Tribunal: STF
Processo: MI 7434
Classe: MI
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-06
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de mandado de injunção impetrado por Emerson Afonso Rosa em face do Supremo Tribunal Federal “legitimado para figurar no polo passivo em razão de seu poder contramajoritário garantidor do direito das minorias”, tendo por objeto o reconhecimento da mora legislativa, relativamente à necessidade de atualização da política penal para indígenas, com a criação de novos tipos penais protetivos, visando à garantia dos direitos fundamentais de primeira geração ao povo indígena e concretização de indispensáveis direitos sociais.



    Afirma-se a necessidade de: fixação de precedentes qualificados, definição do conceito de relevância constitucional, afetação de temas como causas piloto e avaliação da possibilidade de aumento do número de Ministros do Supremo.



    Ao final, o autor pede seja reconhecido o estado de mora legislativa para que “o STF forme precedentes qualificados de repercussão geral para resolução de demandas repetitivas dada a alta complexidade da pertinência temática, enfrentando todos os pedidos na lançados no corpo da petição nos termos do art. 489, §1º CPC”.



    Requer, ainda, (eDOC 1, p. 46):



    “Que este Supremo Tribunal Federal se manifeste sobre a possibilidade de aumentar o número de seus Ministros, com base no direito comparado internacional relatado, e, de plano, indique qual o caminho necessário para a adequação ordinária no Regimento Interno STF ”.



    Subsidiariamente, na hipótese de se entender que algum dos pontos indicados nos autos devam ser regulamentados via Congresso Nacional, pugna para que se remeta os autos para as respectivas casas legislativas para imediatas providências.



     É o relatório. Decido.



    O mandado de injunção pressupõe uma omissão legislativa que inviabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXII, CF).



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: MI 6.070, de relatoria da Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno DJe 22.05.14; MI-AgR 2.123, redator para acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 01.08.2013 e; MI-AgR 375, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 15.05.1992.



    In casu, verifica-se que a via eleita pelo Impetrante não se mostra adequada a albergar o pleito referente à necessidade de reforma da política penal dos indígenas com a criação de novos tipos penais.



    De fato, os requisitos para a impetração do mandado de injunção são estritos, e consistem, de acordo com o ensinamento doutrinário:



    “a) falta de norma regulamentadora de uma previsão constitucional, portanto, descumprimento, pela via da omissão do poder público, de dever constitucional de prestação jurídico-normativa, abrangida mesmo a inconstitucionalidade parcial por omissão; b) que tal omissão impeça o exercício de direito e garantias constitucionais, de tal sorte que, de acordo com entendimento prevalente, o mandado de injunção pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa do poder público e a inviabilidade do exercício do direito; c) por via de consequência, caberá mandado de injunção apenas em relação a normas constitucionais de eficácia limitada stricto sensu, que, portanto, mesmo não sendo destituídas por completo de eficácia e aplicabilidade, exijam, como condição de possibilidade formal, provimentos normativos do poder público que venham a assegurar os principais efeitos; d) deve tratar-se de direito e garantia constitucional que atendam aos requisitos do art. 5º, LXXI, CF (...)”



    (SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lênio Luiz. Art. 5º, LXXI. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; et alli. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 482)



    Nesse sentido, é inarredável, para o exame da demanda, a demonstração da presença dos dois pressupostos constitutivos: i) existência de uma omissão legislativa relativa a um direito ou liberdade garantidos constitucionalmente; ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa da parte pela ausência desta norma infraconstitucional regulamentadora.



    Em que pese a argumentação expendida pelo impetrante, não se extraem das razões ali deduzidas a obrigação jurídico-constitucional de emanar específico provimento legislativo.



    Com efeito. Da leitura da inicial, verifica-se que a intenção do requente, em verdade, é a de que sejam regulamentadas as seguintes hipóteses (eDOC 1, p. 24-36) :



    “É justo condenar um indígena caso cumpra um ritual de sua crença? Não seria escusa de consciência, se não caracterizasse choque cultural interpretativo? Ou a mulher índia que praticar infanticídio deve ser enquadrada no art. 123 do Código Penal? A quem compete investigar, julgar, punir? 



    No mesmo norte, o homicídio não está desenhado adequadamente, a depender da conduta, o tipo incriminador por se dar de forma completamente diversa em razão cultural. ' Pode se consumar entre membros da mesma tribo, e na hipótese, de quem seria a competência para investigar, julgar e punir? Incide pena ou adota-se a teoria dos crimes culturalmente motivados? Incidindo pena, seria equiparada à prevista no artigo 121 do Código Penal? Havendo ação penal, deve ser pública condicionada à representação ou incondicionada? ' Pode se consumar entre membros de tribos diferentes, e, em tal hipótese, considera-se legítima defesa, se o crime se der por invasão de uma tribo sobre a outra. Se o objetivo for dominar o território alheio? A quem compete investigar, julgar e punir? Incide pena ou adota-se a teoria dos crimes culturalmente motivados? Incidindo pena, seria equiparada à prevista no artigo 121 do Código Penal? Havendo ação penal, deve ser pública condicionada à representação ou incondicionada? ' Caso o autor do homicídio seja índio, e a vítima homem médio comum, a quem compete investigar, julgar e punir? Se crime se concretizar em razão de invasão em área indígena para furtar caça, contrabandear madeira, ou qualquer outro elemento cultural que esteja dentro do solo indígena, haverá punição? A quem compete investigar, julgar e punir? Incide pena ou adota-se a teoria dos crimes culturalmente motivados? Incidindo pena, seria equiparada à prevista no artigo 121 do Código Penal? Havendo ação penal, deve ser pública condicionada à representação ou incondicionada? ' Caso o autor do homicídio seja homem médio comum, e a vítima indígena, e o crime se concretize em área indígena, a pena deve ser majorada em 2/3? A quem compete investigar, julgar e punir? ' Ainda, caso o homem médio comum, concretize o crime em razão de xenofobia, o crime pode assumir dupla punição: homicídio e injúria racial? ' E se todos os crimes forem cometidos por homem negro? Aplica-se a diminuição de pena, em razão da condição escravagista, dívida histórica que impossibilita a simetria de direitos entre brancos e negros? • Tratando-se do crime de estupro entre indígenas adultos, resta caracterizado o art. 213 do Código Penal, ou afasta-se o tipo incriminador em razão de configurar crime culturalmente motivado? A quem compete investigar, julgar e punir? o Tratando-se de estupro cometido por indígena adulto contra criança indígena, resta caracterizado o art. 213 do Código Penal, ou afasta-se o tipo incriminador em razão de configurar crime culturalmente motivado? A quem compete investigar, julgar e punir? o Tratando-se de estupro cometido por indígena contra homem médio comum, resta caracterizado o art. 213 do Código Penal, ou afasta-se o tipo incriminador em razão de configurar crime culturalmente motivado? A quem compete investigar, julgar e punir? Regime Inicial? o E se todos os crimes forem cometidos por homem negro? Aplica-se a diminuição de pena, em razão da condição escravagista, dívida histórica que impossibilita a simetria de direitos entre brancos e negros? Regime Inicial? 



    Em razão da “crescente precariedade”, temos notícias de que ao redor do mundo há prática de venda de crianças indígenas. Antes, havia ritualidade ancestral indígena de entrega das donzelas por dote a partir de sua primeira menstruação. Agora, as crianças são mercantilizadas. Os pais cobram porque acreditam que tem que recuperar o que gastaram durante a criação. Ocorrendo o mesmo fato no país: Aplica-se a diminuição de pena em razão de se tratar de crime culturalmente motivado, ou quais tipos penais devem responder os pais indígenas: ' Estupro de vulnerável? ' Tráfico humano? ' Tortura e terrorismo? ' Abandono afetivo? ' Perda do poder patriarcal? Se considerado crime, a quem compete investigar, julgar e punir? Aplica-se subsidiariamente normas do Estatuto da Criança e do Adolescente? A quem compete acolher a menor indígena? o E se o crime for cometido por homem médio branco: tráfico de criança com majorante em 2/3? Regime Inicial? o E se todos os crimes forem cometidos por homem negro? Aplica-se a diminuição de pena, em razão da condição escravagista, dívida histórica que impossibilita a simetria de direitos entre brancos e negros? o O homem negro poderá responder sempre pela pena mínima do tipo incriminador ao invés de ser enquadrado na pena máxima? o Ao que tange as majorantes e causas de diminuição tratar-se-á de tratar os desiguais como desiguais, conferindo-lhes sempre a hipótese da menor majorante, e da maior diminuição da pena? 



    (...)



    Dada crescente violação de direitos humanos em todo país, as mulheres indígenas enfrentam historicamente violência de gênero colonialistas patriarcais, racistas, sexistas, misóginas, latifundiárias, econômicas, patrimoniais, ambientais, psicológicas, físicas, sexuais (...)



    ' A Constituição Federal afirma que é competente a Polícia Federal para assistir tais casos. Contudo, há notícias de que a Polícia Militar é que comparece na solução dos litígios, conduzindo as mulheres para Delegacia Cível. Quem tem legitimidade para o ato? ' Os homens indígenas responderão por crimes previstos em nosso Código Penal, com redução de pena em razão de se tratar de crime culturalmente motivado? Qual tipo penal se adequada à conduta: o Abuso de poder? o Ameaça? o Lesão corporal dolosa? o Racismo e discriminação culturais? o E na hipótese de a mulher indígena vir a sofrer de igual forma a mesma violência, só que por agente homem branco de senso moral médio? o E se todos os crimes forem cometidos por homem negro? Aplica-se a diminuição de pena, em razão da condição escravagista, dívida histórica que impossibilita a simetria de direitos entre brancos e negros? o O homem negro poderá responder sempre pela pena mínima do tipo incriminador ao invés de ser enquadrado na pena máxima? o Ao que tange as majorantes e causas de diminuição tratar-se-á de tratar os desiguais como desiguais, conferindo-lhes sempre a hipótese da menor majorante, e da maior diminuição da pena?



    (...)



    Invasão de propriedade rural ou indígena equipara-se a crime hediondo, vez que atinge número indeterminado de vítimas? 



    (...)



    A invasão em terras rurais ou indígenas preenche quatro tipos incriminadores concomitantemente (i) crime de invasão de propriedade (art. 150 CP), ( ii ) vandalismo (art. 163 CP), ( iii) usurpação de terras ( art.161 CP), e ( iv) outras possibilidades de usurpação (art. 161, §1º, §§2º e 3º. Punido a título de dolo? Necessária queixa crime? o É possível usucapião judicial ou extrajudicial de terra indígena? o Caso a invasão ocorra com a utilização de arma de fogo, incide majoração máxima de 2/3? o Detectadas ocupações irregulares em terras indígenas, a quem compete tomar providência? Viola a dignidade da pessoa humana, se o invasor sofrer imediata busca e apreensão, interdição da área ocupada, e destruição do material usado para facilitar a permanência e reiteração do crime? Qual a pena inicial? Regime inicial? Prisão provisória? Delegacia civil? No caso do esbulho ou turbação for praticado por indígena de tribo diferente? Atenua a pena? Diminui? Isenta? A quem compete tomar providências? FUNAI? Polícia Ambiental ou Polícia Federal? o Funcionário público, ou terceirizado que atue frente a FUNAI, ou qualquer fundação que represente os interesses do povo indígena, caso receba dinheiro ou transferência de criptomoedas para suas contas pessoais ou de terceiros, para fornecer informação privilegiada a garimpeiros ou pecuaristas, além de responderem por crime de corrupção passiva (art. 317 CP), prevaricação (art. 319 CP), advocacia administrativa (art. 321 CP), estelionato virtual (art. 171 -A CP), lavagem de dinheiro (art.1º da Lei 9.613/98 alterada pela Lei nº 14.478/22)? ' Serão exonerados automaticamente do cargo? ' Se celetista aplica-se justa causa? ' Pena inicial deve se basear no art. 1º da Lei 9.613 /22. Pena de 03 a 10 anos e multa. ' Regime inicial fechado. • É fato notório que a divisa entre Brasil, Peru e Colômbia é “quintal do crime organizado” com presença maciça do narcotráfico, garimpo ilegal, pesca e caça ilegal, contrabando de madeira, venda de carne de animais selvagens, compra e venda de animais nativos. ' A quem compete investigar, julgar e punir os ilícitos penais? Justiça comum ou Federal? ' Polícia Militar, Polícia Federal, Polícia ambiental, ou Funai? ' Caso o flagrante e/ou crime se concretize na divisa entre Brasil, Peru e Colômbia, aplica-se a teoria do resultado (art. 70 CP) o que atrairá a competência internacional por extraterritorialidade? Ou aplica-se a teoria da atividade em razão do objeto do crime tratar-se de patrimônio nacional? ' Vistas ao Ministério Público Federal, Estadual, ou à FUNAI, ou IBAMA? ' Em razão de se tratar de áreas remotas muito extensas para fiscalização (igarapés e igapós), com infraestrutura precária, e pouca gente para realizar tarefas complexas e exaustivas, deve haver previsão orçamentária para contratação de pessoal, e verba destinada para construção de unidades de fiscalização? A verba deve ser transferida para o IBAMA, FUNAI, ou à Polícia reconhecida como competente? 



     ' A implementação de drones deve se estender para Polícia Militar, Polícia Ambiental, e FUNAI? As entidades devem ser impelidas a indicar a quantidade que entende ser necessária, tanto de drones quanto de coletes à prova de balas (escassos na região) para orçamento nos termos do art. 113 ADCT? ' Necessidade de criar norma de licitação para drones. A empresa que vencer a licitação deve ser responsável por capacitar as polícias, ou deve haver nova licitação para empresa de treinamento especializada? ' Indígenas produzem grande variedade de peças e acessórios que reforçam nossa identidade, nossa brasilidade, e reforça a ideia de tradição. Contudo, o capital apurado com o trabalho, de acordo com o Estatuto do Índio, é revertido a favor da população local. ' Quem é competente para prestar contas sobre os valores auferidos pelo trabalho? ' Necessidade de impelir os responsáveis pela intermediação da venda do trabalho indígena, para que traga para o debate foto, nome, e valor de cada um dos itens produzidos pelas diferentes tribos. ' Devem incidir as normas protetivas trabalhistas? A entidade que fiscaliza deve promover o recolhimento das verbas previdenciárias e trabalhistas? ' É constitucional permitir que o trabalho não seja remunerado em pecúnia? ' Na hipótese de o dinheiro ser pago em pecúnia, a entidade responsável pode reter 20% do capital para custear a intermediação da venda de produtos indígenas, entregar o restante para os trabalhadores indígenas? Em assim sendo, a responsabilidade pelo recolhimento previdenciário é apenas do trabalhador?  
(...)



    O trabalho indígena deve ser reconhecido como patrimônio imaterial? Tratando-se de 305 tribos, em razão do Princípio da Equidade, e da Simetria, todas as vertentes oriundas delas, como o trabalho, dança, expressões típicas, devem ser reconhecidas como patrimônio imaterial? 



    Nesse passo, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal não detém competência legislativa para editar normas acerca da política penal indígena, tampouco criação de tipos penais.



     Não há falar, assim, de omissão normativa que possa ser atribuída a a esta Corte, que não detém competência legislativa para legislar sobre direito penal, civil, do trabalho, tampouco das populações indígenas, competência atribuída à União, na forma do art. 22 da Constituição Federal, do qual destaco, verbis:



    Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:



    I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;



    II - desapropriação;



    III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;



    IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;



    V - serviço postal;



    VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;



    VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;



    VIII - comércio exterior e interestadual;



    IX - diretrizes da política nacional de transportes;



    X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;



    XI - trânsito e transporte;



    XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;



    XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;



    XIV - populações indígenas;



    (...)



    O que se observa do pedido impetrante é seu inconformismo com a inexistência de disciplina específica das questões por ele elencadas sob o argumento de que os crimes, “quando, e se cometidos por povos indígenas, para que haja punição, devem observar a sistemática dos crimes culturalmente motivados”. 



    Em resumo, o presente mandado de injunção não reúne as condições exigidas para o seu cabimento. Não há obrigação jurídico-constitucional atribuível a qualquer das autoridades e órgãos previstos no art. 102, I, “q”, da Constituição da República, de emanar provimento legislativo específico em relação à reforma da política penal indígena. De outra banda, não se verifica a competência desta Corte para editar referidos diplomas legislativos.



    No que tange ao pedido subsidiário de remessa dos autos ao Congresso Nacional, registro que há, em tramitação, Projeto de Lei na Câmara dos Deputados, o qual altera o art. 56 da Lei 6.001, de 19.12.1973, “Estatuto do Índio”, para dispor sobre a imputabilidade penal indígena. 



    Eis o teor da justificação da mencionada proposição:



    “A Constituição Federal de 1988 consagrou um novo paradigma de tratamento da questão indígena, de respeito às suas especificidades culturais, superando o suporte teórico integracionista estampado no Estatuto do Índio. Assim, a política indigenista não mais representa uma finalidade última do Estado em integrar o indígena à sociedade envolvente, mas sim em respeitá-lo, esteja esse em maior ou menor grau de interação com os ditos ocidentais. 



    Por outro lado, ainda que não haja mais um suporte teórico legislativo integracionista, tem-se que a interação entre culturas ocorre continuamente, sendo que, hoje, grande parte dos indígenas já se encontram familiarizados com valores sociais ditos “ocidentais”. Segundo o Censo IBGE 2010, do total de 817.963 indígenas, cerca de 37,4% (aproximadamente, 315 mil) vivem em áreas urbanas. Exercem as mais diversas atividades, ocupam os mais variados postos de trabalho, cargos públicos e cadeiras acadêmicas, interagindo com os demais membros da sociedade e mantendo, em maior ou menor grau, suas especificidades culturais. 



    Assim, no contexto atual, não há mais espaço para as divergências doutrinárias e jurisprudenciais no que diz respeito à imputabilidade penal do indígena, devendo os mesmos, de forma geral, serem tratados, nesse aspecto específico, como quaisquer outros cidadãos brasileiros. 



    Em complemento, tem-se que, naqueles casos em que o isolamento, ou a baixa interação com o restante da sociedade, faça com que o indígena tenha noção diferenciada do comportamento ilícito, as próprias regras já existentes no Direito Penal são capazes de levar à redução da pena ou exclusão da culpabilidade diante do caso concreto (a título de exemplo, o art. 21 do Código Penal estabelece que o inevitável erro sobre a ilicitude “isenta de pena” aquele, indígena ou não indígena, que o cometeu). 



    Contudo, para que não restem dúvidas, o parágrafo primeiro do art. 56, na redação desta proposição, deixará expressa a possibilidade de que o magistrado, no caso concreto, afaste a culpabilidade ou reduza a pena em razão da impossibilidade, total ou parcial, de compreensão do caráter ilícito do fato”. 



    Em consulta ao site da Câmara dos Deputados, verifica-se que o PL 2433/2021 foi devolvido, em 13.11.2024, pela Comissão da Amazônia e dos Povos Originários e Tradicionais (CPOVOS) ao Relator do Projeto. 



    Diante do exposto, por ser manifestamente incabível, nego seguimento ao mandado de injunção, nos termos do artigo 6º, caput, da Lei 13.300/2016.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator 



Documento assinado digitalmente