Tribunal: STF
Processo: RE 1549027
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-21
Data de publicação: 2025-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESCAMINHO. SEM DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SOBRE OS INCS. LIV E LV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 182 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, que deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 5008484-38.2022.4.04.7100/RS, interposta pela defesa, para alterar o regime de cumprimento inicial da pena para o aberto, nos termos da seguinte ementa:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. INTIMAÇÃO POR TELEFONE. WHATSAPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DECRETAÇÃO DE REVELIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 334, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESTINAÇÃO COMERCIAL. NÃO INCIDÊNCIA. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CONFIRMAÇÃO. REGIME ALTERADO PARA ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSENTE RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONFIRMAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR MANTIDO. 



    1. Não se vislumbra nulidade processual em face da intimação pelo aplicativo do Whatsapp, sobretudo quando realizado contato telefônico com o réu, bem assim pelo mesmo número de celular em que se procedeu a citação. 



    2. Não comparecendo o réu, devidamente intimado, à audiência, não há nulidade na decisão que decretou a revelia, sobretudo quando contatado pelo patrono acerca da audiência, o réu não comparece ao ato processual. 



    3. Para a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho deve ser observado o parâmetro fiscal de R$ 20.000,00, estabelecido pela Portaria MF nº 75/2012 no somatório de tributos iludidos (II e IPI) e admitido pela jurisprudência. Há que se observar, ainda, as seguintes condições: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) ausência de periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. É entendimento da 4ª Seção desta Corte que a reiteração delitiva, verificável por meio de procedimentos administrativos, inquéritos policiais ou ações penais em curso por delitos semelhantes, afasta a aplicação do princípio da insignificância, em razão do maior grau de reprovabilidade da conduta.



    4. Demonstrada a destinação comercial das mercadorias, tem-se caracterizada a reprovabilidade da conduta de modo a afastar a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de contrabando e descaminho. 



    5. Sendo a Receita Federal do Brasil órgão responsável pelo controle e repressão do ingresso irregular de mercadorias estrangeiras no território brasileiro, gozam seus agentes de aptidão técnica para diagnosticar a origem estrangeira e a mensuração do seu valor, sendo desnecessária a elaboração de laudo merceológico para constatação da materialidade do crime de contrabando ou descaminho. 



    6. Comprovadas a materialidade e autoria delitiva, bem assim o dolo do acusado, sendo o fato típico, antijurídico e culpável, e inexistindo causas excludentes, mantém-se a condenação do réu pela prática do crime de descaminho (art. 334, caput, do CP). 



    7. O ordenamento jurídico não estabeleceu um critério fixo para cada circunstância judicial, deixando a critério do magistrado, que deve obedecer os limites mínimos e máximos da pena prevista para o delito cometido pelo réu e apresentar fundamentação seguindo a razoabilidade e proporcionalidade. 



    8. Pena privativa de liberdade mantida.



    9. Regime de cumprimento inicial aberto, em virtude da quantidade da pena imposta, inferior a 4 (quatro) anos, e por não haver reincidência, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. 



    10. Ante a ausência de recurso da acusação, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, as quais proporcionam um meio menos gravoso de cumprimento da pena, eis que aplicada pena que não supera 4 (quatro) anos de reclusão. 



    11. A conjugação das penas de prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária é a que melhor atinge a finalidade da persecução criminal, porque exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público, ao cooperar para a realização de várias obras assistenciais ou sociais, bem como possui o caráter retributivo ao dano causado. 



    12. Devem ser mantidos os valores da prestação pecuniária fixado na sentença quando estabelecido dentro dos parâmetros determinados pelo artigo 45, §1º, do Código Penal e verificado ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, não sendo comprovada, ademais, a suscitada incapacidade financeira” (fls. 12-13, e-doc. 131).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II, XLV, XLVI, LIV, LV, LVII do art. 5º, o inc. I do art. 22 e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República.



    Assevera que “a sentença penal condenatória resta maculada por nulidade absoluta, eis que galgada em decreto de revelia que, com a devida vênia, não se sustenta a medida que resta ausente a comprovação da intimação do recorrente para a audiência de instrução, confrontando assim a ampla defesa e o contraditório, impondo cristalino cerceamento de defesa cujo melhor destino é o decreto de invalidade da decisão. (...)



    Analisados os autos eletrônicos, todavia, constata-se não haver comprovação idônea da intimação de Gabriel para comparecimento à audiência de instrução designada. Colhem-se dos autos intimações por telefone em números de telefone diversos, não havendo comprovação suficiente de que o número de telefone pertence ao recorrente” (fls. 6-7, e-doc. 148).



    Sustenta que, “em havendo competência exclusiva da união em legislar sobre a matéria penal, por força do que determina o artigo 22, inciso I, da CF, mostra-se inconstitucional a legislação por decreto ou qualquer outro meio, egressa de Tribunais, que passou a autorizar e tornar válidas as citações e, por analogia, intimações usando-se de aplicativos, in casu, o WhatsApp” (fl. 11, e-doc. 148).



    Argumenta que “inexiste justa causa à manutenção da procedência da ação penal em epígrafe, uma vez que plenamente incindível, in casu, o princípio da insignificância” (fl. 12, e-doc. 148).



    Assinala que “inexiste justa causa à manutenção da condenação da Recorrente, tal qual apontado no v.acórdão, já que a prova carreada não satisfaz o objeto da inicial acusatória com a comprovação da prática dos delitos de estelionato, não merecendo subsistir a sentença condenatória de primeiro grau, em efeito consequente.



    Veja-se, sem remancho, que a prova acusatória é frágil para o fim de assegurar a origem estrangeira da mercadoria apreendida, afora que imputar a pratica delitiva a ausência de nota fiscal não se sustenta. Ora, é fato consumado que o povo brasileiro não resguarda costume em dar relevância a este tipo de documento” (sic, fl. 14, e-doc. 148).



    Ressalta que “inexiste na prova dos autos, e até mesmo no Inquérito Policial, comprovação inequívoca da origem estrangeira daquilo que fora apreendido na posse de Gabriel. Imperioso frisar que a prova pericial se limita à avaliação presumida, conforme documentação fornecida pela Receita Federal (evento 01 – auto 02), de tributos supostamente não recolhidos ao fisco” (fl. 15, e-doc. 148).



    Enfatiza que “a testemunha de acusação, sem sombra de dúvida, não demonstrou em seus argumentos a solidez necessária para o fim de perfectibilizar a existência cristalina de prática delitiva” (fl. 16, e-doc. 148).



    Defende ser “desproporcional e desarrazoado a imposição de duas penas restritivas de direito à sanção pelo fato, principalmente quanto a imposição de pena pecuniária de 05 (cinco) salários mínimos, incongruente ao tempo de pena imposta e, com a devida vênia, supervalorizada com relação, inclusive, as condições relevadas quando da valoração das vetoriais do art. 59, do CP” (sic, fl. 18, e-doc. 148).



    Estes os pedidos: 



    “(...) seja admitido e provido o presente recurso extraordinário, para que seja reconhecida a nulidade absoluta preliminarmente arguida – configurado o cerceamento de defesa pelo decreto de revelia nulo e em afronta ao devido processo legal diante da inconstitucionalidade da intimação por meio telemático/aplicativo; igualmente, diante da nulidade absoluta pela não aplicabilidade do princípio da insignificância. 



    No mérito, seja absolvido o recorrente Gabriel Rangel do delito que lhe é imputado, eis que inexistente justa causa para manutenção da veredicto condenatório, ante ausência cristalina e inequívoca de elementos probantes aptos a confirmar a autoria e materialidade do fato, fazendo prevalecer o Estado de Inocência e o princípio do In Dúbio Pro Reo. 



    De forma alternativa, seja determinada a readequação e o redimensionamento da dosimetria da pena, para o fim de amoldar a sanção imposta aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena, substituição para somente uma sanção restritiva de direitos, ou em última análise a diminuição da pena pecuniária, diante das razões amplamente impostas” (fl. 21, e-doc. 148).



    3. Em 10.1.2024, o Vice-Presidente do Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 181).



    Examinados os elementos do processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. No presente recurso extraordinário, pretende-se o reconhecimento da ofensa aos incs. II, XLV, XLVI, LIV, LV e LVII do art. 5º, ao inc. I do art. 22 e ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República; a declaração de nulidade da sentença, pela pretensa ausência de intimação pessoal do recorrente e pela alegada invalidade de intimação via whatsapp; o reconhecimento da nulidade da decisão pela qual decretada a revelia do recorrente; a absolvição do recorrente pela incidência do princípio da insignificância; a absolvição do recorrente pela pretensa ausência de provas de autoria e materialidade, principalmente pela ausência de laudo específico; e a revisão da dosimetria da pena, para ser aplicada apenas uma pena restritiva de direitos ou diminuída a pena pecuniária.



    6. O recorrente foi denunciado pelo Ministério Público Federal, pois, “no dia 27 de abril de 2021, (...) de forma livre e consciente, iludiu o pagamento de impostos devidos pela entrada de mercadoria estrangeira no país ao transportar produtos de procedência estrangeira sem documentação probante da sua regular importação” (fl. 1, e-doc. 4).



    Em 8.3.2023, o juízo da 22ª Vara Federal de Porto Alegro/RS, na Ação Penal n. 5008484-38.2022.4.04.7100/RS, condenou o recorrente à pena privativa de liberdade de um ano e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, substituída por duas penas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária fixada em cinco salários mínimos), pelo crime previsto no caput do art. 334 do Código Penal (descaminho). Foi-lhe assegurado o direito de recorrer em liberdade (e-doc. 91).



    A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 5008484-38.2022.4.04.7100/RS contra a sentença, pedindo a absolvição do recorrente, com as alegações de “a) nulidade da sentença, em face da ausência de comprovação da intimação pessoal do réu para comparecer à audiência de instrução, na medida em que não há elementos indutivos da autenticidade da intimação pelo aplicativo WhasApp; b) nulidade da decisão que decretou a revelia; c) incidência do princípio da insignificância; d) ausência de laudo merceológico que comprove a origem estrangeira da mercadoria; e) ausência de provas suficientes da materialidade e autoria devendo incidir o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente pugna pela redução do aumento da pena, a alteração para o regime aberto e a substituição somente por prestação de serviços à comunidade, ou redução do valor da prestação pecuniária, eis que desproporcional à situação financeira do réu” (fl. 1, e-doc. 131).



    Em 13.10.2023, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região deu parcial provimento à Apelação Criminal n. 5008484-38.2022.4.04.7100/RS, para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nestes termos:



    “Primeiramente, destaque-se que o Provimento nº 86/2019 da Corregedoria do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em observância à Lei nº 11.419/2006, regulamentou o uso de aplicativo de mensagens para comunicação com os sujeitos processuais. Este procedimento, inclusive, foi o usual e acolhido pelas Cortes Superiores, sobretudo no contexto excepcional da pandemia da Covid-19. (...)



    No caso, a intimação foi encaminhada ao número de celular informado pelo réu, após o Oficial de Justiça Avaliador Federal realizar contato telefônico com o réu (evento 30, CERT2), inclusive pelo mesmo número de celular em que se procedeu a citação (evento 10, CITINT1, evento 10, CERT6), conforme se infere das certidões do Oficial de Justiça. (...)



    Portanto, considerando que o réu foi pessoalmente citado para acompanhar a ação penal, que houve a intimação pelo aplicativo de mensagens (dirigida ao número de celular por ele confirmado quando da sua citação), e que o comparecimento ao ato de interrogatório é uma faculdade do réu, não vislumbro razões para acolher a pretensa nulidade do ato processual. (...)



    A defesa alega a nulidade da decisão que decretou a revelia do acusado, eis que cerceado em sua defesa. (...)



    Não comparecendo o réu, embora devidamente intimado, à audiência, a insurgência não prospera.



    Ademais, em audiência, antes de decretar a revelia, a magistrada questionou a defesa acerca do não comparecimento do réu ao ato processual, ocasião em que o patrono do acusado afirmou: contatei o denunciado hoje de manhã, expliquei pra ele a respeito da audiência e lamentavelmente ele não se mostrou muito interessado (evento 33, VIDEO2). (...)



    Registro inicialmente, sem deslustro às compreensões em sentido diverso, questionável a propriedade em se atrelar o princípio da insignificância à dívida ativa executável da Fazenda Pública e, especialmente, de se estender o raciocínio ao delito de descaminho (cuja tutela não visa precipuamente o Erário). (...)



    No caso, o Auto de Infração e Apreensão de mercadorias dá conta que o acusado, em 27/4/2021, introduziu no país diversas mercadorias de origem estrangeira (60 Uisques Jack Daniels, 2 baterias Hoffmans, 96 Gims Tanqueray e 144 Vodcas Absolut), sem documentação de regular importação (evento 1, AUTO2, p. 14). Nos termos da Relação de Mercadorias com Demonstrativos dos Créditos Tributários Evadidos, o valor de tributos iludidos (II + IPI) soma R$ 16.897,43 (evento 1, AUTO2, p. 12) montante, portanto, inferior ao limite admitido pela jurisprudência como passível da incidência da insignificância penal.



    Contudo, muito embora os tributos devidos não ultrapassem o patamar de R$ 20.000,00 (II + IPI), a Relação de Mercadorias e Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos ( evento 1, AUTO2, p. 12) revela, inequivocamente, a destinação comercial, o que impede a incidência do princípio da insignificância.



    Deste modo, considerando a destinação comercial das mercadorias, improcede a aplicação do princípio da insignificância, nos termos dos precedentes do STF e STJ.



    A defesa demonstra inconformidade quanto a ausência do laudo merceológico, sustentando que este é imprescindível para provar a origem e procedência das mercadorias apreendidas e, por consequência, a materialidade delitiva.



    A tese defensiva, no entanto, não merece acolhida, seja porque a documentação que instrui o inquérito policial de origem, especialmente os atos administrativos dos servidores da Receita Federal do Brasil, é suficiente para a caracterização do delito imputado, seja porque não há dúvidas acerca da origem estrangeira da mercadoria apreendida.



    Ressalte-se, as alegações da defesa não bastam para desconfigurar a veracidade dos documentos elaborados pela Receita Federal, porquanto seus agentes possuem aptidão técnica para identificar as mercadorias apreendidas, verificar se são efetivamente de origem estrangeira e classificá-las, apontando seu valor, podendo fazer uso de diversos meios como tabelas de nomenclatura padronizadas, avaliações anteriores já efetuadas pela autoridade aduaneira e outras pesquisas, para tanto. (...)



    Esclareço que a materialidade, a autoria e o dolo do crime foram adequadamente analisados na sentença. (...)



    Em que pesem as alegações defensivas, a materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pela Representação Fiscal Para Fins Penais, pela Relação de Mercadorias e Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos, pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão de Mercadorias, pelo Termo de Retenção de Veículo, pelo Termo de Deslacração e Retenção de Veículo e pela declaração da testemunha, servidor da Receita Federal que participou da apreensão e deslacração do ônibus em que o réu era passageiro ratificando o conjunto probatório (evento 1, AUTO2, p. 9/15, p. 23/26, evento 33, VIDEO2). (...)



    Passo à análise da dosimetria da pena. (...)



    No caso, o réu foi condenado à pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, não é reincidente, embora possua registro de antecedentes, as demais circunstâncias judiciais são favoráveis, razão pela qual fixo o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena.



    O juízo de primeiro grau substituiu a pena privativa de liberdade, superior a 1 (um) ano, por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária fixada em 5 (cinco) salários mínimos.



    Ausente recurso da acusação, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade, superior a 1 (um) ano, por duas penas restritiva de direitos, eis que adequada e na linha da jurisprudência desta Corte. (...)



    Insurgem-se a defesa, especificamente, quanto ao valor da pena pecuniária, postulando a sua redução, uma vez que o valor arbitrado em 5 (cinco) salários mínimos, não está adequado à capacidade econômica do acusado.



    Primeiramente, consigne-se que, de acordo com o §1º do artigo 45 do Código Penal,a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. (...)



    Segundo os documentos que instruem a ação penal, as mercadorias apreendidas foram avaliadas pela Receita Federal do Brasil e m R $ 26.541,60 (vinte e seis mil quinhentos e quarenta a um reais e sessenta centavos). O valor dos tributos que deveriam sem recolhidos na hipótese de importação regular das referidas mercadorias (II e IPI), perfaz R$ 16.897,43 (dezesseis mil oitocentos e noventa e sete reais e quarenta e três centavos), conforme Relação de Mercadorias e Demonstrativo de Créditos Tributários Evadidos (evento 1, AUTO2, p. 12).



    A fixação da prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos revela-se proporcional, considerando que se trata de quantidade expressiva de mercadorias, bem como a insurgência recursal encontra-se desacompanhada de elementos probatórios a evidenciar a situação financeira do acusado” (fls. 3-10, e-doc. 131).



    7. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    No julgamento do Agravo de Instrumento n. 791.292-QO-RG/PE, Tema 339 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas” (DJe 13.8.2010).



    8. Sobre a alegação de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Tema 660, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nos argumento de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (DJe 1º.8.2013).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter seguimento negado pelos relatores, conforme o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    9. O exame da alegada inobservância ao princípio constitucional da legalidade (inc. II do art. 5º da Constituição da República) exigiria a análise prévia de legislação infraconstitucional, em afronta à Súmula n. 636 do Supremo Tribunal Federal, na qual se dispõe não caber “recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL. ARTIGO 216-A DO CÓDIGO PENAL. (...) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.494.334-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.8.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR TERCEIROS. FIXAÇÃO DE ASTREINTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: SÚMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.321.041-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2023).



    “Direito Penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Apropriação indébita previdenciária. Tema nº 660/STF. Súmulas nº 279 e 636/STF. (...)



    4. Nos termos da Súmula nº 636/STF, não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.452.026-ED-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 7.12.2023).



    Ainda que esses óbices processuais pudessem ser superados, o que não se dá na espécie, melhor sorte não assistiria ao recorrente.



    10. Sobre a pretensão de reconhecimento de nulidade da sentença, pela alegada ausência de intimação pessoal do recorrente, com o argumento de que a intimação via whatsapp seria inválida, o Tribunal de origem assentou que a Corregedoria do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, com o Provimento n. 86/2019, regulamentou a Lei n. 11.419/2006 e possibilitou o uso do aplicativo whatsapp para intimação. Ressaltou que o recorrente tomou ciência da audiência, pois a intimação foi devidamente realizada pelo número de celular informado pelo recorrente e logo após contato telefônico do oficial de justiça com ele, no mesmo número em que se deu a citação.



    Para rever a conclusão das instâncias antecedentes seria necessário revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal. A apreciação do pleito recursal também imporia a interpretação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Provimento n. 86/2019 da Corregedoria do Tribunal Regional Federal da Quarta Região e Lei n. 11.419/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário.



    11. O recorrente também alega nulidade da decisão pela qual decretada revelia por ausência de comparecimento à audiência de instrução. 



    Na espécie vertente, além de não ter sido demonstrado prejuízo, os elementos dos autos eletrônicos revelam que a ausência do recorrente na audiência de instrução foi deliberada, pois, interpelado pelo seu patrono sobre a ausência na audiência de instrução, “lamentavelmente não se mostrou muito interessado” (fl. 4, e-doc. 131). Incide a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige demonstração de prejuízo à parte que suscita o vício, independente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela a nulidade absoluta (arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal; HC n. 81.510, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 12.4.2002; e HC n. 74.671, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 11.4.1997) ou a relativa (HC n. 88.755, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 15.12.2006; HC n. 74.356, Relator o Ministro Octavio Gallotti, DJ 25.4.1997; e HC n. 73.099, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ 17.5.1996). Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 C/C O ART. 327, § 2º, DO CP). NOTIFICAÇÃO PRÉVIA PARA O OFERECIMENTO DE RESPOSTA (ART. 514 DO CPP). AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A notificação prévia estabelecida no artigo 514 do Código de Processo Penal, quando ausente, constitui vício que gera nulidade relativa, devendo ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. 2. A nulidade, ainda que absoluta, não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo dela decorrente. Precedentes: HC 110.361, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.08.12; HC 109.577, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 13.02.14; HC 111.711, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 05.12.12. 3. In casu, a defesa não arguiu a existência de eventual nulidade nas instâncias precedentes, bem como não trouxe aos autos qualquer comprovação de efetivo prejuízo decorrente da ausência da notificação prévia, tendo limitado-se à alegação genérica de que, ‘in casu, o prejuízo imposto é mais que evidente, eis que com base em um procedimento totalmente maculado, a ora paciente foi condenada e está em vias de ter seu direito de locomoção retirado, e se lhe fosse conferido o direito de ofertar a defesa prévia, talvez conseguiria evitar o constrangimento de ver-se processada criminalmente’. 4. Ordem denegada” (HC n. 120.582, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.3.2014).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. OBRIGATORIEDADE DE DEFESA PRÉVIA. ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A partir do julgamento do HC 85.779/RJ, passou-se a entender, nesta Corte, que é indispensável a defesa prévia nas hipóteses do art. 514 do Código de Processo Penal, mesmo quando a denúncia é lastreada em inquérito policial (Informativo 457/STF). II – O entendimento deste Tribunal, de resto, é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Nesse sentido, o Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). III – Esta Corte decidiu, por diversas vezes, que a defesa preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal tem como objetivo evitar a propositura de ações penais temerárias contra funcionários públicos e, por isso, a sua falta constitui apenas nulidade relativa. IV – No caso dos autos, trata-se de um processo findo, em que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, não sendo possível perceber o que o réu poderia ter alegado na defesa prévia que já não o tivesse feito no curso da ação penal. V – Recurso ordinário a que se nega provimento