Tribunal: STF
Processo: HC 251336
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-21
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crimes contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Não conhecimento de habeas corpus empregado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso interposto perante Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Dirlei Marisa Potrich contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.463.431/SC (evento 8).



    A paciente foi condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, pela prática de crimes contra a ordem tributária, por 22 vezes, em continuidade delitiva (art. 1º, II e V, da Lei 8.137/1990) (evento 6, fls. 207-18).



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em favor da Paciente, forte na orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no HC 185.913/DF. Alega o preenchimento dos requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal para a propositura do acordo. Argumenta que “Ao contrário do que afirmou o TJSC e consubstanciou o STJ, mesmo que a tese não tenha sido suscitada nas razões de apelação, não há vedação no processo penal à apresentação de tese nova através dos embargos de declaração”. Requer, em medida liminar, seja reconhecida a ilegalidade das decisões prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça, com a suspensão dos efeitos da condenação até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, pugna pela remessa dos autos ao Ministério Público para fins de propositura do acordo de não persecução penal.



    É o relatório. Decido.



    O ato apontado restou assim ementado (evento 8):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EXPRESSAMENTE REJEITADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de recurso especial, com base na Súmula n. 211/STJ, por ausência de apreciação da tese de cabimento do acordo de não persecução criminal pelo Tribunal de Justiça de origem. 



    2. A agravante foi condenada por crime contra a ordem tributária, com pena convertida em prestação pecuniária e limitação de final de semana. O Tribunal de Justiça de origem deu parcial provimento ao apelo da defesa para reduzir a prestação pecuniária. 



    3. Embargos de declaração da defesa foram rejeitados, e o recurso especial apontou violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal, pleiteando o reconhecimento do acordo de não persecução penal. 



    II. Questão em discussão 



    4. A questão em discussão consiste em saber se houve o necessário prequestionamento da matéria relativa ao acordo de não persecução penal, expressamente rejeitado pelo Ministério Público no caso, de modo a superar o óbice da Súmula n. 211/STJ. 



    III. Razões de decidir 



    5. A decisão agravada deve ser mantida, pois a matéria relativa ao acordo de não persecução penal não foi prequestionada, mesmo após a oposição de embargos de declaração. 



    6. A ausência de apreciação da tese pelo Tribunal de Justiça de origem impede o conhecimento do recurso especial, conforme a Súmula n. 211/STJ.



     7. O argumento de que o óbice da Súmula n. 211/STJ estaria superado pela Lei n. 13.105/2015 não se sustenta, pois o prequestionamento é requisito indispensável para o conhecimento do recurso especial. 



    IV. Dispositivo e tese 



    8. Agravo desprovido. 



    Tese de julgamento: "1. A ausência de prequestionamento da matéria impede o conhecimento do recurso especial. 2. O acordo de não persecução penal, quando expressamente rejeitado pelo Ministério Público, deve ser objeto de apreciação pelo tribunal de origem para que seja possível o exame em recurso especial".”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso de agravo regimental no AREsp 2.463.431/SC, consignou que:



    “Em que pesem os argumentos da parte agravante, a decisão impugnada deve ser mantida incólume. 



    A decisão agravada deixou de conhecer do recurso especial com apoio no óbice contido na Súmula 211/STJ, por ausência de apreciação da tese de cabimento do acordo de não persecução criminal pelo Tribunal de justiça de origem (fls. 809-811), com base no óbice apresentado pelo Ministério Público para negar a aplicação do benefício (fl.9). 



    De fato, a Corte de justiça de origem não se pronunciou acerca da idoneidade do fundamento utilizado pelo Parquet a fim de negar o cabimento do acordo de não persecução criminal, é o que se vê da transcrição desta ementa (fls. 704):



    ‘APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO MEDIANTE FRAUDE À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, COM INSERÇÃO DE ELEMENTOS INEXATOS OU OMISSÃO DE OPERAÇÕES EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL E POR DEIXAR DE FORNECER NOTA FISCAL OU DOCUMENTO EQUIVALENTE RELATIVA À VENDA DE MERCADORIAS. DELITOS COMETIDOS EM CONTINUIDADE DELITIVA (22 VEZES). ART. 1º, II E V, DA LEI Nº 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71 DO CP [POR 22 (VINTE E DUAS) VEZES]. SENTENÇA CONDENTÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. 



    PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E CONTUMÁCIA DELITIVA. ACOLHIDA INVIÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE QUE, À ÉPOCA DOS FATOS, POSSUÍA FUNCIONÁRIA RESPONSÁVEL PELO CAIXA DO ESTABELECIMENTO QUE PODE TER "ESQUECIDO" DE PASSAR ESSES VALORES AO CONTADOR, PROFISSIONAL QUE, IGUALMENTE, NÃO AVISOU NADA. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR TAIS PESSOAS PELA CONDUTA ILÍCITA. DOCUMENTAÇÃO DA EMPRESA ACOSTADA AOS AUTOS QUE REVELA QUE A RÉ ERA A ÚNICA ADMINISTRADORA DA EMPRESA E, PORTANTO, A RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ART. 137 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO INEXISTENTE. ALEGADO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO CUJA QUITAÇÃO NÃO TERIA SIDO POSSÍVEL POR NÃO POSSUIR O MONTANTE. FATO NÃO COMPROVADO, NEM MESMO DEPOIS DE TER SIDO INTIMADA JUDICIALMENTE PARA TAL DESIDERATO. ACUSADA QUE, POR REITERADAS VEZES, DEIXOU DE EMITIR NOTAS FISCAIS DE SAÍDA DE MERCADORIAS. REDUÇÃO DO PAGAMENTO DE IMPOSTO DE ICMS POR 22 ( VINTE E DUAS) VEZES. EVIDENTE CONTUMÁCIA DELITIVA. DOLO PRESENTE E SUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA. CONDENAÇÃO MANTIDA.  DOSIMETRIA. ALMEJADA ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS IMPOSTA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. PODER DISCRICIONÁRIO DO MAGISTRADO JULGADOR. ASSISTÊNCIA PELA DEFENSORIA PÚBLICA QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A FIXAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PEDIDO PARA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SEJA CALCULADA COM BASE NO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NA DATA DO FATO. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PACÍFICO ACERCA DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 1º DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DISTINTOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL NO MESMO SENTIDO. MINORAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM 4 (QUATRO) SALÁRIOS MÍNIMOS POR FUNDAMENTO DIVERSO. ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL SOBRE INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL SEM A DEVISÃO FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO APLICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."



    E, não obstante a oposição de embargos de declaração defensivos, o pleito de reconhecimento do acordo de não persecução criminal não foi apreciado pelo Tribunal de justiça estadual em razão de não ter sido objeto das razões da apelação defensiva. É o contido nesta ementa (fls. 735):



    "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO INDIRETA EM RELAÇÃO A NÃO PROPOSITURA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA RECONHECIDAMENTE NÃO ABORDADA NAS RAZÕES RECURSAIS. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DE TESE NÃO DEBATIDA NAS PEÇAS RECURSAIS, EM ALUSÃO AO PRINCÍPIO DO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. REQUISITOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO EVIDENCIADOS. EMBARGOS REJEITADOS."



    Dessa forma, verifico que, embora a reiteração delitiva tenha sido o óbice utilizado pelo Ministério Público para deixar de propor o acordo de não persecução penal, tal matéria não foi prequestionada, não obstante a oposição de embargos de declaração, faltando, assim, o indispensável prequestionamento, nos termos da já mencionada Súmula n. 211 desta Corte. 



    Nesse sentido: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo – Súmula n. 211 – STJ”. (AgRg no EREsp n. 1.138.634/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, Corte Especial, DJe de 19/10/2010.)



    (...).



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Nesse contexto, assento que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido do não cabimento do habeas corpus para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso manejado perante outros tribunais. Nesse sentido, “O objeto da tutela em habeas corpus é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, artigo 5º, LXVIII), não cabendo sua utilização quando indissociável do reexame de pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais” (HC 229.505-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 31.8.2023). Outros precedentes: HC 216.511-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022; HC 233.656-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 05.02.2024; HC 234.007-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 07.12.2023.



    Ademais, registro que as teses defensivas pertinentes à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em favor da Paciente não foram debatidas no acórdão recorrido. Portanto, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte Superior, inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Cito, nessa linha, precedentes: HC 235.221-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 09.02.2024; HC 236.138-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 22.02.2024; HC 235.861-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma,DJe 22.02.2024; e RHC 230.594-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.02.2024.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente