Tribunal: STF
Processo: RE 634551
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. IPTU. BENS IMÓVEIS AFETADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OBJETOS DE CONCESSÃO. ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO. OPÇÃO PELA DESONERAÇÃO DO CUSTO DO SERVIÇO. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 508 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “EXECUÇÃO FISCAL - EMBARGOS - IPTU - CEMIG - IMUNIDADE RECÍPROCA - IMPOSSIBILIDADE - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - TCVLP E TLP - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS INESPECÍFICOS E INDIVISÍVEIS - RECURSOS IMPROVIDOS. A imunidade prevista no art. 150, VI, ‘a‘, da Constituição da República não se estende à CEMIG, uma vez que se trata de sociedade de economia mista com personalidade de direito privado, prestadora de atividade que visa ao lucro além de ser remunerada por preços ou tarifas pelo usuário. A limpeza e a coleta de lixo das ruas e bueiros são de natureza genérica, ‘uti universi’, ‘in casu’ não apresentando os requisitos da divisibilidade e da especificidade previstos nos artigos 77 e 79 do CTN, não comportando a cobrança de taxa para sua prestação (art. 145, II, da Constituição da República).”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 5º, inciso LV; 93, inciso IX; 150, inciso VI, alínea “a”; e 173 da Constituição Federal.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.



    Esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral, ante o Tema 508.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, a sua vez, em sede de juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IPTU - MANIFESTAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF SOBRE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA CEMIG - TEMA 508 DO EXC. STF. Quando do julgamento do RE600.867/SP (Tema 508), o exc. STF fixou a seguinte tese: ‘Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas’.”



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo determinou, então, o retorno dos autos a esta Corte, in verbis:



    “A questão controvertida guarda estreita relação com decisões proferidas pelo STF sob o regime da repercussão geral no julgamento dos Temas nº 508 (RE nº 600.867/SP) e nº 1.140 (RE 1.320.054/SP), em que fixadas as seguintes teses, respectivamente:



    ‘Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ’a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.’ (RE nº 600.867/SP)



    ‘As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.’ (RE 1.320.054/SP)



    Observou-se, no entanto, a existência de particularidade, notadamente diante da diretriz jurisprudencial do STF emanada na análise de processos envolvendo a própria Cemig.



    Com efeito, em consulta ao site do STF, constata-se orientação consolidada naquela Corte - reafirmada em decisões proferidas após o julgamento dos Temas mencionados - reconhecendo a imunidade tributária especificamente à Companhia, em razão da natureza essencial do serviço público que presta sob regime não concorrencial e com caráter geral, o que ensejou o encaminhamento ao STF dos Recursos Extraordinários nºs 1.0000.20.547277-21002 e 1.0000.20.555373-81003, que deram origem ao Grupo de Representativos nº 14 deste Tribunal (TJMG).



    Conquanto os recursos representativos mencionados - cadastrados no STF como RE nº 1.341.114/MG e RE nº 1.341.102IMG - não tenham sido afetados à sistemática da repercussão geral, a questão jurídica neles controvertida - possibilidade de enquadrar a Cemig como beneficiária da imunidade tributária recíproca - foi expressamente solucionada pela Min. Rosa Weber e pelo Min. Nunes Marques no julgamento monocrático dos mencionados recursos.



    Ao apreciara RE nº 1.341.114/MG, a Min. Rel. Rosa Weber asseverou que a Cemig, ‘enquanto ente da Administração Pública indireta, prestadora exclusiva do serviço de geração e transmissão de energia elétrica, é alcançada pela imunidade tributária recíproca em relação à cobrança do IPTU do imóvel em questão’.



    Por sua vez, na análise do RE nº 1.341.102/MG, o Min. Rel. Nunes Marques, após destacar que as duas Turmas da Suprema Corte afirmam a imunidade recíproca da Cemig em relação aos bens e serviços vinculados às suas finalidades essenciais, determinou a devolução dos autos a este Tribunal para a adoção das providências previstas nos artigos 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, à consideração de ser a matéria abarcada pelas teses dos Temas nº 508 e nº 1.140 da repercussão geral.



    (...)



    Em ambos os julgados, destaca-se a conclusão no sentido de que a Companhia, sociedade de economia mista prestadora exclusiva do serviço de geração e transmissão de energia elétrica, é alcançada pela imunidade tributária recíproca no que se refere à cobrança do IPTU do imóvel em questão.



    Importante ressaltar que a orientação jurisprudencial consolidada no âmbito do STF, no sentido de se reconhecer a imunidade tributária às sociedades de economia mista que prestam serviço essencial e exclusivo do Estado - como é o caso da Cemig -, encontra respaldo nas diretrizes firmadas no julgamento dos Temas de Repercussão Geral mencionados, conforme expressamente destacado pelo Ministro-Relator no julgamento do RE nº 1.341.102/MG.



    Cumpre salientar, ademais, existência de várias decisões proferidas recentemente pela Suprema Corte no sentido de que a Cemig faz jus à pretendida benesse - cf. RE nº 1.313.229 AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, pub. em 25/08/2023; RE nº 1.313.226 AgR/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, pub. em 02/08/2023; RE nº 1.453.158/MG, Rel. Min. Cristiano Zanin, pub. em 08/09/2023; RE 1.313.229/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, pub. em 19/05/2023; RE 1.433.811/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, pub. em 11/05/2023; RE nº 1.433.981/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, pub. em 09/05/2023; RE nº 1.313.502/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, pub. em 10/10/2022, entre outras.



    Assim, negado o juízo de retratação, admito o recurso, nos termos do artigo 1.041 do CPC.”



    É o relatório. DECIDO.



    In casu concreto, a Companhia Energética de Minas Gerais - CEMIG, sociedade de economia mista concessionária de serviço público, contende com o Município de Contagem em torno da exigência de IPTU relativo a imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica. Discute, pois, a cobrança de imposto sobre bem afetado à prestação de serviço público, independente da propriedade do contribuinte sobre o imóvel.



I. Histórico dos precedentes deste STF a respeito da imunidade tributária das empresas prestadoras de serviços públicos



    Ab initio, convém estabelecer o marco histórico da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação da imunidade recíproca às sociedades em geral, públicas ou privadas, que prestam serviços públicos.



    É forçoso estabelecer, para a devida compreensão da questão, que o modelo jurídico atual, no que concerne à prestação de serviços públicos, envolve o exercício de atividades pelas seguintes espécies de entidades: (i) o poder público, administração direta, quando presta o serviço diretamente; (ii) o poder público, administração indireta, quando executa a atividade por meio de suas autarquias e fundações públicas; (iii) o poder público, administração indireta, representado por sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas; e (iv) empresas permissionárias e concessionárias de serviço público que recebem delegação, autorização ou concessão estatal para prestar o serviço público.



    A leitura do histórico de precedentes da Suprema Corte dá conta de que os julgados a respeito da matéria transitaram entre as definições de exercício de atividade econômica e de prestação de serviço público, no afã de pontificar a aplicabilidade ou não da regra imunizante.



    Nos idos de 2004, ao julgar o RE 407.099 (Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 6/8/2004), a Corte reconheceu a imunidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), empresa pública cujo controle pertence à União. Afastou-se, na referida ocasião, a cobrança de tributos municipais sobre o exercício de suas atividades.



    O julgado, paradigmático, estabeleceu o marco inicial à interpretação do artigo 150, § 3º, da Constituição, cujo teor, ipsis litteris, é o seguinte:



    “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:



    (...)



    VI - instituir impostos sobre:



    a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;



    (...)



    § 3º - As vedações do inciso VI, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”



    Inobstante o texto induza o intérprete a acreditar que a simples cobrança de tarifa do usuário afastaria a possibilidade de imunidade, a exegese atribuída pela Suprema Corte à disposição infirmou tal premissa. Atestou-se que o exame do exercício da atividade pela entidade é que determina o regime tributário, visto que o texto constitucional se vale da expressão “atividade econômica”. Nas palavras do Min. Carlos Velloso:



    “Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, ‘a’, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.



    A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.”



    Sucedeu-se ao leading case uma série de precedentes expansivos da imunidade recíproca a empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, ainda quando presente a cobrança de tarifas dos usuários, nas linhas, ilustrativamente, dos seguintes julgados: ACO 811-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/12/2007; ACO 1.095-MC-AgR, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 30/4/2008; RE 364.202, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/10/2004.



    Em julgamento em 16 de março de 2010, novamente por sua Segunda Turma, este Supremo Tribunal Federal reafirmou o precedente anterior, ora em favor de companhia municipal de água e esgoto. Nos autos do RE 399.307, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 29/4/2010, a Corte decantou ainda mais os elementos para a fruição da imunidade, acrescendo, para além da prestação do serviço público, que o beneficiário do regime imunizante não distribua lucros ou resultados direta ou indiretamente a particulares, ou tenha por objetivo principal conceder acréscimo patrimonial ao poder público (falta de capacidade contributiva), e não exerça atividade econômica, para não se lhe conferir vantagem não extensível às empresas privadas (livre iniciativa e concorrência).



    Nos autos do RE 253.472, por seu turno, o Ministro Joaquim Barbosa foi ainda mais didático sobre o tema, ao reconhecer a imunidade, em relação ao IPTU, da Companhia Docas do Estado de São Paulo (CODESP), sociedade de economia mista, delegatária de serviços públicos.



    Nesse momento, a jurisprudência da Corte cristalizou-se em três precedentes formados sob a sistemática da repercussão geral, a saber:



    Tema 115: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS DE SAÚDE. 1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do Estado (arts. 6º e 196 da Constituição Federal). Dever que é cumprido por meio de ações e serviços que, em face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis). 2. A prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. 3. As sociedades de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea ‘a’ do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com repercussão geral.” (RE 580.264, Plenário, Redator do acórdão Min. Ayres Britto, DJe de 6/10/2011)



    Tema 412: “A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, empresa pública prestadora de serviço público, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal.” (ARE 638.315, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso - Presidente, DJe de 31/8/2011)



    Tema 235: “Os serviços prestados pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, inclusive aqueles em que a empresa não age em regime de monopólio, estão abrangidos pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, ‘a’, e §§ 2º e 3º.” (RE 601.392, Plenário, Redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/2013)



    O ponto em comum dos julgados foi a ratificação do entendimento de que a simples cobrança de tarifa do usuário não era elemento suficiente para afastar a regra imunizante. Seria necessário, consectariamente, um exame mais específico acerca das características da entidade prestadora do serviço público, bem como da atividade por ela exercida.



    Em linha com essa interpretação extensiva da imunidade recíproca, é importante citar um precedente, datado de 8/10/2013, em que a Segunda Turma reconheceu a imunidade de concessionária de serviço público de geração e transmissão de energia elétrica, CEMIG - Geração e Transmissão (RE 744.699-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 24/10/2013). Nos termos do voto da Relatora, seguido à unanimidade:



    “No julgamento do Recurso Extraordinário n. 581.947, Relator o Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a geração e transmissão de energia elétrica como serviço público, razão pela qual autorizaria o uso do domínio público necessário à execução do serviço, bem como a promoção de desapropriações e a constituição de servidões de áreas declaradas pelo poder concedente como de utilidade pública. Nessa mesma assentada, reconheceu-se o direito à imunidade recíproca dessas prestadoras de serviço público.”



    A referência da Ministra é exatamente ao Tema 261 de Repercussão Geral, cuja tese é assim vazada: “É inconstitucional a cobrança de taxa, espécie tributária, pelo uso de espaços públicos dos municípios por concessionárias prestadoras do serviço público de fornecimento de energia elétrica”.



    É de se ver que o STF, ao julgar as questões relativas às diversas entidades da administração pública que prestam serviços públicos mas se investem de múltiplas roupagens, passou a enfrentar a realidade do que é o exercício de atividades por essas entidades. Independentemente da composição jurídica que tomam, ditas sociedades ora se aproximam do exercício de atividade econômica no mercado, ora se investem nas atribuições de verdadeiras prestadoras de serviços públicos.



    O desconforto para com as múltiplas possibilidades decorrentes das atividades exercidas por tais empresas já se pronunciava nos julgados que avançaram para o reconhecimento do benefício aos Correios. No próprio voto que deu origem à tese do Tema 235, o Ministro Joaquim Barbosa já apontava a existência de particularidades em relação às atividades exercidas pela entidade postal. Veja-se, assim, trecho do voto condutor:



    “Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional.



    E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva.



    E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público.



    Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a ‘venda’ de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como consequência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade.



    Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado ‘Banco Postal’. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria.”



    Essas premissas acabaram desembocando na formação de dois precedentes de Repercussão Geral, já nos idos de 2017. Nestes, o Supremo Tribunal Federal afastou o reconhecimento da imunidade recíproca a empresas que prestam serviços públicos mas que ostentam, por outro lado, predominantemente, características concorrenciais.



    O primeiro caso foi o RE 594.015, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 25/8/2017, que deu origem ao Tema 385 de Repercussão Geral, cuja tese restou assim firmada: “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    Nesse caso, a discussão dizia respeito à cobrança de IPTU pelo Município de Santos relativamente a área localizada no Porto de Santos, arrendada pela PETROBRÁS, sociedade de economia mista, à Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, em terreno de área da União.



    O segundo precedente, que também representa uma restrição no reconhecimento da imunidade recíproca pela Corte, é o RE 601.720, Plenário, Redator do acórdão Min. Marco Aurélio, DJe de 5/9/2017, no qual se formou a tese do Tema 437 de Repercussão Geral, redigida nos seguintes termos: “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    A Suprema Corte, na ocasião, superando quaisquer características da relação jurídica entre o Poder Público e a entidade que pratica o fato gerador, reconheceu que o simples exercício de atividade mercadológica impede a possibilidade de fruição da imunidade constitucional.



    Aparentemente, o Tribunal afastou-se de sua epistemologia inicial, concernente ao exame do tipo de atividade do qual decorre a cobrança tributária, para o fim de se concentrar, especificamente, na característica da entidade definida como sujeito passivo da obrigação com o Fisco.



    Essa perspectiva fica mais evidente quando, em 2020, é concluído o julgamento do RE 600.867, Plenário, Redator do acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 30/09/2020), Tema 508, que culminou com a edição da seguinte tese de repercussão geral: “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas”.



    O julgamento, que teve como Relator o Ministro Joaquim Barbosa, contou com minha redação para o tema de repercussão geral. Nos termos do voto do Ministro Joaquim, ficaram definidos os elementos para a aferição da legitimidade da imunidade recíproca, repita-se, independentemente do serviço prestado pela entidade analisada, in verbis:



    “(...) caracteriza desvio sistêmico assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva cuja função é distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores.



    A circunstância de o sócio majoritário ser um ente federado não impressiona. Não é função primária do Estado participar nos lucros de qualquer pessoa jurídica, nem de auferir quaisquer outros tipos de receita. As receitas primárias e secundárias não são uma finalidade em si, justificável à luz da invocação do truísmo do interesse público.”



    Mais recentemente, a Corte ainda teve a oportunidade de aprovar nova tese de Repercussão Geral que remonta à ideia do tipo de atividade exercida pela entidade beneficiada, com as ressalvas do Tema 508, a saber:



    “Tema 1.140: As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, ‘a’, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço.”



    Há, ainda, o Tema 1.122 de Repercussão Geral, cujo mérito pende de julgamento, mas que, da mesma maneira, toca a questão em epígrafe, nos termos da seguinte descrição: “Imunidade tributária recíproca em favor de sociedade de economia mista prestadora de serviço público relativo à construção de moradias para famílias de baixa renda” (Rel. Min. Nunes Marques).



    Penso que a matéria ainda carece de algumas considerações, mercê das divergências manifestadas em julgamentos sobre a questão.



II. A prestação de serviços públicos por empresas estatais de regime privado ou sociedades privadas - debates no julgamento do tema 508 e a mister revisitação das situações jurídicas



    Não são recentes as discussões a respeito do exercício de atividades por parte de entidades estatais cuja formatação jurídica, por vezes, não se encaixa com o mister adotado. A dicotomia entre prestação de serviço público e exploração de atividade econômica, verificada em teoria, há muito não se mostra vigente na prática da Administração Pública.



    Esse diagnóstico já vem reverberando há muito nos julgamentos realizados pela Suprema Corte, especialmente quando estão em pauta temas relativos ao regime jurídico das empresas estatais. A discussão a respeito da aplicação das regras de imunidade tributária recíproca é um relevante tópico neste debate. Ilustrativamente, podem ser destacadas as considerações formuladas nos debates para a fixação da tese do Tema 508 de Repercussão Geral. Veja-se a expressão da Min. Cármen Lúcia sobre as categorias de entidades da administração indireta e suas características:



    “A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E, na verdade, Ministro, nós estamos adotando aquela terminologia da década de 60, do Decreto-lei nº 200: autarquia, empresa pública e sociedade de economia mista, como se todas elas tivessem o mesmo regime, o que é uma mentira jurídica.



    O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE E RELATOR) - Eu disse isso no início.



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nós tivemos, em Minas Gerais, um banco – o Minas Caixa – que era uma autarquia, e que não tinha solução, porque não podia ser autarquia. Começou errado e terminou errado, porque nós fazemos Direito, não fazemos milagre.



    Por outro lado, temos empresas públicas que prestam serviço público essencial. Então, essa terminologia é carimbada por um legislador, sem muita consequência entre o modelo formal e o conteúdo, e acaba gerando situações como essa. Este é o fato.”



    Forçoso reconhecer que a utilização de empresas estatais por parte da Administração Pública no exercício de atividades variadas ocasiona diversas consequências jurídicas de solução não tão simples, no mais das vezes. Nesse ponto, em uma visão próxima à realidade, não é cabível ao Poder Judiciário, quando instado a se manifestar a respeito de questões que tocam o regime jurídico das entidades estatais, simplesmente atestar a existência de contrafação com a consequente declaração de nulidade da constituição da entidade. É mister que toda a cadeia de políticas públicas seja avaliada e, ausente prejuízo, seja reputada legítima a atuação estatal.



    Nesse sentido, a doutrina do Direito Administrativo não se mostra tão purista quanto às formalidades na constituição das entidades que vão exercer os múnus que lhes são atribuídos, sejam eles consubstanciados na prestação de serviços públicos ou no exercício de atividades econômicas.



    Para José Cretella Júnior, “o regime jurídico decorre do modo de prestação do serviço, não da pessoa, pública ou privada que o desempenha” (CRETELLA JÚNIOR, José. Administração Indireta Brasileira, pg. 261). Assim, verte também o escólio de Marçal Justen Filho, para quem “não cabe determinar o regime jurídico aplicável a uma atividade como decorrência da natureza da entidade estatal” (JUSTEN FILHO, Marçal. Empresas Estatais e a dicotomia prestação de serviço público/exploração de atividade econômica).



    A leitura da doutrina de escol induz à conclusão de que o exercício de atividade pública por parte de entidades de direito privado não é, de per se, elemento que tisne de ilegítimos os atos praticados. Reconhece-se que as prerrogativas decorrem muito mais da atividade exercida do que propriamente da roupagem escolhida para a criação da entidade.



    Sob estes pressupostos, o STF tenta equilibrar o exame da matéria em pauta. Sindicar as questões atinentes à atividade exercida e à forma de constituição da entidade que as presta tem sido a linha adotada na formação dos diversos precedentes vinculantes sobre a questão.



    Em verdade, o julgado que mais agregou elementos para além desses dois fatores (exercício de atividade econômica/prestação de serviços públicos) foi exatamente o que resolveu o Tema 508 de Repercussão Geral.



    Os elementos concernentes à capacidade contributiva e ao lucro, abordados expressamente no julgamento do tema em referência, aproximam-se à vexata quaestio ora em discussão, inobstante haja elementos de discrímen que merecem uma análise mais aprofundada.



    No caso paradigma, a pretensão do ente municipal se dirigia à exigência do imposto sobre a sede administrativa da empresa, ao contrário deste feito, em que a pretensão tributária se dirige a imóvel que comporta torres de transmissão de energia elétrica – patrimônio, à evidência, direta e imediatamente afetado à prestação do serviço público concedido.



    A par das menções já feitas quando das discussões relativas ao Tema 508 de Repercussão Geral, tenho que o precedente que mais se aproximaria do caso em testilha, mas, mesmo assim, ainda sem comportar aderência, seria aquele julgado sob o Tema 437 de Repercussão Geral.



    Naquele caso, a empresa privada Barrafor Veículos Ltda. recebeu em concessão aeroportuária da INFRAERO a posse de imóvel da União para exploração de atividade econômica de seu interesse próprio. Nesses termos, entendeu esta Corte ser devido IPTU ao Município do Rio de Janeiro em decorrência da existência de hipótese de incidência do tributo.



    In casu, a única – e fundamental – diferença é que a atividade exercida pela concessionária se afigura uma atividade caracterizada como prestação de serviço público. A exploração da área imobiliária na hipótese em julgamento direciona-se ao serviço de fornecimento de energia elétrica recebido em concessão pela sociedade empresarial. Inegável que o intuito é lucrativo; entretanto, a atividade é executada em prol da coletividade.



    Outro caso que se aproxima da discussão destes autos mas que também não guarda completa aderência é aquele posto em pauta quando do julgamento do Tema 385 de Repercussão Geral. Ali, exigia-se o IPTU em face da PETROBRAS - Petróleo Brasileiro S/A em decorrência da posse de imóvel pertencente à União, embora sob a administração da Companhia Do