Tribunal: STF
Processo: ARE 1546514
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-09
Data de publicação: 2025-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito tributário. Agravo em recurso extraordinário. ICMS em bonificações. Regime de substituição tributária. Limites do Tema RG nº 201/STF. Ausência de repercussão geral. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional e provas. Aplicação dos enunciados nº 279 e nº 280 das Súmulas do STF. 



    I. Caso em exame



    1. Agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto por contribuinte em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, mediante o qual afastada a não incidência do ICMS-ST sobre produtos dados em bonificação, por ausência de comprovação de repasse ao consumidor final, mantendo a exigência do imposto no regime de substituição tributária.



    II. Questão em discussão



    2. A questão em discussão consiste em determinar se incide ICMS-ST sobre mercadorias remetidas em bonificação, especialmente quando não comprovado o repasse ao consumidor final, e se é possível aplicar a tese fixada no Tema RG nº 201/STF às operações anteriores ao julgamento do RE nº 593.849/MG, nas hipóteses de bonificações no regime de substituição tributária.



    III. Razões de decidir



    3. O acórdão recorrido afastou a aplicação do Tema RG nº 201 do STF por entender que a tese ali fixada restringe-se à restituição do ICMS-ST pago a maior em razão de a base de cálculo presumida ter superado a efetiva, o que não se confunde com a incidência do imposto sobre bonificações.



    4. A Corte de origem baseou-se em precedentes do STJ e no entendimento firmado no EREsp nº 715.255/MG, que admite a inclusão dos valores de bonificação na base de cálculo do ICMS-ST quando não demonstrado o repasse ao consumidor final.



    5. A reapreciação do conjunto fático-probatório, especialmente do laudo pericial, bem como da legislação estadual aplicável à substituição tributária, encontra óbice nos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF.



    6. A controvérsia carece de repercussão constitucional direta, uma vez que está fundamentada na interpretação da Lei Complementar nº 87, de 1996, e em normas infraconstitucionais que regulam o ICMS e a substituição tributária.



    IV. Dispositivo 



    7. Agravo conhecido e desprovido.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE PRODUTOS DADOS EM BONIFICAÇÃO. ICMS PRÓPRIO E POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 457 DO STJ APENAS QUANDO NÃO SE TRATAR DE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. JUROS E CORREÇÃO NA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º-F DA LEI 9494/97. SELIC. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA NO CASO DE CREDITAMENTO EM CONTA GRÁFICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESSE PONTO. CREDITAMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A REPETIÇÃO DO INDÉBITO, DETERMINADA NA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA REDISTRIBUÍDA.” (e-doc. 283).



    2. A parte contribuinte teve seus primeiros embargos de declaração acolhidos. Confira-se a ementa do novo acórdão:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO AO RECENTE JULGAMENTO DO RE Nº 593.849/MG, DO STF, SOBRE ICMS-ST EM BONIFICAÇÕES - VERIFICADA E SANADA – CONTUDO, INAPLICABILIDADE DO NOVO ENTENDIMENTO AO PRESENTE CASO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DA DECISÃO – AÇÃO PRINCIPAL AJUIZADA PELA EMBARGANTE APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARADIGMA E SOBRE FATOS GERADORES PRETÉRITOS À 19/20/2016 – TESE FIRMADA PELO STF – AVENTADA OMISSÃO ACERCA DO REPASSE DA BONIFICAÇÃO AO CONSUMIDOR FINAL – NÃO CONSTATADA – DECISUM QUE BEM ENFRENTOU A TESE RECURSAL E AS QUESTÕES LEVANTADAS – FUNDAMENTAÇÃO ESCORREITA E CONFORME O LAUDO PERICIAL - MERO INCONFORMISMO ACERCA DA SOLUÇÃO CONFERIDA – INTENTO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO QUE NÃO SE ADMITE NESSA VIA RECURSAL – INSURGÊNCIA PELO PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.025, DO CPC – OMISSÃO SANADA NESTA OPORTUNIDADE, SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – EFEITO INTEGRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITO INTEGRATIVO.” (e-doc. 301).



    3. Após a rejeição de segundos aclaratórios (e-doc. 329), a parte recorrente obteve sucesso parcial no terceiro recurso. Cabe destacar:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO EM RELAÇÃO AO PRESENTE CASO SE TRATAR DE EXCEÇÃO À MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGADO NO RE Nº 593.849/MG, DO STF, SOBRE ICMSST EM BONIFICAÇÕES - CONSTATADA E SANADA – AÇÃO PRINCIPAL AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARADIGMA – TODAVIA, JULGADO QUE VERSA SOBRE RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – CASO EM COMENTO QUE PRETENDE O AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO ICMS-ST EM BONIFICAÇÕES – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REMESSA DA BONIFICAÇÃO ATÉ O CONSUMIDOR FINAL E DA CORRELAÇÃO ENTRE O BÔNUS CONCEDIDO E A OPERAÇÃO DE COMPRA E VENDA – AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO TOCANTE ÀS CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL - INTENTO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO QUE NÃO SE ADMITE NESSA VIA RECURSAL – INSURGÊNCIA PELO PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MENÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS – INTELIGÊNCIA DO ART. 1.025, DO CPC – OMISSÃO SANADA NESTA OPORTUNIDADE, SEM MODIFICAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO – EFEITO INTEGRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITO INTEGRATIVO.” (e-doc. 350). 



    4. Houve decisão de inadmissão do recurso extraordinário (e-doc. 393).



    5. Nas razões do recurso extraordinário, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, a parte recorrente busca o reconhecimento da não incidência do ICMS sobre remessas de mercadorias em bonificação, bem como a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos, sob a alegação de que no acórdão recorrido teriam sido violados os arts. 5º, inc. LV, 93, inc. IX, 150, § 7º, e 155 da Constituição da República. Fundamenta seu pedido no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 144 dos Recursos Especiais Repetitivos, no qual fixado que bonificações dadas como desconto incondicional não devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS. 



    5.1 Destaca que, desde o julgamento do Tema nº 201 do ementário da Repercussão Geral, a base de cálculo presumida do ICMS-ST não é mais definitiva, o que afasta a incidência do imposto sobre bonificações. Ressalta que a perícia realizada comprovou que as bonificações são estendidas até o consumidor final, sem transferência de custos, reforçando a inexistência de mercancia nas remessas. Ainda, aponta omissões no acórdão, como a desconsideração do laudo pericial e a aplicação de fundamentos ultrapassados. Requer, pois, a anulação do acórdão para novo julgamento ou o provimento do recurso para reconhecer integralmente seu direito à não incidência do ICMS sobre bonificações e, em consequência, à restituição dos valores recolhidos indevidamente '(e-doc. 377).



    6. Foram apresentadas as contrarrazões (e-doc. 383).



    É o relatório.



    Decido.



    7. Em primeiro lugar, verifico que a Turma Julgadora de 2º Grau ponderou os argumentos trazidos pela parte recorrente, inclusive, ao assentar o não enquadramento das bonificações no art. 13, § 1º, inc. II, al. “a”, da Lei Complementar nº 87, de 1996, a revelar que as mercadorias dadas como bonificações equiparam-se a descontos incondicionais, e não compõem a base de cálculo do ICMS. Tal entendimento foi adotado, a propósito, com fundamento no enunciado nº 457 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 



    8. Em que pese o sucesso da parte recorrente neste aspecto, sucumbiu em relação ao ICMS cobrado em substituição tributária. Confira-se a fundamentação lançada no primeiro acórdão, in litteris:



    “A segunda tese levantada pelo Estado é de que, em caso de ICMS por substituição tributária, não há direito da parte autora em restituição do tributo, já que é imprescindível que o contribuinte demonstre a vinculação da bonificação com a venda dos produtos dela decorrentes. 



    Com razão nesse ponto. 



    O regime da substituição tributária, modalidade de responsabilidade tributária, foi instituído pelos Estados com o intuito de facilitar a fiscalização, de modo a evitar a sonegação fiscal. 



    No caso de ICMS por substituição tributária, não basta a mera saída da mercadoria. 



    Embora o juízo tenha entendido que o REsp n º 1.111.156/SP se aplica inclusive no caso em debate, em que se discute a incidência sobre ICMS em substituição tributária, é certo que a simples leitura do teor do acórdão demonstra que a decisão não abrange o regime de substituição tributária, confira-se: 



    ‘I - RESSALVAS INICIAIS 



    De início, diante da peculiaridade de se tratar de recurso processado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, e que servirá de paradigma para todos os demais casos semelhantes, é importante esclarecer que o presente caso não trata de incidência de IPI ou de mercadoria dada em bonificação no regime de substituição tributária. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais.’ (REsp 1111156/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 22/10/2009) (gn)



    Ultrapassada essa questão, vejamos a jurisprudência aplicável a presente demanda:



    TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VENDAS COM BONIFICAÇÃO. DESCONTOS INCONDICIONAIS. 



    1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que, sob o regime de substituição tributária, integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes às mercadorias dadas em bonificação, assim como ocorre no tocante aos descontos incondicionais (EREsp 715.255/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 23/2/11). 



    2. Agravo Regimental não provido.



    (AgRg no AgRg no Ag 1405559/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 23/03/2015)



    Vê-se, portanto, que o STJ já firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de ICMS em substituição tributária, os valores referentes aos produtos dados em bonificação integram a base de cálculo do tributo. 



    Isso porque, a legislação prevê que a base de cálculo do ICMS/ST será o preço final do produto cobrado do consumidor e como não há garantias de que a bonificação concedida ao substituído será repassada ao consumidor final, deve integrar a base de cálculo.” (e-doc. 283; destaques acrescidos).



    9. Embora integrado o acórdão em sede de embargos de declaração, a situação da parte remanesceu inalterada, uma vez que foi balizado o Tema RG nº 201, nos seguintes termos:



    “Denota-se, então, que, apesar do Acórdão não mencionar o mais recente entendimento do STF definido no RE 593.849/MG, com a modulação dos efeitos pelo Ministro Edson Fachin, o novo entendimento somente poderia ser aplicado às demandas ajuizadas após o julgamento do mencionado recurso extraordinário e sobre fatos geradores ocorridos após esta data, sendo admitida a aplicação do novo entendimento a fatos geradores pretéritos somente quando a questão já estivesse judicializada.” (e-doc. 301, p. 4).



    10. A aplicação do aludido tema da Repercussão Geral ainda foi ponderada pelo Tribunal de Justiça, que obtemperou a aplicação da tese com vistas à modulação de efeitos promovida no RE nº 593.849-RG/MG, no qual se acolheram ao comando vinculante os processos pendentes de julgamento ao tempo da prolação do Plenário desta Suprema Corte.



    11. Não obstante, remanesceu a sucumbência da parte recorrente, pela distinção feita no acórdão, assim fundamentada:



    “Todavia, no mencionado RE 593.849/MG, fixou-se a tese de que ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’. 



    Depreende-se, então, que o Tema 201, do STF, versa sobre a restituição do ICMS pago em valor superior e dentro da sistemática de substituição tributária, quando verificado que a base de cálculo efetiva da operação restou inferior a base de cálculo presumida. 



    Dessa forma, o entendimento acerca da incidência do tributo do ICMS por substituição tributária em remessas por bonificação firmado pelo Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 715.255 não restou superado, haja vista que a orientação firmada no Tema 201/STF se refere, em verdade, acerca da possibilidade de restituição do tributo pago a mais no regime de substituição tributária quando constatado que a base de cálculo efetiva da operação fora inferior à presumida, tendo como fundamento determinante a vedação ao enriquecimento ilícito, imposição aplicável, aliás, tanto ao Fisco, quanto ao contribuinte. 



    Nesse passo, a base de cálculo do ICMS-ST continua sendo a mesma. 



    Seguindo esse raciocínio, mantem-se a regra de que as mercadorias dadas em bonificação no sistema de substituição tributária integrarão a base de cálculo do ICMS-ST, salvo quando comprovado o repasse da bonificação ao consumidor final pelo substituído, exceção que, conforme julgamento da Apelação interposta pela embargante e repisado nos aclaratórios ora recorridos, não restou demonstrada nos autos.” (e-doc. 350; destaques acrescidos).



    12. De fato, está correta a compreensão trazida no acórdão recorrido quanto à não aplicação do Tema RG nº 201, no qual fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”



    13. Como se nota de toda a fundamentação apresentada pela Corte de origem, o aperfeiçoamento da base de cálculo do ICMS com relação a bonificações em regime de substituição tributária é distinta do trivial, isto é, sem a substituição. 



    14. Isso porque é preciso aquilatar a destinação e a negociação das mercadorias dadas em bonificação em comparação com os produtos repassados (ou não) ao consumidor final. Razão pela qual, a interpretação dada pelo Tribunal a quo é a de inclusão de dessas parcelas na base de cálculo do ICMS-ST. 



    15. Como se nota, não há qualquer omissão no julgado, a tangenciar a alegada ofensa ao art. 93, inc. IX, da Constituição da República. 



    16. Ademais disso, é rigoroso o decreto de inadmissão do TJPR. A uma, porque a reanálise da aplicação do entendimento consolidado na Corte Superior não tem estatura constitucional, porquanto necessário o exame da lei local relacionada à substituição tributária para o ICMS. A fortiori, é imprescindível a imersão na prova pericial para entrever eventual falha na conclusão adotada pelo Tribunal. Esses expedientes, pois, encontram o óbice da Súmula do STF, em seus enunciados nº 279 e nº 280.



    17. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Mercadorias em bonificação. Pretensão fazendária de incluir na base imponível da operação mercadorias oferecidas como bônus. Controvérsia solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça à luz da Lei Complementar nº 87/96. Matéria que não encontra ressonância constitucional. Precedentes. 



    1. O entendimento que prevaleceu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça baseou-se na constatação de que a base de cálculo do ICMS, de acordo com a Lei Complementar nº 87/96, é o valor decorrente da saída da mercadoria, o que afasta a tributação sobre os descontos incondicionais, dentre eles, destacando-se as mercadorias remetidas em bonificação. 



    2. Não é possível tangenciar o arquétipo constitucional do imposto na situação em comento sem lançar mão da exegese que se extrai, quanto à base imponível, das definições da Lei Complementar nº 87/97. 



    3. Agravo regimental não provido.”



    (RE nº 366.248-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 16/04/2013, p. 07/06/2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    (AI nº 749.065-AgR/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, j. 09/03/2010, p. 09/04/2010).



    18. Em prolação mais recente, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.467.347/SC, Rel. Min. Roberto Barroso (Presidente), j. 13/11/2023, p. 14/11/2023; ARE nº 1.459.835/SC, Rel. Min. Nunes Marques, j. 06/11/2023, p. 16/11/2023; ARE nº 1.344.638/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/10/2021, p. 26/10/2021. 



    19. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    20. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    21. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário com agravo, e a ele nego provimento, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator