Tribunal: STF
Processo: ARE 1550393
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-14
Data de publicação: 2025-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n. 1500288-92.2023.8.26.0574, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS. Preliminar de nulidade de provas por violação de domicílio e indevida busca pessoal. Inocorrência. Ação policial lícita. Presença de fundadas suspeitas. Acusado que, ao avistar a viatura, corre para o interior do imóvel e joga objetos no terreno vizinho. Exigência de registro audiovisual da operação não previsto em lei, conforme assentou o C. STF. Mérito. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria comprovadas. Prova contundente. Ausência de apreensão de outros petrechos. Irrelevância. Modalidade ‘trazer consigo’ que não exige tal apreensão. Destinação a terceiros evidenciada por outros meios. Quantidade de droga (crack) suficiente para mais de cem porções. Reincidência do réu, sugestiva ao contexto. Vetor interpretativo do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06. Desclassificação para o delito do art. 28 da lei 11.343/06 inviável. Condenação mantida. Pena mínima na base, não obstante a perniciosidade das drogas, o que facultaria alguma exasperação, nos moldes do artigo 42 da Lei Especial - Na segunda fase, dosimetria também favorável ao réu, verificada a recidiva específica, que demandaria exasperação mais acentuada. Reconhecimento da figura privilegiada. Impossibilidade, ante a reincidência. Regime inicial fechado. Necessidade para o caso em tela, também ante a reincidência específica. Tempo de prisão preventiva. Irrelevância. Regime inicial eleito sem levar em consideração o quantum de pena. Aplicação do art. 387, § 2º, do CPP que deve ser levado ao juízo das execuções criminais, oportunamente, evitando-se supressão de instância. Substituição por restritivas e sursis inviáveis. Custódia cautelar mantida. Recurso improvido” (fls. 4-5, e-doc. 170). 



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram parcialmente conhecidos e rejeitados na parte conhecida (e-doc. 192).



    2. No recurso extraordinário, a defesa do agravante alegou ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XLVI e LVII do art. 5º da Constituição da República.



    Sustentou “inidoneidade de fundamentação no v. acórdão, na medida em que a redução foi negada à Recorrente sem que se fizesse qualquer menção a elementos dos autos que indicassem a prática reiterada do comércio de entorpecentes” (fl. 6, e-doc. 189).



    Ressaltou que “o E. Tribunal de Justiça negou a aplicação da benesse prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Tóxicos baseado no fato de que o réu registra antecedentes criminais. 



    Assim, presentes os requisitos do artigo 33, parágrafo 4º, da lei 11.343/06, o v. acórdão negou-lhe vigência ao deixar de aplicá-lo sem uma fundamentação, ao menos, idônea” (fl. 6, e-doc. 189).



    Argumentou que “o v. acórdão ainda negou vigência ao artigo 5º, XLVI, da Constituição da República, ao deixar de individualizar a pena por tratar o regime fechado como consequência automática da suposta prática de crime hediondo. 



    Quanto à quantidade da pena aplicada pelo E. Tribunal, seria cabível regime mais brando. Em caso de aplicação da redução de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o regime deveria ser o aberto. 



    Ainda que não aplicada a causa de diminuição, contudo, não há razão para a negativa de aplicação do regime semiaberto” (fl. 8, e-doc. 189).



    Pediu fosse o “Recurso Extraordinário recebido e julgado procedente, a fim de que seja reconhecida a nulidade do v. acórdão, uma vez que carece de fundamentação idônea. 



    Subsidiariamente, requer-se que seja aplicada a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, fixando-se o regime aberto e/ou semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade e substituindo-se a pena por restritiva de direitos, considerando-se inclusive que permaneceu preso provisoriamente por longo tempo” (fl. 10, e-doc. 198).



    3. O Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu o recurso extraordinário pela ausência de ofensa constitucional direta e pela incidência das Súmulas ns. 279, 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 206).



    4. No recurso extraordinário com agravo, a defesa do agravante assevera que “está preenchida a hipótese do art. 102, III, ‘a’ da Constituição Federal porque foi negada vigência ao artigo 5º, LVII e XLVI, da Constituição Federal, uma vez que a negativa da causa de diminuição do delito de tráfico ilícito de drogas foi indeferida com supedâneo em especulações admitidas pelo v. acórdão guerreado, bem como foi fixado o regime fechado de forma automática e não fundamentada” (fl. 2, e-doc. 210).



    Defende que “o presente recurso trata de matéria jurídica, e não fática” (fl. 3, e-doc. 210).



    Assinala que “toda a matéria foi debatida no Tribunal de origem conforme se observa do acórdão. Preenchido, pois, o requisito do prequestionamento, inclusive pela oposição de embargos declaratórios” (fl. 3, e-doc. 210).



    Enfatiza que “estão presentes todos os requisitos necessários à sua admissão, em especial (...) a fundamentação hábil à admissão do aludido recurso” (fl. 4, e-doc. 210).



    Pede “o provimento do presente Agravo, de forma a se admitir integralmente o recurso extraordinário” (fl. 11, e-doc. 210).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. No presente agravo em recurso extraordinário, busca-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa aos incs. XLVI e LVII do art. 5º da Constituição da República, a declaração de nulidade do acórdão recorrido, pela alegada carência de fundamentação, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.



    Consta dos presentes autos eletrônicos que, em 18.4.2024, o agravante foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Avaré/SP (Autos eletrônicos n. 1500288-92.2023.8.26.0574) às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias multa, fixados no mínimo legal, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).



    Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500288-92.2023.8.26.0574, buscando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ou a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto (fl. 5, e-doc. 170).



    Em 22.8.2024, a Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à Apelação Criminal n. 1500288-92.2023.8.26.0574, pelos seguintes fundamentos:



    “De início, ressalto que a figura do tráfico privilegiado somente pode ser reconhecida se cumpridos, cumulativamente, todos os requisitos do dispositivo: o réu deve ser primário, ter bons antecedentes e não deve se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. (...)



    No caso concreto, o imputado não preenche o requisito da primariedade, como dito acima. Ostenta, na verdade, condenação definitiva apta ao reconhecimento da reincidência, por crime idêntico ao aqui tratado. Assim, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do privilégio. (...)



    Portanto, a pena se mantém definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (...)



    O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado no fechado e não comporta abrandamento. (...) 



    Em outras palavras, a fixação do regime inicial não é critério meramente matemático. (...)



    Na espécie, verifica-se que o réu é reincidente específico, o que demanda tratar o caso com maior severidade, tendo em vista que, malgrado a pena anteriormente imposta, seguiu delinquindo, insistindo na mesma prática. (...)



    Por isso, o regime é o inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘a’ e § 3º, do Código Penal, o único razoável para o caso telado nestes autos, para se somar as considerações acima colocadas, e se atingir as finalidades pretendias pela norma, tratando-se de conduta concretamente grave e reiterada, que ataca de maneira séria a saúde pública, atingindo indeterminado número de pessoas e famílias, a evidenciar personalidade pouco adequada para o convício social normal, sendo o momento de maior rigor na aplicação das normas, como forma de incutir no próprio denunciado estar no momento de repensar sua conduta. (...)



    O fundamento para fixação do regime mais severo foi a reincidência do réu, não guardando relação com a quantidade de tempo em que ficou encarcerado; de se notar que, ainda que aplicado o artigo 387, § 2º, do CPP, os fundamentos para a fixação do regime fechado ainda estariam presentes” (fls. 26-32, e-doc. 170). 



    7. A alegação de nulidade do acórdão, por pretensa ausência de fundamentação adequada sobre a ”prática reiterada do comércio de entorpecentes” (fl. 6, e-doc. 189), não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (RE n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    No julgamento do Agravo de Instrumento n. 791.292-QO-RG/PE, Tema 339 da repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas” (DJe 13.8.2010).



    8. O agravante pede, ainda, o reconhecimento e a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Consta do acórdão recorrido que “o imputado não preenche o requisito da primariedade, como dito acima. Ostenta, na verdade, condenação definitiva apta ao reconhecimento da reincidência, por crime idêntico ao aqui tratado. Assim, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do privilégio” (fl. 28, e-doc. 170).



    Como decidido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, foi afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em razão da reincidência específica do agravante, demonstrando-se não preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado na espécie.



    Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a reincidência, presente na espécie, é suficiente para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (RHC n. 118.533, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    9. Para rever o assentado no acórdão impugnado e eventualmente afastar a premissa confirmada nas instâncias antecedentes de reincidência específica do agravante, seria necessário revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como disposto na Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.175.278-AgR-Segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/2/19; ARE 1.197.962–AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 17/6/19; e ARE 1.017.861-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 5/6/17; ARE 1.048.461-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 4/3/2020; e ARE 1.264.183-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/5/2020. 2. Agravo interno desprovido” (ARE n. 1.312.369-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 17.5.2021).



    10. O pedido de fixação do regime inicial aberto ou semiaberto também não comporta provimento.



    Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal e considerados os dados fáticos da conduta delitiva. Nos termos do acórdão recorrido, o agravante foi condenado à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e “é reincidente específico, o que demanda tratar o caso com maior severidade, tendo em vista que, malgrado a pena anteriormente imposta, seguiu delinquindo, insistindo na mesma prática” (fl. 31, e-doc. 170).



    Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta ao agravante, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, depreende-se que o regime inicial fechado foi fixado com fundamento na reincidência específica do agravante. Como disposto no acórdão recorrido, ainda que o período em que o agravante esteve preso preventivamente fosse considerado para fins de detração, as circunstâncias do caso concreto demandariam a imposição do regime fechado.



    O regime inicial fechado foi definido com fundamento nas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso não atenderia à finalidade da pena, em consonância com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. VIA INADEQUADA. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. I. CASO EM EXAME 1. Paciente condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Impetração na qual se busca o extinção da ação penal ou a fixação de regime prisional menos gravoso. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a ‘casa’ não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ‘ter em depósito’, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (HC 169788, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 6/5/2024). 5. A instância ordinária concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasou a condenação. Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual. 6. A circunstância especial de o agente ser reincidente específico constitui fundamento idôneo para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime e atende ao disposto no art. 33 do Código Penal. Precedentes: HC 245901 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 15/10/2024; HC 242456 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe de 16/8/2024; IV. DISPOSITIVO 7. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 247.807-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.11.2024).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação. Pretendido abrandamento do regime inicial. Paciente reincidente. Quantidade de drogas apreendidas não ínfima. Fundamentação idônea. Regime prisional mais gravoso. Consideração das circunstâncias do caso concreto. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 239.957-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 3.6.2024).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se, resguardando-se as peculiaridades inerentes ao segredo de justiça posto neste processo.



    Brasília, 14 de maio de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora