Tribunal: STF
Processo: RHC 250140
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-24
Data de publicação: 2025-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA: NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Vinícius Fagundes Polo contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão da Relatora, Ministra Daniela Teixeira, que denegou a ordem requerida no Habeas Corpus n. 878.411/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com um corréu e um adolescente, à pena de sete anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente e posse ilegal de arma de fogo (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 e art. 14 da Lei n. 10.826/2003), ao ser flagrado “com quase dois quilos e meio de maconha (entre tijolos e porções fracionadas), além de dinheiro, em notas trocadas e variadas, inúmeros petrechos ligados ao tráfico habitual (papéis com anotações de contabilidade, balanças de precisão, facas, microtubos plásticos vazios) e de duas armas de fogo” (doc. 7).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa, em acórdão com a ementa seguinte:



    “Tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de armas de fogo Apelação Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento das práticas delitivas Absolvição ou desclassificação Descabimento Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 Impossibilidade, em razão da suficiente demonstração da dedicação às atividades criminosas Penas adequadamente motivadas e dosadas para reprovação e prevenção das práticas criminosas Sentença mantida Recursos desprovidos” (doc. 8). 



    4. Impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus 
n. 878.411/SP, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente aplicação de restritiva de direitos, ou suspensão da pena, (art. 77 do Código Penal) e a fixação do regime menos gravoso de cumprimento da pena. Em14.5.2024, a Relatora, Ministra Daniela Teixeira, denegou a ordem nestes termos:



    “Consta da denúncia a seguinte narrativa (e-STJ fls. 14/15): 



    (...)



    Observo que o Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico nos seguintes termos (e-STJ fl. 40/41): 



    “Em que pese os inconformismos recursais, inaplicável o redutor especial inserto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Como cediço, ao editar o mencionado dispositivo legal, o legislador objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. 



    Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado ‘traficante de primeira viagem’, como se pode qualificar aquele que possui ‘estoque’ diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. 



    De outro tanto, muito embora se trate de um direito subjetivo do acusado, para a concessão do privilégio legal, os requisitos exigidos pela lei deverão ser preenchidos em sua totalidade. 



    Na hipótese concreta, Cássio é reincidente específico, o que, por si só, impede a concessão da minorante legal. 



    E, a par da primariedade de Vinícius, os elementos angariados aos autos demonstram, à saciedade, que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional. Isso porque, o local dos fatos possuía reiteradas denúncias, sendo apreendido com os acusados exacerbada quantidade de entorpecente (quase dois quilos e meio de maconha, entre tijolos e porções fracionadas), peculiaridade sequer sopesada na primeira etapa do cálculo penal, sem deslembrar a captura de dinheiro, em notas trocadas e variadas, inúmeros petrechos ligados ao tráfico habitual (papéis com anotações de contabilidade, balanças de precisão, facas, microtubos plásticos vazios), e de duas armas de fogo, de sorte a evidenciar sua dedicação às atividades criminosas (narcotraficância), impedindo, portanto, a incidência do redutor especial”. (grifei) 



    Com efeito, o reconhecimento do tráfico privilegiado tem por fundamento a necessidade de distinguir o traficante contumaz e profissional daquele ainda neófito na vida criminosa. 



    Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é necessário que o acusado preencha os seguintes requisitos legais: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. 



    A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 
n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que ‘a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa’ (AgRg no AgRg no REsp n. 2.078.919/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023). 



    O Tribunal de origem deixou bem registrado que as condicionantes da primariedade, bons antecedentes e não participação em organização criminosa foram satisfeitas. No entanto, foi apontado que o paciente se dedica às atividades criminosas, após a devida análise das circunstâncias do caso concreto, conforme alhures demonstrado. 



    Tenho que foram apontados fundamentos suficientes para indicar a dedicação do paciente às atividades ilícitas. 



    Elementos outros foram observados no mesmo contexto da prática do tráfico, tais como a quantidade de droga, a apreensão de balança de precisão, o local da prisão, a forma de acondicionamento da droga, o numerário apreendido, dentre outros. Nesse sentido: (...)



    Ademais, rever tal entendimento implicaria em reexame da carga probatória constante do processo, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus. A propósito: (...)



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” 
(doc. 30).



    A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 21.10.2024, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com esta ementa:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto em favor de Vinícius Fagundes Polo, condenado como incurso no artigo 33, caput, 
c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, bem como no art. 14 da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69, do Código Penal, a 7 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 593 
dias-multa. A defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico no patamar máximo de 2/3. O Tribunal de origem afastou o benefício, apontando sua dedicação a atividades criminosas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se o paciente faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não participação em organização criminosa. 4. No caso concreto, o Tribunal de origem destacou que local dos fatos possuía reiteradas denúncias, tendo sido apreendido com os réus relevante quantidade de entorpecente – 2.489,45 gramas de maconha –, além de dinheiro, em notas trocadas e variadas, petrechos ligados ao tráfico habitual, como papéis com anotações de contabilidade, balanças de precisão, facas e microtubos plásticos vazios, e duas armas de fogo, circunstâncias que evidenciam sua dedicação às atividades criminosas. 5. A reanálise de provas, necessária para a concessão do pedido da defesa, é vedada em sede de habeas corpus, uma vez que se trata de remédio constitucional destinado à tutela de liberdade e não à revaloração do acervo fático-probatório. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (doc. 55).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente insiste na alegação de constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado, buscando sua aplicação na fração máxima de dois terços. 



    Sustenta que “o fato de terem encontrado balanças, anotações, as quais não objetivam em nada e quantidade de droga, não são fundamentos concretos para constatar a dedicação à atividade criminosa” (fl. 5, doc. 61). 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, requer: seja conhecido e provido o presente recurso, para reformar a sentença/acordão/decisão monocrática, a fim de que seja aplicado a causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 em seu grau máximo de 2/3, em observância ao preenchimento dos requisitos por parte do ora recorrente. 



    Por fim, requer todas as publicações veiculadas no Diário Oficial, intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo seja realizada EXCLUSIVAMENTE em nome do patrono MÁRCIO LUCAS DE JESUS GOMES – OAB/SP 390.321, com endereço eletrônico marciolucas@adv.oabsp.org.br, com endereço profissional na Rua Júlio Prestes, 226, Bairro Willians, CEP 17402-006, Garça/SP, em consonância com o disposto nos parágrafos 2º e 5º, do artigo 272, do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade” 
(fls. 8-9, doc. 61).



    O Ministério Público de São Paulo e o Ministério Público Federal não apresentaram contrarrazões (docs. 78 e 79).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso, em manifestação com a ementa seguinte:



    “Recurso ordinário em Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
nº 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Impossibilidade. Presença de elementos concretos nos autos que indicam a dedicação a atividade delitivas, notadamente pelo concurso de agentes, quantidade de drogas apreendidas, bem como a apreensão de duas armas de fogo. Afastamento da conclusão das instâncias ordinárias. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso” (doc. 85).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. No presente recurso ordinário, a defesa reitera as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 “em seu grau máximo de 2/3” (doc. 61).



    7. O paciente foi preso em flagrante, juntamente com um corréu e um adolescente, “com quase dois quilos e meio de maconha (entre tijolos e porções fracionadas), além de dinheiro, em notas trocadas e variadas, inúmeros petrechos ligados ao tráfico habitual (papéis com anotações de contabilidade, balanças de precisão, facas, microtubos plásticos vazios) e de duas armas de fogo” (doc. 7), tendo-se na sentença condenatória deixado de aplicar o redutor do tráfico privilegiado (doc. 7).



    8. O Tribunal de origem manteve na íntegra a condenação, assentando, quanto ao pretendido redutor:



    “(...) os elementos angariados aos autos demonstram, à saciedade, que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional. Isso porque, o local dos fatos possuía reiteradas denúncias, sendo apreendido com os acusados exacerbada quantidade de entorpecente (quase dois quilos e meio de maconha, entre tijolos e porções fracionadas), peculiaridade sequer sopesada na primeira etapa do cálculo penal, sem deslembrar a captura de dinheiro, em notas trocadas e variadas, inúmeros petrechos ligados ao tráfico habitual (papéis com anotações de contabilidade, balanças de precisão, facas, microtubos plásticos vazios), e de duas armas de fogo, de sorte a evidenciar sua dedicação às atividades criminosas (narcotraficância), impedindo, portanto, a incidência do redutor especial” (fl. 15, doc. 8). 



    9. No caso em análise, as instâncias ordinárias firmaram convencimento com base no conjunto probatório dos autos, concluindo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, não somente em razão da quantidade de droga, como pela forma em que se deu a apreensão, os apetrechos de traficância encontrados e as armas de fogo apreendidas, assentando-se que “os elementos angariados aos autos demonstram, à saciedade, que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional”. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 178.852-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; e HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. A condenação criminal transitada em julgado cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos tem o condão de ser reconhecida como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Precedentes: RE 1.204.335-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/6/2019; HC 144.209, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 14/12/2018. 4. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003. O paciente foi apreendido com ‘98g de pasta base de cocaína, 10 munições calibre .380, 40 munições calibre magnum .357, de uso restrito e um revólver calibre .357’. 5. O habeas corpus é ação inadequada” (RHC n. 182.081-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).



    10. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC 
n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    11. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC 
n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora