Tribunal: STF
Processo: HC 262112
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-22
Data de publicação: 2025-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do agravo em recurso especial nº 2.958.059, in verbis:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. PROPORCIONALIDADE. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, 4º, DA LEI N. 11.343/06 APLICADO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.



    2. No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    3. Na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 2 anos com base na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 17.029g de MDMA - Ecstasy –, o que efetivamente justifica incremento na pena nesse patamar, mostrando-se razoável e proporcional. 



    4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 



    5. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas, na função de "mula", é circunstância apta a justificar a menor redução da pena, na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    6. No presente caso, tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    7. Agravo regimental não provido.”



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 08 (oito) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e multa de 565 (quinhentos e sessenta e cinco) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06. Foram apreendidos “mais de 17kg de MDMA”.



    Em sede recursal, o Tribunal de origem se manifestou nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LEGALIDADE DA ABORDAGEM NO DESEMBARQUE DO AEROPORTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343 /2006 FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. A inspeção de segurança em locais de ocupação coletiva, como é o caso do aeroporto, pode ser realizada por agentes públicos e privados incumbidos da segurança, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da proporcionalidade da medida. Além disso, a abordagem do réu também se pautou na fundada suspeita, posteriormente confirmada, de que transportava entorpecente. A materialidade objetiva do delito de tráfico internacional de entorpecentes, restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Auto de Apreensão, e pelos laudos periciais. Autoria Demonstrada. Prisão em flagrante. Depoimentos testemunhais e confissão. Pena-base fixada acima do mínimo legal (mais de 17kg de MDMA). Art. 42 da Lei 11.343/06. Confissão. Reconhecimento. Redução da pena no patamar de 1/6. Mantida a aplicação da causa de aumento decorrente da transnacionalidade, no percentual mínimo, pois presente apenas uma das causas de aumento do art. 40 da Lei n.º 11.343 /06. Art. 33, §4 da Lei 11.343 /06 reconhecido no patamar mínimo. O papel desempenhado pelo acusado seria de suma importância para o êxito da empreitada criminosa, posto que faria a “ponte” entre o fornecedor da droga no exterior e traficantes no Brasil, onde a droga seria distribuída para os consumidores finais, um número expressivo de usuários. Mantido o regime inicial semiaberto. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porque a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal. Tendo em vista que a principal prova da propriedade de um bem móvel é a posse direta e que o celular foi apreendido junto com o réu no dia de sua prisão, determinada sua restituição. Prisão preventiva mantida. Gravidade concreta do crime. Não alteradas as condições que ensejaram a prisão. Preliminar rejeitada. Apelação provida em parte.”



    Contra esse decisum, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. O agravo em recurso especial foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Argumenta que “a fixação da pena-base em dois anos acima do mínimo legal não se justifica no caso concreto, eis que excessivo o aumento aplicado em decorrência da natureza e quantidade da substância apreendida”. Entende ser “imperativa a redução da pena-base com elevação inferior à fixada no v. acórdão, em razão de terem sido consideradas de modo manifestamente desproporcional (para o aumento da pena) a natureza e quantidade de droga apreendida, com nítida ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade”. Sobre a terceira fase, aduz que “a fundamentação para aplicação da fração mínima é genérica e inidônea” e pondera ser “necessário o reconhecimento da aplicação da causa de diminuição presente no artigo 33, §4º da Lei 11343/06 na fração máxima de 2/3 e, em consequência, seja revisto o regime inicial de cumprimento da pena e a substituição por penas restritivas de direitos”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, requer-se o conhecimento do presente writ, concedendo-se a ordem liminar, caracterizada no fumus boni iuris e no periculum in mora para desconstituir-se o acórdão da C. Quinta Turma do eg. Superior Tribunal de Justiça, e no mérito, seja reduzida a pena do ora paciente e, por consequência, seja imposto regime inicial mais benéfico, bem como seja substituída a pena privativa por restritiva de direitos. 



    Outrossim, requer a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, bem como a notificação pessoal quando da colocação do feito em mesa para julgamento, para fins de sustentação oral. ”



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. 



    Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    De início, o Tribunal de origem, ao fixar a pena-base do envolvido, para o delito de tráfico, em 7 anos de reclusão, consignou (e-STJ fls. 867/869): [...]



    No tocante à fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 



    A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a penabase não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: [...]. 



    Ainda, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: [...]



    Na hipótese em análise, a elevada quantidade do entorpecente apreendido ( 17.029g de MDMA - Ecstasy), de natureza altamente deletéria, justifica a majoração da pena-base, devendo ser mantido tal fundamento. Salienta-se que a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o julgador pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.



      Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) (AgRg no HC n. 603.620/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 9/10/2020 ). 



    Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes:[...]. 



    Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. No ponto, ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. [...]



    Na hipótese em análise, houve a exasperação da reprimenda inicial em 2 anos com base na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 17.029g de MDMA - Ecstasy –, o que efetivamente justifica incremento na pena nesse patamar, mostrando-se razoável e proporcional. 



    Prosseguindo, busca-se o reconhecimento da aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3.



    Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: [...]. 



    No presente caso, o Tribunal a quo, ao aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, consignou (e-STJ fls. 869): [...]



    Assim, tratando-se de acusado que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico de drogas, na função de "mula", é circunstância apta a justificar a menor redução da pena, na fração de 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343 /2006. Precedentes: [...]” 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013 - grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013 - grifei)



    Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ainda, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    Sendo esse o contexto, cumpre ressaltar a orientação prevalecente neste Tribunal sobre o habeas corpus ser a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes para majorar a pena-base. Por oportuno, menciono:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado (3 anos de reclusão) ao crime em questão, num intervalo de 2 a 8 anos, encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente”. (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 219.891-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 21/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RESULTADO DOSIMETRÍCO PROPORCIONAL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. Exasperação da pena-base estabelecida dentro da margem de discricionariedade permitida ao julgador e cuja resultante não teve desfecho flagrantemente desproporcional. 5. Na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, é a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem . Precedentes. 6. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 218.217-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 20/9/2022)



    Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    Em relação à terceira fase, consoante destacado pelo Tribunal a quo, se cuidou de acusado “que exerceu a função de "mula", de forma pontual, inexistindo envolvimento comprovado, de forma concreta, em outras condutas no crime de tráfico, e que transportou a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, justificada a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    Com efeito, é possível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nesse seguimento:



    AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR APLICADO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são, em regra, insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/06/2013. 2. A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em grau diverso do máximo, à luz das especificidades do caso concreto, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/02/2019; HC 136.651, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 02/08/2017; RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/11/2018. 3. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 4. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 5. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09/05/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/05/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01/07/2015. 6. Agravo interno desprovido. (HC 205.160-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17/10/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 170.532- AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25/11/2019)



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Pa