Tribunal: STF
Processo: ARE 1542978
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-15
Data de publicação: 2025-10-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:  



    “CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. O contribuinte que remete bens ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS situado em outro estado da federação não tem o direito de excluir os valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS” (eDOC 70 – ID: 2482bbfb, p. 1)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 195, I, “b”, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a não inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do Pis/Cofins.



    Aduz-se que o Tribunal de origem incorreu em ofensa ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ao não reconhecer a necessidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo do Pis/Cofins.



    Argumenta-se que tanto o ICMS, como também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas apenas transita pela contabilidade das empresas até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não devem incidir sob as contribuições ao PIS e à COFINS (eDOC 100 – ID: 8fa43995, p. 13).



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que o resultado do diferencial da alíquota do ICMS nas operações interestaduais é neutro em relação à apuração do Pis/Cofins, pois a base de cálculo, consistente no valor da receita bruta com a venda da mercadoria, não é afetada nas operações interestaduais sujeitas ao diferencial de alíquotas de ICMS. Ato contínuo, registrou que não há prova nos autos de que o contribuinte tenha computado como receita a despesa com o ICMS-Difal, de modo que inexistem fundamentos para acolher a pretensão de excluí-lo da base de cálculo do Pis/Cofins. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:  



    “O art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, disciplina a sistemática de arrecadação do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, estabelecendo que nessas hipóteses aplica-se a alíquota interestadual do ICMS, cabendo ao Estado de localização do destinatário do bem ou serviço o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual ("ICMS-DIFAL"). Por seu turno, o art. 155, §2º, VIII, 'b', da Constituição, também com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015, prevê que a responsabilidade pelo recolhimento desse diferencial de alíquota do ICMS (ou seja, do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual - ICMS-DIFAL) é do remetente do bem ou serviço, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 



    Vê-se, assim, que o ICMS-DIFAL não constitui uma nova espécie tributária, tratando-se apenas de uma sistemática de recolhimento diferenciada que objetiva repartir, com os Estados de destino do bem ou do serviço comercializado, parte do montante auferido com a arrecadação do ICMS nas operações interestaduais, a fim de minimizar as distorções no equilíbrio econômico entre as unidades federativas, intensificadas pelo incremento do comércio eletrônico nas últimas décadas. 



    Ocorre que o fato de o ICMS estar sujeito a uma sistemática diferenciada de arrecadação e distribuição nas operações interestaduais (ICMS-DIFAL) não altera a base de cálculo desse imposto, nem tampouco a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    (...)



    Acresce que a Lei Complementar nº 87, de 1996, prevê que a base de cálculo do ICMS, na hipótese de operação na qual o bem ou mercadoria seja destinado a consumidor final não contribuinte do imposto estabelecido em outro Estado, consiste no valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino (art. 13, X, incluído pela Lei Complementar nº 190, de 2022), ou seja, a base de cálculo do ICMS é a mesma daquela prevista, regra geral, para as operações estaduais (cf., por exemplo, art. 13, I, II e III, da Lei Complementar nº 87, de 1996). Por conseguinte, não há qualquer repercussão quanto à receita bruta obtida com a comercialização, não se verificando modificação na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme, aliás, a própria impetrante reconheceu na petição inicial.



    (...)



    Em suma, a obrigação da parte impetrante, na qualidade de remetente de bens destinados a consumidor final não contribuinte de ICMS que esteja situado em outro Estado, de arcar com o diferencial de alíquota do imposto (ICMS-DIFAL) não implica, a priori, majoração dos valores que deve recolher a título de PIS e COFINS. Por outro lado, não há prova nos autos de que a contribuinte tenha computado como receita a despesa com o ICMS-DIFAL, de modo que inexistem fundamentos para acolher a pretensão de excluí-lo da base de cálculo das contribuições” (eDOC 70 – ID: 2482bbfb)  



    Inicialmente, registro que não se verifica ofensa ao que definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 69 da repercussão geral, em que se fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pis e da Cofins, 



    Efetivamente, não houvera negativa do Tribunal de origem à aplicação de tal tese, mas apenas a consideração de que o ICMS-Difal não interferiu no valor da base de cálculo e que, portanto, no caso não subsiste fundamento para a exclusão do valor referente ao tributo da base de cálculo do Pis/Cofins. 



    No mais, verifica-se que a matéria remanescente debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:  



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (RE 1.454.941 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 19.3.2024)  



    “Direito Tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS/COFINS. Necessidade de reexame do acervo probatório dos autos. Providência inviável em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que reformou sentença concessiva da segurança. 2. Conforme consignado na decisão agravada, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 do STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento”. (RE 1.422.707 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 20.2.2024)  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal – Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF”. (RE 1.456.703 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15.3.2024)  



    Não obstante, verifico que a parte requer a aplicação do art. 1.033 do CPC, com a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) .



     Transcrevo, a propósito, a redação do artigo 1.033 do CPC/2015:



     “Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009. Remeto os autos ao Superior Tribunal de Justiça, conforme previsão do art. 1.033 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente