Tribunal: STF
Processo: ARE 1433818
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-14
Data de publicação: 2025-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo. Eis um trecho desse julgado:



    “A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, verifico que o assentado pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inadequação da via mandamental para impugnar dispositivos legais dotados de generalidade e abstratividade, conforme Súmula 266 do STF, segundo a qual ‘não cabe mandado de segurança contra lei em tese’.



    Nesse sentido, cito o seguinte precedente:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS COMPLEMENTAR. MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que ‘Não cabe mandado de segurança contra lei em tese’. (Enunciado da Súmula 266 do STF). 2. Agravo regimental a que se nega provimento’. (ARE 895.678 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe 20.10.2015)



     



    Ressalta-se ainda que, para se chegar à conclusão diversa do acórdão impugnado, de que o objeto do mandamus não se trata de análise de lei em tese, seria necessário examinar a legislação infraconstitucional e os fatos e provas constantes dos autos, providência inviável na via extraordinária, uma vez que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, bem com em razão da incidência da Súmula 279 do STF.



    Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:



     



    ‘Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REMÉDIO IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS 266 E 279 DA SÚMULA/STF. Agravo regimental a que se nega provimento’. (AI 618.122 AgR, Rel. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 31.3.2011)



    Além disso, a parte sustenta descumprimento do decidido na ADI 4.171, na qual esta Corte declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Isso porque o mandado de segurança preventivo teria se baseado nos autos de infração lavrados pelo Estado de Pernambuco, para exigir estorno de crédito de álcool anidro, previsto nos referidos dispositivos. Nesse contexto, afirma o afastamento da modulação dos efeitos aplicados por esta Corte na declaração de inconstitucionalidade com relação às empresas que se encontravam em juízo.



    No tocante a essa questão, consoante assentado pela Procuradoria-Gera da República, as instâncias ordinárias não analisaram a legalidade ou ilegalidade do recolhimento de valores a título de estorno de um crédito de ICMS incidente na aquisição de Álcool Etílico Anidro Combustível (AEAC), tema que justificou a impetração do mandado de segurança.



    Do mesmo modo, verifica-se que a origem não tratou da matéria discutida na ADI 4.171, acerca da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, com modulação dos efeitos de sua decisão.



    Nesse contexto, tendo em vista que o juízo a quo não se pronunciou, de fato, acerca das matérias acima apontadas, não se mostra possível ao Supremo Tribunal Federal conhecê-la originariamente. Com efeito, a orientação desta Corte é no sentido de que as questões não apreciadas pelas instâncias precedentes não podem ser analisadas por este Tribunal, sob pena de supressão de instância. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009”. (eDOC 25)



    Em suas razões (eDOC 29), a agravante sustenta que a controvérsia na origem não diz respeito a mandado de segurança contra lei em tese, mas, sim, a medida preventiva destinada a evitar lesão a direito líquido e certo que, à época, encontrava-se em vias de se concretizar. Argumenta que, ante o justo receio de cobrança inconstitucional, justifica-se o cabimento do writ. Por isso, requer o afastamento da aplicação da Súmula 266/STF.



    Aponta que o Plenário desta Corte, ao julgar a ADI 4.171, reconheceu a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio 110/2007. Desse modo, a questão em discussão “tem como âmago, sobretudo, da inconstitucionalidade da cobrança estabelecida pelas cláusulas do Conv. ICMS 110/07 (já declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 4.171-DF), por afronta aos arts. 145, §1º, 150, I e 155, §2º, I e §5º da CRFB/88” (eDOC. 29, p. 7).



    Por fim, destaca que a matéria em exame não esbarra no óbice da Súmula 279 do STF, uma vez que “o reexame com nova qualificação de fundamentos exclusivamente jurídicos não implica na reabertura da fase instrutória do processo, afastando assim a incidência da referida súmula” (eDOC 29, p. 9).



    Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões, nas quais alega que “o que foi decidido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco em nada diverge da Jurisprudência deste E.STF, haja vista os termos genéricos da Impetração, voltada a atacar alei em tese, o que atrai a incidência da Súmula 266/STF” (eDOC 37, p. 2).



    Assevera, ainda, que entender de modo contrário demandaria exame da legislação local, bem assim do acervo fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF.



    Além disso, ressalta que não houve qualquer discussão acerca dos dispositivos constitucionais quando do julgamento dos embargos de declaração interpostos no tribunal de origem, de modo que a suposta violação alegada pela recorrente poderia caracterizar, no máximo, uma ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. Dessa maneira, aduz que a apreciação da matéria de fundo trazida no recurso extraordinário “significaria supressão de instância, vez que nem o juízo de primeiro grau, nem o Tribunal local formou qualquer juízo de valor acerca da legalidade ou não do recolhimento de valores a título de estorno de ICMS incidente sobre a aquisição de AEAC” (eDOC 37, p. 2).



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Após detida análise dos autos, verifico que assiste razão à parte agravante quanto à inobservância do que restou decidido por esta Corte no julgamento da ADI 4.171. O exame dessa questão, em última análise, permitiria demonstrar o justo receio quanto a uma cobrança julgada inconstitucional por esta Corte e, assim, o cabimento do writ, com o consequente afastamento da aplicação da Súmula 266/STF.



    Nesse sentido, além das considerações acerca da aplicabilidade, ou não, do mencionado enunciado sumular, o tribunal de origem enfrentou o mérito da presente controvérsia sem, contudo, observar o entendimento firmado no âmbito da referida ação de controle concentrado; veja-se:



    “Demais, ainda que se pudesse adentrar no mérito do writ, melhor sorte não socorreria ao impetrante, eis que o entendimento perfilhado mansamente por este Tribunal aponta no sentido de ser descabida a pretensão de não submissão ao estorno do crédito de álcool anidro, bem como para que não seja o contribuinte compelido ao seu recolhimento, nos termos previstos na cláusula vigésima primeira, §§ 10° e 11°, do Convênio ICMS 110/07.



    A justificativa é de não haver incidência concreta de ICMS na operação de compra de álcool por parte do impetrante, exatamente por força do diferimento previsto na legislação de regência, já declarado constitucional pelo STF.” (eDOC 5, p. 2)



    Com efeito, no julgamento da ADI 4.171, este Tribunal julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136, de 5 de dezembro de 2008, mas, em homenagem à segurança jurídica, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com eficácia diferida por 6 (seis) meses após a publicação do acórdão; in verbis:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.”



    (ADI 4.171, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.8.2015)



    Na hipótese dos autos, a recorrente alega que “discute-se, em síntese, a manutenção de uma cobrança já declarada inconstitucional por esta Suprema Corte ao contribuinte que, antes mesmo do julgamento da AFI 4.171-DF pela Min. Ellen Gracie, se socorreu ao judiciário para ver declarado seu direito líquido e certo à não subsunção das referidas cláusulas do Conv. ICMS 110/07” (eDOC 29, p. 7).



    No ponto, reitero que, de fato, as instâncias ordinárias não analisaram, à luz dos dispositivos constitucionais, a validade do recolhimento de valores a título de estorno de um crédito de ICMS incidente na aquisição de Álcool Etílico Anidro Combustível (AEAC), tema que justificou a impetração do mandado de segurança. Do mesmo modo, verifica-se que a origem não tratou da matéria discutida na ADI 4.171, acerca da declaração de inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, bem assim da modulação dos efeitos dessa decisão.



    Nesse contexto, tendo em vista que o juízo a quo não se pronunciou acerca das matérias acima apontadas, não se mostra possível ao Supremo Tribunal Federal conhecê-las originariamente. Contudo, ao concluir pela submissão da recorrente ao estorno do crédito de álcool anidro, com base no entendimento de que seriam válidos os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, entendo que o Tribunal não atendeu de forma correta a tarefa de adequação do seu julgado ao decidido por esta Corte na ADI 4.171, inclusive em relação à modulação de efeitos.



    Assim, tenho que estes autos devem ser remetidos à origem para que sejam apreciados à luz do referido precedente desta Corte.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada (eDOC 25) e dou parcial provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja proferido novo julgamento levando-se em consideração o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente