Tribunal: STF
Processo: ARE 1578594
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-14
Data de publicação: 2025-11-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADODE SEGURANÇA. ICMS. ADESÃO AO ROT-ST. ART. 25-E, §3º, DOLIVRO III, DO RICMS. PREVISÃO DE ESTORNO DO CRÉDITOPRESUMIDO. DESCABIMENTO. SENTENÇA DE CONCESSÃO DASEGURANÇA MANTIDA.Afigura-se ilegal exigir, como consequência da adesão ao ROT-ST 2021,conforme contido no art. 25-E, §3º, do Livro III, do RICMS/RS, o estorno do imposto presumido das mercadorias que estavam estoque em 31-12-2020, ou seja, antes da adesão ao Regime Optativo de Tributação da Substituição tributária - ROT-ST. Ocorre que a previsão, via Decreto, de que a contribuinte inventarie o estoque de mercadorias, apure o valor do imposto presumido e proceda ao estorno de créditos presumidos, preexistentes à adesão ao ROT,relativamente às mercadorias em estoque (art. 25-E, §3º, do RICMS/RS), acaba por inovar quanto a fatos já ocorridos, ou seja, enseja a revisão do procedimento anteriormente instituído e regulamentado, pelo próprio Fisco Estadual, no tocante ao lançamento do ICMS-ST de competências anteriores, o que acaba por violar o princípio da não cumulatividade, a legalidade tributária (art. 150, inc. I,da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário Nacional), bem como a irretroatividade (art. 150, inciso III, 'a', da Constituição Federal), além de exceder efetivamente o limite legal, pois cria obrigação tributária não prevista em Lei e insuscetível de regulamentação. Ora, se a instituição de nova sistemática objetivava a definitividade do imposto recolhido conforme a base de cálculo presumida pela Fazenda Pública, não faz qualquer sentido seguir exigindo o recolhimento de complementação do tributo, ainda que a título de estorno de crédito de competências anteriores.APELAÇÃO DESPROVIDA”. (eDOC 137, p. 30)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, II e XXXVI; 97; 150, I e III; e 155, § 2º, incisos I e II, a e b, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a constitucionalidade de dispositivo do RICMS que determina o estorno do crédito do ICMS-ST das mercadorias mantidas em estoque por contribuinte que adere a Regime Optativo de Tributação – ROT/ST. Aduz-se que esse regime, de caráter facultativo, dispensa o contribuinte de complementar o tributo quando a base de cálculo efetiva da operação for maior que a presumida, mas veda o pedido de restituição quando a operação efetiva ocorrer em base menor do que a presumida.



    Argumenta-se que o Tribunal de origem afastou a aplicação de norma local que prevê a exigência de estorno do crédito sem submissão ao órgão fracionário, em afronta ao princípio da reserva de plenário.



    Afirma-se que tanto na sistemática do Ajuste-ST quanto no Regime Optativo (ROT), a lei e o convênio, respectivamente, deixaram espaço para que houvesse regulamentação infralegal para veiculação de regras que não implicam aumento de carga tributária.



    Assevera-se que no ROT o estorno do crédito relativo às mercadorias em estoque é definitivo, porque não haverá mais ajuste. Nesse contexto, a empresa deixa essa sistemática de apuração de débitos e créditos e migra para um sistema mais benéfico, no qual o recolhimento feito pelo substituto tributário se torna definitivo. 



    Aduz-se que a exigência do estorno do ICMS presumido sobre as mercadorias em estoque não configura novo pagamento do tributo já recolhido pelo substituto tributário. Defende-se a anulação do acórdão recorrido para que a Câmara suscite o incidente de inconstitucionalidade na forma do art. 97 da CF.



    É o relatório.



    Decido.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Na hipótese, a parte sustenta a constitucionalidade de dispositivo do RICMS que determina estorno do crédito do ICMS-ST das mercadorias mantidas em estoque por contribuinte que adere a Regime Optativo de Tributação – ROT/ST. Afirma ainda afronta ao princípio da reserva de plenário, ao argumento de que o Tribunal de origem afastou a aplicação de norma local que prevê a exigência de estorno do crédito sem submissão ao órgão fracionário.



    Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte: 



    “Para adequação ao entendimento firmado no RE 593849/MG, TEMA 201/STF, no âmbito do Estado, foi editada a Lei Estadual nº 15.056/2017, que alterou a Lei Estadual nº 8.820/89(Lei do ICMS/RS), a qual passou a disciplinar a forma pela qual esses valores devem ser apurados, com a consequente complementação ou restituição.



    Destaco, por oportuno, os artigos 33, 36, 36-A e 37 da Lei Estadual nº 8.820/89, já observada a redação que foi dada pela referida Lei Estadual nº 15.056/2017:



    (...)



    Em complementação a essa Lei, foi editado, primeiramente, o Decreto Estadual nº 54.308/2018, com efeito a partir de 1º-01-2019 (alterou o Decreto Estadual nº 37.699/1997 -RICMS/RS), para disciplinar as regras para o Ajuste do ICMS retido por substituição tributária, oque se deu pelos artigos 25-A, 25-B e 25-C, do Livro III, do RICMS/RS.



    Na ocasião, foram previstas duas sistemáticas para a apuração do Ajuste do ICMS-ST. O art. 25-A, destinado aos contribuintes varejistas (até 31-12-2020), que previu a adjudicação do imposto presumido de todas as mercadorias adquiridas no período de apuração. O art. 25-B, inicialmente previsto apenas para os contribuintes atacadistas, que previu a adjudicação do imposto presumido apenas das mercadorias vendidas a consumidores finais no período de apuração.



    Na sequência, foram editados quatorze (14) decretos que inseriram modificações na Subseção IV-A (Do Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária) do Livro III, Título III,Capítulo I, Seção I, do RICMS/RS: Decreto n. 54.490/19, (24/01/2019); Decreto n. 54.539/19(29/03/2019); Decreto n. 54.659/19 (03/06/2019); Decreto n. 54.670/19 (18/06/2019); Decreto n.54.671/19 (18/06/2019); Decreto n. 54.783/19 (02/09/2019); Decreto n. 54.818/19 (18/10/2019);Decreto n. 54.938/19 (20/12/2019); Decreto n. 54.970/19 (30/12/2019); Decreto n. 55.089/20(04/03/2020); Decreto n. 55.099/20 (13/03/2020); Decreto n. 55.141/20 (27/03/2020); e Decreto n.55.297/20 (08/06/2020); Decreto 55.521/20 (30/09/2020).



    Dentre eles, vale destacar o Decreto Estadual nº 54.938/2019, que instituiu, pelo art. 25-E, o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST) e alterou a redação do art. 25-A.



    (...)



    Depois, com o Decreto nº 55.297/2020, foi novamente modificado o art. 25-A, ao efeito de determinar que, a partir de 01-01-2021, todos os contribuintes substituídos varejistas passassem a realizar o Ajuste do ICMS-ST na sistemática do art. 25-B, conforme Nota 07 do inciso I do Livro III do RICMS/RS:



    (...)



    Na sequência, pelo Decreto nº 55.521/2020, com efeitos a partir de 01-10-2020,o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária foi previsto também para contribuintes não optantes pelo Simples Nacional e que estivessem inscritos em 31 de dezembro de 2020, independentemente do valor total do seu faturamento.



    É incontroverso que a impetrante, por auferir faturamento superior ao limite estabelecido no art. 25-E, Livro III, do RICMS/RS, não estava apta a aderir ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT) vigente em 2020. Assim, em 2020, efetivou o Ajuste do Imposto Retido por Substituição Tributária (Ajuste do ICMS-ST) na forma do art. 25-A, do Livro III, do RICMS/RS. Também é incontroverso que, depois, em função da alteração introduzida pelo Decreto nº 55.521/20, com efeitos a partir de janeiro de 2021, a impetrante aderiu ao Regime especial, ou seja, optou por deixar de realizar o Ajuste do ICMS-ST nos termos do art. 25-A do RICMS para passar a recolher o imposto de forma definitiva (conforme a base de cálculo presumida pelo poder público em cada operação).



    A questão é que, como consequência dessa adesão ao ROT-ST 2021, conforme contido no art. 25-E, §3º, do Livro III, do RICMS/RS, fica obrigada a efetivar o estorno do imposto presumido das mercadorias que estavam estoque em 31-12-2020, ou seja, antes da adesão ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária - ROT-ST.



    A exigência desse estorno se afigura ilegal.



    O estorno de créditos que já se encontram adjudicados, relativos a mercadorias em estoque, apurado sobre a base de cálculo presumida, anteriormente ao início do período de adesão ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST), não se justifica, pois eliminará a possibilidade de compensação de tributo recolhido sob a égide da sistemática anterior.



    Ora, se a instituição de nova sistemática objetivava a definitividade do imposto recolhido conforme a base de cálculo presumida pela Fazenda Pública, não faz qualquer sentido seguir exigindo o recolhimento de complementação do tributo, ainda que a título de estorno de crédito de competências anteriores.



    E mais, o estorno de créditos que já se encontram adjudicados, relativos a mercadorias em estoque, apurado sobre a base de cálculo presumida, anteriormente ao início do período de adesão ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROTST), não se justifica, pois a complementação de tributo recolhido sob a égide da sistemática anterior importará em violação ao princípio da não cumulatividade, já que, em verdade, os créditos, que representam mera escrituração do que já foi pago, deverão ser devolvidos, o que importa dizer, haverá necessidade de pagar novamente o tributo já recolhido pelo substituto tributário quanto às etapas anteriores.



    Ainda que, na nova sistemática, pelo regime do ROT, a autoridade fiscal tenha passado a orientar a apropriação do crédito apenas no momento da venda ao consumidor final, tal não poderá suceder com os créditos já existentes, apenas que não serão novamente lançados acrédito, aqueles já adjudicados antes da vigência da nova sistemática, quando da operação de saída.



    (...)



    Tampouco a Lei Estadual nº 15.056/2017, cujos dispositivos foram ao início transcritos, a qual, reitero, foi editada justamente a partir do julgamento do RE nº 593849/MG,TEMA 201/STF e que é a Lei que ampara os sucessivos Decretos editados pelo Estado, faz qualquer alusão à possibilidade de estorno.



    Frise-se que o Fisco Estadual já havia instituído e regulamentado duas formas de cálculo para o ajuste do ICMS-ST, conforme Decreto n° 54.308/18. Uma no art. 25-A, para contribuinte varejista, pela qual o contribuinte calculava o imposto com base no valor de todas assaídas realizadas ao consumidor final no período, abatendo o imposto presumido de todas as mercadorias adquiridas durante o mesmo período. Outra prevista no art. 25-B, para contribuinte atacadista, pela qual o cálculo do ICMS é feito mediante o abatimento do valor do imposto presumido de forma individualizada, produto a produto.



    Mas, com a alteração introduzida pelo Decreto n° 54.938/19, essa sistemática deixou de existir. A Fazenda Pública deliberou por acabar com essa sistemática do art. 25-A, determinando que, a partir de 01-01-2021, todos os contribuintes substituídos varejistas passem a fazer o ajuste do ICMS-ST na forma prevista no art. 25-B ou adiram ao Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST).O problema não é, propriamente, a alteração do procedimento cerca dois anos após a sua implementação. 



    O problema é que, além da alteração da sistemática, a Fazenda Pública passou a impor, seja aos contribuintes optantes do ajuste do ICMS-ST na forma do art.25-B, seja para os contribuintes que optarem pelo ROT-ST (hipótese da contribuinte em questão), o estorno do crédito do imposto já pago relativo às mercadorias em estoque.



    Ocorre que a previsão, via Decreto, de que a contribuinte inventarie os estoque de mercadorias, apure o valor do imposto presumido e proceda ao estorno de créditos presumidos, preexistentes à adesão ao ROT, relativamente às mercadorias em estoque (art. 25-E,§3º, do RICMS/RS), acaba por inovar quanto a fatos já ocorridos, ou seja, enseja a revisão do procedimento anteriormente instituído e regulamentado, pelo próprio Fisco Estadual, no tocante ao lançamento do ICMS-ST de competências anteriores, o que acaba por violar a legalidade tributária(art. 150, inc. I, da Constituição Federal e art. 97 do Código Tributário Nacional), bem como a irretroatividade (art. 150, inciso III, 'a', da Constituição Federal), além de exceder efetivamente o limite legal, pois cria obrigação tributária não prevista em Lei e passível de regulamentação. 



    Isso porque, no caso, a alteração efetivada via Decreto n° 54.938/19, não tem caráter meramente interpretativo, o que afasta a aplicação do art. 106, inc. I, do CTN.



    Além disso, o Decreto n° 54.938/19, ao introduzir uma nova hipótese de estorno de créditos tributários, excedeu sua esfera de competência, pois impôs limitação a utilização de créditos tributários não prevista em lei.



    É que, como já assinalado, a previsão legal de estorno do imposto, prevista na Lei Complementar nº 87/96 e na Lei Estadual nº 8.820/89, não abarca o fato jurídico instituído no art.25-E, § 3º do RICMS (mercadorias em estoque).



    (...)



    Ora, se a empresa fazia o Ajuste do Imposto Retido por Substituição tributária com base no art. 25-A e se essa disposição deixou de existir, a determinação de realização de pagamento, via estorno, do valor do ICMS presumido sobre as mercadorias já registradas em estoque, configura total quebra de justa previsibilidade e confiança,vulnerando ainda o princípio da não cumulatividade.



    Afora isso, o raciocínio que leva à conclusão de que o contribuinte não pode, retroativamente à adesão à nova sistemática do ROT-ST, afastar a cobrança de complementação do ICMS-ST pago quando a base de cálculo presumida, em operações preexistentes, for menor do que o valor da operação ao consumidor final, é o mesmo que deve orientar a solução neste caso para a Fazenda Pública, não podendo assim retroativamente tentar estornar créditos presumidos já adjudicados de mercadorias em estoque1. Se a irretroatividade serve de argumento para refutar a pretensão do contribuinte à desoneração da complementação,serve igualmente para obstar que seja obrigado a estornar créditos adjudicados pelo regime anterior ao ROT.



    Considerando-se pois o princípio da isonomia, se a irretroatividade se aplica ao contribuinte que não pode pretender afastar cobrança não acobertada pelo regime do ROT,tampouco poderá facultar à Fazenda Pública excluir créditos já adjudicados anteriormente à adesão ao mesmo regime”. (eDOC 137, p. 13-27)



    Depreende-se do excerto acima que a instância a qua, com base na legislação infraconstitucional aplicável, inclusive local (Lei estadual 15.056/2017; Decretos estaduais n. 54.308/2018, n. 54.938/2019, n. 55.297/2020 e n. 55.521/2020), e no conjunto probatório constante dos autos, afastou a exigência de estorno do crédito do ICMS-ST das mercadorias mantidas em estoque por contribuinte que adere a Regime Optativo de Tributação – ROT/ST.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida pelo tribunal de origem restringe-se ao âmbito da legislação local, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF.



    Nesse sentido, o seguinte julgado:



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Base de cálculo presumida. Valores recolhidos a maior. Restituição. Limitações. RICMS/RS. Súmula 280/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional local pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280/STF. IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015”.



    (ARE 1.520.802 AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 8.1.2025)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.456.862, Rel. Min. André Mendonça, DJe 23.2.2024; e ARE 1.524.470, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 28.1.2025.



    Além disso, no tocante à afronta à reserva de plenário, observo que, na hipótese, o tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de legislação estadual, nem afastou a sua aplicação por julgá-lo inconstitucional, mas, apenas, no exercício da atividade jurisdicional, interpretou a referida legislação.



    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o texto constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.



    Confira-se, a propósito, o seguinte precedente:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA ENTRE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 201. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. HONORÁRIOS MAJORADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral). 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. A discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para restituição possui natureza infraconstitucional, nos termos do Tema 1.060 da Repercussão Geral. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno conhecido e não provido”.



    (ARE 1525886 AgR, Rel. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe 23.4.2025)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de novembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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