Tribunal: STF
Processo: RHC 251966
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-13
Data de publicação: 2025-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no Habeas Corpus nº 911.979/ES (e-doc. 38). 



     



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa ante a prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas praticado nas imediações de estabelecimento de ensino) (e-doc. 7).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 21). Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, da qual resultou o ato ora impugnado.



    4. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Afirma a ilegalidade da exasperação da pena-base em razão da quantidade de drogas apreendidas. Aduz que, quanto à atenuante da menoridade, o Juízo de origem, sem fundamentação idônea, deixou de observar a fração de 1/6 indicada pela jurisprudência do STJ. Salienta atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, apontando ser ilegítima a fundamentação pela qual afastado o benefício, isto é, a existência de ação penal em curso e de passagens pela prática de atos infracionais.



    5. Requer o provimento do recurso ordinário a fim de adequar-se a dosimetria da pena.



    6. O Ministério Público do Espírito Santo, em contrarrazões, manifesta-se pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo não provimento (e-doc. 60).



    7. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 72).



    8. Consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo revelou haver transitado em julgado a condenação em 03/04/2024.



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Observa-se que a condenação transitou em julgado. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida.



    11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    12. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    13. Na espécie em análise, a dosimetria da pena foi realizada pelo magistrado sentenciante nos seguintes termos:



    “Culpabilidade evidenciada, sendo a conduta do acusado tido como grau reprovável, mas não foge à normalidade penal; antecedentes imaculados, com base na Súmula 444 do STJ; inexiste nos autos informações sobre sua conduta social; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente; os motivos do crime não foram revelados, em razão da negativa de autoria por parte de Renan; as circunstâncias do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; não há informações o suficiente para análise da situação econômica do acusado.



    Ante a análise acima precedida, tomando por base a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas com o acusado, de acordo com o Laudo Toxicológico de fl. 127 [28 (vinte e oito) porções de fragmentos vegetais de tetrahidrocanabinol (THC), mais conhecido como MACONHA, com massa total de 39,5g (trinta e nove gram decigramas); e 78 (setenta e oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos, de éster metílico da benzoilecgonina, popularmente conhecido como COCAÍNA, pesando 97,4g (noventa e sete gramas e quatro decigramas);] conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.



    Considerando a circunstância atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do CPB, atenuo as penas em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-as em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantendo a pena de multa, eis que fixada em seu mínimo legal.



    Sem circunstâncias agravantes.



    Deixo de valorar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, conhecida pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado, tendo em vista que Renan é portador de condenação penal por prática de mesmo delito e possuidor de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, como especificado no corpo da sentença.” (e-doc. 7, p. 5-6, grifos nossos)



    14. Por ocasião do julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça estadual corroborou a ótica:



    “Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.



    De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, restando fixada em 06 (seis) anos de reclusão, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no quantum fixado pelo magistrado a quo.



    Acerca do pleito de majoração do patamar referente à atenuante da menoridade, é de conhecimento notório que, assim como no caso da pena-base, a jurisprudência tem se firmado no sentido de que o ‘quantum’ de redução das atenuantes deve ser fixado de forma discricionária pelo magistrado sentenciante.



    Nesta quadra, importante ressaltar que este entendimento já foi delineado por ambas as Câmaras Criminais deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme arestos que ora colaciono:



    (...)



    Deste modo, entendo que o referido pleito defensivo é incabível eis que o patamar fixado pelo magistrado a quo, encontra-se dentro dos limites da discricionariedade que lhe são conferidos pelo legislador.



    Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.



    Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.



    No caso focado, como bem destacado pelo douto magistrado Renan é portador de condenação penal por prática de mesmo delito e possuidor de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, como especificado no corpo da sentença, razão pela qual, não faz jus ao referido benefício.” (e-doc. 21, p. 4-6)



    15. O STJ reafirmou a validade das premissas, em acórdão assim ementado:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS JUSTIFICAM EXASPERAÇÃO. ORDEM DENEGADA.



    I. CASO EM EXAME



    1. Habeas corpus impetrado em favor de Renan Amorim Silva, condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto. A defesa alega ausência de fundamentação para a condenação e erro na dosimetria da pena, pleiteando a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas e o redimensionamento da pena.



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    2. Há duas questões em discussão: (i) se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, considerando as circunstâncias do caso; e (ii) se houve erro na dosimetria da pena.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é inviável, pois as provas produzidas, notadamente os depoimentos dos policiais e a apreensão de quantidade significativa de drogas (27 buchas grandes de maconha e 76 pinos de cocaína), indicam tráfico e não uso exclusivo. A coexistência entre as condições de usuário e traficante é juridicamente possível e foi evidenciada no caso concreto.



    4. A exasperação da pena-base está devidamente fundamentada na quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme preceitua o art. 42 da Lei de Drogas. A pena foi fixada acima do mínimo legal em razão da gravidade concreta da conduta, não havendo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na dosimetria.



    5. O pleito de majoração do patamar referente à atenuante da menoridade encontra-se dentro dos limites da discricionariedade que lhe são conferidos pelo legislador.



    6. Renan é portador de condenação penal por prática de mesmo delito e possuidor de passagens pela Vara da Infância e da Juventude, como especificado no corpo da sentença, razão pela qual, não faz jus ao referido benefício.



    IV. ORDEM DENEGADA.”



    16. Pela leitura dos atos decisórios observa-se que, na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    17. Feito o aumento com base na natureza e expressivo volume de entorpecentes (28 porções de maconha e 78 unidades de microtubos plásticos contendo cocaína), os quais evidenciam maior reprovabilidade da conduta, não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da quantidade de droga apreendida (457,7kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 221.168-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 30/11/2022; grifos nossos)



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 198.827-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos)



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. É idôneo o aumento da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga (198,5kg de maconha do tipo skank). 3. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente às atividades criminosas, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 4. É inadmissível, na estreita via do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 6. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.891-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos)



    18. Tampouco se vislumbra desproporcionalidade na fração utilizada para atenuar a pena em razão da menoridade relativa do paciente.



    19. No Diploma Penal não se prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito ao limite de 1/6 ou 1/8, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena. A dosimetria deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético. Desse modo, o julgador possui discricionariedade para aplicar a fração em patamar que considere atender às finalidades retributiva, preventiva e ressocializadora da reprimenda.



    20. Quanto ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, apesar de inúmeras decisões da Segunda Turma do STF externarem a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, há diversos precedentes no sentido contrário, sobretudo no âmbito da Primeira Turma, assentando ser viável que tais circunstâncias sejam levadas em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão, como é o caso dos autos. Nesse sentido: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; RHC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021.



    21. Desse modo, também não há ilegalidade no ponto, uma vez que a benesse foi negada não apenas em face de registros de atos infracionais, mas também pela existência de condenação pela prática do mesmo delito, ainda que, como afirma a defesa, não transitada em julgado, a evidenciar a dedicação do paciente à atividades criminosas.



    22. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de março de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator