Tribunal: STF
Processo: ARE 1536990
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-28
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS E DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN DE SUA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - ISSQN - Decreto Municipal n. 53.151/2012, art. 17 - Pretensão da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do imposto - Inadmissibilidade - Conceito de preço do serviço para a incidência do ISS definido na lei - Base de cálculo estabelecida pela legislação municipal em conformidade com LC 116/2003 - Posicionamento do STF no julgamento do ADPF 190 - Denegação do writ mantida - Recurso voluntário e reexame necessário desprovidos” 
(fl. 2, e-doc. 88).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 97).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 1º do art. 145, o inc. III do art. 146 e o inc. III do 
art. 156 da Constituição da República (e-doc. 91). Argumenta ser indevida a “inclusão do PIS, da COFINS e do ISS na base de incidência desse próprio Imposto” (fl. 3, e-doc. 91).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 104). 



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “a matéria de fundo do referido Recurso é, sim, eminentemente de direito. Isto é, busca-se evidenciar que a definição dos aspectos gerais do ISS trata-se de matéria reservada pela Constituição à Lei Complementar” (fl. 10, e-doc. 110). 



    Salienta que “a obrigatoriedade da inclusão dos valores referentes ao PIS, ao COFINS e ao próprio ISS na base de cálculo desse imposto, sem a respectiva determinação pela sua Lei Complementar regulamentadora, representa uma direta violação aos artigos 145, § 1º, 146, III, 156, III da Carta Magna” (fl. 10, e-doc. 110).



    Ressalta que “a análise do mérito suscitado no Extraordinário de fls. 501 a 528 não demandará a análise de direito local” (fl. 12, e-doc. 110).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo, para declarar “b.1) a inexigibilidade da inclusão do PIS, da COFINS e do ISS na base de incidência desse próprio Imposto; e b.2) o consequente direito da ora agravante à repetição, inclusive mediante compensação, dos valores recolhidos ‘a maior’ a título de ISS no quinquênio prescricional e durante o lapso temporal em que perdurar a presente demanda, devidamente atualizados pela variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo – ‘IPCA’, nos termos do artigo 1º da Lei n.º 10.734/89, após o trânsito em julgado” (fls. 26-27, e-doc. 110).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    5. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada de incidência das Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, impugnada no recurso extraordinário, e prescindir do reexame de conteúdo fático-probatório.



    A superação desses óbices jurídicos, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão da agravante.



    6. A matéria tratada neste recurso não guarda identidade com o Tema 69 da repercussão geral. 



    No Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, Tema 69, discutiu-se se o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins. 



    O Tribunal de origem apreciou matéria diversa, referente à exclusão de tributos federais da base de cálculo de imposto municipal, como se verifica no seguinte trecho do voto proferido pelo Desembargador relator no acórdão recorrido:



    “(...) cabe trazer o acréscimo posto pelo d. Juiz de primeiro grau à bem lançada sentença: Acrescento que não se aplica o Tema 69-STF ao caso porque aquele precedente cuida de situação distinta, qual seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, sabido que no sistema jurídico nacional não se aplicam as regras puras dos precedentes do sistema anglo-saxão” (fl. 7, e-doc. 88).



    7. Na espécie vertente, a Décima Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo resolveu a controvérsia sobre “a inexigibilidade da inclusão do PIS, da COFINS e do ISS na base de incidência desse próprio Imposto” (fl. 2, e-doc. 88), nestes termos:



    “Reza o art. 7º da Lei Complementar n. 116/2003 que: A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. (sublinhado). E, por sua vez, o art. 14 da Lei Municipal n. 13.701/03 prescreve que: A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, como tal considerada a receita bruta a ele correspondente, sem nenhuma dedução, excetuados os descontos ou abatimentos concedidos independentemente de qualquer condição. (Destacado). 



    Já se posicionou o Supremo Tribunal Federal relativamente à inconstitucionalidade da exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ISS, conforme se confere do julgamento do ADPF 190” (fl. 3, e-doc. 88).



    No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 190/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal fixou a tese de ser “inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional”. Esta a ementa do julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016. 2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. 3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes. 4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do 
art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’ 
8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, § 2º, II; e 191, § 6º, II e § 7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá” (DJe 27.4.2017).



    No julgamento do Agravo Regimental na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 189/SP, também sobre a impossibilidade de exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, o Ministro Edson Fachin, Redator para o acórdão, assentou:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo. A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo 
do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003” (DJe 3.12.2020).



      No mesmo sentido, confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre a impossibilidade de exclusão de tributos federais e do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN de sua base de cálculo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN: EXCLUSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS DA BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUIÇÕES DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NS. 189/SP E 190/SP. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.522.770-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.2.2025).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. ART. 146, III, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ao julgar a ADPF 190/SP, o Plenário (i) declarou a inconstitucionalidade da Lei do Município da Estância Hidromineral de Poá que, ao dispor sobre o ISS, excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, e (ii) firmou a seguinte tese: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante’ (ADPF 190/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJe 27/4/2017). II - In casu, a decisão agravada está em harmonia com a ratio daquele julgamento, no sentido de que a Lei Complementar 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. III – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.469.426-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 15.4.2024).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 
2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ISS. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negativa de provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%” (ARE n. 1.494.685-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.8.2024).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS (PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a Lei Complementar nº 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.497.379-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 27.8.2024).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO. ROL TAXATIVO. ADPF 189 E ADPF 190. MULTA. ART. 1.201, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. Considerado o decidido na ADPF 189 e na ADPF 190, mostra-se inconstitucional legislação municipal em que veiculada exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Dada a manifesta improcedência do recurso, é cabível a condenação da parte agravante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. Disciplina do art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa” (ARE n. 1.507.987-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 6.2.2025).



    8. Inviável ao Poder Judiciário ou à administração tributária determinar a exclusão de valores da base de cálculo de tributos, sem expressa previsão legal.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência “no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, que não possui função legislativa, atuar como legislador positivo estabelecendo benefícios tributários não previstos em lei” 
(RE n. 1.397.203-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 10.1.2023). 



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante. 



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



     



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora