Tribunal: STF
Processo: RE 1558408
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-03
Data de publicação: 2025-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONTRIBUINTE DO ISSQN. ATUAÇÃO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DO STF. SEGURANÇA JURÍDICA. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. VOTO DE QUALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. OFENSA REFLEXA. ALEGADAS VIOLAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DESCABIMENTO EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.



    1. Trata-se de embargos de declaração opostos em desfavor de decisão pela qual neguei seguimento ao recurso extraordinário, cuja ementa segue transcrita:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. INSUMOS. EMPRESA DE ELEVADORES. VENDA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.” (e-doc. 50).



    2. Nos presentes aclaratórios, a parte embargante afirma que a decisão recorrida foi omissa quanto à análise de seu fundamento recursal referente à “aplicação da alíquota interna ou da alíquota interestadual nas operações com as empresas de construção civil, a partir da análise da condição de contribuinte do ICMS, e não da operação realizada, nos termos da interpretação correta da redação do art. 155, §2º, VII, CF/88, anterior à EC 87/2015“.



    2.1. Sustenta que a decisão também foi omissa quanto à sua alegação acerca da irretroatividade de entendimento que fora modificado posteriormente à ocorrência dos fatos geradores debatidos. Argumenta que, “à época dos fatos geradores, o ora Embargado contemplava em sua legislação e defendia em todos os seus atos – administrativos e judiciais – a condição de contribuinte do ICMS em relação às construtoras”.



    2.2. Alega que, na decisão, não se analisou a respeito de fundamentos autônomos apresentados em seu recurso extraordinário, no qual (i) sustentou que a ocorrência de empate em discussão na esfera administrativa a respeito de crédito tributário é causa de extinção desse e (ii) afirmou que no acórdão recorrido julgou-se válido o § 9º do art. 25 do Decreto nº 70.235, de 2009, contestado em desfavor da Constituição e da legislação federal (e-doc. 52).



    3. A parte embargada, nas contrarrazões, requer o não acolhimento dos aclaratórios, por não retratarem hipótese de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (e-doc. 59).



    É o relatório.



    Decido.



    4. Primeiramente, entendo válido corrigir erro material contido na decisão embargada, quando da citação da ementa do acórdão objeto do recurso extraordinário. 



    5. Na oportunidade, foi citada a ementa do julgamento de agravo interno, pelo qual se cassou decisão monocrática anteriormente proferida nos autos e se determinou o regular prosseguimento das apelações, com seu julgamento por colegiado (e-doc. 15). Este novo julgamento, verdadeiro objeto do recurso extraordinário, foi assim ementado:



    “Apelação Cível. Embargos à Execução fiscal. Incidência de ICMS. Operações interestaduais de aquisição de insumos por empresa de construção civil. Venda de elevadores, peças e equipamentos congêneres. Sentença de improcedência dos embargos. Inconformismo das partes. Entendimento desta Relatora quanto à manutenção da sentença vergastada. Manifesta inadmissibilidade do 1.º apelo (ERJ). Ab initio, não merece prosperar a insatisfação do Estado do Rio de Janeiro, visto que manifestamente inadmissível o seu apelo interposto. In casu, o recurso de apelação do Estado do Rio de Janeiro (fl. 265/268) foi interposto antes da prolação da decisão que rejeitou os embargos de declaração interpostos pela parte adversa (fls. 258/264). Ressalte-se, não houve reiteração do apelo após o julgamento dos embargos de declaração. Apelo intempestivo por antecipação, ou seja, extemporâneo. Com efeito, nos termos do entendimento do E. STJ, se passou a entender como intempestiva a apresentação de recurso de apelação efetuado como no caso presente, isto é, interposto antes do julgamento dos embargos de declaração e sem ratificação posterior. Não conhecimento do Apelo do ERJ. Verbete n.º 418 da Corte Superior. Precedentes do STJ e do TJERJ. No tocante ao 2.º Apelo (Elevadores), deve ser ressaltado que a Constituição Federal prevê expressamente que, nas operações interestaduais, a alíquota interestadual (menor que a interna) é devida apenas nas vendas para contribuintes do ICMS (art. 155, § 2.º, "a"). Nas operações interestaduais em que o adquirente não é contribuinte do ICMS (caso das construtoras), é aplicável sempre a alíquota interna (art. 155, § 2.º, "b"). No caso de venda interestadual para um contribuinte (não é o caso das construtoras), é devido ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, § 2.º, VIII, da CF/88. É fato que nas operações de venda praticadas pela empresa Elevadores Atlas Schindler em relação às denominadas "empresas de construção civil", estabelecidas em outros Estados da federação (contratos de alienação de fls. 132/205), as questionadas mercadorias (elevadores) não se destinam à revenda, porquanto as adquirentes vão incorporar tais bens nas respectivas obras por elas edificadas, qualificando-se, pois, como consumidores finais. Repise-se, ao contrário das afirmações da recorrente, não está o Estado cobrando ICMS das construtoras, mas sim da Embargante, vendedora das mercadorias. Com efeito, resta incontroverso que a Embargante efetuou operações interestaduais de saídas de mercadorias para empresas de construção civil, aplicando a alíquota interestadual. Inteligência da Súmula n.º 432 do E. STJ. Ocorre que, em relação e essas empresas, o ICMS somente incidiria se a destinatária fosse contribuinte do imposto, conforme o disposto pela cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 71/1989. Precedentes do STJ e do TJERJ. INADMISSIBILIDADE DO 1.º RECURSO E NEGATIVA DE PROVIMENTO AO 2.º APELO.” (e-doc. 20, p. 3).



    6. Destaco que tal equívoco não afetou o julgamento do recurso, uma vez que os fundamentos do acórdão, que foram analisados e, inclusive, citados na decisão monocrática, referem-se ao julgado correto.



    7. Passando à análise dos argumentos da parte embargante, da leitura atenta do recurso extraordinário, verifico que houve omissão na decisão embargada, cabendo a devida análise das questões apontadas nestes embargos de declaração.



    8. Acerca da alegada violação ao art. 155, § 2º, inc. VII, da Constituição da República, em sua redação anterior à Emenda Constitucional nº 87, de 2015, observo que a Corte de origem concluiu pela improcedência dos argumentos da ora embargante, fundamentando que as empresas adquirentes dos produtos da embargante atuaram como consumidoras finais e “ausente a qualidade de contribuinte do ICMS, já que tais empresas são essencialmente contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)”.



    9. O acórdão não merece reparos, por estar em conformidade com jurisprudência há muito estabelecida por este Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “as construtoras são, de regra, contribuintes, considerado o tributo municipal - Imposto sobre Serviços” (AI nº 242.276-AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, j. 16/12/1999, p. 17/03/2000).



    10. O fato de, em algum momento, a embargante ter se aproveitado de alegada atuação Fisco estadual contrária ao entendimento do STF para pagar valores menores a título de imposto não é capaz de alterar tal conclusão e, ademais, o acolhimento de tal alegação demandaria reanálise do quadro fático-probatório, providência inviável em sede extraordinária, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    11. A alegada violação ao princípio da segurança jurídica tampouco prospera. Não se vislumbra a propalada aplicação retroativa de entendimento firmado posteriormente, uma vez que o entendimento desta Corte era anterior aos fatos geradores discutidos e, conforme a Corte de origem, também a normas infraconstitucionais anteriores, em destaque, o Convênio ICMS nº 71, de 1989.



    12. Quanto à discussão acerca da ocorrência de supostas inconstitucionalidades na esfera administrativa, por ter havido empate no julgamento administrativo, solucionado por “voto de qualidade“ em favor do Fisco, descabe o conhecimento da parte do recurso extraordinário sobre referente a tal ponto.



    13. Isso porque tais questionamentos não foram objeto dos embargos à execução opostos pela ora embargante (e-doc. 1), tendo havido apenas menção à ocorrência de empate e à forma como se deu o desempate quando da apresentação da “breve síntese dos fatos” na peça inicial. Somente em sede recursal a ora embargante passou a defender a nulidade de tal julgamento realizado na esfera administrativa.



    14. A questão não chegou a ser analisada pelo Tribunal de origem e sequer deveria tê-lo sido, sob pena de supressão de instância, decorrente da inovação realizada em sede de apelação.



    15. Ainda que superado tal óbice, esta Suprema Corte já se manifestou pela infraconstitucionalidade da discussão da utilização do denominado voto de qualidade. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário e administrativo. Artigo 19-E da Lei nº 10.522/02, incluído pelo art. 28 da Lei nº 13.988/20. CARF. Voto de qualidade. Fundamento em normas infraconstitucionais. Precedentes. 1. A Corte de Origem afastou a aplicação retroativa do art. 19-E da Lei nº 10.522/02, com a redação conferida pelo art. 28 da Lei nº 13.988/20, por entender que não se trata de hipótese que seja alcançada pelo art. 106 do Código Tributário Nacional. 2. O acolhimento da pretensão recursal demandaria a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Decreto nº 70.235/72, Lei nº 10.522/02; Lei nº 11.941/09, CTN), a qual é inviável em sede extraordinária, por resultar, no limite, na configuração de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional. 3. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC.” 



    (ARE nº 1.542.220-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/05/2025, p. 12/05/2025).



     “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Processo administrativo fiscal. Voto de Minerva. Nulidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Segundo a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.“



    (ARE nº 1.246.019-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, j. 27/03/2020, p. 27/04/2020).



    16. Ainda, pela infraconstitucionalidade da discussão referente ao voto de qualidade, cito as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.531.736/RS, de minha relatoria, j. 04/02/2025, p. 05/02/2025; ARE nº 1.559.117/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/07/2025, p. 24/07/2025; ARE nº 1.511.487/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 04/09/2024, p. 05/09/2024; ARE nº 1.423.104/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07/03/2023, p. 10/03/2023; e ARE nº 1.391.057/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 12/08/2022, p. 19/08/2022.



    17. Válido destacar o descabimento, em sede de recurso extraordinário, das alegadas violações ao princípio da legalidade e do devido processo legal, nos termos do enunciado nº 636 da Súmula do STF e da tese firmada no julgamento do Tema nº 660 do ementário da Repercussão Geral.



    18. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



     



    19. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    20. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, para agregar a presente fundamentação àquela trazida na decisão embargada (e-doc. 50), mantido seu resultado.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator