Tribunal: STF
Processo: HC 254692
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Erika de Oliveira Cabral, em favor de Anderson de Jesus da Silva, contra decisão proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 990.027/SP.



    Colhe-se do ato impugnado:



    Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 29ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, na ação penal n. 1522592-61.2020.8.26.0228, por incursão no artigo 33, caput, na forma de seu § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, cumulada com o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa (fls. 99-107). 



    A acusação apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao recurso, redimensionando a pena para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, cumulada com multa pecuniária equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa (fls. 145-157). 



    Após o trânsito em julgado, foi proposta a revisão criminal n. 2281697- 88.2024.8.26.0000 perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu o pedido revisional (fls. 16-24). 



    Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para reconhecer o privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Argumenta-se que o paciente possui os requisitos objetivos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena e do regime inicial prisional.



    No STJ, a impetração não foi conhecida, haja vista ser substitutiva de recurso próprio. Não houve interposição de agravo regimental.



    Nesta Corte, defende, em síntese, que o paciente possui direito a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Explica que “apesar de ter respondido a processo na adolescência por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, esse fato não poderia ter sido utilizado para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte, tais atos não se prestam a tal finalidade.” (eDOC 1, p. 4).



    Alega, ainda, a possibilidade de cumprimento inicial da pena em regime semiaberto.



    Requer, liminarmente e no mérito, a aplicação da causa de redução de pena no patamar máximo (2/3) e a fixação de regime prisional menos gravoso para o início do cumprimento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de substitutivo de revisão criminal.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia aqui posta não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que ocorre, em parte, no presente caso. 



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho da decisão impugnada:



    Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 16-24): 



    [...] 



    Colhe-se dos autos que, no dia 26/10/2020, por volta das 09h30min, na Rua Doutor Deodoro de Campos, altura do nº 289, Jabaquara, nesta cidade e comarca de São Paulo, o peticionário Anderson de Jesus da Silva trazido consigo e guardado 96 porções de crack, 66 porções de cocaína, 60 porções de maconha, 04 porções de haxixe e 04 porções de skunk, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar. 



    A pena aplicada foi devidamente individualizada e justificada, não comportando reparo. 



    Na primeira fase da dosimetria, atendendo ao reclamo ministerial, houve exasperação da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da natureza, quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. 



    Na segunda fase, a reprimenda retornou ao mínimo legal diante das atenuantes da menoridade relativa (Anderson contava 18 anos de idade à época do fato) e da confissão espontânea do peticionário. 



    Na terceira fase da dosimetria, acolhido o pedido acusatório, restou afastado o privilégio reconhecido no r. decisum monocrático, “mormente porque, primeiro, o réu não comprovou exercer função lícita de forma satisfatória (ao contrário, declarouse “desempregado” na fase extrajudicial fls. 13/14), detalhe apto a indicar ser a mercancia espúria a “profissão” ou meio de vida dele, daí a habitual dedicação à atividade criminosa incondizente com a minorante em pauta, algo corroborado pelo fato de o agente, na adolescência, ter respondido a processo pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas (fls. 37)” (fls. 277, da origem), como fundamentou o v. aresto revidendo. 



    De fato, não há que se falar na aplicação da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, já que o referido redutor tem por objetivo favorecer somente o traficante eventual, de “primeira viagem”, e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do crime meio de vida, como, certamente, é o caso do peticionário Anderson. Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena e, no caso vertente, o requerente demonstra acentuada periculosidade, na medida em que possui envolvimento com a traficância desde a adolescência, ostentado passagens na Vara da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes, como deixou assente o v. Acórdão objurgado, denotando, assim, que se dedicava a essa atividade criminosa e exercia a prática ilícita de forma reiterada, inviabilizando a concessão da benesse. 



    [...] 



    Diante de tais considerações, é possível concluir que o apelante não deve ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos a dedicação às atividades criminosas, circunstância que obstaculiza a aplicação do referido benefício. 



    [...] 



    Da análise do acórdão impugnado (fls. 16-24), verifico que o paciente foi preso em flagrante pela prática do delito capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, ocasião em que trazia consigo 96 porções de crack, 66 porções de cocaína, 60 porções de maconha, 4 porções de haxixe e 4 porções de skunk.



    Na primeira fase da dosimetria da pena, a instância originária exasperou a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em razão da natureza, quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Na segunda fase, a pena intermediária retornou ao patamar mínimo legal, em razão do reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.



     Na terceira etapa da dosimetria, a causa especial de diminuição de pena foi afastada porque o paciente, ainda na adolescência, respondeu a processo pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas. A partir disso, as instâncias originárias concluíram, com base na prova produzida sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, que o paciente é dedicado a atividades criminosas relacionadas ao narcotráfico, fazendo delas o seu meio de vida. 



    Apesar de tecnicamente primário, o paciente, ainda na adolescência, respondeu a processo pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, o que levou a Corte local a concluir que ele é dedicado a atividades criminosas relacionadas ao narcotráfico, fazendo delas o seu meio de vida. 



    A minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos cumulativos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas permite o afastamento do privilégio, hipótese verificada no caso concreto.



    [...]



    Assim, para que fosse possível acolher a tese vertida na presente impetração - de que o paciente não é dedicado a atividades criminosas -, seria necessário revolver todo o conjunto de fatos e provas, providência essa incabível em uma ação mandamental.



    No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, sua fixação requer a análise tanto do quantitativo da pena quanto das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. 



    Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula 440, que assim dispõe: 



    Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 



    No caso concreto, a pena-base foi exasperada acima do mínimo legal, na primeira etapa da dosimetria da pena, em virtude da quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Dessa forma, o estabelecimento do regime inicial prisional mais gravoso subsequente guarda razão de proporcionalidade com a gravidade concreta da conduta. (eDOC. 8)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    No caso, foi negado o redutor ao paciente pois “ainda na adolescência, respondeu a processo pela prática de ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas”. (eDOC 8, p. 2-3) Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. 



    A jurisprudência desta Corte compreende que a anterior prática de ato infracional não é apta a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 202.574 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC 210.056 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022)



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, considero que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, se for o caso, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1522592-61.2020.8.26.0228, que tramitou na 29ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente