Tribunal: STF
Processo: ARE 1527589
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-09
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Rafael Misse de Alencar interpõe agravo contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário assentado em contrariedade ao art. 5º, incisos XLVI e XL, da Constituição Federal.



    Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “POLICIAL MILITAR – Denúncia pelo crime de posse de entorpecente – Ação penal julgada procedente – RECURSO DE APELAÇÃO defensivo – Alegada a necessidade de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, pois o art. 290 do CPM, ao igualar tráfico, uso e posse de entorpecentes, viola o art. 5º, XLVI, da CF – Desclassificada a conduta, requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do referido art. 28, absolvendo-se o réu nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM – Subsidiariamente, questiona a dosimetria da pena, pois não restou demonstrada a maior extensão do dano ou maior grau do dolo, nem a insensibilidade e falta de arrependimento do apelante, que é réu primário e de bom comportamento, além de ter colaborado com a apuração dos fatos – Contrarrazões ministeriais sustentando a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e a impossibilidade de desclassificação da conduta – O apelo comporta parcial provimento – Materialidade e autoria incontestes, corroboradas por inúmeras testemunhas e admissão pelo apelante – Impossibilidade de aplicação da Lei de Drogas ao caso, conquanto lex posterior e mitior – A Lei de Drogas é lei geral, enquanto o tipo previsto no art. 290 do CPM, especial, de modo que sua incidência não pode ser afastada quando verificadas as circunstâncias do art. 9º do CPM – Os bens jurídicos tutelados por um e outro dispositivo são distintos, devendo a lei penal militar proteger aqueles caros à Administração castrense – Entendimento consolidado nesta Corte – Dano grave à imagem da instituição caracterizado, pois o fato chegou a conhecimento de pessoas que trabalham no local dos fatos – Insensibilidade igualmente caracterizada, uma vez que o apelante deixou de considerar adequadamente a importância da função que exercia – Gravidade do delito caracterizada, especialmente porque se trata de crime de perigo abstrato – Ausência de arrependimento manifestada quando o apelante apresentou, num primeiro momento da investigação, narrativa fantasiosa a respeito da origem da droga – Intensidade do dolo caracterizada – Por outro lado, mutuamente incompatíveis as circunstâncias desfavoráveis relativas à personalidade do apelante e ao comportamento anterior meritório – A personalidade manifesta-se precipuamente pelo comportamento, sendo contraditório que o agente de conduta meritória tenha personalidade propensa ao crime – APELO PARCIALMENTE PROVIDO – Unânime – Sentença reformada no quantum da pena aplicada, havendo divergência neste ponto iniciada pelo exmo. sr. Revisor, que prevaleceu, com declaração de voto.



    Nas razões do extraordinário, defende o recorrente a necessidade de desclassificação do art. 290 do Código Penal Militar para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, por inobservância do princípio da individualização da pena.



     Assevera que o Código Penal Militar trata o traficante e o usuário de forma igualitária, o que afronta a atual política criminal vigente no ordenamento pátrio.



    Sustenta, por outro lado, a afronta ao princípio da pena menos gravosa, que, uma vez observada, justificaria a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.



    Por fim, e no caso de acolhimento da tese de desclassificação, alega a necessidade de se reconhecer a atipicidade da conduta e, consequentemente, a absolvição do recorrente ou, alternativamente, a suspensão do processo até o julgamento final do Tema nº 506 da repercussão geral.



    É o relatório. Fundamento e decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    O recorrente não apresentou tópico de repercussão geral da matéria devidamente fundamentada nos aspectos econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa frente às questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário, conforme se observa da leitura do seguinte trecho da petição recursal (e-doc. 29, p. 5):



    “1.5 – DA REPERCUSSÃO GERAL 



    Por sua vez, o requisito de admissibilidade concernente à demonstração da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso é uma das inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45. Tal inovação tem sua redação no artigo 102, §3º da Constituição Federal, o qual cria o requisito, reservado à lei o desenvolvimento do tema. 



    No caso em tela, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo contrariou jurisprudência dominante do Egrégio Supremo Tribunal Federal, fato que revela estar presente a repercussão geral no contexto, nos termos preconizados pelo inciso I do § 3º do Art. 1.035 do Código de Processo Civil e do § 1º do artigo 323 do Regimento Interno do STF.



    Assim, bem evidenciado no contexto a presença da repercussão geral necessária ao processamento do recurso.”



    Com efeito, é dever da parte recorrente demonstrar de forma devidamente fundamentada, expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância das questões constitucionais suscitadas no recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMINAL. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISCUSSÃO DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA, DOS LIMITES DA COISA JULGADA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 339). SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - É ônus da parte recorrente apresentar a preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias que evidenciem, no caso concreto, a transcendência dos interesses subjetivos da causa, para que seja atendido o requisito previsto no art. 102, § 3°, da CF e no art. 1.035 do CPC, o que não foi observado pela parte recorrente. III - O Supremo Tribunal Federal já definiu que a violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando implicarem em exame de legislação infraconstitucional, é matéria sem repercussão geral (Tema 660 - ARE 748.371-RG/MT). IV - No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, reconheceu-se a repercussão geral e reafirmou-se a orientação no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição, não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique, de forma clara, as razões de seu convencimento. V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE nº 1.263.035/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 22/5/20).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 1.035, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 C/C ARTIGO 327, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO PRESUMIDA. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5º, LIII E LVII, E 129, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DO JUIZ NATURAL, DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO SISTEMA ACUSATÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGADA OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE nº 1.264.183/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 26/5/20).



    Ainda que assim não fosse, a tese aventada pelo recorrente não encontra respaldo jurídico na jurisprudência da Corte. Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal, na sessão de 21/10/10, ao analisar o HC nº 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, por maioria, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06. 



    O julgado em questão restou assim ementado:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INCIDÊNCIA DA LEI CIVIL Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RESOLUÇÃO DO CASO PELO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL CASTRENSE. ORDEM DENEGADA. 



    1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 



    2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. Senão por afetar temerariamente a saúde do próprio usuário, mas pelo seu efeito danoso no moral da corporação e no próprio conceito social das Forças Armadas, que são instituições voltadas, entre outros explícitos fins, para a garantia da ordem democrática. Ordem democrática que é o princípio dos princípios da nossa Constituição Federal, na medida em que normada como a própria razão de ser da nossa República Federativa, nela embutido o esquema da Tripartição dos Poderes e o modelo das Forças Armadas que se estruturam no âmbito da União. Saltando à evidência que as Forças Armadas brasileiras jamais poderão garantir a nossa ordem constitucional democrática (sempre por iniciativa de qualquer dos Poderes da República), se elas próprias não velarem pela sua peculiar ordem hierárquico-disciplinar interna. 



    3. A hierarquia e a disciplina militares não operam como simples ou meros predicados institucionais das Forças Armadas brasileiras, mas, isto sim, como elementos conceituais e vigas basilares de todas elas. Dados da própria compostura jurídica de cada uma e de todas em seu conjunto, de modo a legitimar o juízo técnico de que, se a hierarquia implica superposição de autoridades (as mais graduadas a comandar, e as menos graduadas a obedecer), a disciplina importa a permanente disposição de espírito para a prevalência das leis e regulamentos que presidem por modo singular a estruturação e o funcionamento das instituições castrenses. Tudo a encadeadamente desaguar na concepção e prática de uma vida corporativa de pinacular compromisso com a ordem e suas naturais projeções factuais: a regularidade, a normalidade, a estabilidade, a fixidez, a colocação das coisas em seus devidos lugares, enfim. 



    4. Esse maior apego a fórmulas disciplinares de conduta não significa perda do senso crítico quanto aos reclamos elementarmente humanos de se incorporarem ao dia-a-dia das Forças Armadas incessantes ganhos de modernidade tecnológica e arejamento mental-democrático. Sabido que vida castrense não é lavagem cerebral ou mecanicismo comportamental, até porque diz a Constituição às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar (§ 1º do art. 143). 



    5. O modelo constitucional das Forças Armadas brasileiras abona a idéia-força de que entrar e permanecer nos misteres da caserna pressupõe uma clara consciência profissional e cívica: a consciência de que a disciplina mais rígida e os precisos escalões hierárquicos hão de ser observados como carta de princípios e atestado de vocação para melhor servir ao País pela via das suas Forças Armadas. Donde a compatibilidade do maior rigor penal castrense com o modo peculiar pelo qual a Constituição Federal dispõe sobre as Forças Armadas brasileiras. Modo especialmente constitutivo de um regime jurídico timbrado pelos encarecidos princípios da hierarquia e da disciplina, sem os quais não se pode falar das instituições militares como a própria fisionomia ou a face mais visível da idéia de ordem. O modelo acabado do que se poderia chamar de relações de intrínseca subordinação. 



    6. No caso, o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis. 



    7. Ordem denegada.”



    Corroborando este entendimento, a Segunda Turma, ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica desta Corte no sentido da constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar, vejamos:



    .“3. Como posto na decisão agravada, este Supremo Tribunal assentou a constitucionalidade da resposta penal mais severa do art. 290 do Código Penal Militar (comparada ao art. 28 da Lei n. 11.643/2006) à posse de droga em recinto militar”.



    Dessa orientação, não divergiu o acórdão recorrido.



    Por fim, inaplicável ao presente caso a tese fixada no julgamento do Tema nº 506 da repercussão geral, pois ausente a identidade da matéria ora examinada com a julgada no aludido precedente vinculante, pelas razões já expostas.



    Assim, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de janeiro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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