Tribunal: STF
Processo: ARE 1543753
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-10
Data de publicação: 2025-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 284 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, sustentou a inaplicabilidade daqueles verbetes, a desnecessidade da análise de provas, e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão — proferido em sede de embargos de declaração pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro — assim resumido:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO DECORRENTE DE ERRO DE PREMISSA. IMPETRANTES CONTRIBUINTES DE ICMS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO AO DISPOSTO NO TEMA 1.093 DO STF. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES. 



    - Recorre o impetrado, alegando erro material no voto, ao dizer que o Tema 1.093 do STF se aplica às operações interestaduais entre consumidores finais não contribuintes de ICMS, acabou por aplicá-lo ao caso em tela, em que as embargadas são consumidoras finais contribuinte de ICMS. 



    - Deveras, há contradição no acórdão recorrido, cuja conclusão se pautou em evidente erro de premissa, tendo em vista que as impetrantes são consumidoras de ICMS, razão pela qual não se subsumem ao disposto no Tema 1.093 do STF. 



    - Contradição que se reconhece para prover os embargos, com atribuição de efeitos infringentes, no sentido de reformar a sentença e denegar a segurança, integrando-se, assim, o acórdão de fls. 543/556. 



    PROVIMENTO DO RECURSO.



    No apelo excepcional, alega violação aos arts. 146, I e III, “a”; 155, § 2º, XII, “a”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal.



    Aduz que a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) é indevida, em razão da ausência de lei complementar regulamentadora. Assevera que a aplicabilidade do Tema n. 1.093/RG do precedente ao caso concreto, vez que até a vigência da LC 190/2022 não havia lei complementar prevendo a incidência do DIFAL. Sustenta que afastada a exigência da alíquota do DIFAL, não mais se sustenta a exigência do adicional do FECP nas mesmas operações.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela constitucionalidade da cobrança do DIFAL nas operações interestaduais realizadas pela recorrente, por ser consumidora final contribuinte do ICMS. Colho do acórdão, proferido em sede de embargos de declaração, o seguinte trecho elucidativo:



    Deveras, há contradição no acórdão recorrido, cuja conclusão se pautou em evidente erro de premissa, tendo em vista que as impetrantes são consumidoras finais de ICMS, pois atuam na área de serviços, razão pela qual não se subsumem ao decidido pelo STF, de forma conjunta, na ADI 5469/DF e no Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema n.º 1093), no qual restou fixada a seguinte tese: (...)



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    Com efeito, o artigo 155, § 2º, inciso VII, da CRFB/88, já disciplinava as operações de venda de mercadorias destinadas a consumidor final de outro Estado, dividindo-as conforme a qualidade do destinatário de contribuinte ou de não contribuinte de ICMS. 



    .......................................................................................................



    Contudo, a partir da ampliação das vendas on line, os estados destinatários – que antes se beneficiavam dessa diferença de alíquotas –, tiveram uma diminuição em suas receitas, já que as mercadorias, em regra, passaram a ser diretamente entregues aos seus consumidores finais, a maior parte não contribuinte do imposto. 



    Nesse contexto, é que foi editada a EC nº 87/2015, que inovou no ordenamento jurídico para equiparar o tratamento tributário das duas situações, de modo que aos estados destinatários fosse destinada parte da carga tributária, impondo-se ao remetente a obrigação de pagar tanto a alíquota interna quanto a DIFAL. 



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    Imperioso consignar que a cobrança da DIFAL nas operações entre contribuintes de ICMS ocorre há 33 anos sem a necessidade de lei complementar, tendo sido legitimada pelo próprio Supremo Tribunal Federal em diversos precedentes, mesmo aqueles julgados após a ADI 5469, na qual foi enfrentado do Tema 1093, valendo citar a ementa do RE 1351076, por sua inequívoca clareza acerca da questão ora em exame: (..)



    .......................................................................................................



    Outrossim, a 1ª Turma do STF, no julgamento do RE 1.313.099, sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, reforçou, em sede de aclaratórios, que o Tema 1.093 não se aplica às hipóteses de empresas contribuintes do ICMS, porque, em relação a elas, a EC nº 87 não estabeleceu nova relação jurídico-tributária. 



    Conclui-se, pois, que o tema de repercussão geral 1.093 não ampara a pretensão do mandamus, permanecendo legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes do imposto, como é o caso das Impetrantes.



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS. Confira-se:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, Tema 1093/RG, DJe de 25 de maio de 2021)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5469:



    Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 25 de maio de 2021)



    Dessarte, tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo não pode ser aplicado, uma vez que esses paradigmas abordam situação diversa. Não sendo aplicáveis à controvérsia as razões de decidir adotadas nos precedentes, o acórdão recorrido não merece reparos. Nessa linha:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.



    (RE 1.313.099 AgR-ED, Primeira Turma, ministra Cármen Lúcia, DJe de 30 de novembro de 2021)



    Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado.



    1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações.



    2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.



    3. Embargos de declaração rejeitados.



    (RE 1.418.002 AgR-ED, Segunda Turma, redator para o acórdão ministro Dias Toffoli, DJe de 12 de março de 2024)



    Para além disso, em que pese a articulada vulneração a dispositivos constitucionais, dissentir da conclusão alcançada na origem – de que seria correta a cobrança do DIFAL à recorrente, vez que essa seria consumidora final do imposto – esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de Justiça ao resultado impugnado.



    3. Diante do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 10 de abril de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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