Tribunal: STF
Processo: RE 1563569
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-26
Data de publicação: 2025-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica. Pretensão de aplicação de alíquota de 18% e pagamento de retroativos. Tema n° 745 do STF, com a seguinte tese firmada: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços(ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Destaque-se que o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando aprodução de efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as demandas ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito ocorrido em 5 de fevereiro de 2021.Entendimento que vem se firmando nesta Corte no sentido de que deve ser aplicado o distinguishing quanto aos feitos propostos no Estado do Rio de Janeiro, em razão da prévia declaração da inconstitucionalidade da cobrança pela alíquota de 25% pelo Órgão Especial desta Corte, conclusão que não foi modificada quando da manifestação do STF sobre o tema. Deste modo, a modulação não deve ser aplicada, mesmo quanto às ações propostas após a data acima indicada.Precedentes. Sentença reformada. DADOPROVIMENTO AO RECURSO”. (eDOC 7, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2º; 5º, caput c/c art. 150, II; 60, § 4º, III; 155, § 2; e 170, IV, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a questão de fundo destes autos é a mesma tratada no RE-RG 714.139 (Tema 745), julgado no âmbito da repercussão geral. Nesses termos, pretende-se apenas a adequação do acórdão recorrido ao entendimento consolidado no referido precedente.



    Sustenta-se que o Tribunal de origem não aplicou corretamente a modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade das alíquotas diferenciadas para operações relativas aos serviços de telecomunicações e de fornecimento/consumo de energia elétrica. 



    Argumenta-se que, na verdade, aplicou o decidido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em sede de arguição de inconstitucionalidade. 



    Defende-se que, no julgamento do Tema 745, o Supremo apreciou o objeto da presente demanda acerca da constitucionalidade das alíquotas estaduais de ICMS incidentes sobre as operações com eletricidade e telecomunicações à luz do princípio da seletividade.



    Afirma-se que esta Corte modulou os efeitos da referida decisão, estipulando que o entendimento então firmado só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito em 5.2.2021.



    Aduz-se que a presente demanda encontra-se no âmbito da modulação realizada pelo STF, uma vez que foi proposta em data posterior ao início do julgamento do mérito em 5.2.2021. Nesse contexto, na hipótese dos autos, a legislação estadual questionada é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023. Assevera-se assim que, até o início do exercício financeiro de 2024, permanecem válidas as alíquotas de ICMS adotadas no Estado do Rio de Janeiro para as operações com eletricidade e telecomunicações.



    Posteriormente, a Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou juízo de retratação nos seguintes termos:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Autos retornados a esta relatora na forma do art. 1.030, inciso II do CPC, para eventual reconsideração em razão de possível contrariedade ao Tema 745 do STF: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Efeitos da decisão que foram modulados. Aplicada por esta Câmara a técnica do distinguishing, em razão da prévia declaração da inconstitucionalidade da cobrança pela alíquota de 25% pelo Órgão Especial desta Corte, conclusão que não foi modificada quando da manifestação do STF sobre o tema. Deste modo, a modulação não deve ser aplicada, mesmo quanto às ações propostas até a data do início do julgamento do mérito, em 5 de fevereiro de 2021. Descabimento da reconsideração do Acórdão anteriormente prolatado. RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. ACÓRDÃO MANTIDO”. (eDOC 24, p. 2)



    Assim o Terceiro Vice-Presidente daquela Corte estadual, em novo exame de admissibilidade, determinou o envio dos autos ao Supremo Tribunal Federal 



    Em novo exame de admissibilidade, o Terceiro Vice-Presidente da Corte de origem determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 27).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Nesse contexto, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal.



    No caso concreto, não obstante ter assentado a inaplicabilidade do Tema 745 em razão da modulação de seus efeitos, o Tribunal de origem afastou a aplicação da legislação estadual que previa alíquota superior, conforme se depreende do seguinte trecho:



    “A hipótese é de ação declaratória c/c restituição do indébito proposta em face do Estado do Rio de Janeiro, pretendendo a condenação deste a aplicar alíquota de 18% de ICMS sobre o fornecimento/consumo de energia elétrica e de telecomunicações, com restituição dos valores pagos a maior. 



    Quanto ao mérito, a sentença de procedência observou adequadamente o teor do recente Tema n° 745 do STF, com a seguinte tese firmada:



    (...)



    Destaque-se que o STF modulou os efeitos da decisão, estipulando a produção de efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as demandas ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, isto é, em 5 de fevereiro de 2021. 



    Tendo sido a presente demanda ajuizada em 2019, seria aplicável a tese acima exposta. 



    Ocorre que a jurisprudência desta Corte vem se formando no sentido da necessidade de aplicação do distinguishing com relação ao que foi decidido quanto à modulação no âmbito das ações propostas no Estado do Rio de Janeiro, pelo fato de que a inconstitucionalidade da alíquota de 25% já havia sido declarada pelo Órgão Especial deste TJRJ, conclusão que não foi alterada pelo julgamento no STF”. (eDOC 12, p. 6-10)



    Desse modo, o Tribunal de origem não observou o decidido no Tema 745 da repercussão geral, tendo em vista que a presente ação, ajuizada em 19.5.2021, não está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta após a data de julgamento do referido tema, em 5.2.2021.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido nos termos da modulação dos efeitos do Tema 745, a fim de que o entendimento firmado nesse julgamento ocorra a partir do exercício financeiro de 2024. Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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