Tribunal: STF
Processo: RE 1522236
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-22
Data de publicação: 2025-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EXIGIBILIDADE. DIFAL. ICMS. ADI Nº 7158. DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. CIRCULAÇÃO FÍSICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar a possibilidade da exigibilidade do DIFAL de ICMS em decorrência da venda de mercadorias a contribuinte situado no Estado de São Paulo e entregues a destinatários localizados nesta unidade da Federação, mas com sede no Distrito Federal. 2. O DIFAL de ICMS decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal. 3. No julgamento da ADI nº 7158 o Excelso Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual “é constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015”. 4. A sociedade empresária recorrida vendeu mercadorias para a entidade Consórcio BRT-Campinas e para a sociedade anônima Companhia Brasileira de Soluções e Engenharia, ambas com sede em Brasília. Os referidos bens, no entanto, foram entregues para as filiais das respectivas compradoras localizadas nos municípios de Campinas-SP e de São Bernardo do Campo-SP. 5. O sujeito ativo do DIFAL de ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está situado o destinatário efetivo do bem. 5.1. O aludido imposto, relativo às vendas de mercadorias efetuadas pela sociedade empresária apelada, não pode ser exigido pelo Distrito Federal. 6. Recurso conhecido e desprovido”. (eDOC 8, p. 1-2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, II, §2º, VII e VIII, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, afirma-se que a questão dos autos refere-se à declaração de inexigibilidade do ICMS, incidente sobre as operações relativas à venda de mercadorias para consumidores finais não contribuinte do imposto, localizados no Distrito Federal, mas entregues em estado distinto.



    Alega-se a necessidade de identificação do sujeito ativo da relação jurídico tributária, relativa ao DIFAL/ICMS, nas hipóteses em que a mercadoria é entregue em estado da Federação distinto de onde localizado o adquirente.



    Argumenta-se que o fato gerador do ICMS deve ser interpretado a partir da circulação jurídica da mercadoria e não meramente física. Aduz-se que o débito discutido nos autos se refere a fatos geradores ocorrido antes da alteração promovida pela LC 190/2022, que acrescentou o §7º ao art. 11 da Lei Complementar 87/1996, e passou a dispor que o DIFAL/ICMS será devido ao Estado de destino físico das mercadorias.



    Nesse contexto, assevera-se que a controvérsia não se refere à tratada na ADI 7158/DF, visto que à época dos fatos geradores não havia legislação infraconstitucional definindo o sujeito ativo nas aludidas operações.



    Afirma-se que, a partir da EC 87/2015, o diferencial de alíquota do ICMS passou a ser devido também nas operações realizadas por não contribuinte do imposto, de forma a permitir a repartição da receita do ICMS entre os estados produtores e consumidores.



    Sustenta-se que o DIFAL/ICMS será devido ao estado onde localizado o destinatário das mercadorias. Aduz-se que o destino físico ou o local de entrega dos bens é irrelevante para a definição tanto do fato gerador quanto do sujeito ativo da relação jurídico-tributária.



    Alega-se que o titular da relação jurídica tributada é quem firmou o contrato de compra de mercadorias, sendo irrelevante a localidade de entrega física dos bens, porquanto tal critério não faz parte da regra matriz de incidência tributária.



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso não merece prosperar.



    Na espécie, a parte sustenta a necessidade de identificação do sujeito ativo da relação jurídico-tributária, relativa ao DIFAL/ICMS, nas hipóteses em que a mercadoria é entregue em estado da Federação distinto de onde localizado o adquirente. Esclarece que o caso dos autos refere-se à declaração de inexigibilidade do ICMS incidente sobre as operações relativas à venda de mercadorias para consumidores finais não contribuinte do imposto, localizados no Distrito Federal, mas entregues no Estado de São Paulo. Alega ainda que o destino físico ou o local de entrega dos bens é irrelevante para a definição tanto do fato gerador quanto do sujeito ativo da relação jurídico-tributária.



    No tocante a esse ponto, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “A questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade da exigibilidade do DIFAL de ICMS em decorrência da venda de mercadorias a contribuinte situado no Estado de São Paulo e entregues a destinatários localizados neste Estado da Federação, mas com sede no Distrito Federal. 



    O DIFAL decorre das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e tem sua exigibilidade condicionada à edição de Lei Complementar federal. 



    A respeito do tema o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário nº 1.287.019-DF e fixou tese com repercussão geral (tema nº 1093), senão vejamos: 



    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” 



    O Distrito Federal ajuizou a ADI nº 7158, tendo pleiteado a declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022.



    (...)



    A propósito, examine-se a ementa do aludido julgamento da lavra do Excelso Supremo Tribunal Federal:



    “Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015.” (ADI nº 7158, Relator: Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 7/2/2023) (Ressalvam-se os grifos) 



    O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar improcedente o pedido formulado pelo Distrito Federal, declarou a constitucionalidade do aludido dispositivo legal, tendo fixado a seguinte tese:



    A circulação jurídica é o critério material da hipótese de incidência do ICMS sendo pressuposto necessário para a aplicação do referido dispositivo legal. O legislador não modificou a hipótese de incidência do mencionado imposto ao fixar como sujeito ativo do DIFAL o Estado em que houver a entrada física ou o fim da prestação do serviço se for outro Estado de domicílio fiscal do adquirente ou tomador. 



    Ademais, o objetivo do referido dispositivo legal foi diminuir os conflitos entre os Estados produtores e os Estados consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo, por meio da alteração da hipótese de incidência do imposto, como decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.



    No presente caso a sociedade empresária recorrida vendeu mercadorias para a entidade Consórcio BRT-Campinas e para a sociedade anônima Companhia Brasileira de Soluções e Engenharia, ambas com sede em Brasília. Os referidos bens, no entanto, foram entregues para as filiais das respectivas compradoras localizadas nos municípios de Campinas-SP e de São Bernardo do Campo-SP (Id. 51807782, Id. 51807783, Id. 51807785 e Id. 51807787).



    O tributo em questão foi exigido pelo recorrente (Id. 51807793, Id. 51807796 e Id. 51807797), tendo havido inclusive o protesto das respectivas Certidões de Dívida Ativa (Id. 51807780, fl. 6, e Id. 52739935 e seguintes). 



    O sujeito ativo do DIFAL de ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está situado o destinatário efetivo do bem. Assim, o mencionado imposto, relativo às vendas de mercadorias efetuadas pela sociedade empresária apelada, não deve ser exigido pelo Distrito Federal”. (eDOC 8, p. 4-8)



    Verifico que o Tribunal de origem não diverge do entendimento firmado por esta Corte no julgamento da ADI 7.158, no sentido da constitucionalidade do critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, por estar em conformidade com a Emenda Constitucional 87/2015.



    Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito tributário. Ação direta de inconstitucionalidade. ICMS. Operações interestaduais para consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota. Art. 11, § 7º, da Lei Complementar nº 87/1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. Compatibilidade com o art. 155, § 2º, VII, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 1. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, não altera o aspecto material do ICMS, que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 procurou conciliar os interesses dos Estados produtores e dos consumidores, viabilizando um desenvolvimento mais homogêneo por meio de uma melhor distribuição das receitas tributárias, o que gerou um incremento na arrecadação dos Estados menos desenvolvidos, prestigiando o equilíbrio federativo e contribuindo para a redução das desigualdades regionais. 3. O critério estabelecido pelo § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, encontra-se em conformidade com a Emenda Constitucional nº 87/2015. Ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas o Estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou assegurar o equilíbrio na arrecadação tributária do ICMS pelas unidades federadas. 4. Pedidos formulados na presente ação direta improcedentes. 5. Proponho a fixação da seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/1996, na redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a Emenda Constitucional nº 87/2015”.



    (ADI 7158, Rel. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 10.2.2023)



    No mesmo sentido, cito o seguinte precedente:



    EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS-difal. Destinação da mercadoria. Fornecimento de medicamentos. Contrato mediante pregão. Ministério da Saúde (DF) e empresa fornecedora sediada no Estado de São Paulo. Produtos entregues em São Paulo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. Impossibilidade. Interpretação do art. art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15. 1. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios divergiu da orientação fixada pela Corte Suprema a respeito da interpretação do art. 155, § 2º, inciso VII, do texto constitucional, com a redação conferida pela EC nº 87/15 (ADI nº 7.158/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/2/23). Na espécie, é incontroverso que os medicamentos foram entregues no mesmo estado em que está sediada a empresa fornecedora, mais especificamente na Secretaria de Saúde em São Paulo/SP. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 3. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF).



    (RE 1.441.825 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 3.6.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 8, p. 12), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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