Tribunal: STF
Processo: RE 1549091
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-05
Data de publicação: 2025-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), o qual manteve a sentença que decidiu pela ausência de justa causa para o exercício da ação penal, ante a mínima ofensividade e lesividade. Ademais, foi declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.346/2006. 



    Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, violação dos arts. 2°; 5°. XXXIX; 22, I e 196, da mesma Carta. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal de origem assim analisou a controvérsia: 



    É sabido que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente decisão no RE 635.659-RS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo a Repercussão Geral do Tema considerou a conduta prevista no art. 28 da lei de drogas, tratando-se do entorpecente maconha, como inconstitucional. 



    Neste sentido, em decorrência do princípio da intervenção mínima do Direito Penal e princípio da lesividade, a tipicidade penal deve ser apreciada tanto em seu aspecto formal (conduta que se amolda aos elementos abstratos do tipo) como em seu aspecto material ou conglobante, sendo esta última, aquela conduta a ofender, de forma significativa, o bem jurídico penalmente tutelado. 



    Por este raciocínio, a posse ínfima de entorpecentes, como no caso em tela, para consumo próprio, deixa de ser penalmente relevante e não ofende ao bem jurídico protegido pela norma contida no art.28 da lei de Drogas. 



    O crime, além da conduta, reclama resultado, no sentido de provocar dano ou perigo ao bem jurídico. O tráfico e o uso de entorpecentes são classificados como delitos porque acarretam, pelo menos perigo para a sociedade, ou ao usuário. A quantidade ínfima descrita na denúncia não projeta o perigo reclamado. (STJ, acórdão esp. 154840/PR, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro)” 



    Sobre o tema, no decorrer do Julgamento no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, ressaltou que: “ao mesmo tempo que o funda e autoriza, a Constituição reduz e limita o Direito Penal”. 



    Em voto proferido no julgamento, o Ministro Gilmar Mendes, faz menção à localização do dispositivo previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 



    De acordo com a sistemática da Lei 11.343/06, o art. 28 está inserto no Título III, em que se verificam os dispositivos relativos às “atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social do usuário e dependentes de drogas”. Como pontuado pelo Ministro Gilmar Mendes, em termos de política regulatória, optou o legislador pela despenalização da conduta prevista no art.28 da Lei 11.343/06, ou seja, pela exclusão de pena restritiva de liberdade em caso de posse de drogas para uso pessoal. 



    Já, em posição oposta, verifica-se que o art. 33 da Lei 11.343/06, está sob o Título III da aludida legislação, em que descreve as disposições relativas à “produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas”. Aqui, resta clara a intenção objetiva do legislador em reforçar o caráter proibitivo das condutas descritas no tipo do art. 33., impondo a elas, inicialmente, pena restritiva de liberdade. 



    Da análise dos dois dispositivos mencionados acima, tanto pela localização dada pela Lei 11.343/06 como pela tipificação das condutas incriminadoras e sanção correspondente, o que se denota é o tratamento diferenciado dado pelo legislador aos usuários e dependentes de drogas, conferindo a estes diretrizes voltadas à saúde e reinserção social. 



    Todavia, como fundamentado no voto do Ministro Gilmar Mendes, de acordo com pesquisas de campo, a prática criminal, continua a estigmatizar e confundir o usuário com o traficante. Vejamos pelo trecho do voto que ora se transcreve: 



    “Na prática, porém, apesar do abrandamento das consequências penais da posse de drogas para consumo pessoal, a mera previsão da conduta como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional”



     E conclui, assim, o Ministro Gilmar Mendes sobre o ponto: 



    “Nesse contexto, é inevitável a conclusão de que a incongruência entre a criminalização de condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos expressamente estabelecidos pelo legislador em relação a usuários e dependentes, potencializada pela ausência de critério objetivo de distinção entre usuário e traficante, evidencia a clara inadequação da norma impugnada e, portanto, manifesta violação, sob esse aspecto, ao princípio da proporcionalidade” 



    Quanto ao ponto que nos parece de maior relevância para o caso ora em apreço, na forma também do entendimento do Ministro Gilmar Mendes, o consumo de substância entorpecente, em potencial, poderia causar dano apenas à pessoa do usuário e não à terceiros, sendo certo, portanto, que a saúde pública, objeto tutelado para o respectivo tipo penal, não seria lesionado.



      Portanto, tratando-se, na hipótese dos autos, de pequena quantidade de droga apreendida para consumo pessoal, em face do que que se depreende da sistemática constitucional e sistemática da Lei 11.343/06, a norma contida no art. 28 da Lei 11343/06 viola a intimidade e vida privada do indivíduo, direitos fundamentais constitucionalmente protegidos. (Documento 10 — grifei)



    No Tema 506 da repercussão geral, cujo processo paradigma é o RE 635.659 RG/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifei).



    Observa-se que a tese firmada no Tema 506 da repercussão geral refere-se especificamente à cannabis sativa (maconha) e não alcança outras substância entorpecentes. 



    No caso, foi apreendido com o réu 1,95g (um grama e noventa e cinco decigramas) de cocaína, acondicionados em 3 pinos de plástico eppendorf. 



    Nesse sentido, inaplicável o princípio da insignificância e do Tema 506 da Repercussão Geral e presente a justa causa para o prosseguimento da ação penal. 



    Destaco, ainda, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a questão relativa ao princípio da insignificância não possui repercussão geral, no julgamento do AI 747.522/RS, da relatoria do Ministro Cezar Peluso. Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado: 



    RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ofensa ao art. 5°, incs. XXXV, LV e LIV, da Constituição Federal. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão do reconhecimento de aplicação do princípio da insignificância, porque se trata de matéria infraconstitucional.



    Posto isso, dou provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público e, como corolário, determino a remessa dos presentes autos ao Tribunal de origem para que seja reestabelecido o regular processamento do feito, nos termos da legislação de regência e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de junho de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator