Tribunal: STF
Processo: RE 1571393
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-06
Data de publicação: 2025-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA ANTECIPADA DE ICMS-DIFAL DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. TEMAS RG Nº 456, Nº 517 E Nº 1.284. FUNDAMENTO LEGAL. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENUNCIADO Nº 636 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EXCEÇÃO CONTEMPLADA NA LC 123/2006. LEGALIDADE. - O art. 23 da LC nº 123/2006 veda às empresas optantes pelo SIMPLES Nacional a apropriação e transferência de créditos. A cobrança antecipada do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais das empresas optantes pelo SIMPLES não viola o princípio da não-cumulatividade. - Esse aspecto foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE nº 970.821/RS, em sede de repercussão geral, Tema n.º 517, fixou a seguinte tese: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. - A adesão ao sistema de tributação unificada é facultativa e importa na submissão a um regime específico de arrecadação que, visto de forma global, favorece as pequenas empresas, sendo vedada a criação de um sistema híbrido, aplicando determinadas partes do SIMPLES Nacional e rejeitando as exceções estabelecidas de forma expressa na LC nº 123/2006 e no RICMS." (e-doc. 237).



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 289).



    3. No recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente aponta violação aos arts. 155; 154, inc. I; 146, inc. III, al. “d” e § 1º, al. III; e art. 150, inc. I, e § 7º, todos da Constituição da República. Alega que no acórdão recorrido ofenderam-se os “princípios da legalidade tributária, da possível usurpação da competência tributária e do tratamento diferenciado às micro empresas e as de pequeno porte”.



    3.1. Afirma que não se aplica ao caso o entendimento exposto no julgamento do Tema RG nº 517, uma vez que “não foi objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06 por ausência de previsão constitucional para sua cobrança”.



    3.2. Argumenta que “o art. 13, §1º, inciso XIII, alínea “g”, item “2”, e alínea “h”, da Lei Complementar nº 123/06, ao estabelecer a cobrança de antecipação de ICMS nas compras interestaduais por empresas optantes pelo Simples Nacional, regulamenta além do que dispôs o art. 155 da Constituição da República”.



    3.3. Sustenta que, “no caso de Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 6.763/75, a previsão do momento da ocorrência do fato gerador do ICMS versa apenas nos casos de entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outra unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado (inciso II), não tendo semelhante previsão para os casos de “Antecipação de ICMS” para aquisição para revenda”.



    4. Devolvidos os autos ao Colegiado de origem para análise de adequação do acórdão com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema RG nº 456, houve manutenção do decidido (e-docs. 244 e 248).



    5. Mais uma vez devolvidos os autos ao Colegiado de origem, dessa vez para análise de adequação do acórdão ao decidido pelo STF no Tema RG nº 1284, foi novamente mantido o decidido (e-docs. 259 e 265).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada:



    “Cinge-se a presente controvérsia em aferir a legalidade e constitucionalidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS nas operações interestaduais em face de contribuinte optante do Simples Nacional. 



    Acerca da temática, a Constituição da República, em seus artigos 170, IX, e 179, garante às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado, buscando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias ou pela sua eliminação ou redução por meio de lei. 



    Dispôs, ainda, no artigo 146, III, “d”, competir à Lei Complementar estabelecer normas gerais sobre “definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”, inclusive para o ICMS.



    Coube à Lei Complementar 123/2006 instituir o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Por meio dela, foi criado o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições por elas devidos (conhecido como Simples Nacional), pelo qual há recolhimento unificado mensal, por documento único de arrecadação, de vários tributos. 



    Quanto ao sistema diferenciado estabelecido pela Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, tem-se que:



    (...)



    De acordo com a norma transcrita, o regime de recolhimento unificado de tributos comporta exceções relacionadas na Lei Complementar, entre as quais se encontra a situação de recolhimento antecipado do ICMS nas operações interestaduais. 



    Considero que a exclusão de determinados fatos geradores da abrangência do recolhimento simplificado não encontra óbice na Constituição Federal, desde que prevista em Lei Complementar, como ocorreu no caso. 



    O Regulamento do ICMS de Minas Gerais, RICMS/02, estabelece que o recolhimento da diferença do ICMS deve ser realizado de forma antecipada, nos casos envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte, senão vejamos:



    (...)



    A esse respeito, impende destacar que a própria Constituição Federal prevê, de forma expressa e em norma inserida no capítulo do Sistema Tributário Nacional, a instituição de regime diferenciado de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte, “inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II”, ou seja, do ICMS. 



    A antecipação se refere a diferencial de alíquota exigida em operações interestaduais, tendo o objetivo de equalizar a operação interna, frente a bens e serviços provenientes de outros estados. Assim, “não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual” (REsp 1193911/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 02/02/2011).



    Ademais, ao contrário do que defende a recorrente, embora o diferencial de alíquota só esteja previsto diretamente na Constituição para as hipóteses de operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final, a meu sentir, isto não torna inconstitucional a previsão de cobrança do diferencial de alíquota em todas as operações interestaduais que tenham como destinatário empresa optante pelo SIMPLES.



    Isso porque, conforme pontuado, a Constituição prevê que, além da sistemática geral do ICMS, por ela já bastante detalhada, a lei complementar pode estabelecer tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, como emerge, desde a Emenda 42/2003, de seu art. 146, “d”, e parágrafo único. 



    Assim, minha compreensão é de que a lei complementar pode, como efetivamente o fez a LC 123/2006, prever a cobrança do diferencial de alíquota, inclusive de forma antecipada, em qualquer operação interestadual que tenha como destinatário empresa optante do SIMPLES. 



    Importante salientar que essa cobrança encontra justificativa no disposto no art. 146-A da Constituição, que visa a evitar seja mais vantajoso para a empresa optante pelo SIMPLES a aquisição de mercadorias fora do seu Estado do que dentro dele.



    O recolhimento antecipado do diferencial de alíquota, portanto, não incorre em afronta a preceitos constitucionais, que devem ser interpretados de forma sistemática e não de maneira isolada e descontextualizada. Ao revés, busca-se, com isso, minorar os efeitos da chamada “guerra fiscal” entre os Estados. 



    A ausência de previsão de compensação de créditos no âmbito estadual não altera tal cenário, na medida em que o regime específico a que está sujeito o impetrante, por ser optante pelo SIMPLES, impede de fazê-lo. Não se trata de omissão legislativa, mas de prática que encontra vedação expressa, por sua incompatibilidade com o sistema de apuração aplicados às empresas do SIMPLES Nacional. 



    Confira-se a vedação legal:



    (...)



    Logo, não prospera a tese recursal de que a antecipação do pagamento de ICMS afronta o princípio da não-cumulatividade, na medida em que, como visto, às empresas optantes pelo Simples Nacional é vedada a apropriação e transferência de créditos. 



    Esse aspecto foi abordado pelo Supremo Tribunal Federal, que em 14/05/2021, no julgamento do RE nº 970.821/RS, em sede de repercussão geral, Tema n.º 517, fixou a seguinte tese:



    (...)



    Assinale-se que a adesão ao regime tributário diferenciado é opcional para o contribuinte, e a situação favorável às microempresas deve ser examinada no contexto geral e não sobre tributos individualmente considerados, sob pena de se desvirtuar o sistema de arrecadação única mediante alíquotas diferenciadas. 



    Não se pode admitir a instituição de um sistema híbrido particular, formado por vantagens colhidas de diferentes regramentos específicos de tributação.” (e-doc. 237, p. 4-10).



    7. Como bem apontado pela Corte mineira, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, em sede de repercussão geral, ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (RE nº 970.821/RS, Tema RG nº 517, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 12/05/2021, p. 19/08/2021).



    8. Ademais, posteriormente à devolução dos autos ao Colegiado de origem, esclareceram os julgadores que a cobrança realizada pelo Estado recorrido atendeu aos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Temas RG nº 456 e nº 1.284, cujas teses foram assim redigidas:



    Tema RG nº 456: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal.”



    Tema RG nº 1.284: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.”



    9. O Tribunal de origem alcançou tais conclusões a partir da interpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar nº 123, de 2006, e Lei nº 6.763, de 1975, do Estado de Minas Gerais). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao Texto Constitucional envolve a reanálise da interpretação dada às mencionadas normas pelo Juízo a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário.



    10. Destaco, ainda, ser inadmissível a interposição de recurso extraordinário por alegada contrariedade ao princípio da legalidade, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (enunciado nº 636 da Súmula do STF).



    11. No mesmo sentido, em análise de casos análogos também do Estado de Minas Gerais, cito os seguintes julgados desta Corte:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Cobrança antecipada do ICMS-DIFAL para empresas optantes pelo Simples Nacional. Tema 456 da sistemática da repercussão geral. Lei Estadual nº 6.763/1975 e Decreto nº 43.080/2002. 5. Questão de natureza infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmulas 279 e 280 do STF. 6. Ausência de argumentos aptos a modificar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental.”



    (RE nº 1.461.918-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 07/10/2024, p. 11/10/2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Antecipação tributária sem substituição. Princípio da legalidade. Lei Complementar nº 123/06. Lei Estadual nº 6.763/75. Regulamentação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Súmulas nºs 280 e 636 da Suprema Corte. 1. A controvérsia foi dirimida com base na legislação infraconstitucional local pertinente (Lei Estadual nº 6.763/75 e Decretos nºs 44.650/07, 43.080/02 e 47.411/18). Assim, o acolhimento da pretensão recursal encontra óbice no Enunciado Sumular nº 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais na decisão recorrida (Súmula nº 636/STF). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC).”



    (RE nº 1.459.566-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 21/02/2024, p. 07/03/2024).



    12. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    13. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    14. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator