Tribunal: STF
Processo: HC 251429
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-01-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado, em 17.1.2025, por Alex Galanti Nilsen, advogado, em benefício de Jessica Katy Val Fontes Vieira, contra decisão da Ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.1.2025, não conheceu do Habeas Corpus n. 886.698/SP.



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada, em 9.10.2023, pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Mirandópolis/SP (Ação Penal n. 1500287-82.2023.8.26.0356) às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e oitenta e três 
dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente majorado). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos que, no dia 26 de março de 2023, por volta das 8h00, na Penitenciária ‘ASP Luís Aparecido Fernandes’, situada na Estrada Municipal Lavínia/Tabajara, KM 3, Centro, na cidade de Lavínia, nesta Comarca, JESSICA KATY VAL FONTES VIEIRA, qualificada a fls. 9, trazia consigo, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 20 (vinte) invólucros de maconha, com peso líquido total de 37,75 gramas, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 21/22, laudo de constatação prévia de fls. 27/28 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 91/93, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Segundo se apurou, JESSICA engoliu o entorpecente e 
dirigiu-se ao referido estabelecimento prisional para visitar seu companheiro, custodiado no local, onde entregaria a droga. 



    Ocorre que, durante procedimento de revista para ingresso na unidade prisional, com a utilização de um scanner corporal, agentes de segurança penitenciária constataram uma imagem estranha na região abdominal do corpo da denunciada. Além disso, os funcionários daquela unidade já haviam recebido informações de que ela estaria levando drogas consigo. 



    Assim, JESSICA foi conduzida até o hospital, onde foi submetida a exame de Raio-X, o qual confirmou a presença de elementos estranhos em seu organismo. Em seguida, após a realização de procedimentos médicos, a denunciada expeliu todas as vinte porções de maconha. 



    Tendo em vista a forma de acondicionamento da droga encontrada, bem como as condições em que se desenvolveu a ação, nas dependências de estabelecimento prisional, verifica-se que o entorpecente apreendido se destinava efetivamente ao consumo de terceiros” (e-doc. 4). 



    3. Em 29.1.2024, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, mantendo os fundamentos da sentença condenatória: 



    “TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO: pleito de absolvição por insuficiência probatória (CPP, art. 386, inc. VII) – não acolhimento – palavras dos agentes da lei corroboradas por demais elementos acostados aos autos – materialidade e autoria suficientemente demonstradas – prova oral segura – IMPROVIDO.



    TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO: pleitos subsidiários de concessão da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; fixação de regime inicial semiaberto; e substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – não cabimento – quantidade adequada para a benesse, não fosse reconhecida reincidência específica a impossibilitar a concessão – insuficientes para reprovação e prevenção do delito – NÃO PROVIDO.



    INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: correta observância ao critério trifásico – presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) – reconhecida a atenuante genérica de confissão espontânea – aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, 
inc. III, da Lei nº 11.343/2006 (crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional) – DESPROVIDO” (fl. 2, e-doc. 3).



    4. Insistindo no refazimento da dosimetria da pena e na mitigação do regime prisional, a defesa impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 886.698/SP, não conhecido pela Ministra Daniela Teixeira, em 16.1.2025. 



    5. Essa última decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante argumenta que “as balizas para concessão da causa de diminuição de pena (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) são as seguintes: a) ser o agente primário; b) possuidor de bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; 
e d) não integrar organização criminosa” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Acrescenta que “a quantidade de entorpecente – pouco expressiva – não deve afastar a redução da pena, mas determinar o quantum de diminuição. O mesmo se diz em relação à natureza da droga e seu potencial lesivo” (fl. 13, 
e-doc. 1). 



    Assevera que, “presentes os requisitos previstos na norma a diminuição da pena é obrigatória, não ficando ao alvedrio do Julgador operar a redução ou não. Embora a norma empregue a expressão ‘as penas poderão ser reduzidas’, não se trata de atividade discricionária do Juízo, mas de direito subjetivo do acusado” (fl. 13, e-doc. 1).



    Afirma não haver “dado concreto algum que indique a prática habitual do Recorrente no comércio ilícito de entorpecentes. Saliente-se ainda que decisões do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento de que a quantidade e a variedade podem ser consideradas na fase do art. 59 do CP ou como critério para se estabelecer a fração da redução (1/6 a 2/3). Entretanto, A QUANTIDADE E A VARIEDADE DE DROGAS NÃO IMPEDEM O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO” (fl. 20, e-doc. 1). 



    Ressalta que “tanto o juiz de 1º grau, como também os desembargadores que analisaram o recurso de apelação equivocam-se pelo fato de informar QUE A RÉ É REINCIDENTE ESPECÍFICA, PORÉM A SUA ÚLTIMA CONDENAÇÃO, BEM COMO SEU ULTRAPASSOU 5 ANOS (PERÍODO DEPURADOR) ATÉ O COMETIMENTO DESTE DELITO, SENDO ASSIM A MESMA É TECNICAMENTE PRIMÁRIA” (sic, fls. 22-23, e-doc. 1). 



    Sustenta que, “operada a aplicação do redutor de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, o regime imposto devera ser o aberto, e ainda, seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 30, 
e-doc. 1).



    Salienta que “a gravidade abstrata do crime não serve de fundamento adequado para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada à luz da Súmula 718 do STF. Do mesmo modo a periculosidade não pode ser presumida e o fato descrito nos autos não é suficiente para saber se o acusado é perigoso ou não, destacando-se sua primariedade” (fl. 30, e-doc. 1).



    Acentua que, “para o aumento da pena base, a Douto Magistrado destacou a valoração negativa, a culpabilidade elevada do delito, e ESQUECEU mais uma vez de analisar os fatos de ambos os lados, já que o mesmo é primário, tem residência fixa com a família, pelos relatos exercia trabalho licito. Referido argumento não pode possuir efeito negativo perpetuamente” (fl. 31, e-doc. 1).



    Alega que “a pena base deve ser fixada em seu mínimo legal no tocante ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Defende que, “operado o redimensionamento da pena, o regime imposto devera ser o aberto, e ainda, seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ainda, não sendo o entendimento dessa Egrégia Corte de Justiça, requer-se seja fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena” (fl. 38, e-doc. 1).



    Sublinha que “o simples fato de o recorrente ter sido condenado pelo cometimento de tráfico não enseja o estabelecimento do regime mais gravoso pela sua gravidade, não podendo ser suscitada pelo juízo para a fixação de regime mais gravoso” (fl. 41, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto, demonstrada as ilegalidades acima descritas, espera os impetrantes, haja por bem esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente conhecer do presente mandamus, se o caso de oficio, conceder a ordem LIMINAR, confirmando-a no mérito, para:



    Seja refeito a dosimetria de pena do impetrante, haja vista grande excesso de condenação. 



    Seja aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em 2/3, tal qual foi fixado pelo Magistrado de 1º Grau. 



    Seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e em caso de conversão seja fixado o regime inicial semiaberto” (fls. 55-56, e-doc. 1). 



    6. Em 17.1.2025, a Presidência deste Supremo Tribunal proferiu despacho no sentido de que “a questão em análise não se ajusta à circunstância do art. 13, VIII, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal. Encaminhe-se a(o) Relator(a)” (e-doc. 9).



    7. Os autos vieram-me conclusos em 20.1.2025.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática da Ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.1.2025, não conheceu do Habeas Corpus n. 886.698/SP.



    Na espécie vertente, questiona-se decisão monocrática. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Na mesma linha são, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 
1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014). 
3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020). 



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteiem flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    11. É de se registrar, inicialmente, que a inicial do presente habeas corpus apresenta argumentação confusa, aparentemente direcionada a outra ação penal, envolvendo outras partes. 



    Pelos documentos que instruem a impetração, não há comprovação de ilegalidade ou teratologia na espécie vertente.



    Busca-se, no presente habeas corpus, a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido e, com a diminuição da reprimenda, a consequente alteração do regime para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    12. Tem-se no processo que a paciente foi condenada por tentar ingressar em estabelecimento prisional, trazendo consigo, para fim de tráfico, vinte invólucros de maconha, com peso líquido total de 37,75g.



    13. Não se comprova desproporcionalidade na exasperação da 
pena-base pelas instâncias ordinárias, em razão dos maus antecedentes da paciente.



    14. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    15. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara da comarca de Mirandópolis/SP (Ação Penal n. 1500287-82.2023.8.26.0356) fixou a pena-base acima do mínimo legal, negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e impôs o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, com os seguintes fundamentos:



    “No que tange à dosimetria da reprimenda, na primeira fase, fixo a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista que a ré ostenta maus antecedentes na espécie (PEC nº 0003369-38.2016.8.26.0520 – fl. 115 da Certidão), razão pela qual fixo a pena inicial em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Na segunda fase, está presente a atenuante proveniente da confissão espontânea (Art. 65, III, ‘d’, do Código Penal). Assim, fixo a pena intermediária no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na terceira fase, promovo o aumento de 1/6, pelo reconhecimento da causa ingresso em estabelecimento prisional nos termos do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, totalizando a pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. O incremento se dá no patamar mínimo porque o produto espúrio não atingiu a efetivamente população carcerária, o que minora o desvalor da conduta. Por fim, inaplicável o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, vez que a acusada ostenta maus antecedentes por delito de mesma natureza. 



    Assim, tem-se por final a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista os parâmetros dispostos no artigo 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal e a pena imputada, fixo-o no semiaberto. 



    Vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com base no artigo 44, incisos I e III do Código Penal. Incabível também a aplicação do art. 77, do Código Penal, ante o montante de pena aplicada” (fl. 7, e-doc. 2).



    16. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo o agravamento da pena-base e a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Jayme Walmer de Freitas, quanto à dosimetria da pena:



    “Individualização. Nos termos dos arts. 59 e 68, do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, passa-se à análise da reprimenda cabível. 



    1ª fase. Reconhecida a circunstância judicial de maus antecedentes (processo-crime nº 0000441-48.2015.8.26.0618 – 
fls. 114/116), a pena-base foi fixada adequadamente em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    2ª fase. Em razão da presença da atenuante de confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, ‘d’), a reprimenda fixada na etapa antecedente retorna ao patamar mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 
nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    3ª fase. Considerando que o delito se deu nas dependências de uma unidade prisional, de rigor a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, majorando o escarmento em 1/6 (um sexto), chegando-se ao quantum de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no patamar mínimo. 



    À míngua de outras circunstâncias modificadoras, a pena se torna definitiva. 



    A ré não reúne mérito para se beneficiar da causa de diminuição preconizada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, por conta do antecedente negativo e da reincidência específica, evidenciando a adoção da mercancia espúria como meio de vida e a dedicação a atividades criminosas. 



    Regime de prisão: O regime inicial fechado seria o adequado, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação, especialmente, de crime equiparado a hediondo, exatamente pela presença inequívoca do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, da codificação penal, bem como diante da reiteração criminosa específica anteriormente delineada. 



    Entretanto, ante a ausência de irresignação ministerial, de se manter o regime inicial semiaberto fixado pelo juízo a quo, evitando a indesejada reformatio in pejus indireta. 



    Pelas mesmas razões e pelo quantum da pena, incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a concessão de sursis” (fls. 9-11, e-doc. 3).



    17. Não se demonstra teratologia ou ilegalidade na espécie. A exasperação da pena-base em dez meses, pelos elementos expostos no processo, foi satisfatoriamente justificada com base nos maus antecedentes da paciente.



    É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RESULTADO DOSIMÉTRICO PROPORCIONAL. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...)



    3. Devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cujo resultado não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena. Precedentes. (...) 



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 246.975-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 14.11.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC n. 227.914-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. PRECEDENTES. 
PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que ‘a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’. Precedentes.



    2. Conforme o art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Realizado o aumento com base, principalmente, na elevada nocividade da droga (crack), no expressivo volume de porções desta, além dos maus antecedentes, não há ilegalidade a ser reparada.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC 
n. 212.017-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 10.1.2023). 



    18. É de se realçar que este Supremo Tribunal julgou o Tema 150 da repercussão geral (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso) e concluiu, em 18.8.2020, pela possibilidade de as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos serem utilizadas como maus antecedentes. Tem-se na ementa do julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 



    2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 



    3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 



    4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.



    19. Considerando a tese firmada por este Supremo Tribunal, não se pode ter por teratológicos ou manifestamente ilegais o julgado apontado como coator e as conclusões das instâncias ordinárias. Na mesma linha são, por exemplo, os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 236.604-AgR, de minha relatoria, DJe 29.2.2024).



    “Agravo Regimental em Habeas Corpus. Penal e Processual Penal. 2. Condenação extinta há mais de cincos. 3. Impossibilidade de caracterizar reincidência. 4. Possibilidade de utilização para configurar maus antecedentes. 5. Inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus. 6. Tema 150/STF. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 229.569-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24.11.2023).



    20. Também não se comprova ilegalidade na negativa da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Da leitura da sentença condenatória se extrai que a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório do processo, pela dedicação da paciente ao tráfico de drogas, realçada pelos antecedentes negativos que ostenta. 



    21. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção do órgão julgador, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO 
DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 



    IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...)



    2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…)



    5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 
n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022). 



    22. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, não se há cogitar de fixação do regime aberto de cumprimento de pena nem de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.



    23. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    24. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora