Tribunal: STF
Processo: RHC 254222
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E INGRESSO DE APARELHO MÓVEL EM PRESÍDIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES.  RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDAO DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Thiago José Batista de Castro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em sessão virtual de 13.2.2025 a 19.2.2025, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 841.110/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente condenado, em 31.1.2022, na Ação Penal n. 1500276-23.2017.8.26.0337, pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Mairinque/SP às penas de cinco anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, quatro meses de detenção, em regime inicial aberto, e pagamento de quinhentos e vinte dias-multa, pela prática dos crimes do caput do inc. 33 c/c incs. II e III do art. 40 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico de drogas praticado por funcionário público nas dependências de estabelecimento prisional) e do art. 349-A do Código Penal (ingresso de aparelho móvel em presídio) (e-doc. 8).



    3. Em 20.10.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500276-23.2017.8.26.0337, a Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público estadual e pela defesa do recorrente, em acórdão com esta ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E INGRESSO DE APARELHO DE COMUNICAÇÃO MÓVEL EM PRESÍDIO. Art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 349-A, CP. Sentença condenatória. Irresignação da defesa e da acusação. Preliminar. Alegação de nulidade de busca e apreensão. Inexistência. Testemunha que recolheu o bem a pedido do genitor do réu, não se caracterizando o ato como busca e apreensão. Mérito. Autoria e materialidade satisfatoriamente comprovadas. Depoimentos dos agentes carcerários e de apenado que comprovaram a atuação do réu para inserir drogas e telefones celulares no presídio em que trabalhava, corroborados por prova pericial. Dosimetria. Aumento da pena-base do delito do art. 349-A, CP que deve ser mantida, tendo sido apreendidos sete celulares em poder do réu. Cabível aplicação das causas de aumento do art. 40, II e III, CP, em relação ao delito de tráfico, devendo apenas haver readequação da proporção do aumento para 1/6 em razão do princípio da proporcionalidade. Cabível a aplicação do redutor previsto no 
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não tendo sido comprovado que o réu se dedicasse à atividade criminosa. Manutenção do regime inicial semiaberto para a pena de tráfico, em razão da dimensão da pena e da primariedade. Deferimento do pedido de prisão preventiva pelo MP, dado que o réu se encontra foragido, colocando a aplicação da lei penal em risco. Sentença reformada. Recursos da defesa e da acusação parcialmente providos” (fl. 2, e-doc. 10).



    4. Em 25.7.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, a defesa do recorrente impetrou o Habeas Corpus 
n. 841.110/SP no Superior Tribunal de Justiça, pedindo a concessão da ordem para “declara[r] a nulidade das provas colhidas nos autos, bem como o desentranhamento da prova ilícita e das demais provas que dela se originaram, culminando com a absolvição do Paciente, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, tendo em vista a ilicitude da prova colhida nos autos por intermédio de busca e apreensão ilegal” (fl. 21, e-doc. 3).



    5. Em 26.7.2023, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a liminar (e-doc. 14). Em 11.12.2024, o Relator, Joel Ilan Paciornik, não conheceu da impetração (e-doc. 23) e, na sessão virtual de 13.2.2025 a 19.2.2025, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conheceu do agravo regimental interposto pelo recorrente, em acórdão com esta ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E INGRESSO DE APARELHO MÓVEL EM PRESÍDIO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO 
DE NULIDADE COM CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 



    1. O agravante limitou-se a reiterar o pedido de reconhecimento de nulidade da busca promovida nos seus pertences guardados em um armário no presídio no qual trabalhava, não logrando êxito em rebater o fundamento da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 



    2. Agravo regimental não conhecido” (fl. 1, e-doc. 42).



    6. Esse acórdão é objeto deste recurso ordinário em habeas corpus. A defesa do recorrente sustenta ser “imperiosa a declaração da nulidade da prova colhida nos autos, haja vista que se trata de hipótese clara de ilicitude da prova consistente na ilegalidade da pessoal e busca domiciliar promovida nos autos” (fl. 8, e-doc. 47).



    Salienta que “a busca se deu de forma ilegal, tendo em vista que o Recorrente não se encontrava preso em flagrante delito e inexistia fundada suspeita de que portasse qualquer objeto ilícito, além do que não consentiu com a realização de busca em seus pertences e tal ocorreu fora do ambiente onde se encontra seu genitor (este se encontrava na área externa do presídio e a busca ocorreu na área interna)” (fl. 10, e-doc. 47).



    Assevera haver “divergência entre as testemunhas sobre o motivo que levou a realização da busca nos pertences do Recorrente, mas nenhuma discrepância em relação ao fato de que o Recorrente não estava preso, pois não ocorrida nenhuma das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal (flagrante delito), mas sim hospitalizado, inexistindo, desta forma, autorização dele ou determinação judicial para a citada busca” (fl. 12, e-doc. 47).



    Argumenta que “o fator determinante para o prosseguimento da ação ilegal foi a suposta localização de uma caixinha de celular, o que ao ver da testemunha Juliano (citada por Fábio) não representava um ilícito penal. Todavia, Juliano foi incitado por Fábio, para dar prosseguimento à busca e, convocados os diretores da unidade prisional, supostamente localizaram os entorpecentes (1 tablete de maconha e 1 porção de cocaína) e aparelhos telefônicos, dentre outros objetos. Assim, no caso em comento, não há dúvidas acerca da ilegalidade da busca, tendo em vista a ausência de ordem judicial e inexistente fundada suspeita de que o acusado estaria supostamente mantendo em depósito, no interior da sua mochila, droga, em tese, para fornecimento a outrem” (fl. 13, e-doc. 47).



    Alega que, “ainda que se admitisse que as drogas estivessem no interior da mochila do acusado, não haveria descoberta inevitável, uma vez que a mochila deveria ter sido restituída ao acusado sem a violação de qualquer norma constitucional ou processual, ou seja, sem o consentimento do acusado e inexistindo fundada suspeita, que poderia, em tese, gerar uma das hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal (flagrante delito), ou ainda decisão judicial fundamentada, não poderia ter sido promovida a busca em seus pertences” (fl. 19, e-doc. 47).



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso ordinário constitucional e concedida liminarmente a ordem de habeas corpus, para fazer cessar o constrangimento ilegal suportado pelo Recorrente, declarando-se a nulidade das provas colhidas nos autos, bem como o desentranhamento da prova ilícita e das demais provas que dela se originaram, culminando com sua absolvição, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, tendo em vista a ILICITUDE da prova colhida nos autos por intermédio de busca e apreensão ilegal.



    Requer, por fim, seja a liminar confirmada, concedendo-se a ordem de habeas corpus em definitivo, expedindo-se o competente Alvará de Soltura, caso eventualmente presos os Pacientes, por medida de justiça” (fls. 22-23, e-doc. 47).



    O Ministério Público de São Paulo não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 65).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 841.110/SP, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Como visto na decisão agravada, o habeas corpus não foi conhecido em razão concomitante interposição de recurso especial com as mesmas teses deduzidas no presente mandamus.



    Todavia, este fundamento utilizado no decisório ora impugnado não foi infirmado nas razões do presente recurso, a atrair a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior” (fls. 2-3, e-doc. 42).



    Na decisão do Relator, o Ministro Joel Ilan Paciornik, também não foi examinado o mérito das matérias veiculadas neste habeas corpus, limitando-se o Superior Tribunal de Justiça a assentar o não cabimento de habeas corpus impetrado em concomitância a recurso especial.



    Pela jurisprudência consolidada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Confiram-se, ainda, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA 
DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 241.222-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.6.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)



    3. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pela instância anterior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 242.989-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 28.8.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AFIRMADA ILEGALIDADE DE BUSCA E APREENSÃO: AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DE COLEGIADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUANTO À MATÉRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA PORTE DE DROGAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT SUCEDÂNDEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A questão relativa à ilegalidade da busca pessoal não foi objeto de julgamento pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, ‘[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância’ (HC 119.600 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/11/2013) (...)



    4. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 238.737-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    8. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices. Essa excepcionalidade é demonstrada quando se patenteiam flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se comprova nos autos.



    9. Na decisão mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, afirmou-se incabível habeas corpus impetrado concomitantemente a agravo em recurso especial:



    “Inicialmente, cumpre salientar a inviabilidade de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. 



    Na espécie, ademais, não é possível a análise das questões suscitadas pela defesa nem mesmo para fins de eventual concessão da ordem, de ofício, haja vista a constatação, mediante pesquisa no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, da concomitante interposição de recurso especial com as mesmas teses deduzidas no writ. 



    Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, não prospera o mandamus impetrado concomitantemente com o recurso próprio, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. 



    Nesse sentido: (...)



    Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus” (fls. 2-5, e-doc. 23).



    10. O decidido pelo Superior Tribunal de Justiça afasta-se da legislação vigente e da jurisprudência deste Supremo Tribunal, consolidada no sentido de que a possibilidade de interposição de recursos especial e extraordinário não afeta o uso de habeas corpus impetrado contra o mesmo ato. Admite-se, assim, impetração de habeas corpus simultânea ou em substituição àqueles recursos.



    Assim, por exemplo:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: NÃO CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO” (RHC n. 244.760, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 16.8.2024).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPETRAÇÃO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: NÃO CONHECIMENTO PELA INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTO NECESSÁRIO PARA ADMISSIBILIDADE DE HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA ORDEM PARA DETERMINAR QUE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EXAMINE O MÉRITO DO HABEAS CORPUS N. 656.851/SP” (HC n. 228.330, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 25.5.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA 
DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O caráter substitutivo de recurso extraordinário não impede o conhecimento da impetração. Precedentes. 



    2. Conforme a jurisprudência desta Turma, as condenações passadas não podem gerar valoração desfavorável dos antecedentes fora do período depurador. Precedentes. 



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 157.574-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.9.2019).



    “(...) HABEAS CORPUS – RECURSO ESPECIAL – SUBSTITUTIVO. O fato de o habeas corpus surgir como substitutivo de recurso especial não é obstáculo à admissibilidade. (...)” (HC n. 122.987, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.11.2018).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Impetração da qual não conheceu o Superior Tribunal de Justiça, por ser ela substitutiva de recurso especial. Entendimento que não se coaduna com o entendimento da Corte. Precedentes. Alegação de ofensa à vedação da reformatio in pejus e ao princípio da individualização da pena. Não ocorrência. Recurso não provido. 



    1. A Corte não tem admitido a rejeição da impetração perante o Superior Tribunal de Justiça a pretexto de se cuidar de substitutivo de recurso especial cabível (HC nº 115.715/CE, Primeira Turma, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/6/13). (...)” (RHC 
n. 119.149, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.4.2015).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE TRANSITOU EM JULGADO PELA NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. ATO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. O recurso especial não é pressuposto necessário ou critério para admissibilidade de habeas corpus. Precedentes. 



    2. Ordem concedida para determinar à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito do Habeas Corpus n. 206.236” (HC n. 110.947, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.6.2012).



    11. Na espécie, consta do processo que contra o acórdão proferido em apelação a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o que motivou a interposição de agravo em recurso especial. Essa conduta processual não impede a impetração de habeas corpus para exame, pelo Superior Tribunal de Justiça, de eventual coação ilegal à liberdade de locomoção do paciente.



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo ordem de habeas corpus de ofício para determinar que, afastado o óbice processual imposto, o Superior Tribunal de Justiça analise o Habeas Corpus n. 841.110/SP, julgando-o como de direito.



    Oficie-se ao Relator do Habeas Corpus n. 841.110/SP no Superior Tribunal de Justiça, Ministro Joel Ilan Paciornik, para, com urgência, ter ciência desta decisão e adotar as providências necessárias a seu integral cumprimento.



    Rementam-se, com o ofício, cópias da inicial e da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora