Tribunal: STF
Processo: HC 251655
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-30
Data de publicação: 2025-01-30

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial nº  2.748.829, in verbis:  



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas sem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se a minorante do tráfico privilegiado pode ser aplicada ao agravante, considerando a alegação de que ele atuava apenas como "mula" e não integrava organização criminosa. 



    III. Razões de decidir 



    3. A Corte Estadual concluiu que o agravante não era principiante no narcotráfico, devido à complexidade da empreitada delitiva, que contou com batedores e contatos frequentes com fornecedores de drogas. Assim, estando caracterizada a habitualidade delitiva do agente, é inviável a aplicação do privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. 



    4. A modificação do entendimento adotado nas instâncias inferiores demandaria reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 



    IV. Dispositivo e tese 



    6. Agravo desprovido. 



    Tese de julgamento: ‘1. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando há evidências de dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.’”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “aproximadamente 256 kg de maconha”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo, in verbis:



    “PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI 11.343/06. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. VETORIAL NEGATIVA. MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. INCIDÊNCIA. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. 



    1. O conjunto probatório existente nos autos demonstra que os acusados foram flagrados trafegando, por um longo percurso, em três veículos distintos, mas com clara ligação entre si, evidenciada pela apreensão, em um dos automóveis, de documentos e itens relacionados aos outros veículos e a seus ocupantes, bem como pela análise dos conteúdos extraídos dos celulares apreendidos, o restou confessado por um dos réus. 



    2. Os elementos de prova demonstram que a ligação dos acusados se circunscreve à data do flagrante e ao dia imediatamente anterior, sem comprovação da estabilidade e da permanência do vínculo associativo, indicando a configuração de mero concurso eventual de agentes e não a prática do delito associação para o tráfico de entorpecentes. 



    3. A expressiva quantidade de droga apreendida (256 quilos de maconha) autoriza o recrudescimento da pena-base e a manutenção do incremento de 6 (seis) meses aplicado na sentença. 



    4. A transnacionalidade do tráfico de drogas restou evidenciada diante da grande quantidade de entorpecente, das circunstâncias do delito e das provas produzidas nos autos, indicando o Paraguai como sendo o país de origem da droga apreendida. 



    5. No julgamento do recurso especial paradigma da tese firmada no Tema nº 1.139 restou assentado que os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas não se confundem, podendo o último ser comprovado por qualquer elemento de prova idôneo, que comprove contatos delitivos duradouros ou dedicação habitual ao crime. 



    6. As circunstâncias em que a prática delitiva se consumou, desde o enxerto da droga no veículo, a existência de dois veículos batedores, as comunicações havidas desde o carregamento e durante o trajeto, indicam uma empreitada organizada e planejada, corroborada pela análise dos dados extraídos dos aparelhos celulares apreendidos, o que afasta a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    7. Penas privativas de liberdade e de multa mantidas. 



    8. A fixação do regime inicial do cumprimento de pena, como faz antever a redação do art. 33 do Código Penal, não está atrelada, exclusivamente, aos parâmetros objetivos, ou seja, ao quantitativo de pena aplicado, cabendo destacar que o art. 42 da Lei nº 11.343/06 elegeu a quantidade e a natureza da droga como elementos preponderantes, fatores que, aliados às circunstâncias do crime, autorizam a imposição de regime mais gravoso. 



    9. Considerando que os fundamentos que recomendaram a custódia cautelar permanecem hígidos, como forma de viabilizar a garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, deve ser mantida a prisão preventiva. 



    10. Cabe ao Juízo da Execução Penal analisar a situação econômica dos réus e decidir sobre o pedido de assistência judiciária gratuita.”



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo em recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Contudo, não obteve êxito. O agravo interno foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Aduz que “o paciente é primário e não possui antecedentes, já que seus únicos ‘registros’ são policiais”. Argumenta, também, que “o fato de haver aderido às ações de um criminoso contumaz nesta empreitada especificamente complexa não leva à conclusão de que tal conduta não seja isolada na vida do paciente”. Prossegue alegando que “a complexidade de tal empreitada, mesmo combinada com a quantidade de drogas apreendida, não é capaz de indicar que o paciente, naquele momento, se dedicava a atividades criminosas, muito menos que fazia parte da organização que conduzia a conduta”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante os fundamentos presentes nas razões supra, requer-se o conhecimento da ação de habeas corpus para que: 



    1) Seja o presente habeas corpus distribuído a um dos eminentes Ministros desta Corte Suprema; 



    2) Sejam solicitadas as informações de estilo; 



    3) Seja colhido o parecer do Excelentíssimo Procurador-Geral da República; 



    4) Seja concedida a ordem, ainda que de ofício, para reformar o acórdão do e. STJ, fazendo cessar o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em sua fração mínima. 



    5) Por fim, sejam observadas as prerrogativas conferidas aos membros da Defensoria Púbica da União de intimação pessoal, inclusive para ser informado sobre o interesse de realização de sustentação oral no dia do julgamento e de contagem em dobro de todos os seus prazos (art. 44, inciso I, da LC 80/94).”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.



    O Tribunal da Cidadania tem entendimento assente no sentido de que as circunstâncias de apreensão das drogas ou da prisão em flagrante podem ser utilizadas para impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado quando evidenciarem a dedicação a atividades criminosas. 



    Sobre o tema, extrai-se do acórdão apelatório:



    [...]



    Na hipótese, a Corte Estadual, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravante não era principiante no narcotráfico, devido à complexidade da empreitada delitiva, que contou com batedores e contatos frequentes com fornecedores de drogas. 



    Dessa forma, acolher a pretensão da defesa e reconhecer a figura de mula do tráfico demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta via especial, por força da Súmula 7/STJ.



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”  



    Com efeito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo destacado que “a Corte Estadual, soberana na análise dos fatos, concluiu que o agravante não era principiante no narcotráfico, devido à complexidade da empreitada delitiva, que contou com batedores e contatos frequentes com fornecedores de drogas”, sendo certo que “acolher a pretensão da defesa e reconhecer a figura de mula do tráfico demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos”. 



    Deveras, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022)  



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    Por fim, não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 3 30 de janeiro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente