de considerável quantia em dinheiro, produto das vendas espúrias; a existência de denúncias quanto ao narcotráfico realizado por LEONARDO; e a sua fuga ao notar a presença policial, evidenciam que os entorpecentes que trazia consigo e transportava seriam mesmo destinados à comercialização, estando caracterizado, dessa forma, o delito de tráfico ilícito de drogas” (fls. 83-84, e-doc. 2).



    3. Em 23.11.2023, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – PENA E REGIME BEM APLICADOS – RECURSO DEFENSIVO IMPROVIDO” (fl. 67, 
e-doc. 3).



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado, em 6.2.2024 (fl. 80, e-doc. 3).



    4. Transitada em julgado a sentença condenatória, foi ajuizada a Revisão Criminal n. 3011428-88.2024.8.26.0000, julgada improcedente pelo Quarto Grupo Criminal do Tribunal paulista, em 8.4.2025, nestes termos:



    “DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPROCEDÊNCIA. 



    I. Caso em Exame 



    O peticionário foi condenado por tráfico de drogas, nos termos do artigo 33 da Lei de Drogas, e busca revisão criminal para desclassificação para o artigo 28 da mesma lei, alegando atipicidade por se tratar de maconha. 



    II. Questão em Discussão 



    2. A questão em discussão consiste em verificar se a condenação por tráfico de entorpecentes é contrária à evidência dos autos, justificando a desclassificação para uso pessoal. 



    III. Razões de Decidir 



    3. A revisão criminal só é cabível em situações excepcionais, quando a decisão condenatória ofende frontalmente as provas dos autos. 



    4. No caso, a quantidade de droga apreendida, os atos de mercancia visualizados e a apreensão de dinheiro indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. O crime de tráfico não exige prova de dolo específico, apenas o dolo natural. 



    IV. Dispositivo e Tese 



    5. Revisão criminal julgada improcedente. 



    Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de entorpecentes não é contrária à evidência dos autos quando há indícios suficientes de destinação ao tráfico. 2. O crime de tráfico não exige dolo específico, apenas dolo natural” (fl. 59, e-doc. 2). 



    Em 1º.7.2025, o Quarto Grupo Criminal não conheceu “dos embargos, julgando-os inadmissíveis. Ante a apreciação dos embargos, não sendo possível embargos de embargos, tendo o presente caráter meramente infringente, funcionando como nova apelação, nos termos da jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, julgaram extinta a instância e encerradas as instâncias ordinárias” (constante do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo).



    5. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem, em 6.8.2025. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 3.051.678/SP. Os autos estão conclusos ao Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça desde 19.9.2025. 



    6. O acórdão do Tribunal estadual, pelo qual indeferida a ação revisional, foi também objeto do Habeas Corpus n. 995.402/SP, denegado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em 18.8.2025. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma daquele Tribunal Superior, em 1º.10.2025, nos termos da seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Uma vez que as instâncias ordinárias concluíram haver elementos concretos e coesos o bastante para ensejar a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), mostra-se inviável a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 



    2. Para entender-se pela desclassificação, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. 



    3. Agravo regimental não provido” (fl. 239, e-doc. 3).



    7. Contra esse acórdão impetra-se o presente habeas corpus. A impetrante alega que “o conjunto probatório produzido em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, é frágil e insuficiente para concluir, com a segurança que se exige, que as 11,80g de maconha apreendidas se destinassem ao consumo de terceiros, o que caracterizaria o tráfico ilícito” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que, “nos termos do art. 155 do CPP, por mais exuberantes que sejam não é possível um decreto condenatório calcado essencialmente em elementos informativos colhidos no inquérito policial, ou seja, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa” (fls. 7-8, e-doc. 1). 



    Assevera que “o contexto e a dinâmica da abordagem recomendam a desclassificação. A suposta denúncia anônima serviu para a instauração do processo penal, mas é desprovida de credibilidade e não se confirmou judicialmente, perante o contraditório, bem como não foi corroborada por outras provas produzidas em Juízo, não podendo ser valorada. Caberia à autoridade policial seguir com as investigações para confirmar os indícios inicialmente identificados. Não foram realizadas diligências adicionais para tornar os embrionários indícios de autoria mais consistentes. Em Juízo, sob o contraditório, nenhuma prova mais relevante contra a inocência foi produzida” (fl. 8, e-doc. 1).



    Defende que “a revelia do acusado deve ser entendida como extensão de seu direito constitucional ao silêncio, e, portanto, não pode ser interpretada em seu desfavor, nos termos dos arts. 8º, II, ‘g’, da Convenção Americana de Direitos Humanos; 5º, LXIII, da CF/88; e 186, parágrafo único, do CPP” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Acrescenta que “o réu refutou veementemente a acusação em solo policial. A versão exculpatória ofertada mostra-se factível e não foi infirmada por qualquer outra prova produzida em juízo, não podendo ser desprezada. Conforme entendimento das Cortes Superiores, o interrogatório tem natureza híbrida, pois é meio de Defesa e tem valor probatório; assim, só poderá ser afastado quando houver provas fidedignas em sentido contrário” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Observa que “as testemunhas de acusação nada acrescentaram na fase judicial, tendo suas alegações restado isoladas nos autos. No mais, os depoimentos de testemunhas policiais não se revestem de isenção, pois compõem o aparato repressivo estatal, e, no caso em tela, foram os responsáveis pela abordagem; portanto, ainda que inconscientemente, tendem, por certo, a tentar legitimar as diligências que efetuaram” (fls. 9-10, e-doc. 1).



    Acentua que “os policiais somente narraram o encontro de 11,80g de maconha, mas não ofereceram elementos seguros que levassem à conclusão de que a droga se destinasse ao comércio” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Afirma que “a quantidade de entorpecente, por si só, não evidencia sinais de traficância, e, no caso em tela, não é desmedida, sendo perfeitamente compatível com a destinação para consumo pessoal. No mais, com exceção da droga, não foi apreendido qualquer instrumento relacionado ao tráfico, não tendo restado comprovado nos autos, ainda, que o dinheiro apreendido adviesse do comércio” (fl. 10, e-doc. 1).



    Ressalta não ter sido “ouvida nenhuma testemunha estranha aos agentes públicos que comprove que o Réu realizava efetivos atos de mercancia” e, quanto ao local de abordagem, observa que “a presença de comerciantes e usuários é esperada em um ponto de comércio ilícito; ou seja, é indício com dúbia significação” (fl. 11, e-doc. 1).



    Assinala que “não foi realizada campana. Os indícios de autoria poderiam ter se tornado mais robustos, acaso os policiais tivessem feito prévio monitoramento, a fim de trazer elementos que estabelecessem um vínculo seguro entre o réu e a mercancia ilícita, o que não ocorreu na espécie; eventual dificuldade de monitorar a área não tem o condão de prejudicar o acusado, até porque vedada a condenação penal baseada em presunções ou conjecturas” (fl. 11, e-doc. 1).



    Enfatiza que “a ausência de elementos que apontem intenção negocial do entorpecente apreendido torna temerária e desarrazoada a condenação pelo crime mais grave, devendo o Réu ser beneficiado na dúvida (in dubio pro reo), para que prevaleça a hipótese de posse de droga para consumo pessoal. Aliás, segundo o Tema nº 506 do C. STF, presume-se usuário quem transportar ou trouxer consigo até 40g de maconha para consumo próprio, e, no caso em tela, o réu supostamente trazia consigo e transportava apenas 11,80g da droga, quantidade perfeitamente compatível com a destinação para consumo pessoal. No mais, o acusado coerentemente admitiu desde o momento da abordagem ser usuário, mas negou ser traficante” (fl. 12, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Destarte, demonstrados os requisitos autorizadores, é imperiosa a concessão da medida liminar, para assegurar ao Paciente o direito de aguardar em liberdade o julgamento do mérito do writ, expedindo-se alvará de soltura em seu favor. (...)



    Diante do exposto, considerando as circunstâncias do caso concreto e uma vez verificado o constrangimento ilegal, requer-se: 



    a) A concessão liminar da ordem de Habeas Corpus; ou 



    b) A concessão da medida liminar acima pleiteada, comunicando-se à autoridade coatora para dar cumprimento à r. decisão, com a expedição de alvará de soltura; e 



    c) Seja, ao final, definitivamente concedida a ordem de Habeas Corpus, para que seja o crime de tráfico de drogas desclassificado para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, conforme Tema 506 do C. STF” (fls. 13-14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Razão jurídica não assiste à impetrante. 



    9. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Araraquara/SP anotou as seguintes circunstâncias para reconhecer a prática do delito de tráfico de entorpecente:



    “A acusação é procedente. 



    Com efeito, a materialidade delitiva foi aferida sobretudo pelo teor dos autos de exibição e apreensão (fls.) e entrega (fl.), bem como do laudo de constatação definitiva de entorpecentes (fls.), com resultado positivo para THC (maconha). 



    A autoria do delito, por seu turno, foi evidenciada pelo conjunto da prova oral colhida no curso da ação penal e pelos demais informes coligidos na fase inquisitiva. 



    Em sede policial, o acusado declarou-se usuário de drogas e afirmou que, na data dos fatos, foi abordado por policiais militares, que alegaram haver uma denúncia em seu desfavor. Na ocasião, tinha consigo apenas uma porção de maconha e quantia em dinheiro oriunda de seu trabalho (fl.). 



    Em juízo, porém, foi declarado revel (fls.). 



    Ocorre que, apesar da versão exculpatória exarada pelo réu na única ocasião em que ouvido, o arcabouço probatório coligido durante a persecutio criminis contém elementos seguros e aptos a demonstrar a sua responsabilidade, na espécie. 



    Assim é que a policial civil Pâmella relatou que, na época dos fatos, havia informações de populares dando conta de que o acusado estaria utilizando um veículo para comercializar entorpecentes no bairro Jardim Primavera II, em Nova Europa. Na data mencionada, policiais militares também receberam denúncia em nome do réu, ocasião em que se dirigiram ao local em questão e ali viram o acusado mantendo contato com uma terceira pessoa. Ao perceberem a aproximação da viatura policial, ambos empreenderam fuga do local. Segundo os policiais, o réu foi abordado e, em seu poder, foi apreendida certa quantidade de maconha, além de R$ 900,00 ou R$ 950,00 em dinheiro. Não se recordou se a Polícia Civil chegou a investigar tais fatos. Esclareceu que no bairro onde se deu a abordagem há vários pontos de venda de drogas (cf. gravação audiovisual de fls.). 



    No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Lopes, que narrou que, na data dos fatos, recebeu denúncia via 190 de que o acusado estaria praticando o tráfico de drogas na Rua das Andorinhas, em Nova Europa. Também havia a informação de que ele utilizava um veículo GM/Monza para efetuar a entrega dos entorpecentes a terceiros. Nesse local, avistou o réu no interior do referido automóvel, em contato com um outro indivíduo, provavelmente usuário de drogas. Este, ao notar a aproximação da viatura policial, saiu correndo. Já o acusado se evadiu do local com seu veículo, mas, ainda nas imediações, foi abordado. Em busca pessoal, foram apreendidos em suas vestes 4 tijolinhos de maconha, desprovidos de invólucros, pesando cerca de 11 gramas, além da quantia em dinheiro de R$ 946,00, em notas diversas. Indagado, ele negou a prática do narcotráfico, mas admitiu a propriedade da droga, que era destinada ao seu próprio consumo. Esclareceu já ter abordado o réu noutras ocasiões naquela mesma região e que já havia informações no meio policial de que ele estaria praticando a venda de entorpecentes nesse local, perto de sua residência (cf. gravação audiovisual de fls.). 



    Como se vê, o quadro probatório é sólido e não deixa dúvidas acerca da conduta delituosa do réu. Os elementos de convicção produzidos na fase policial e em juízo revelam-se firmes e substanciais, apontando-o com segurança como agente criminoso, no caso vertente.



    Na hipótese em exame, a conclusão de que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito e ao fornecimento a terceiros é obtida sobretudo pela natureza e forma de acondicionamento do tóxico 
(4 porções de maconha, com peso líquido total de 11,80 gramas cf. auto de fls. e laudo de fls., já separadas individualmente, prontas para a revenda e entrega a terceiros). 



    Frise-se que, apesar do reduzido peso líquido do entorpecente apreendido, sua divisão em porções individuais indicava efetivo potencial de disseminação entre os usuários compradores da droga.



    Cumpre ainda destacar que também houve a apreensão, em poder do acusado, no mesmo contexto fático, de significativa quantia em dinheiro, em notas diversas (total de R$ 946,00), certamente relacionada à prática ilícita em questão (cf. auto de fls.). 



    Note-se, a propósito, que o imputado não apresentou 
nenhuma prova cabal da suposta origem lícita do referido numerário, limitando-se a afirmar de modo vago e genérico que era produto de seu trabalho (fl.). 



    Vale ainda ressaltar que, apesar de sua negativa exarada em solo policial, o acusado já tinha sido abordado anteriormente pelo castrense Lopes na mesma região e, por ocasião dos fatos, foi flagrado em contato com terceiro, possível usuário comprador, tendo ambos se evadido do local ao notarem a aproximação da viatura policial. 



    Além disso, no meio policial já havia informações dando conta da frequente prática do tráfico de drogas no local dos fatos e nas suas imediações, consoante se infere do teor dos depoimentos dos milicianos ouvidos em juízo e do documento de fl., que aponta a existência de denúncia anônima alusiva a tal prática ilícita naquelas áreas, contendo expressa menção a ‘Leonardo de Oliveira de Araújo’ e à utilização de um veículo GM/Monza para o exercício das atividades ilícitas. 



    Tais circunstâncias, examinadas de forma conjunta, afastam a veracidade da frágil versão exculpatória apresentada pelo acusado em solo policial e confirmam a ocorrência, na espécie, da guarda e do transporte da droga para fins da mercancia maldita. 



    Sabe-se, outrossim, que, para a configuração do delito de narcotráfico, não se exige qualquer ato de efetiva entrega de droga, bastando que o agente transporte, traga consigo, guarde ou mantenha em depósito a substância entorpecente, sendo inexigível a traditio para fins de consumação do crime (RJTJSP 97/512). 



    Afasta-se, por conseguinte, o pleito de desclassificação delitiva formulado pela defesa técnica em alegações finais, uma vez que todas as circunstâncias do fato acima mencionadas indicam de modo claro e estreme de dúvidas que o entorpecente apreendido era pertencente ao réu e se destinava, efetivamente, à ilícita revenda e ao fornecimento a terceiros ainda que de forma gratuita, não sendo unicamente para o uso próprio do imputado” (fls. 196-199, e-doc. 2).



    10. No julgamento do apelo defensivo, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo ratificou a condenação do paciente pela prática do delito de tráfico de drogas. Estes os fundamentos do voto do Relator, Desembargador Alberto Anderson Filho:



    “A sentença recorrida, suficientemente motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada abalada pelas razões do recurso oferecidos pela defesa, merece ser mantida quanto ao reconhecimento da ocorrência dos fatos e da autoria imputada ao réu.



    A materialidade restou comprovada pelo laudo de exame toxicológico definitivo de fls. que constatou tratar-se de maconha a substância apreendida. 



    Também a autoria é certa. 



    O réu não compareceu em juízo. 



    Os policiais, em juízo, afirmaram que na época dos fatos havia informações de que o réu estaria utilizando um veículo para comercializar entorpecentes no bairro. No dia dos fatos, foram ao local indicado e avistaram o réu mantendo contato com uma terceira pessoa e, ao perceberem a aproximação da polícia, empreenderam fuga. Conseguiram abordar o réu e em seu poder encontraram droga e dinheiro. 



    Vale esclarecer que não se deve cogitar em desqualificar o depoimento de policial somente por conta de sua condição funcional. Seu testemunho possui, pois, validade jurídica e são equivalentes aos depoimentos de testemunhas civis. Nesse sentido: (...)



    Verifica-se que no caso em tela está evidenciado que o entorpecente seria utilizado para traficância, não havendo sequer indícios de que seria para uso pessoal ou para consumo em conjunto com outros. A quantidade apreendida em poder do réu é de todo incompatível com sua condição econômica para que ele a tivesse adquirido para consumo. 



    Dessa forma, é de rigor manter a condenação do réu no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06” (fls. 68-69, e-doc. 3).



    11. O Quarto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve o decreto condenatório no julgamento da ação revisional proposta pelo paciente. 



    12. Ao negar provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 995.402/SP, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que afastou a tese de desclassificação da conduta do paciente, assentando a impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos:



    “Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão. 



    O Juízo singular assim justificou a condenação pelo crime de tráfico: (...)



    O Tribunal de origem ratificou a sentença pelos seguintes fundamentos: (...)



    Pelos trechos anteriormente transcritos e, sobretudo, verifico 
que as instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto 
fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343 /2006), em 
especial porque os policiais, em seus depoimentos, mencionam haver visualizado o réu na prática de atos de traficância.



    Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos.



    Esclareço, ainda, que, para entender-se pela desclassificação 
da conduta, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto 
fático-probatório produzido nos autos, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 



    Assim, diante de todas essas considerações, mostra-se irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não houve nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que houve a condenação da agravante pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 
n. 11.343/2006. 



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” 
(fls. 242-244, e-doc. 3).



    13. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006, para afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas nele previstas, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 506 de repercussão geral):



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo 
(art. 28, III);



      2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



      3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



      4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



      5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



      6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



      7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



      8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário” (RE 
n. 635.659/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).



    14. Extrai-se desse julgado que a presunção de “usuário” para quem pratica as condutas típicas do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é relativa. Não está, portanto, vedada a imputação pelo delito de tráfico de drogas ao indivíduo flagrado com até 40 gramas de cannabis sativa, quando as circunstâncias do caso e demais elementos de prova indiquem intuito de mercancia, como forma de acondicionamento da droga, circunstâncias e local da apreensão, variedade de substâncias apreendidas, apreensão de instrumentos de traficância (balança, registros de operações comerciais, radiocomunicadores, aparelho celular com provas de comercialização etc). 



    15. Na espécie vertente, embora pouco expressiva a quantidade de entorpecente efetivamente apreendido (11,80g de maconha), as instâncias ordinárias afirmaram e reafirmaram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, afastando-se a possibilidade de aplicação do art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006. Pretendida desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no dispositivo legal, exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REEXAME 
DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo interno interposto de decisão que negou seguimento a habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ. 



    2. A parte agravante postula a absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou a desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    3. A questão em discussão consiste em saber se é adequado habeas corpus quando a pretensão, voltada à absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou à desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal, pressupõe revolvimento do acervo fático-probatório. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    4. A indicação de elementos que apontam o envolvimento ‘em atividades de narcotraficância’ é motivação idônea para afastar a presunção de usuário, considerada a tese fixada no Tema 506/RG. 



    5. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição quanto ao crime de tráfico de entorpecentes ou desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.



    IV. DISPOSITIVO 



    6. Agravo interno desprovido” (HC n. 258.123-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda