Tribunal: STF
Processo: RE 611620
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS MATERIAIS UTILIZADOS E ÀS SUBEMPREITADAS CONTRATADAS. ARTIGO 9º, § 2º, DO DECRETO-LEI 406/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TEMA 247 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALCANCE DA NORMA LEGAL. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. POTENCIAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “d” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUTORA QUE ATUA NO RAMO DE CONSTRUÇÃO. MUNICÍPIO QUE UTILIZA O VALOR TOTAL DOS CONTRATOS DE EMPREITADA CELEBRADOS COMO BASE DE CÁLCULO DO ISS. INCONFORMISMO. PRETENSÃO VEICULADA EM SEDE DE AÇÃO ORDINÁRIA, COM O FITO DE COMPELIR A URBE A NÃO INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO OS VALORES DESTINADOS A SUBEMPREITADAS E DOS MATERIAIS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS, SOB O ARGUMENTO DE VIOLAR O DL 406/68.



    SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.



    APELAÇÃO CÍVEL ONDE RENOVA AS ALEGAÇÕES INICIAIS.



    SENTENÇA QUE SE MANTEM. ARGUMENTAÇÃO QUE NÃO TEM AMPARO NO TEXTO DO DL 406/68, EM ESPECIAL DO ART. 9º, § 2º, QUE REMETE A LISTA EM ANEXO, A QUAL NÃO SE REFERE À ATIVIDADE DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM MATERIA TRIBUTÁRIA. CONFORME REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, DADA A TAXATIVIDADE DO ROL CONTIDO NA LISTA ANEXA. POR OUTRO LADO, A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ DISPÕE QUE A BASE DE CÁLCULO DO ISS É O CUSTO INTEGRAL DO SERVIÇO, NÃO PERMITINDO O ABATIMENTO DE MATERIAIS UTILIZADOS OU DE SUBEMPREITADAS, DOS VALORES ENTABULADOS NOS CONTRATOS DE EMPREITADA. PRECEDENTES DESTE TJERJ.



    RECURSO DESPROVIDO.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente argui preliminar de repercussão geral e, no mérito, aduz que o acórdão a quo teria recusado a aplicação de lei federal em homenagem à lei local e aponta violação aos arts. 146, inc. III, “a”; 151, inc. III; e 156, inc. III, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, após, admitiu o recurso .



    A seu turno, esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral (Tema 247).



    O órgão julgador do Tribunal de origem, ato contínuo, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA DECIDIDA PELO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO COINCIDE COM A HIPÓTESE. ART. 1.030, II, CPC. HIPÓTESE DE JUÍZO NEGATIVO. De acórdão, confirmado em sede de Embargos de Declaração, que negou provimento a apelação para, em ação cognitiva ajuizada por KOTECA CBC ENGENHARIA LTDA, julgar improcedente os pedidos exordias, a demandante interpôs recurso especial e extraordinário. Retorno dos autos em razão de aparente divergência com o Tema 247 firmado em sede de repercussão geral.



    1. O STF decidiu que o dispositivo (art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968) foi recepcionado pela Constituição 1988.



    2. Entretanto, entendeu que caberia ao STJ decidir a controvérsia sobre o alcance do dispositivo e que a interpretação restritiva que o STJ conferiu seria razoável (S. 167, STJ e AgInt no AREsp n. 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 19/10/2021).



    3. Demonstrado que após o julgamento do Tema 247/STF, o STJ já enfrentou o tema voltando a adotar a tese restritiva, que é exatamente a que foi aplicada no acórdão em questão. Logo, irrepreensível o acórdão, de forma que deve ser mantido.



    4. Juízo negativo de retratação.”



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo, em sequência, proferiu novo juízo positivo de admissibilidade recursal.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Ab initio, no que pertine à admissibilidade do recurso extraordinário com fundamento na alínea “d” do permissivo constitucional, constata-se que o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local em detrimento de lei federal, sendo, portanto, manifestamente inviável a interposição do apelo extremo com fulcro no argumento referenciado.



    Saliente-se, ainda, que a análise do recurso extraordinário interposto pela alínea “d” depende da ocorrência no feito de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação, não sendo cabível, todavia, ante mera pretensão de revisão da interpretação da norma infraconstitucional, exatamente como ocorreu no caso concreto. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Ausência de indicação dos dispositivos constitucionais supostamente violados. Deficiência de fundamentação. Cabimento do recurso extraordinário pela alínea d do permissivo constitucional. Lei local contestada em face de lei federal. Não ocorrência. Precedentes. 1. A recorrente não indicou, no recurso extraordinário, quais normas constitucionais teriam sido violadas no acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. O acórdão recorrido não julgou válida lei local contestada em face de lei federal, o que torna incabível a interposição do recurso extraordinário com fulcro no art. 102, III, d, da Constituição Federal. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.131.117-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 6/9/2018 - grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. 1. Compulsando-se os autos, verifica-se que o Tribunal de origem assentou a legalidade da base de cálculo do ICMS cobrado pelo Estado de Minas Gerais, com base em fundamento de índole infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. A hipótese de cabimento inscrita no permissivo do art. 102, III, ‘d’, da Constituição da República, exige a demonstração, pela parte Recorrente, de que o Tribunal de origem ofendeu o sistema de repartição de competências legislativas no condomínio federativo brasileiro, ao julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Precedentes. 3. No particular, a parte Agravante pretende questionar a validade de ato infralegal (Decreto 43.080) de Estado-membro em face da Lei Kandir (LC 87/96). Nesses termos, não se mostra cabível a abertura da via do recurso extraordinário. 4. Considerada reflexa a ofensa à Constituição da República, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, remete-se a matéria ao STJ para julgamento como recurso especial. Art. 1.033 do CPC. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 927274-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 28/6/2016 - grifos nossos)



    Outrossim, frise-se que, no julgamento do RE 603.497-AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/8/2020, Tema 247, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988”. Nada obstante, a Corte entendeu que a aplicação da tese ao caso concreto paradigma do leading case não ensejaria a reforma do acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça, “uma vez que aquela Corte, sem negar a premissa da recepção do mencionado dispositivo legal, circunscreveu-se a fixar-lhe o respectivo alcance”. Confira-se, a propósito, a ementa do julgado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, ‘A’, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, ‘a’, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 –, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.



    2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, ‘a’, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.



    3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.”



    Destarte, a controvérsia relativa ao alcance do art. 9, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, atualmente previsto no art. 7º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003, limita-se ao campo infraconstitucional, sendo inviável seu exame na via estreita do recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, caso existente, seria meramente indireta. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 284/STF.



    1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao REsp da Fazenda Pública.



    2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF).



    3. Recurso que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido (Súmula 284/STF).



    4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.447.504-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente, DJe de 7/12/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 247 DA RG. RE 603.497. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALCANCE E APLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE ESTABELECEM ESSA DEDUÇÃO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF.



    1. No julgamento do Tema 247 da repercussão geral, reafirmou-se o entendimento já sedimentado na Corte no sentido de que é constitucional a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, nos termos previstos no art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968.



    2. Na análise do agravo interposto da decisão de mérito do paradigma asseverou-se tratar de matéria infraconstitucional o estabelecimento do alcance ou da subsistência do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 em relação a legislação que a sucedeu.



    3. A decisão agravada evidenciou, inclusive com transcrição de trecho do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem, balizado conjunto fático-jurídico constante dos autos e da interpretação dada à legislação aplicável à espécie, definiu o alcance dos dispositivos infraconstitucionais ao caso concreto, entendendo pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem.



    4. No ponto, a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.473.739-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/6/2024)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso, ex vi art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de abril de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente