Tribunal: STF
Processo: RHC 252535
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-10
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de agravo regimental (eDOC 67) interposto contra decisão que, forte na hipótese de não cabimento do habeas corpus e na ausência de flagrante ilegalidade, negou seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (eDOC 63).     



    Nas razões recursais, reiteram-se os argumentos da exordial, arguindo a ilegalidade na busca pessoal e domiciliar por ausência de fundada suspeita no caso concreto.



    Argui-se também a “ilegalidade da decisão, uma vez que o Paciente estará sujeito ao cumprimento de pena corporal apta a lhe tolher 5 anos de sua liberdade em regime inicial fechado em decisão que viola a jurisprudência desta Corte” (eDOC 67, p. 7).    



    À vista do exposto, pugna-se pela retratação da decisão ou pelo provimento do recurso, a fim de reconhecer a ilegalidade da busca veicular e domiciliar, com a consequente anulação das provas e o trancamento da ação penal. 



    É o relatório. Decido.



    1. Conforme assentei, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada.



    Ainda que não fosse tal óbice processual, não verifico constrangimento ilegal apto a autorizar a concessão da ordem nos termos em que pleiteada. Isso porque eventual divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias, especificamente no tocante à existência de justa causa para a abordagem policial, demandaria o exame de matéria fático- probatória - providência incabível na via eleita.



    2. Nada obstante, depreendo a existência de ilegalidade na dosimetria da pena aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    Assim, tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à análise desta questão. 



    Na espécie, a reprimenda pelo crime de tráfico foi motivada, pelo Juízo de primeiro grau, nos seguintes termos (eDOC 7, p. 6/7):



    Pena-base: devido à quantidade de drogas encontrada, fixo a pena-base acima do mínimo, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa; Agravantes e atenuantes: tendo o acusado confessado o delito, embora parcialmente, atenuo a pena de 1/6, obtendo 05 anos de reclusão e 500 dias-multa; Causas de aumento e diminuição da pena: o acusado é primário, exercia trabalho lícito e, conforme constou da fundamentação, não há prova de que fosse o dono das drogas (o que tornaria a conduta mais grave). De tal forma, entendo possível o reconhecimento do tráfico privilegiado. Atenta à gravidade da sua conduta, reduzo a pena da metade, obtendo 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa. 



    Presentes os requisitos legais, substituo a pena de prisão por duas restritivas de direito, uma consistente em prestação de serviços à comunidade e outra por prestação pecuniária, em favor de entidades a serem fixada na fase de execução da pena. 



    Para a hipótese de conversão pelo descumprimento, fixo o regime inicial aberto. 



    Posto isso, julgo procedente a pretensão punitiva e CONDENO o acusado YAN DIEGO DE OLIVEIRA às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, substituída conforme fundamentação, e 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.



    O Tribunal local deu provimento ao recurso do Ministério Público, reformando a sanção pelo crime de tráfico nestes termos (eDOC 8, p. 20/24): 



    (...)



    Na primeira etapa, o douto sentenciante, em conformidade com o artigo 42 da Lei 11.343/2006, houve por bem fixar a pena-base na fração de 1/5 (um quinto) acima do patamar mínimo, diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas. Porém, existindo recurso ministerial para afastamento da forma privilegiada do tráfico de drogas inicialmente concedida em favor do réu o qual, como severá, terá o pleito acolhido, com recrudescimento da reprimenda, para se evitar, de forma definitiva, qualquer discussão sobre ocorrência ou não de “bis in idem” das fundamentações que serão apresentadas, reduzo a pena-base ao seu mínimo, passando, então, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal, reservando as circunstâncias desfavoráveis apenas para análise, portanto, na terceira fase da dosimetria. Em razão disso, é dado parcial provimento ao recurso defensivo, apenas nessa parte. 



    Na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea pelo juízo a quo, merece acolhimento o recurso ministerial para seu afastamento, uma vez que realizada de forma qualificada, pois YAN negou a traficância, apenas confessando que armazenou, em sua residência, um saco preto com utensílios e entorpecentes, em momento logo anterior à abordagem policial, cujos objetos pertenceriam, em verdade, a um conhecido de vulgo “Baiano”. Portanto, tratando-se de confissão parcial, onde o crime pelo qual foi condenado não foi admitido, não faz jusà benesse concedida. Pena intermediária, entretanto, que deve se manter no patamar mínimo, já fixado na primeira fase. 



    Na terceira etapa, em que pese a alegação defensiva e a primariedade do réu, inviabilizada, destaca-se, aredução prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme inicialmente concedida pelo juízo a quo. É importante destacar que, apesar de a sentença conceder o redutor, utilizou, efetivamente, a circunstância desfavorável da quantidade e natureza das drogas apreendidas para determinar índice de redução que julgou adequado, o que ora se corrige, pelo já decidido sobre a pena-base. Assim se entende diante da menção sobre a “gravidade” de sua conduta, que só poderia indicar aquela efetivamente reconhecida na primeira fase do cálculo. Frisa-se, então, que, pela quantidade e natureza dos entorpecentes (02 tijolos de crack com 2,10kg, cerca de 03kg de cocaína a granel e um pino de cocaína), demonstrou-se que o réu não era traficante ocasional, mas habituado e dedicado à atividade criminosa. Ademais, nos próprios termos também expressos na r. sentença, o acusado. já respondeu por vários atos infracionais (fls. 102/119), tendo, inclusive, cumprido medida socioeducativa por ato análogo ao crime de tráfico (autos de nº 0007230-84.2018.8.26.0577 - fls. 111/116), o que torna claro seu envolvimento, reiterado, com atividades ilícitas, específicas Tais fatos, se não servem como“antecedentes”, indicam que o apelante vem, desde muito, envolvido no mundo do crime, sem ignorar, ainda, o fato deterem sido encontrados com o réu diversos apetrechos e insumos para a traficância (cafeína, lidocaína, panelas, colheres, liquidificador, bacias e coadores). Portanto, pelo aqui efetivamente avaliado, observa-se que o acusado se dedicava à atividade ilícita, fazendo da traficância conduta já habitual. Ressaltando-se que, se não fosse pronta ação policial, certamente o réu manteria sua função de traficante, circunstância específica que veda a benesse ora em análise. 



    Desse modo, a sanção torna-se definitiva, nesta Instância, em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.



    Com razão, ainda, o Ministério Público para o recrudescimento do regime prisional. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2º, §1º, das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5º, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade. Mas, mesmo admitindo-a, como nossos Tribunais Superiores já vem reconhecendo em casos de tráfico “privilegiado” (que não é o caso, ressalta-se, eis que afastado o redutor nesta Instância), “in casu”, a fixação de regime diverso do fechado mostra-se insuficiente para a ressocialização do penitente e para aprevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo geral. 



    O regime fechado, se faz necessário, no ora analisado, com base nos elementos concretos verificados. Nota-se a quantidade e variedade de droga, efetivamente relevantes, além da natureza delas, sendo de maior poder de dependência e de maior risco à saúde (crack e cocaína), aspectos estes relevantes para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 c.c. artigo 33, §3º, do Código Penal, não se ignorando a situação de envolvimento no tráfico desde tenra idade, com reiteração da conduta, já integrado, então, na perigosa criminalidade, obviamente justificando, pela necessidade de efetiva reparação e reprovação, maior rigor. 



    Portanto, não há qualquer razão que justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado para o acusado.



    Também merece acolhimento a irresignação ministerial para afastamento da substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos. Isso porque, independente da possibilidade ou não de tal substituição, imposta para condenados por tráfico de drogas, especialmente em razão da suspensão da execução do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, por meio da Resolução nº 05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da concessão da benesse, na espécie, o que se verifica, até pelo já indicado, é não ser a medida suficiente como reprovação e prevenção do hediondo ilícito (artigo 44, III, do Código Penal), inclusive incompatível com o regime fechado imposto e o quantum fixado (artigo 44, I, do Código Penal), destacando-se, como já indicado acima, aspectos concretos de maior gravidade dos fatos.



    (...)



    3. Verifico que a Corte local considerou que o recorrente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais e das circunstâncias do flagrante, quais sejam: apreensão de 2,10kg de crack; 3kg de cocaína, um pino de cocaína, bem como de produtos químicos e utensílios utilizados para a preparação de drogas (6kg de cafeína e mais de 2kg de lidocaína, “balança de precisão, liquidificador, peneiras, vasilhas, panela e talheres com resquícios de pó branco” - eDOC 8, p. 8).



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nesse sentido, embora as circunstâncias do flagrante comprovem a prática da traficância, não levam à automática conclusão de que o recorrente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Além disso, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    Nesse contexto, apesar de o acusado ter sido flagrado trazendo consigo considerável quantidade de droga e da existência de ato infracional pretérito, verifico que o Tribunal local não embasa seu convencimento em provas robustas e idôneas, à luz da jurisprudência desta Corte, para negar a incidência da causa de diminuição de pena. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o réu é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.



    À luz do exposto, recalculo a dosimetria da pena nestes termos:



    A pena-base foi fixada no mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, mantenho o afastamento da atenuante da confissão nos termos em que fundamentou o Tribunal. Na terceira fase, aplico a fração de 1/2 relativa à causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, em razão da quantidade de droga apreendida, e torno definitiva a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 dias-multa.



    Considerando a nova reprimenda, fixo o regime inicial aberto, com amparo no art. 33, §2º, “c” e §3º, do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.



    4. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada a fim de conceder a ordem, de ofício e em menor extensão, para: a) aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 1/2, tornando definitiva as penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §2º, “c”, do CP), e 250 dias-multa; b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 10 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente