Tribunal: STF
Processo: ARE 1546919
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-14
Data de publicação: 2025-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, resumido na seguinte ementa (Doc. 234, fls. 1-2):



    APELAÇÕES CRIMINAIS - PLEITO DEFENSIVO EM PROL DA CORRÉ LILIAN, DE DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA PARA A FORMA DO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/06. 



    PLEITOS SUPLETIVOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA SUA CONDUTA PARA A FORMA DO ART. 33, § 3º, DA LEI ESPECIAL; DE MANTENÇA DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, NO GRAU MÁXIMO; DE ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL INICIAL ABERTO; DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA AFLITIVA POR RESTRITIVA DE DIREITO. 



    EM PROL DE MARCO - DE ABSOLVIÇÃO, POR ATIPICIDADE DE SUA CONDUTA, COM FULCRO NO ART. 386, III, DO CPP, POR TER PRATICADO APENAS ATOS PREPARATÓRIOS, E EM RAZÃO DA CARACTERIZAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. 



    PEDIDOS SUPLETIVOS DE DESCLASSIFICAÇÃO DA SUA CONDUTA PARA A FORMA DO ART. 33, § 3º, DA LEI DE DROGAS; DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, E SUA COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA; DE REDUÇÃO DO VALOR DO DIA-MULTA PARA O MÍNIMO LEGAL. 



    CONDENAÇÕES ESTRIBADAS NO ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. 



    CONJUNTO PROBATÓRIO QUE ENSEJA A MANTENÇA, NA ÍNTEGRA, PARA AMBOS, DO ÉDITO MONOCRÁTICO, COM OBSERVAÇÃO E CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. 



    PEDIDOS SUPLETIVOS QUE NÃO VINGAM, POR FALTA DE AMPARO LEGAL. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente, MARCO ANTÔNIO WILSON MATTOS ROCHA, foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, por ter cometido o crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06 (Doc. 155).



    O TJSP negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a sentença (Doc. 234).



    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (Doc. 255).



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, o recorrente alega que o Tribunal de origem ofendeu o art. 5º, LVII, da Constituição Federal (Doc. 240).



    Contextualiza que “[n]a data de 16/10/2022, assim que LILIAN passou pelo escâner corporal no setor de revista da unidade prisional, a fim de entrar na Penitenciária, os agentes penitenciários constataram a existência da droga (47,83g de cocaína), prendendo-a em flagrante” (Doc. 240, fl. 3).



    Colaciona julgados das Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o recorrente, que cumpria pena no estabelecimento prisional onde sua companheira foi presa em flagrante, cometeu meros atos preparatórios impuníveis, “não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido” (Doc. 240, fl. 9).



    Enfatiza que “resta incontroverso nos autos que a única ação atribuída a MARCO é a de que ter solicitado à sua companheira LILIAN (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido – fato que nem foi concretizado, eis que LILIAN foi pega ao passar pela fiscalização da Penitenciária” (Doc. 240, fl. 11).



    Caso não seja acolhida a tese de atipicidade da conduta pelos motivos anteriormente mencionados, aduz que houve crime impossível, diante da absoluta ineficácia do meio para a consumação do crime de tráfico. Argumenta que “[n]ão foi necessária a utilização de qualquer outro meio mais sofisticado para a localização da droga. Bastou a utilização do escâner corporal (meio já extremamente eficaz para tal fim) para localização do entorpecente na cavidade vaginal da denunciada LILIAN”. Exemplificou com informações da imprensa “algumas das milhares de apreensões comumente feitas na própria Unidade Prisional de Irapuru/SP (onde o recorrente MARCO estava preso à época dos fatos), demonstrando a eficácia do escâner corporal e a impossibilidade do meio para a prática do delito imputado” (Doc. 240, fl. 14).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do recurso extraordinário, para a absolvição do recorrente, nos termos do artigo 386, III, do CPP, em homenagem ao princípio da presunção da inocência, nos termos do art. 5º, LVII, da CF, tendo em vista (a) “que os fatos a ele imputados configuram, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível”; (b) “que caracterizado crime impossível (artigo 17 do CP) pela impossibilidade absoluta do meio” (Doc. 240, fl. 16).



    O Tribunal de origem não admitiu o recurso, pois ”diante da matéria aventada no reclamo seria necessário o exame prévio da legislação infraconstitucional, incidindo em ofensa indireta ou reflexa, razão pela qual se mostra impossível a admissibilidade do recurso extraordinário”(Doc. 273).



    No Agravo, o recorrente refuta a existência dos óbices apontados e reitera os termos do Recurso Extraordinário (Doc. 282).



    Vale anotar que houve interposição de Recurso Especial pelo ora recorrente (Doc. 242). Inadmitido o recurso na origem (Doc. 272), houve interposição de Agravo (Doc. 284). O Superior Tribunal de Justiça conheceu do Agravo e deu provimento ao REsp, para absolver o recorrente (Doc. 313).



    É o relatório. Decido.



    No julgamento do Agravo em Recurso Especial, o Eminente Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), deu provimento ao apelo do ora recorrente, em decisão assim fundamentada (Doc. 313):



    O agravo é cabível, tempestivo e foram devidamente impugnados os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual conheço do recurso.



    O recurso merece acolhida. 



    Consoante extrai-se do aresto recorrido a corré Lilian tentou ingressar no estabelecimento prisional onde ele está recolhido com 47,83 gramas de cocaína que foram descobertas por agente penitenciária durante a passagem pelo scanner. Em juízo ela confessou que estava levando a droga para o recorrente Marcos. (e-STJ fl. 309) 



    No acórdão recorrido, a condenação do recorrente pelo delito de tráfico foi confirmada com os seguintes fundamentos:



    Em Juízo, asseverou que a droga era para seu uso, e que tinha ciência de que seria entregue, destacando que utiliza de 2g a 3,5g por dia, guardando o tóxico em sua cela, para futuro uso conjunto com Lilian, quando o visitasse novamente, frisando que receberia 46g. Concluiu afirmando que a corré comparecia a cada quinze dias, e que vinha mais vezes quando conseguia dinheiro para a passagem, dependendo da concessão de folga em seu serviço aos sábados, destacando que o numerário para aquisição do tóxico veio de um amigo, que o apoiava nas visitas que recebia. 



    [...] 



    Diante desse cenário, há que se dispensar o devido valor probatório as palavras dos agentes públicos, que forneceram relatos objetivos e coerentes quanto as circunstâncias que cercaram a prisão de Lilian, e a imputação ao apelante Marco, além da apreensão da droga, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-los falsamente, a teor do que dispõe o já citado artigo 156, do CPP. 



    [...]



    Demais, também não há que se falar em absolvição de Marco por atipicidade da sua conduta (fl. 403), em razão de ter praticado meros atos preparatórios, mormente diante da robusta prova amealhada nos autos, a dar conta de que concorreu, com Lilian, para a prática delitiva, observando-se que, ao contrário do aduzido por sua Defensoria, o simples fato de ter instigado a corré a introduzir a droga no presídio, por si só, configura o crime em questão. (e-STJ fls. 474/476)



    Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar). 



    Não se pode olvidar que o referido crime é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito. 



    Ocorre que, da leitura dos excertos acima transcritos, verifico que o ora recorrente não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto, como se extrai do acórdão recorrido, não há prova de que ele tenha praticado qualquer uma das condutas do tipo penal. 



    Ademais, não há notícia de que ele a tivesse ameaçado.



    Nesse contexto, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser praticada por este. 



    Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta imputada ao ora recorrente, na medida em que, mesmo que tivesse ficado comprovado que ele tenha solicitado a droga, tal solicitação poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. DROGA NÃO ENTREGUE AO DESTINATÁRIO. CONDUTA ATÍPICA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal. II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes. III - A mera solicitação, ausente a entrega efetiva da droga ao destinatário em estabelecimento prisional, caracteriza, no máximo, ato preparatório do delito de tráfico de entorpecentes. Assim, sendo impunível, não há que se falar em tipicidade da conduta, sendo imperiosa a manutenção da absolvição do agravado. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 928.085/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19/9/2024.)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO PARA INGRESSO DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATOS PREPARATÓRIOS. ATIPICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada concedeu habeas corpus de ofício, absolvendo o paciente ao reconhecer que sua conduta, consistente em solicitar à companheira que ingressasse com drogas no presídio, configurou, no máximo, ato preparatório, impunível nos termos da legislação penal. 2. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário. 3. Decisão monocrática devidamente fundamentada e em consonância com os precedentes do STJ, como nos AgRg no REsp n. 1.937.949/MG e AgRg no REsp n. 1.999.604/MG. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 903.205/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 13/2/2025.)



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO DE TRANSPORTE DE ENTORPECENTES AO INTERIOR DE PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de absolver o paciente, condenado por tráfico de drogas, sob a acusação de instigar sua companheira a ingressar em penitenciária com substância entorpecente (droga sintética "K4"). A instância inferior entendeu que havia prova indiciária suficiente para sustentar a condenação com base na participação do paciente por instigação, além da prova indiciária sobre o dolo e o contexto do tráfico dentro da unidade prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o habeas corpus é cabível como substitutivo de recurso próprio; (ii) verificar se a mera solicitação de transporte de drogas ao interior de presídio, sem a efetiva entrega, configura ato punível ou apenas ato preparatório, sendo atípica a conduta. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é via substitutiva de recurso próprio ou de revisão criminal, conforme entendimento sedimentado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, exceto em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a mera solicitação para que drogas sejam levadas ao presídio, sem que ocorra a efetiva entrega ao destinatário ou que se inicie o iter criminis, configura ato preparatório, sendo, portanto, atípico. Precedentes. 5. No caso concreto, as provas indicam que a droga não foi efetivamente entregue no presídio, configurando apenas a solicitação como ato preparatório. Dessa forma, a conduta imputada ao paciente é atípica, afastando a tipicidade do crime de tráfico de drogas. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (HC n. 862.707/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma,DJEN de 9/12/2024.)



    Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial, para absolver o recorrente Marco Antônio Wilson Mattos Rocha da prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.



    Em face dessa decisão não houve interposição de recurso pelo Ministério Público (Docs. 324 e 326). Foi certificado o trânsito em julgado no AREsp 2780619/SP (2024/0399647-7) em 11 de abril de 2025 (Doc. 337).



    Uma vez que esse provimento jurisdicional atende ao postulado neste Recurso Extraordinário, há a perda de seu objeto.



    Diante do exposto, não subsistindo interesse no seu julgamento, nos termos do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PREJUDICADO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de maio de 2025.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente