Tribunal: STF
Processo: AR 3020
Classe: AR
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-06
Data de publicação: 2025-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de ação rescisória, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Estado de Goiás em face do Município de Itajá com vistas a rescindir acórdão proferido nos autos do RE 1.209.747, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, com trânsito em julgado em 19.03.2020, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROGRAMAS DE INCENTIVO FISCAL. “FOMENTAR”, “PRODUZIR” E “PROTEGE”. APLICAÇÃO DA TESE CONSOLIDADA PELO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 42. ICMS. PROGRAMA ESTADUAL DE BENEFÍCIO FISCAL. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRECEDENTES. 1. Esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 572.762 RG (Tema 42 da repercussão geral, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), fixou a seguinte tese: “A retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.” 2. Agravo interno a que se nega provimento.”



    Na ação rescisória, aponta-se como fundamento os arts. 535, §§ 5º e 8º, e 966, V, do Código de Processo Civil, e argumenta que o acórdão rescindendo violou manifestamente norma jurídica.



    Para tanto, a parte expõem em suas razões que (eDOC 1, p. 5-22):



    “O direito à rescisão de decisão de mérito transitada em julgado se extingue em dois anos; contados – como regra geral – a partir do trânsito em julgado “da última decisão proferida no processo” (art. 975 do CPC1 ). Sem embargo disso, o vício rescisório que encerra a causa de pedir da presente demanda atrai a aplicação da regra especial de contagem do prazo decadencial contida no art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC2 – equivalentes aos §§ 12 e 15 do art. 525 do mesmo diploma3 . Em suma, tratando-se de decisão rescindenda contrária a entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado em sede de jurisdição constitucional – a exemplo da hipótese vertente –, o termo a quo do prazo decadencial relativo à ação rescisória reside no “trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal” – i.e., da decisão paradigma.



    (...)



    Desse modo, a decisão meritória objeto da presente rescisória veiculou manifesta violação a diferentes normas jurídicas. São elas: art. 158, IV, da Constituição Federal – indevida determinação de repartição de receita quando ausente a arrecadação –; art. 155, II, da Constituição Federal – competência do Estado para instituir o ICMS (o que inclui a competência para conceder benefícios fiscais) –; e as leis estaduais de regência dos programas FOMENTAR e PRODUZIR – que preveem sistemática em que a parcela incentivada é diferida, não sendo recolhida junto àquela não incentivada.



    E não é só: é possível apontar, ainda, inobservância à ratio fixada na já mencionada Tese de Repercussão Geral nº 653 – leading case RE 705.423 –, o que também encerra o vício rescisório previsto no art. 966, V, do CPC.



    Com efeito, no referido paradigma, concluiu-se pela constitucionalidade da concessão de incentivos, benefícios e isenções fiscais pela União a despeito das quotas de receita que compõem o Fundo de Participação de Municípios e que se destinam às edilidades. Discutiu-se, alhures, o conceito técnico de “arrecadação”; sendo alcançada conclusão no sentido de que é incabível interpretar a expressão “produto da arrecadação” sem dedução das renúncias fiscais.



    (...)



    Sem prejuízo da inobservância às razões de decidir que levaram à edição da Tese de Repercussão Geral nº 653, o decisum ainda se subsidiou de precedente cujos contornos não se amoldam ao caso julgado. Cuida-se do RE 572.762; na oportunidade, que versou sobre o Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (PRODEC), o STF entendeu pela aplicação do art. 158, IV, da Constituição Federal, fixando a seguinte tese: “a retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias”.



    Não é possível dissociar a conclusão erigida do quadro fático lá aquilatado: no PRODEC havia o recolhimento integral do ICMS devido. É o que se retira, a propósito, dos arts. 25, I, e 26, §2º, do Decreto catarinense nº 1.490/2000, responsável pela regência do programa. In verbis:



    (...)



    Fixada essa premissa e cotejando-a com a já apresentada sistemática dos programas goianos FOMENTAR e PRODUZIR, não levanta maior discussão a profunda distinção entre os quadros fáticos versados no leading case RE 572.762 e aquele subjacente à decisão rescindenda: no programa catarinense, havia o recolhimento integral do ICMS – que se tornava receita pública e, por conseguinte, deveria integrar a base de cálculo do repasse –; nos programas goianos, a parcela incentivada (monta do financiamento/empréstimo) não é (junto à não incentivada) recolhida pelo beneficiário, não havendo (ao menos por ora) ingresso dessa importância nos cofres estaduais – razão pela qual não há o que se falar, sequer, em receita pública.



    (...)



    E, por não ter sido realizada tal distinção no acórdão rescindendo, resta delineada, por mais essa razão, a sua rescindibilidade26, forte nos §§5º e 6º do art. 966 do CPC.



    (...)



    A par da consolidação da tese, o precedente superveniente – em exercício difuso de jurisdição constitucional, com efeitos vinculantes decorrentes do julgamento da Repercussão Geral – desvela que o acórdão rescindendo está fundado em interpretação tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, a atrair a figura da coisa julgada inconstitucional. E, a despeito de a decisão paradigma ser posterior ao trânsito em julgado do acórdão rescindendo, admite-se a sua rescisão com supedâneo no art. 535, §8º, do CPC – sem correspondência no código anterior. In verbis:



    (...)



    Assim sendo, resta imperiosa a rescisão do decisum ora impugnado também com supedâneo na superveniência do entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal exarado no RE 1.288.634.”



    Além disso, justifica a necessidade da concessão de tutela de urgência, alegando que (eDOC 1, p. 23-25):



    “No que diz respeito ao fummus boni iuris, ao passo em que (de sorte a evitar redundâncias) nos reportamos aos tópicos anteriores desta peça – que, per se, são suficientes à demonstração da probabilidade do direito –, sumarizamos os argumentos que militam em benefício da concessão da tutela de urgência:



    (i) ante a superveniência do julgamento do leading case RE 1288634, possível a contagem do prazo para ajuizamento da ação rescisória na forma do art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, a evidenciar a tempestividade do presente ajuizamento;



    (ii) o acórdão rescindendo, a par de estar inadequado ao precedente vinculante que gerou a Tese nº 1172 de Repercussão Geral, veicula manifesta violação (art. 966, V, do CPC) aos arts. 158, IV, e 155, II, ambos da Constituição Federal e à ratio fixada na Tese de Repercussão Geral nº 653, além de decorrer de incorreta aplicação da Tese de Repercussão Geral nº 42 – a demonstrar vício rescisório por ausência de distinguished;



    (iii) como não há recolhimento da parcela incentivada/diferida nos programas FOMENTAR e PRODUZIR, não há o que se falar em arrecadação e, por conseguinte, em repasse do produto da arrecadação tributária;



    (iv) a norma insculpida no art. 158, IV, da Constituição Federal diz respeito ao tributo efetivamente pago, razão pela qual – e em linha com a Tese de Repercussão nº 653 – é incabível interpretar a expressão “produto da arrecadação” sem dedução das renúncias fiscais, de modo que a parcela incentivada/diferida não deve ser objeto da partilha às municipalidades;



    (v) no RE 572.762 (Tese de Repercussão Geral nº 42), elencado como paradigma na decisão rescindenda, a análise se pautou em quadro fático diverso daquele objeto do decisum impugnado: no programa catarinense PRODEC, havia o recolhimento integral do ICMS; nos programas goianos (em relação à parcela não incentivada), não;



    (vi) a superveniência do julgamento do RE 1.288.634 – em exercício difuso de jurisdição constitucional – desvela que o acórdão rescindendo está fundado em interpretação tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, a admitir sua rescisão na forma do art. 535, §8º, do CPC.



    (...)



    Em relação ao “perigo da demora”, o Código de Processo exige que se configure o “perigo de dano” ou o “risco ao resultado útil do processo” (art. 300). Na espécie, os dois se verificam – e se somam –, a demonstrar a cabal necessidade de concessão da medida ora pleiteada.



    Em primeiro lugar, o perigo de dano reside no fato de que o cumprimento do acórdão rescindendo conduz a declínio patrimonial apto a gerar grande impacto negativo nas contas do Estado de Goiás, agravando o seu (já crítico) quadro fiscal. A propósito, o Estado de Goiás está em pleno Regime de Recuperação Fiscal, ao passo em que o impacto estimado dos diversos processos com o mesmo objeto representa monta superior a doze bilhões de reais – valor que se contrasta com o total de arrecadação com o setor secundário (segmento alvo dos programas FOMENTAR e PRODUZIR): apenas R$ 4,4 bilhões em 2021.



    (...)



    Em segundo lugar, caso a tutela jurisdicional seja concedida apenas quando do deslinde de mérito – com a efetivação imediata da subtração patrimonial decorrente do prosseguimento da jurisdição satisfativa –, poderá haver a sua inutilidade, porquanto, a um só tempo “o estrago já estaria feito” – i.e., o agravamento do equilíbrio fiscal – e o retorno ao status que ante – corolário do juízo rescindente – restaria prejudicado, haja vista a extrema dificuldade e morosidade de se reaver os valores indevidamente executados; tudo a evidenciar o patente risco ao resultado útil do processo.



    (...)



    Não sobreleva ressaltar, ainda, que uma ponderação se mostra evidente: o ônus da espera processual é consideravelmente mais gravoso à parte autora – em relação à parte ré –, impondo a sua inversão, sendo desarrazoado e desproporcional o prosseguimento do cumprimento de sentença. É que, caso a medida seja concedida de plano, prejuízo algum haverá à requerida, que apenas não receberá de imediato valores que sequer lhe são de direito. Por outro lado, em havendo a ulterior improcedência do pedido principal – o que se conjectura apenas ad argumentandum tantum –, a medida liminar pleiteada é plenamente reversível30: basta dar continuidade à execução.



    Por fim, aponta-se a premente necessidade da medida diante da recente extinção da ADPF nº 92831, proposta pelo Governador do Estado de Goiás e cujo fito residia em evitar diversas constrições – determinadas por decisões judiciais relacionadas à matéria objeto destes autos – sobre contas administrados pelo Estado de Goiás. Com a extinção da demanda objetiva, resta desvelado, mais ainda, o periculum in mora necessário à concessão da tutela acautelatória pleiteada.”



    O Município de Itajá apresentou contestação pugnando pelo indeferimento da liminar, a extinção da ação pela decadência (art. 487, II, do CPC) e, no mérito, pela improcedência do pleito, com a condenação do autor em honorários de sucumbência (eDOC 8).



    É o relatório. 



    Decido.



    A pretensão não merece prosperar. 



    De plano, constata-se que a Súmula 343 do STF veda a hipótese de cognoscibilidade de pretensões rescisórias em razão de violação a literal disposição de lei, quando se tratar de dispositivo normativo de interpretação controvertida nos Tribunais.



    Eis o teor do enunciado sumular:



    “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.“



    A orientação fixada por essa Súmula foi confirmada em sede de repercussão geral, inclusive para os casos em que a divergência jurisprudencial ocorra na aplicação de norma constitucional. Confira-se: 



    “AÇÃO RESCISÓRIA VERSUS UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. O Direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo colar a sinonímia às expressões ação rescisória e uniformização da jurisprudência. AÇÃO RESCISÓRIA VERBETE Nº 343 DA SÚMULA DO SUPREMO. O Verbete nº 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma, mormente quando o Supremo tenha sinalizado, num primeiro passo, óptica coincidente com a revelada na decisão rescindenda”. (RE 590.809, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 24.11.2014, Tema 136 da repercussão geral). 



    Ressalte-se que esse entendimento é aplicável a todos os processos do sistema judicial pátrio, inclusive às ações rescisórias ajuizadas no STF. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: 



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. SÚMULA 343 DO STF. INCIDÊNCIA TAMBÉM NOS CASOS EM QUE A CONTROVÉRSIA DE ENTENDIMENTOS SE BASEIA NA APLICAÇÃO DE NORMA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Não cabe ação rescisória, sob a alegação de ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais, nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    2. In casu, incide a Súmula 343 deste Tribunal, cuja aplicabilidade foi recentemente ratificada pelo Plenário deste Tribunal, inclusive quando a controvérsia de entendimentos se basear na aplicação de norma constitucional (RE 590.809, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/11/2014). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AR 1415-AgR-segundo, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 29.04.2015). 



    “AÇÃO RESCISÓRIA VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI INTERPRETAÇÃO DIVERGÊNCIA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. Envolvida norma de interpretação controvertida, incabível é a rescisória. Verbete 343 da súmula do Supremo.” (AR 2435-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.09.2015). 



    No particular, discute-se a constitucionalidade da redução do produto da arrecadação que lastreia as transferências obrigatórias intergovernamentais do Estado-membro às Municipalidades, em razão da concessão de incentivos fiscais.



    Sobre essa questão constitucional, houve o julgamento do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008, o qual recebeu a seguinte ementa:



    “CONSTITUCIONAL. ICMS. REPARTIÇÃO DE RENDAS TRIBUTÁRIAS. PRODEC. PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL DE SANTA CATARINA. RETENÇÃO, PELO ESTADO, DE PARTE DA PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE DESPROVIDO. I - A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios. II - O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. III - Limitação que configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. IV - Recurso extraordinário desprovido.”



    Nesse ponto, instaurou-se divergência jurisprudencial acerca do âmbito de aplicação desse precedente em relação aos demais casos envolvendo os Fundos de Participação previstos em nível constitucional. Cito os seguintes julgados:



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 284/STF. ESTADO DA PARAÍBA. ICMS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. CONCESSÃO DE ISENÇÕES E OUTROS BENEFÍCIOS FISCAIS. APLICAÇÃO À PARCELA PERTENCENTE AOS MUNICÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RE 572.762 (REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, PLENÁRIO, TEMA 42), SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA EM CASOS IDÊNTICOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.” (RE 828.133-AgR, de relatoria do Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 22.09.2015)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. 1. LIMINAR OU TUTELA ANTECIPADA: ATO DECISÓRIO NÃO DEFINITIVO. INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 735 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. INCENTIVO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO: LIMITAÇÃO INDEVIDA A REPARTIÇÃO DE RECEITAS. PRECEDENTES. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 705.754 AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 21.11.2012)



    Por outro lado, sucessivos Ministros Presidentes do STF concederam suspensão de tutela antecipada, ao fundamento de inaplicabilidade do precedente supracitado a todo e qualquer programa de incentivo fiscal estadual.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: STA 685, de relatoria do Ministro-Presidente Ayres Britto, DJe 03.08.2012; STA-MC 681, de relatoria do Ministro-Presidente Joaquim Barbosa, DJe 05.12.2012; STA 350, de relatoria do Ministro-Presidente Gilmar Mendes, DJe 09.11.2009; e STA 823, de relatoria do Ministro-Presidente Ricardo Lewandowski, DJe 23.02.2016.



    Por conseguinte, considera-se haver divergência jurisprudencial impassível de solução na estreita via do juízo rescisório, haja vista o entendimento de que este não possui aptidão para uniformização de jurisprudência.



    Sendo assim, o óbice sumular inviabiliza a apreciação da pretensão da parte Autora, tendo em vista a aplicabilidade da referida Súmula desta Corte na espécie. 



    Veja-se, por oportuno, a ementa do AR 2.370-AgR, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 12.11.2015:



    “AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RESCISÃO DE ACÓRDÃO QUE APLICOU JURISPRUDÊNCIA DO STF POSTERIORMENTE MODIFICADA. NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO INSTRUMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. PRECEDENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RESCISÓRIA. FIXAÇÃO. 1. Ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE 590.809/RS, (Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 24/11/2014), o Plenário não operou, propriamente, uma substancial modificação da sua jurisprudência sobre a não aplicação da Súmula 343 em ação rescisória fundada em ofensa à Constituição. O que o Tribunal decidiu, na oportunidade, foi outra questão: ante a controvérsia, enunciada como matéria de repercussão geral, a respeito do cabimento ou não da ‘rescisão de julgado fundamentado em corrente jurisprudencial majoritária existente à época da formalização do acórdão rescindendo, em razão de entendimento posteriormente firmado pelo Supremo’, a Corte respondeu negativamente, na consideração de que a ação rescisória não é instrumento de uniformização da sua jurisprudência. 2. Mais especificamente, o Tribunal afirmou que a superveniente modificação da sua jurisprudência (que antes reconhecia e depois veio a negar o direito a creditamento de IPI em operações com mercadorias isentas ou com alíquota zero) não autoriza, sob esse fundamento, o ajuizamento de ação rescisória para desfazer acórdão que aplicara a firme jurisprudência até então vigente no próprio STF. 3. Devidos honorários advocatícios à parte vencedora segundo os parâmetros do art. 20, § 4º, do CPC. 4. Agravo regimental da União desprovido. Agravo regimental da demandada parcialmente provido.”



    Com essa mesma solução, veja-se o AR 2.457-AgR, de minha relatoria e com revisão do Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 24.08.2017, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO FINANCEIRO. INCENTIVOS FISCAIS. REPASSES OBRIGATÓRIOS. SÚMULA 343 DO STF. 1. Não se vislumbra viável, em sede estreita de ação rescisória, realizar distinção entre feito transitado em julgado sob a vigência do CPC/73 e paradigma de repercussão geral, conquanto esse não foi realizado no momento oportuno na via do recurso extraordinário. 2. É entendimento iterativo desta Corte ser inovação recursal, em relação aos fatos ou à novel legislação, insuscetível de apreciação neste momento processual. Precedentes. 3. Nos termos da jurisprudência do STF, torna-se aplicável a Súmula 343 do STF aos casos em que se cogite interpretação controvertida de questão constitucional nos tribunais. Precedente: RE-RG 590.809, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2014. 4. É inviável, sequer no plano hipotético, a aplicação de incisos dos artigos 525 e 535 do CPC/15, haja vista que o acórdão rescindendo transitou em julgado sob a vigência do CPC/73. Art. 1.057 do CPC/2015. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    De fato, apenas recentemente o Supremo Tribunal Federal consolidou orientação sobre a questão específica dos autos, envolvendo a repartição de receitas financeiras atingidas pelos benefícios fiscais concedidos por meio dos programas FOMENTAR e PRODUZIR do Estado do Goiás, ao analisar o Tema 1172, RE 1.288.634, cujo julgamento recebeu a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1.288.634, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 9.2.2023)



    Verifico, pois, estando controvertida à época do julgamento da ação rescindenda, não há falar-se em violação de literal dispositivo de lei, razão pela qual a presente rescisória é manifestamente inadmissível.



    É que, para que a ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC seja acolhida, necessário que a interpretação dada pelo acórdão rescindendo seja de tal modo teratológica que viole o dispositivo legal ou constitucional na sua literalidade. 



    Seguindo essa orientação, envolvendo os mesmos benefícios fiscais de que tratam os autos, destaco o julgamento do AR 2957-AgR, de relatoria do Min. Fux, Pleno, DJe 18.12.2023, que porta a seguinte ementa:



    “AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR DO ESTADO DE GOIÁS. DIFERIMENTO OU POSTERGAÇÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO. EFEITOS SOBRE O CÁLCULO DA QUOTA DEVIDA AOS MUNICÍPIOS. TEMA 1.172 DE REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO RESCINDENDA EM DESACORDO COM A TESE POSTERIORMENTE FIRMADA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA CONTROVERTIDA NA CORTE. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL À ÉPOCA DA DESCISÃO RESCINDENDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. TEMA 136 DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”



    Ressalte-se, por oportuno, que a relação entre os Temas 42 e 1172 foi objeto de dois embargos de declaração seguidos no julgamento deste ultimo paradigma, visando a modulação dos efeitos da decisão proferida, dando ensejo as seguintes ementas:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário. 2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (RE 1.288.634-ED, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 14.6.2023)



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS DE ICMS. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.172. EXTENSÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. CONTRADIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Ao aplicar a técnica de modulação dos efeitos da decisão, o âmbito de proteção da segurança jurídica mediante a preservação da coisa julgada não deve obstar o ajuizamento de ação rescisória em observância ao direito de ação aliado à superveniência do precedente. 2. Incorre em contradição a parte dispositiva do acórdão que, em nome da segurança jurídica, aplica a modulação dos efeitos da decisão apenas para os Municípios que já tiveram recursos repassados e para aqueles que tenham decisões transitadas em julgado na fase de conhecimento. 3. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para ressalvar a aplicação do enunciado de tese tão apenas àqueles valores que já foram pagos aos Municípios até a data de publicação da ata de julgamento do Tema 1172.” (RE 1.288.634-ED-ED, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, acórdão por mim redigido, Pleno, DJe 9.10.2023)



    Nesses segundos embargos, asseverei em voto que conduziu o entendimento majoritário:



    “Respeitosamente, quando o dispositivo de decisão aplica a modulação dos efeitos da decisão, tanto para os Municípios que já tiveram recursos repassados, quanto, para aqueles que tenham decisões transitadas em julgado na fase de conhecimento, em nome da segurança jurídica, incorre em contradição.



    Ainda que a segurança jurídica tenha entre suas garantias o instituto da coisa julgada (art.5º, XXXVI) tem-se que o próprio sistema jurídico-processual prevê instrumento de rescisão que é a própria Ação Rescisória nas situações taxativamente fixadas no CPC15, entre as quais, quando “...violar manifestamente norma jurídica;” (art.966, V).



    Ao aplicar a técnica de modulação dos efeitos da decisão, mesmo quando do julgamento de tema de repercussão geral, entendo que não se revela adequado suprimir o direito de ação do jurisdicionado de eventual ajuizamento de ação rescisória quando a decisão rescindenda encontre-se em descompasso com o precedente formado.



    Entre as razões de decidir o d. Ministro-relator justifica que “...a ressalva quanto às decisões acobertadas pela coisa julgada, tendo em vista os possíveis reflexos negativos para os Municípios que fossem condenados em sede de ações rescisórias, acima exemplificados, se alinha à ideia de segurança jurídica.”



    Com todas as venias entendo que a perspectiva de segurança jurídica adotada pelo d. Ministro-relator se revela equivocada dado que estará a se admitir o cumprimento de uma decisão prolatada em sentido contrário ao entendimento definitivo deste Eg. STF; o que representa uma afronta direta à integridade e a inafastabilidade da jurisdição (art.5º, XXXV, CRFB/88) ao momento em que obstado o ajuizamento de ação rescisória.



    (...)



    Ainda que presentes “impropriedades técnicas” na legislação tributária goiana por ocasião da instituição dos Programas FOMENTAR e PRODUZIR, o que deu-se em função do cenário pretérito de guerra fiscal de ICMS para furtar-se da exigência de deliberação unânime perante o CONFAZ (art.155, §2º, XII, CRFB/88), não há justificativa razoável para cercear o direito de ação do embargante de demonstrar em sede de ação rescisória “questão fática distinta” de tais incentivos diante do julgado no Tema 42 e o atual entendimento deste Eg.STF no Tema 1172.



    Nesse cenário, o âmbito de proteção da segurança jurídica mediante a preservação da coisa julgada não deve obstar o ajuizamento de ação rescisória diante do direito de ação aliado à superveniência do precedente, vez que incumbirá ao Estado de Goiás avaliar, a partir de um juízo de legalidade, conveniência e oportunidade, eventual ajuizamento de ação rescisória cônscio do ônus de demonstração do cabimento da ação; o que representa mérito do