Tribunal: STF
Processo: Rcl 70574
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por TDC Distribuidora de Combustíveis S/A, em face de decisão proferida pelo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos do Processo 0083509- 25.2011.8.05.0001.



    Na petição inicial, a parte alega que a decisão reclamada ofendeu a autoridade desta Corte, consubstanciada nas decisões vinculantes proferidas na ADI 4171.



    Narra que, na origem, impetrou mandado de segurança objetivando a sua não submissão à cobrança inconstitucional do estorno de crédito de AEAC, bem como de créditos fundamentados nos §§ 10 e 11, cláusula 21ª, do Convênio ICMS 110/07.



    Argumenta que o Vice-presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia negou seguimento ao recurso extraordinário, aplicando, equivocadamente, ao caso, a tese fixada pelo STF no Tema 694. Aduz que a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da Bahia ofende, na verdade, o decidido na ADI 4171, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança instituída pelos §§ 10 e 11, cláusula 21ª, do Convênio ICMS 110/07.



    Sustenta que a tese discutida no presente mandado de segurança se refere ao questionamento da cobrança instituída pelo estorno de crédito do AEAC nos termos estabelecidos no referido dispositivo.



    Afirma que o Tema 694, de outro modo, julgou a possibilidade do aproveitamento de crédito do ICMS em operação de aquisição de matéria-prima gravada pela técnica do diferimento. Aduz que, no referido tema, discutiu-se, à luz do art. 155, § 2º, I e II, da Constituição federal, o direito do contribuinte em creditar-se de ICMS nas operações em que haja diferimento do pagamento do tributo. 



    Ressalta que os efeitos modulatórios da decisão de inconstitucionalidade proferida na ADI 4171 não são aplicáveis às empresas que se encontravam sub judice, uma vez que não houve nenhuma especificação em relação às ações em trâmite ou aos casos concretos.



    Requer a procedência desta reclamação e, consequentemente, a cassação das decisões reclamadas, para garantir a autoridade da decisão proferida na ADI 4171.



    A autoridade reclamada prestou informações. (eDOC 19)



    Citada, a interessada não apresentou contestação, conforme certidão constante no eDOC 26.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se em parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO. ADI 4717. ANÁLISE DO RE À LUZ DE PRECEDENTE DIVERSO, CUJO OBJETO É DIVERSO DO OBJETO DA AÇÃO INICIAL. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”. (eDOC 28, p. 1)



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registre-se que a reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição Federal e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).



    Nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015 estabelece o rol das hipóteses de cabimento da reclamação, nos termos a seguir transcritos:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) 



    IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência (…). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)”. (Grifou-se)



    O § 4º do mesmo artigo prevê que as hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondem. Verifica-se, ainda, nos termos do § 5º, que a reclamatória proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente será cabível quando esgotadas as instâncias ordinárias.



    No caso dos autos, verifico que, de fato, a parte reclamante exauriu as instâncias ordinárias quanto à aplicação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE-RG 781.926 (Tema 694), no âmbito da repercussão geral, que tratou da possibilidade de creditamento de ICMS em operação de aquisição de matéria-prima gravada pela técnica do diferimento.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07. Diferimento do ICMS. Saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) de usina ou destilaria. Saída da gasolina resultante da mistura com AEAC. Distribuidoras de combustíveis. Impossibilidade de crédito do imposto para as distribuidoras. Ausência de violação da não cumulatividade. 1. Os Convênios ICMS nºs 80/97 e 110/07 possibilitaram o diferimento do ICMS nas operações internas e interestaduais com AEAC destinado a distribuidora de combustíveis para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC promovida pela distribuidora de combustíveis. Os mesmos diplomas previram que o imposto em questão deve “ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária” incidente sobre as operações subsequentes com gasolina até o consumidor final, observadas as demais disposições previstas naqueles diplomas. 2. Por inexistir violação da cumulatividade, o diferimento em referência não gera para a citada distribuidora de combustíveis o direito a crédito quanto ao imposto relativo à saída do AEAC das usinas ou destilarias. Cobrança unificada do ICMS não se confunde com cobrança cumulativa do imposto. Precedentes. 3. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 694 da Repercussão Geral: “O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras”. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”.



    (RE 781.926, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 18.4.2023)



    Nessa oportunidade, esta Corte assentou a tese de que o diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras.



    Não obstante, a parte reclamante sustenta que a presente hipótese se amoldaria, na verdade, ao decidido no julgamento da ADI 4.171-DF, ocasião em que esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivos do Convênio 110/2017, conforme se verifica da ementa a seguir transcrita:



    EMENTA : AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO - CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio - CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. III – O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). IV – Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito - em obrigação de pagar. VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. IX – Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente.



    Com efeito, na ocasião desse julgamento, esta Corte declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110, de 28 de setembro de 2007, com a redação conferida pelo Convênio ICMS 136. 



    Da leitura dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o Tribunal reclamado fundamentou suas razões nos dispositivos do convênio Confaz 110/07, objeto da decisão proferida na ADI 4717, conforme se verifica do seguinte trecho da decisão proferida por ocasião do julgamento da apelação:



    “Trata-se de mandado de segurança de caráter preventivo, no qual a impetrante demonstrou, com a juntada das inúmeras notas fiscais e relatórios de apuração, que a compra de AEAC e B100 são negócios habituais e inerentes à sua atividade comercial. O § 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 impõe à impetrante o dever de estornar, mediante o recolhimento, os créditos tributários decorrentes da quota desses produtos utilizada na elaboração da gasolina tipo “C” e do óleo biodiesel B3. É evidente que o descumprimento dessa obrigação sujeitará a autora à ação fiscal da autoridade impetrada, pois esta tem o dever legal de fazer cumprir a legislação tributária, e esse o ato do qual a impetrante pretende se prevenir. 



    No mais, a defesa apresentada pelo Estado da Bahia basicamente reproduz a manifestação do CONFAZ na ADI nº 4171, da relatoria originária da Ministra ELLEN GRACIE, proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) perante o STF, e ainda pendente de julgamento, na qual a relatora proferiu voto pela inconstitucionalidade do Convênio ICMS 110/2007, porém os Ministros LUIZ FUX e ROSA WEBER votaram pela improcedência da declaração de inconstitucionalidade. 



    Em que pese o esforço do ente público em demonstrar que o sistema tributário dos repasses/deduções, aplicável especificamente ao ciclo econômico da gasolina tipo “C” e do biodiesel e seus componentes, não implica aumento indevido da carga fiscal das distribuidoras, a defesa apresentada não logrou afastar a minha compreensão de que as normas atacadas acarretam bitributação e ofensa ao princípio da legalidade, em desarmonia com o ordenamento jurídico vigente. 



    Como bem demonstrou a impetrante, é a refinaria que, agindo como substituta tributária das distribuidoras, calcula, retém no preço e recolhe o ICMS incidente sobre o AEAC e o B100. Por sua vez, O valor da operação é incluído no momento do pagamento do preço de compra da gasolina “A” e óleo diesel mineral.



    Assim, a distribuidora, quando paga à refinaria o valor correspondente à gasolina “A” e ao óleo diesel mineral, está pagando, também incluído, o ICMS da compra do AEAC e do B100; é a refinaria que repassa ao Estado onde está localizada a usina o ICMS incidente sobre a compra do AEAC e do B100 e, por sua vez — por expressa disposição constitucional do art. 155, § 4º - o ICMS incidente sobre as vendas interestaduais de gasolina “C” e de diesel “B3” é devido ao Estado onde ocorrer o consumo. 



    Todavia, o Convênio ICMS 110/2007, nos parágrafos 10 e 11 de sua cláusula Vigésima Primeira, impõe às distribuidoras o dever de estornar, sob a forma de recolhimento, o valor do ICMS correspondente ao AEAC e ao B100 contidos na mistura com gasolina tipo “A” e com o óleo diesel mineral, quando promoverem operações interestaduais. 



    A meu sentir, esse novo pagamento, a título de estorno, do ICMS correspondente ao AEAC e ao B100 contidos na mistura para formação da gasolina tipo “C” e do biodiesel, quando já houve um pagamento anterior retido pela refinaria, configura bitributação e criação de nova obrigação tributária sem suporte legal



    (...)



    Assentado o caráter indevido do recolhimento de ICMS, a título de estorno, previsto no Convenio 110/2007, merece acolhimento o pleito formulado no wri”. (eDOC 9, p. 7-9)



    Depreende-se, assim, do excerto acima que o tribunal reclamado, reformando a sentença, assentou que o Convênio 110/2007 está em harmonia com a Lei Complementar 87/96 e com o art. 155 da Constituição Federal.



    Com efeito, considerando-se que o cerne da questão era o eventual estorno do tributo, nos termos da ADI 4717, e não o direito de crédito e seu diferimento, conforme tratado no Tema 694, verifica-se que a questão dos autos amolda-se, de fato, à questão tratado na aludida ADI. 



    Nesses termos, tendo em vista que a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário da parte reclamante desrespeitou o que decidido na ADI 4717, o Tribunal reclamado deve proceder à análise do recurso à luz desse precedente.



    Ante o exposto, julgo procedente a presente reclamação, a fim de cassar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos do Processo 0083509-25.2011.8.05.0001, e determinar que outro seja proferido nos termos do decidido por esta Corte na ADI 4.717.



    Na ocasião, deverá o Tribunal de Justiça observar, também, a determinação de modulação realizada naquele julgado.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de junho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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