Tribunal: STF
Processo: RE 597304
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-20
Data de publicação: 2025-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESSALVA ESTABELECIDA NA MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



    “ICMS - Pretensão do impetrante voltada à redução das alíquotas relativas às operações de fornecimento de energia elétrica e de servições de telecomunicação, invocando, no particular, o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, previsto no art. 155, §2º, III, da CF - Denegação da segurança corretamente pronunciada em primeiro grau - Regramento constitucional aludido que não impõe um dever ao legislador ordinário, contendo apenas mera recomendação, para ser seguida segundo suas conveniências - Inexistência, nesse contexto, de qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para a cobrança do imposto em causa nas hipóteses supra mencionadas - Ao Poder Judiciário, ademais, é vedado legislar positivamente, devendo ser respeitada a discricionariedade do legislador, com juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado - Apelo não provido” (e-doc. 15).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 23).



    2. O recorrente afirma que “A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 positivou e elevou à condição de princípio constitucional a observância da seletividade, como forma de aferir a extra fiscalidade do ICMS. (...) Nada obstante, o Estado de São Paulo, embora tenha aplicado alíquotas diversas, não o fez em função da essencialidade dos produtos e serviços, posto que estipulou para bebidas alcoólicas, fumo, asas-delta etc. a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), e sobre os serviços de telefonia a mesma alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) -, conforme estatuído no artigo 55 do RICMS/ SP e no artigo 34 da Lei Estadual n 0 6.374/89” (fls. 8 e 9, e-doc. 26).



    Alega que, “em razão da importância dos serviços de telefonia para o desenvolvimento da sociedade, e para atender as necessidades básicas dos seres humanos, o mesmo deveria receber tributação diferenciada, ou seja, a alíquota do imposto a ser aplicada deveria ser, senão a menor, uma das menos onerosas” (fl. 9, e-doc. 26).



    Argumenta que “a essencialidade é inerente ao princípio da seletividade, e por isso, uma vez adotado tal princípio, o critério da essencialidade dos produtos e serviços deve, impreterivelmente, ser observada quando da estipulação das alíquotas do ICMS, sob pena de estar infringindo preceito constitucional” (fl. 10, e-doc. 26).



    Assevera que “o dispositivo que trata do princípio da seletividade, dispõe que sua utilização é uma faculdade. Poderá ou não se utilizar da seletividade quando da aplicação do ICMS (...). Mas, utilizado este critério, obrigatório o respeito à essencialidade dos produtos quando da estipulação das alíquotas a serem aplicadas” (fls. 11 e 12, e-doc. 26).



    Assinala que, “se pela regra da seletividade a gradação das alíquotas incidentes sobre determinados produtos deve ser feita de forma diferenciada em razão da essencialidade dos bens tributados, os serviços de telefonia não podem ter a tributação maior que as operações e prestações relativas a cigarro, bebidas alcoólicas, produtos extremamente supérfluos, como ocorre neste Estado” (fl. 13, e-doc. 26).



    Pede conhecimento e provimento do presente recurso.



    3. Em contrarrazões ao recurso extraordinário, a Fazenda do Estado de São Paulo pede que “não seja o recurso conhecido, ou, se o for, seja-lhe negado provimento” (e-doc. 27).



    4. Determinado o retorno do processo à origem, para observância da sistemática da repercussão geral, a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve o acórdão recorrido, por entender que “não se submete a tese de repercussão geral firmada pelo STF, em razão da modulação dos efeitos declarada por aquele Tribunal” (fl. 3, e-doc. 24) . O acórdão tem a seguinte ementa:



    “REEXAME DA MATÉRIA EM SEDE DE RETRATAÇÃO - ART. 1.030, II, CPC - JUÍZO NEGATIVO DE READEQUAÇÃO - Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, Tema 745/STF - Retratação - Descabimento - Modulação dos efeitos pelo STF que exclui esta demanda da incidência dos efeitos da tese firmada - Manutenção do julgado” (e-doc. 24).



    Analisados os elementos do processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    6. Consta do voto condutor do acórdão recorrido:



    “Dispõe o artigo 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal que o ICMS ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços’ (grifo nosso). 



    Como se vê, referido regramento constitucional não impõe um dever ao legislador ordinário, contendo apenas mera recomendação, para ser seguida segundo suas conveniências. (...)



    Neste contexto, não se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na adoção de alíquotas diferenciadas para cobrança de ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica e de serviço de telecomunicações, máxime porque o legislador estadual não ficou adstrito àquela previsão constitucional, podendo adotar ou não o princípio da seletividade para a fixação das alíquotas. 



    Bem de ver, ademais, que ao Poder Judiciário é vedado legislar positivamente, devendo ser respeitada a discricionalidade do legislador, com juízo de oportunidade e conveniência pertinente à atividade regulatória do Estado. 



    Logo, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado no presente mandamus, a denegação da ordem era mesmo de rigor.



    Posto isso, nega-se provimento ao apelo” (e-doc. 15, grifo no original).



    7. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tema 745 da repercussão geral, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese:



    “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (DJe 15.3.2022).



    Na ocasião, este Supremo Tribunal decidiu “modular os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, redator do acórdão”. 



    Em relação à modulação dos efeitos, o Ministro Dias Toffoli proferiu o voto condutor do julgamento, nestes termos:



    “Ademais, considero importante ressalvar da modulação dos efeitos da decisão certas ações já ajuizadas. Note-se que medida como essa tem sido muito utilizada pela Corte (vide, v. g., os julgamentos da ADI nº 5.469/DF-ED e do RE nº 574.706/PR-ED). Resta definir qual marco temporal razoável e condizente com as particularidades do presente caso deve ser adotado, a fim de se identificarem quais são as ações a ser ressalvadas. 



    Julgo ser mais adequado adotar como marco o dia no qual foi proferido o voto do Ministro Marco Aurélio, isto é, 5/2/21 (data do início do julgamento do mérito). De um lado, isso prestigiará aqueles que já haviam ingressado com ação até essa data. Do outro lado, não serão ressalvadas as ações ajuizadas após esse marco”. (grifos nossos)



    Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações ajuizadas até 5.2.2021, como ocorre na espécie.



    8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil) para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para observância do Tema 745 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora