Tribunal: STF
Processo: ARE 1560968
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-04
Data de publicação: 2025-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Doc. 59, fl. 5):



    APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). DECISÃO QUE DESCLASSIFICOU A CONDUTA IMPUTADA PARA A PREVISTA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADO RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE POSSE DE DROGAS ANTE A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. INSUBSISTÊNCIA. RELEVÂNCIA DO BEM JURÍDICO PROTEGIDO E PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA. PRECEDENTES. AINDA, MANIFESTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELA INEXISTÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS E REAFIRMAÇÃO DA NATUREZA DELITUOSA DA CONDUTA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE NO MESMO SENTIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE NÃO TEM O CONDÃO DE SOBRESTAR ANDAMENTO DE PROCESSOS PENDENTES NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. TIPICIDADE MANTIDA ATÉ O JULGAMENTO DA QUAESTIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que ALEXANDRE NASCIMENTO RODRIGUES foi condenado à pena de pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 meses, à razão de 1 hora diária, em instituição a ser definida na fase de execução, por ter cometido o crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Doc. 43).



    Interposto recurso de Apelação, foi esse desprovido pelo TJSC (Doc. 59).



    A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, que o acórdão violou os arts. 1º, III, e 5º, caput e X da CF/88 (Doc. 61).



    Nas razões recursais, alega que, “o art. 28 da Lei 11.343/06, que criminaliza a aquisição, guarda, depósito, transporte e o porte de drogas para consumo pessoal, é substancialmente inconstitucional, por não guardar a necessária compatibilidade vertical com a Constituição da República de 1988” (Doc. 61, fl. 7).



    Enfatiza que, “a SUPREMA CORTE DA ARGENTINA, ao declarar a inconstitucionalidade do tipo penal da posse de droga para consumo próprio em 25/8/2009, valeu-se justamente de dois argumentos axiais: violação da esfera privada e ineficiência do dispositivo como meio de combate às drogas na sociedade” (Doc. 61, fl. 9).



    Segundo diz, “a criminalização da posse de drogas para consumo próprio restringe direitos fundamentais, especialmente o direito à autonomia ou à autodeterminação do indivíduo, que pode ser dessumido dos arts. 1.º, III, e 5.º, caput e X, da Constituição da República” (Doc. 61, fl. 11).



    Assevera que “o art. 28 da Lei 11.343/06 não é proporcional em sentido estrito, já que a intensidade do direito fundamental à autonomia atingido é menor que a importância da realização do direito à saúde pública que fundamenta o dispositivo” (Doc. 61, fl. 16).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário, “para que, reformando-se o acórdão recorrido, seja preliminarmente declarada a inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei 11.343/06 e, por consequência, determinada a absolvição do Recorrente desta imputação” (Doc. 61, fl. 17).



    O TJSC não admitiu o recurso, sob o fundamento de que “não há falar em aplicação do Tema 506 do STF, visto se tratar de substância diversa de cannabis sativa” (Doc. 69, fl. 2).



    Em sede de agravo, o recorrente refuta o referido óbice (Doc. 71).



    É o relatório. Decido. 



    No julgamento do RE 635.659/SP, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que:



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”



    Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas, observa-se que no caso concreto foram apreendidos com o ora recorrente 4,9 g de “crack”.



    A Corte estadual manteve a condenação do recorrente com base nos seguintes fundamentos (Doc. 59, fls. 2-3):



    Consoante sumariado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto porAlexandre Nascimento Rodrigues contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a denúncia para desclassificar a conduta imputada para a prevista no artigo 28, caput, da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 meses, à razão de 1 hora diária, em instituição a ser definida na fase de execução. Sustenta o apelante a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que a criminalização da conduta de porte de entorpecentes é flagrantemente inconstitucional por violar frontalmente o princípio da lesividade, segundo o qual o Direito Penal tutela somente bens jurídicos socialmente relevantes, sendo que tais bens são alheios ao indivíduo tido como delinquente. Porém, adianta-se, razão não lhe assiste. Isto, porque o Supremo Tribunal Federal já analisou a situação jurídica do crime previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 e concluiu pela inexistência de abolitio criminis, reafirmando a natureza delituosa da conduta, com claro reflexo nos atos infracionais análogos a esta infração.



    [...]



    Na senda destes entendimentos jurisprudenciais não há como aduzir que inexiste lesão a bens jurídicos relevantes. É notório que o Direito Penal é seletivo, ou seja, dentre as inúmeras condutas humanas ilícitas, somente algumas – as mais graves – são selecionadas para serem alcançadas pelo ordenamento penal. E, como base neste pensamento de otimização, a doutrina e a jurisprudência defendem que ele não deve se ocupar de bagatelas, isto é, aquelas condutas que não apresentem relevância material, ofendendo minimamente o bem jurídico tutelado. No entanto, para o caso em apreço, o legislador pátrio já considerou a gravidade desta conduta e, então, ao estabelecer a sanção elencou pena distinta da privativa de liberdade não sendo lícito ao juiz deixar de aplicá-la. Logo, constitui crime a conduta de portar de drogas para consumo próprio. Além disso, não há como se ter como irrelevante o comportamento e a conduta do agente, uma vez que o tipo penal do artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006 protege tanto a saúde do usuário de entorpecente quanto a saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato, insuscetível de insignificância. Por tratar-se de crime de perigo abstrato e de mera conduta, este caracteriza-se pela simples posse da droga pelo agente, independentemente da quantidade ou da natureza da droga. Muito embora o delito de uso de drogas para o consumo pessoal tenha um apenamento mais brando, inclusive sem previsão de pena privativa de liberdade, não significa que a conduta não seja passível de apenamento. Aliás, a pequena quantidade de entorpecente é inerente ao tipo penal, sendo esta a característica que muitas vezes distingue um usuário de um traficante. Com isso, aplicar o princípio da insignificância no presente caso é descabido, pois o crime descrito no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006 em nada pode ser considerado atípico, tendo em vista sua alta periculosidade social da ação e o alto grau de reprovabilidade da conduta.



    Da análise dos autos, entendo que o TJSC não contrariou o que decidido por esta CORTE no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral, uma vez que esse não alcançou nenhuma outra substância além da “cannabis sativa” e, no caso em análise, o recorrente trazia consigo a substância “crack.



    Nesse sentido: ARE 1554325/RJ, Relator Min. CRISTIANO ZANIN, DJe 01/07/2025; RE 1553037/RS Relator Min. EDSON FACHIN, DJe 26/06/2025; RE 1552770/RS, Relator Min. NUNES MARQUES, DJe 01/07/2025 e ARE 1555217/MS, Relator Min. LUIZ FUX, DJe 23/06/2025



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de agosto de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente