Tribunal: STF
Processo: RE 1486483
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-25
Data de publicação: 2025-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de São Paulo formalizou recurso extraordinário — com fundamento nas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional — contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    Mandado de segurança. ICMS. Pretensão de afastar a exigibilidade do recolhimento de ICMS pelo transporte de mercadorias, de sua propriedade, entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades distintas da Federação. Ausência de circulação jurídica de mercadoria. Inocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C. STJ e desta Corte. Súmula nº 166 do C. STJ. Sentença de procedência mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 252 do RI deste TJ/SP. Apelação da Fazenda do Estado de São não provida.



    Em 17 de abril de 2024 dei provimento ao recurso extraordinário do Estado de São Paulo, para determinar ao Tribunal de Justiça que procedesse a novo julgamento, observando a modulação dos efeitos conferida nos Embargos de Declaração opostos na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 49 (eDoc. 27). Na sequência, o Colegiado proferiu novo julgado apenas para reconhecer que o direito ao creditamento de ICMS deverá ocorrer a partir do exercício financeiro de 2024 (eDoc. 32, fls. 5 a 9). Veja-se:



    Mandado de segurança. ICMS. Pretensão de afastar a exigibilidade do recolhimento de ICMS pelo transporte de mercadorias, de sua propriedade, entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades distintas da Federação. Ausência de circulação jurídica de mercadoria. Inocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C. STJ e desta Corte. Súmula nº 166 do C. STJ. Sentença de procedência mantida por seus próprios fundamentos. Aplicação do art. 252 do RI deste TJ/SP. Apelação da Fazenda do Estado de São não provida. Devolução dos autos para eventual adequação do julgado em razão do Tema 1099 do STF. Acordão mantido. Recurso Extraordinário provido para novo julgamento com a observação da modulação dos efeitos conferidos na ADC 49. Manutenção da concessão da ordem de obstar o recolhimento de ICMS sobre as referidas operações, observada a modulação determinada pelo STF apenas quanto ao creditamento de ICMS, que deve partir do exercício financeiro de 2024. Segurança concedida. Recurso não provido.



    Em face desse acórdão, o Estado de São Paulo formalizou novo recurso extraordinário (eDoc. 32, fls. 32 a 47). Os autos, então, retornaram ao STF.



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. art. 102, § 2º, da Constituição Federal. Assevera que o STF, ao modular os efeitos na ADC 49, reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre as operações ocorridas até fim do exercício de 2023, ressalvadas as operações discutidas judicialmente e pendentes de conclusão na data da publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49 (29/04/2021). Advoga que a presente ação foi proposta em 01/07/2021, portanto, posterior à data em comento. Postula a reforma do acórdão com a aplicação da modulação definida no julgamento da ADC 49.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no julgamento da ADC n. 49, não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, mas apenas fixou marco temporal para o exercício de 2024 no ponto da possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores. Colho do acórdão, proferido em sede juízo de retratação negativo, o seguinte trecho elucidativo:



    Assim, como anotou o Des. Márcio Kammer de Lima, na apelação nº 1031630-14.2023.8.26.0564:”.... forçoso concluir que a modulação dos efeitos realizada pelo e. Supremo Tribunal Federal não alterou o entendimento quanto à não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas tão somente fez atribuir eficácia pro-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ao capítulo da decisão que reconheceu a possibilidade de creditamento de ICMS pago em decorrência de operações anteriores.” (negritei).



    .....................................................................................................



    Assim, de rigor a manutenção da concessão da segurança, estritamente voltada a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que enseje o recolhimento do ICMS sobre as operações de transferência de mercadoria entre filiais do mesmo contribuinte, com a observação de que a restrição temporal restringe-se à possibilidade de creditamento do ICMS decorrente de tais operações ao período iniciado no exercício financeiro de 2024, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso.



    A respeito da matéria, o Supremo, ao apreciar o ARE 1.255.885, Tema n. 1.099/RG, assentou a não incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, localizados em Estados distintos, visto não haver transferência de titularidade ou realização de ato de mercancia:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (ARE 1.255.885, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.099/RG, DJe de 15 de setembro de 2020)



    Em momento posterior, no julgamento da ADC 49, esta Corte julgou improcedente o pedido formulado, por entender que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ADC 49, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 4 de maio de 2021).



    Na sequência, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ação direta, foram modulados os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese — que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica — para o exercício de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29 de abril de 2021):



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. (ADC 49 ED, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, DJe de 15 de agosto de 2023)



    Mais tarde, este Pretório Excelso reafirmou a sua jurisprudência, ao julgar o RE 1.490.708/RG, caso líder do Tema n. 1367/RG, firmando tese no sentido de que a tese de repercussão geral no sentido de que “a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021). Confira-se:



Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência. 



I. Caso em exame 



1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF. 



II. Questão em discussão 



2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação. 



III. Razões de decidir 



3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 



4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 



5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes. 



IV. Dispositivo e tese 



6. Recurso extraordinário conhecido e provido. Tese de julgamento: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.



(RE 1.490.708, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), DJe de 12 de fevereiro de 2025, Tema n. 1367/RG, grifei)



    Ressalto, no ponto, que o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário foi impetrado em 1º de julho de 2021, data posterior à de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29 de abril de 2021) e, portanto, valem os efeitos prospectivos, tendo em conta a modulação da decisão no precedente.



    Assim, o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta Suprema Corte ao concluir que a modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração na ADC n. 49 se aplicaria apenas às hipóteses de creditamento do ICMS. No referido julgado foram postergados os efeitos temporais da decisão de reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. No mesmo sentido:



    Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS. Transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica. Materialidade. Ausência. ADC nº 49/RN. Modulação dos efeitos. Exercício de 2024.



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/4/21).



    2. A presente ação mandamental foi impetrada em março de 2023, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/21), de modo que, ao caso dos autos não se aplica a orientação fixada no exame da referida ação direta, nos termos da modulação.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 1.513.262 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 7 de fevereiro de 2025, grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, para conferir efeitos prospectivos à tese do Tema 1.099/RG (de declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica) para o exercício de 2024, conforme a modulação dos efeitos realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos em face da ADC 49, e a tese firmada no Tema n. 1.367/RG, invertidos os ônus de sucumbência.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil. 



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1.468.509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJede 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJede 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 25 de agosto de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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