Tribunal: STF
Processo: RE 1556063
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-27
Data de publicação: 2025-06-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Amapá, ementado nos seguintes termos:  



    “AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO E COLEGIABILIDADE. DESNESSIDADE. 1) Não é obrigatória a submissão da matéria tida como inconstitucional ao Pleno deste TJAP, a cláusula de reserva de plenário, pois no caso matéria já foi definida em ADI pelo Pleno e também via RE pelo STF. Aplicabilidade do parágrafo único do art. 949 do CPC. 2) O relator pode decidir monocraticamente quando houver precedentes vinculantes, inclusive ADI julgada pelo Pleno. 3) A convocação de candidatos fora do número de vagas previstas em edital, sem comprovação de preterição, viola precedente vinculante do STF (RE 837.311/PI – Tema 784). Mantém-se a decisão recorrida que julgou improcedente o pedido inicial. 4) Agravo interno desprovido”. (eDOC 17 – ID: 15b5512d)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II, do texto constitucional. (eDOC 23 – ID: fcaeac12)



    Nas razões recursais, explica-se que, embora o acórdão recorrido tenha reconhecido a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 2.240/2017, que permitia o provimento derivado de cargos públicos sem a realização de concurso, não nomeou os candidatos aprovados em cadastro reserva para o cargo de Analista de Planejamento e Orçamento do Estado do Amapá.



    Afirma-se que a ocupação de 70 vagas por servidores oriundos de carreiras diversas, sem prévia aprovação em concurso público, caracteriza preterição inconstitucional, o que entende-se violar o tema 784 da repercussão geral. 



    Alega-se que a declaração de inconstitucionalidade possui efeitos retroativos, de forma a não se sustentar o fundamento do acórdão recorrido de que a Lei Estadual nº 2.240/2017 é anterior à publicação do edital do concurso. 



    Acrescenta-se que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação precária ou o provimento irregular de cargos durante a vigência do certame gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)  



    No caso dos autos, os recorrentes, aprovados para o cadastro reserva para o cargo de Analista de Planejamento do Estado do Amapá, pleiteiam a nomeação sob a alegação de preterição. Afirmam que em decorrência da Lei Estadual nº 2.240/2017, declarada inconstitucional pelo STF, os cargos foram ocupados sem prévia aprovação em concurso público, o que caracterizaria preterição. 



    A Corte de origem, com fundamento no acervo probatório constante dos autos, consignou que não restou configurada a preterição, pois o provimento dos cargos a que se refere a Lei Estadual nº 2.240/2017 ocorreu em data anterior à publicação do Edital nº 01/2018 para o provimento de cargos de Analista de Planejamento e Orçamento. Nesses termos, colho trecho do acórdão recorrido:  



    “Novamente acolho o parecer Ministerial #203, este subscrito pela Procuradora de Justiça Dra. Maria do Socorro Milhomem. Na essência, ratificou o parecer #134, e opinou pela manutenção da decisão monocrática. Disse a procuradora:



    “[...] Pois bem. O STF declarou a inconstitucionalidade das normas estaduais impugnadas no Recurso Extraordinário nº 1.312. 098-Amapá (art. 5º da Lei  Estadual nº 2.317 de 09.04.201 8 e por arrastamento o art. 21-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º da Lei nº 1.296 de 05.01.2009). 



    Isso porque o STF entendeu que as referidas leis, em que pese afirmem versar sobre reestruturação administrativa, tratam em verdade de transposição de servidores e provimento derivado de cargos sem concurso público, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico. 



    A Corte Superior esclareceu que “o aproveitamento lícito de servidores públicos em cargos de carreiras diversas daquelas nas quais ingressaram por concurso público pressupõe a similitude de atribuições, remuneração e grau de escolaridade” (RE 602414/D F, rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 9/6/2011). Ou seja, para que a alteração ente cargos caracterize reestruturação administrativa, precisa estar identificada a mesma estrutura de cargos e atribuições que depreende: identidade substancial entre os cargos, compatibilidade remuneratória e equivalência dos requisitos exigidos em concurso público. 



    Contudo, ainda que as leis declaradas inconstitucionais correspondam ao objeto discutidos nesses autos, e que a mudança de cargos realizada anteriormente ao concurso possa ser irregular, não há necessária caracterização de preterição de servidores a autorizar a incidência da jurisprudência sobre o tema, uma vez que os servidores aprovados no concurso integram em sua totalidade o cadastro reserva, os quais não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram ( AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011). [...]



    Em resumo, a Procuradoria de Justiça aponta que não há preterição, pois os autores figuram no cadastro de reserva. 



    Para compreensão da matéria, é importante delimitar os pedidos contidos na petição inicial. [#1]. Transcrevo trechos dos fatos narrados pelos autores na inicial:



    ‘[...] 



    7. Pois bem. O Estado do Amapá veiculou o EDITAL N° 01/2018 DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES para, entre o que mais o seja, selecionar Analistas de Planejamento e Orçamento. 



    8. Ato Contínuo por meio do EDITAL N° 007/2019 É HOMOLOGADO O RESULTADO FINAL DA PROVA OBJETIVA E REDAQAO DO CONCURSO PUBLICO GRUPO GESTAO GOVERNAMENTAL – RESULTADO FINAL DA PROVA OBJETIVA E REDAÇÃO. 



    9. Fazendo-se saber o resultado definitivo do concurso, o Estado do Amapá deu provimento, entre os concorrente, para 15 (quinze) cargos públicos em vagas iniciais, mantendo um cadastro reserva de 40 (quarenta).



    10. Observa-se, ainda, nos termos da Lei n. 2.240, de 25 de Outubro de 2017, que ‘Dispõe sobre alterações na Lei n° 1.296, de 06 de janeiro de 2009, que institui o Plano de Cargos, Carreiras e Salários do Grupo Gestão Governamental do Governo do Estado do Amapá e suas posteriores alterações’, que o número de vagas para Analistas de Planejamento e Orçamento é 100 (cem). 



    ...



    20. Inobstante, diante da permissão instituída pelo art. 21 da Lei n. 2.240, de 25 de Outubro de 2017, os cargos de Analista de Planejamento e Orçamento foram providos por conjunto de servidores públicos efetivos não concursados, exclusive os 15 (quinze) autores que atenderam a regra constitucional a partir do Edital citado. 



    21. Esse provimento derivado, por sua vez, além de corromper os preceitos constitucionais acima anotados, pilhou o direito de todos quantos concursados e insertos em cadastro reserva de acessarem as respectivas nomeações. [...]



    Daí a delimitação das causas de pedir. Os autores invocam: 1ª) A inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 2.240 instituída em 25 de outubro de 2017, que dispôs sobre Plano de Cargos, Carreiras e Salários, permitindo que servidores efetivos em cargos distintos, optassem por se enquadrar ao cargo de Analista de Planejamento e Orçamento, Analista de Finanças e Controle, bem como para Analista Administrativo; 2ª) em razão dos ‘Termos de Opção’ entre cargos houve preterição dos candidatos-autores, aprovados fora do número de vagas e dentro do cadastro de reserva.



    No tocante ao primeiro ponto (inconstitucionalidade das normas impugnadas), não há qualquer discussão. Já houve pronunciamento judicial pelo Pleno do TJAP e pelo Supremo Tribunal Federal.



    Esclareço que a minha decisão monocrática foi proferida dia 03/06/2022 [#143], antes, portanto, da comunicação feita pelo STF nos autos da ADI n° N° 0000512-61.2019.8.03.0000, esta ocorrida dia 24/06/2022 [#224 da ADI]. 



    O Supremo Tribunal Federal reformou acórdão deste Tribunal de Justiça e declarou a inconstitucionalidade das normas estaduais no Recurso Extraordinário n° 1.312.098-Amapá (art. 5° da Lei Estadual n° 2.317 de 09.04.2018 e por arrastamento o art. 21-A, caput e §§ 1°, 2°, 3° e 4° da Lei n° 1.296 de 05.01.20019). Esse caso tratou das carreiras de mesma natureza que foram unificadas, os advogados e analistas jurídicos. 



    Acerca da inconstitucionalidade, na minha decisão monocrática, destaquei:



    ‘[...]



    Embora na referida ADI a discussão tenha englobado o direito de opção aos ocupantes de diversos cargos em passar a ocupar o cargo de Analista Jurídico, por força da alteração promovida pela Lei n° 2.317/18, a ratio decidendi é a mesma da presente causa, considerando que também houve a reestruturação na carreira promovida no cargo de Analista de Planejamento e Orçamento. 



    Enfim, não se pode declarar abstratamente a inconstitucionalidade de norma estadual pela via de controle difuso, como bem pontuou o Procurador de Justiça em seu parecer, pois não se alegou vício de inconstitucionalidade incidentalmente por meio de defesa ou de exceção, mas como questão principal. [...]’



    Mantenho o mesmo posicionamento. 



    Apesar da indiscutível declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ao reformar o acórdão deste Tribunal de Justiça no Recurso Extraordinário n° 1.312.098-Amapá, o certo é que naquela ADI a inconstitucionalidade foi pela via direta (abstrata), ou seja, pelo controle concentrado. 



    Na presente causa, no entanto, ficou claro na minha decisão recorrida e no parecer do ilustre Procurador de Justiça Dr. Fernando França, que a declaração de inconstitucionalidade se deu pela via difusa (caso concreto), uma vez que os autores alegaram que se submeteram a concurso do edital de 2018, houve o resultado e homologação do resultado em 2019, mas por força de uma lei de 2017 – anterior ao concurso – são preteridos.



    Na minha decisão citei o trecho do judioso parecer ministerial [#134]:



    [...]



    Sendo assim, não os parece autorizada falar, na espécie, em convolação de mera expectativa de direitos dos apelados na condição de candidatos não classificados dentro do número de vagas em direito subjetivo à convocação. 



    Do exposto, o que se percebe é que a situação fática dos apelados não se subsome às jurisprudências do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e nem mesmo desta Corte quanto à caracterização de preterição, pelo fato de que as opções dos servidores autorizadas pela Lei 1.296/2009 ou 2.240/2017, ainda que possam ser consideradas inconstitucionais, não se caracterizam como preterição por contratação por ato precário, a autorizar a incidência da jurisprudência sobre o tema. [...]’



    Vejam: a presente causa trata de obrigação de fazer (convocar os candidatos aprovados fora do número de vagas por suposta preterição em razão de manutenção de contratação precária). Na minha decisão recorrida apontei a particularidade fática:



    ‘[...]



    Porém, no mov. #2 (Doc. 4) consta cópia da Lei Estadual n° 1.296, de 05 de janeiro de 2009, que institui o Plano de Cargos, Carreiras e Salários do Grupo de Gestão Governamental do Governo do Estado do Amapá. Essa Lei era norma que estava vigente ao tempo do concurso público em questão, sendo que na lista dos 70 servidores ocupantes consta o Termo de Opção em data muito anterior a própria abertura do concurso público. [mov. #54].’



    Então a minha decisão é mantida, pois, como disse o Procurador de Justiça Dr. Fernando França, a lei (tido inconstitucional) vigia antes mesmo da própria abertura do concurso público (Edital 001/2018). Logo, não se pode falar em preterição, já que esta deveria ser demonstrada por ato da Administração Pública posterior ao resultado final do concurso. Isso constou no item ‘c’ da minha decisão. 



    Apesar da declaração de inconstitucionalidade da mesma norma, embora em relação à cargos distintos (na ADI tratou dos cargos jurídicos e nesta ação de Analistas de Planejamento) o certo é que após a homologação do resultado do concurso os autores figuram fora do número de vagas. 



    (...)



    O número de vagas ofertadas pelo edital de abertura foi 14 para ampla concorrência e 1 para reserva legal. A própria inicial reconheceu que já houve preenchimento dessas vagas. 



    Percebe-se, assim, que a preterição não ficou comprovada. Não existe manutenção de contratação precária para esses cargos, porquanto a lei questionada é anterior ao edital de abertura. 



    Como se sabe, a convocação de candidatos fora do número de vagas previstas em edital, sem comprovação de preterição, viola precedente vinculante do STF (RE 837.311/PI – Tema 784), por isso mantenho a decisão recorrida baseada nesse precedente vinculante. 



    (...)” (eDOC 17 – ID: 15b5512d, p. 3-6)



    Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 15.05.2023. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TERRACAP. CADASTRO DE RESERVA. DISCUSSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INAPLICABILIDADE DOS TEMAS 735 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 808.524-RG, de relatoria do Min. Teori Zavascki, Tema 735, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não comprovada a preterição. 2. A questão dos autos, todavia, é diversa do paradigma da repercussão geral pois, no caso concreto, pretende-se o reconhecimento do direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas, em decorrência de suposto desvio de função de empregados já contratados. Inaplicável, portanto, à hipótese, o Tema 735 da repercussão geral. 3. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, no que diz respeito à configuração ou não de preterição, demandaria o reexame de fatos e provas, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 4. Inaplicável, portanto, a incidência do Tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 837.311-RG. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita”. (ARE 1423457 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.08.2023)



    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784- RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos e das cláusulas do edital, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que no caso não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1329190 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.05.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de junho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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