Tribunal: STF
Processo: ARE 1547322
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-30
Data de publicação: 2025-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INCIDÊNCIA NA TRANSMISSÃO DE BENS DECORRENTES DE INCORPORAÇÃO TOTAL DE PESSOA JURÍDICA POR INCORPORADORA. § 4º DO ART. 37 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. INOCORRÊNCIA DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO PROVIDO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Décima Oitava Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INCORPORAÇÃO TOTAL DE UMA SOCIEDADE POR OUTRA. ATIVIDADE PREPONDERANTEMENTE IMOBILIÁRIA DESTA. DESCABIMENTO DA IMUNIDADE PRETENDIDA, A TEOR DO ART. 156, § 2º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREVISÃO DO ART. 37, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL QUE NÃO ALTERA O PANORAMA, POR TRATAR-SE DE DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CARTA DE 1988. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA” (fl. 2, e-doc. 108).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 119).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega que o Tribunal de origem teria contrariado o inc. IX do art. 93, as als. a e b do inc. III do art. 146, o inc. II e o inc. I do § 2º do art. 156 da Constituição da República.



    Afirma que “o § 4º do artigo 37 do CTN prevê uma ‘exceção à exceção’ do seu caput, estabelecendo que não incide ITBI sobre a transmissão de bens imóveis ou direitos a eles relativos quando decorrentes de incorporação da totalidade do patrimônio de uma pessoa jurídica por outra, ainda que a incorporadora tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária”, e que “trata-se de regra especificamente aplicável aos casos em que a incorporação é integral e gera a extinção da incorporada, com a versão da totalidade do patrimônio desta em benefício da incorporadora” (fl. 18, e-doc. 113).



    Destaca que “o § 4º do artigo 37 do CTN, portanto, não regulamenta a regra de imunidade do inciso I, do § 2º do artigo 156 da CF/88. Ao invés disso, referido dispositivo do CTN se limita a dizer o óbvio, ou seja, a esclarecer que incorporações societárias integrais não podem ser tributadas pelo ITBI. A função do § 4º do artigo 37 do CTN é clara e decorre da interpretação conjunta dos artigos 156, II e 146, III, ‘a’ da Carta Magna, os quais determinam que compete à lei complementar definir os contornos e limites do fato gerador do ITBI. Vejamos a redação do artigo 146, III, alínea ‘a’, da CF/88” (fl. 19, e-doc. 113).



    Assevera ser “irrelevante saber se a incorporação societária foi realizada por empresas com atividade preponderantemente imobiliária, na medida em que a incorporação integral que acarreta a extinção da pessoa jurídica incorporada é negócio jurídico uno e indivisível, o qual não se confunde com uma mera compra e venda de bem imóvel, razão pela qual está completamente fora do âmbito de competência dos Municípios para instituírem e cobrarem ITBI, não havendo dúvidas de que o § 4º do artigo 37 do CTN exerceu, com maestria, a função que lhe foi outorgada pelo artigo 146, III, ‘a’ da CF/88” (fl. 22, e-doc. 113).



    Assinala que “a incorporação total, por acarretar a sucessão universal do patrimônio da incorporada em benefício da incorporadora, não pode, apenas para fins fiscais, ser fracionada em negócios jurídicos de compra e venda separados do todo da incorporação” (fl. 23, e-doc. 113).



    No que se refere à decadência, sustenta que, “no caso concreto, a transmissão dos bens registrados sob as matrículas 130.221 e 130.223 à Recorrente se deu com a incorporação da empresa LMBF Empreendimentos Imobiliários Ltda., sendo certo que o Instrumento Particular de Protocolo e Justificação de Incorporação foi celebrado em 20/12/2013. Significa dizer que o termo a quo para início da contagem do prazo decadencial previsto no artigo 173, I do CTN corresponde ao ‘primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado’, ou seja, 01/01/2014. Isso porque, considerando que a incorporação ocorreu em 26/12/2013, o primeiro dia do exercício seguinte à data de 26/12/2013 corresponde a 01/01/2014” (fl. 26, e-doc. 113).



    Complementa que, “deste modo, tendo em vista que transcorreram mais de 05 (cinco) anos desde 01/01/2014 (primeiro dia do exercício seguinte a 26/12/2013), sem que a Recorrente fosse formalmente notificada acerca da constituição do crédito tributário, não há dúvidas quanto à ocorrência de extinção do crédito tributário pela decadência” (fl. 27, e-doc. 113).



    Argumenta, ainda, que, caso não reconhecida a decadência, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário pela prescrição, pois “a Prefeitura de Itupeva teria até o dia 27/01/2019 para ajuizar execução fiscal visando obter a satisfação integral do ITBI, o que não ocorreu” (fl. 29, e-doc. 113).



    Pede a anulação do acórdão recorrido, por afronta ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República, ou, no mérito, o provimento do recurso, para reconhecer “a ilegitimidade da incidência de ITIB sobre a incorporação societária total (com sucessão universal do patrimônio da incorporada em benefício da incorporadora-Recorrente), tendo em vista: (i) a não ocorrência do fato gerador do ITBI; e (ii) a recepção do artigo 37, § 4º do Código Tributário Nacional pela Constituição Federal de 1988”, ou a extinção do débito pela decadência ou prescrição (fl. 30, e-doc. 113).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal (e-doc. 126).



    4. Neste agravo, a agravante sustenta não haver “qualquer matéria fática a ser analisada, uma vez que, fixadas as premissas fáticas sobre as quais se assentou o julgado, o que discute são as questões jurídicas deles extraídas. Os fatos que permearam a causa, aliás, são irrelevantes para o julgamento do presente recurso, no qual se discute única e exclusivamente matéria de direito” (fl. 4, e-doc. 134).



    Pede “seja dado provimento ao presente Agravo em Recurso Extraordinário, a fim de que, reformando-se a r. decisão agravada, seja admitido o Recurso Extraordinário interposto pela Agravante e, ao final, seja dado integral provimento ao apelo excepcional” (fl. 26, e-doc. 134).



    5. Determinada vista dos autos à Procuradoria-Geral da República, a Subprocuradora-Geral Cláudia Sampaio Marques manifestou-se pelo desprovimento do recurso, conforme consta na ementa do parecer:



    “AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. ALEGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA NA TRANSMISSÃO DE BENS DECORRENTES DE INCORPORAÇÃO TOTAL DE PESSOA JURÍDICA POR INCORPORADORA. APELO OBSTADO NA ORIGEM DIANTE DO ÓBICE CONTIDO NA SÚMULA 279/STF. AGRAVO VISANDO O CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. PRETENSÃO QUE EXIGE O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, O QUE DESCABIDO NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. OFENSA REFLEXA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS APONTADOS. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (fl. 1, e-doc. 177).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    6. Inicialmente, afasto os fundamentos da decisão agravada, pois se trata de matéria constitucional e de fatos que prescindem do reexame de provas.



    Afastado o óbice processual, razão jurídica assiste à agravante.



    7. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Posse Empreendimentos Imobiliários Ltda. com o objetivo de ter reconhecido o direito ao não recolhimento do Imposto sobre a Transferência de Bens Imóveis – ITBI “incidente sobre a transferência, da LMBF Empreendimentos Imobiliários Ltda. (empresa incorporada) à ora Impetrante e como decorrência da incorporação total daquela empresa, dos imóveis registrados sob as matrículas 130.221 e 130.223 perante o 1º Oficial de Registro de Imóveis de Jundiaí, tendo em vista que a presente situação enquadra-se à regra de não-incidência prevista no artigo 37, § 4º do Código Tributário Nacional” (fl. 33, e-doc. 2).



    8. O Desembargador Relator do acórdão recorrido fundamentou a inexistência da isenção pretendida, nos seguintes termos:



    “A solução da controvérsia posta neste mandamus é facilitada pelas seguintes palavras da Posse Empreendimentos: ‘a apelante desde sempre admitiu (ou seja, é fato incontroverso) que possui atividade preponderantemente imobiliária, o que se discute nestes autos é a regra de não-incidência do ITBI no caso de incorporação societária total com desaparecimento da empresa incorporada, independentemente da existência de atividade imobiliária, consoante previsão literal do § 4º do artigo 37 do CTN, e que é corroborado pela jurisprudência do TJ/SP’ (fls. 419).



    De acordo com a Constituição, o imposto de que tratamos ‘não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ (art. 156, § 2º, inc. I).



    Facílimo perceber que, à luz desse dispositivo, a imunidade de ITBI nas incorporações societárias (que nada têm a ver com a primeira parte do inciso, dedicada à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital) é condicionada.



    Como visto acima, a recorrente busca amparo no Código Tributário Nacional, assim redigido: (...)



    Temos uma clara antinomia entre o preceito constitucional mais recente e o dispositivo de lei (materialmente) complementar pretérita. 



    Parece evidente: em casos tais, a norma de hierarquia inferior cede passo à de estalão superior. Do contrário, estaríamos interpretando a Carta Maior à luz do CTN, e não o contrário. 



    Se recuarmos no tempo, e pesquisarmos a moldura constitucional quando veio a lume o Código Tributário, veremos que a Carta de 1946 não tinha dispositivo semelhante à de 1988. Daí por que o legislador cetenista pôde, em 1966, conceder isenção heterônoma em casos de transmissão ‘da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante’. (...)



    Em breve, o Tribunal da Cidadania dará palavra final sobre o assunto, pois em outubro passado o Supremo decidiu: ‘1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia e tendo o Superior Tribunal de Justiça não conhecido do recurso especial interposto simultaneamente ao extraordinário, sob o argumento de se tratar de matéria constitucional, é viável a aplicação da regra do art. 1.033, do Código de Processo Civil, desde que não remanesça outro óbice que impeça a sua aplicação. 2. Embargos declaratórios providos para manter o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC’ (ARE n. 1.299.113 AgR-ED/SP, 2ª Turma, j. 09/10/21, rel. Ministro EDSON FACHIN). 



    De todo modo, enquanto não vier diretriz outra do Tribunal sediado em Brasília, cumpre manter o entendimento dominante” (fls. 5-8, e-doc. 108).



    9. Este Supremo Tribunal Federal assentou que o Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 como norma complementar de caráter geral, o que afasta a vedação à isenção heterônoma. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 DO ACORDO GERAL DE TARIFAS E COMÉRCIO. ISENÇÃO DE TRIBUTO ESTADUAL PREVISTA EM TRATADO INTERNACIONAL FIRMADO PELA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ARTIGO 151, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A isenção de tributos estaduais prevista no Acordo Geral de Tarifas e Comércio para as mercadorias importadas dos países signatários quando o similar nacional tiver o mesmo benefício foi recepcionada pela Constituição da República de 1988. 2. O artigo 98 do Código Tributário Nacional ’possui caráter nacional, com eficácia para a União, os Estados e os Municípios’ (voto do eminente Ministro Ilmar Galvão). 3. No direito internacional apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados (art. 52,  
§ 2º, da Constituição da República), dela não dispondo a União, os Estados-membros ou os Municípios. O Presidente da República não subscreve tratados como Chefe de Governo, mas como Chefe de Estado, o que descaracteriza a existência de uma isenção heterônoma, vedada pelo art. 151, inc. III, da Constituição. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE n. 229.096, Relator o Ministro Ilmar Galvão, Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, Plenário, DJe 11.4.2008).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. RECEPCIONADO COMO LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Em se tratando de norma de status de Lei Complementar, tem vigência sobre todo território nacional, não havendo que se falar em isenção heterônoma na espécie. 2. Vale dizer, a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 600.192-AgR-segundo, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.4.2016).



    No julgamento do Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.360.715, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal reconheceu a natureza constitucional da questão relativa à recepção, pela Constituição da República de 1988, do § 4º do art. 37 do Código Tributário Nacional:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. INCORPORAÇÃO TOTAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. INCIDÊNCIA. ART. 37, § 4º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL COM O ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. JUÍZO DE RECEPÇÃO. NATUREZA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. 1. É constitucional a controvérsia alusiva ao alcance do art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional à luz do art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 2. Agravo interno provido para determinar-se a sequência do recurso extraordinário formalizado” (Redator para o acórdão o Ministro Nunes Marques, DJe 21.6.2022).



    Em julgados mais recentes, este Supremo Tribunal tem reconhecido que o § 4º do art. 37 do Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição da República vigente, conferindo higidez à isenção relativa ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, nos casos de transferência de imóveis por incorporação total de uma empresa por outra. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ITBI. Incorporação de pessoa jurídica. Isenção Tributária. Artigo 37, parágrafo 4º, do CTN. Recepção pela Constitucional de 1988. Modulação dos efeitos. Ausência dos requisitos. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental contra decisão que entendeu pela natureza constitucional da discussão e pela recepção da isenção prevista no art. 37, § 4º, do CTN. 2. O agravante alega que a norma que afasta a exigência do ITBI no caso dos autos não foi recepcionada pela atual Constituição e, subsidiariamente, argumenta pela necessidade de modulação dos efeitos da decisão agravada. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber o se art. 37, § 4º, do CTN foi recepcionado pela Constituição de 1988 e se há fundamento para modular os efeitos da decisão agravada. III. Razões de decidir 4. A orientação atual da Corte é pela natureza constitucional da discussão suscitada no recurso extraordinário, bem como pela recepção da isenção prevista no art. 37, § 4º, do CTN, uma vez que o referido código foi recepcionado pela Constituição Federal como norma tributária de caráter geral de status de lei complementar, não incidindo, dessa forma, o óbice que veda a concessão de isenções heterônomas. 5. Ausência de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal prevista como requisito nos termos do art. 927, § 3º, do CPC, ou seja, que enseje risco à segurança jurídica ou provoque o necessário interesse social a justificar esse medida de caráter tão excepcional. IV. Dispositivo 6. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.299.113-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.5.2025).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DIVERGIU DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. HIPÓTESES DE ISENÇÃO DE ITBI. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem entendeu que o art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional não guarda compatibilidade com art. 156, § 2º, I, da CF/88, que teria estabelecido condição para o gozo da imunidade em relação ao ITBI, no sentido de que ‘a atividade preponderante do adquirente não seja ‘compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ (...)’. Entendeu, ainda, que, mesmo que a hipótese compreendida no dispositivo do CTN tratasse de isenção, não teria sido recepcionada pelo art. 151, III, da CF/1988, pois a nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988 vedou à UNIÃO isentar impostos da competência dos demais entes da federação, por tratar-se de isenção heterônoma. 2. O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como a lei complementar de normas gerais de Direito Tributário. Desse modo ‘a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas’ (RE 600.192 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/4/2016). 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.456.874-AgR-segundo, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12.4.2024).



    E, em casos semelhantes, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.544.670, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 14.4.2025; ARE n. 1.539.207, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 9.4.2025; e ARE n. 1.166.581-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 15.7.2024.



    Logo, ao afirmar que o § 4º do art. 37 do Código Tributário Nacional não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988, o Tribunal de origem divergiu da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.



    10. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para cassar o acórdão recorrido e reconhecer o direito da agravante ao não recolhimento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI incidente sobre os imóveis registrados sob as matrículas 130.221 e 130.223, em decorrência da incorporação total de LMBF Empreendimentos Imobiliários Ltda.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora