Tribunal: STF
Processo: HC 261080
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-03
Data de publicação: 2025-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 1.006.303, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a condenação do paciente por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    2. O impetrante alega ilegalidade na dosimetria da pena, argumentando que a quantidade e a natureza das drogas foram utilizadas para exasperar a pena na primeira fase e para afastar o tráfico privilegiado na terceira fase, configurando bis in idem. 



    3. O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem de ofício, destacando a indevida utilização da quantidade e natureza da droga em mais de uma fase da dosimetria. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    4. A questão em discussão consiste em saber se a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado configura bis in idem. 



    5. Outra questão em discussão é se o regime inicial fechado foi adequadamente justificado com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    6. A fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem foi considerada adequada, destacando-se a habitualidade delitiva do agravante e a prática do crime em concurso de agentes, o que justifica o afastamento do tráfico privilegiado. 



    7. A quantidade e a natureza da droga foram utilizadas para justificar a exasperação da pena-base, sem configurar bis in idem, pois outros elementos também foram considerados para afastar a minorante, especialmente pela dedicação do agravante à atividade criminosa, conclusão extraída da prática do crime com pessoas já envolvidas com o tráfico de entorpecentes. 



    8. O regime inicial fechado foi mantido com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis, não havendo ilegalidade manifesta na decisão. 



    IV. DISPOSITIVO E TESES 



    9. Agravo regimental desprovido. 



    Teses de julgamento: ‘1. A utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e afastar o tráfico privilegiado não configura bis in idem quando outros elementos são considerados. 2. O regime inicial fechado pode ser justificado por circunstâncias judiciais desfavoráveis, sem ilegalidade manifesta’.” 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    A defesa apelou e o Tribunal de origem “[deu] parcial provimento ao recurso de apelação, para reformar em parte a r. sentença, a fim de minorar a fração de aumento da primeira fase da dosimetria, ficando o réu condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos”. O acórdão restou assim ementado: 



    “TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO, A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS E, SUBSIDIARIAMENTE, FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E REGIME SEMIABERTO - PROVAS FRANCAMENTE INCRIMINADORAS - DEPOIMENTOS DO POLICIAL MERECEDOR DE CREDIBILIDADE CRIME DE PERIGO ABSTRATO, NÃO SE EXIGINDO QUE O INFRATOR SEJA FLAGRADO NO PRÓPRIO ATO DE VENDA DA MERCADORIA PROIBIDA - PENA COMPORTA REFORMA - ALTERAÇÃO NO AUMENTO DA PRIMEIRA FASE, PELA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE DEVE SER FEITO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) - MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS INDICAREM A HABITUALIDADE DA CONDUTA - REGIME FECHADO ADEQUADO À GRAVIDADE DO CRIME, EQUIPARADO A HEDIONDO - DADO PARCIAL PROVIMENTO.”



    Ainda irresignada, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.



    No presente mandamus, sustenta a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Argumenta que “embora na data dos fatos o paciente tenha sido detido no veículo com outras duas pessoas, apenas ele foi denunciado e condenado pelo delito de tráfico de drogas. Deste modo, é ilógico concluir pela dedicação ao crime por ter sido detido com outras pessoas não acusadas”. Aponta, também, que “a quantidade de maconha, a segunda e única circunstância citada nas decisões das instâncias inferiores, embora pequena (o que, por si só, não revela tamanha grandeza para presumir a dedicação ao crime), foi utilizada para agravar a pena-base, de modo que não pode ser mantida como fundamento para afastar o benefício do denominado tráfico privilegiado, exatamente por conta de caracterizar o bis in idem”. Subsidiariamente, pugna pela “fixação de regime intermediário, isto porque, da leitura da decisão de primeira instância e da subsequente, aquela proferida pelo Tribunal de Justiça, acabou sendo estabelecido o fechado com base na gravidade abstrata do delito, sem indicar qualquer circunstância negativa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos: 



    “Diante de todo o exposto, a defesa requer seja CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO em caráter LIMINAR para aplicar no caso o redutor do parágrafo 4 do art. 33 da Lei 11.343/06, bem como regime aberto a ser substituído pela pena restritiva de direitos, ou, em última análise, a fixação do regime intermediário (semiaberto)”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida (fls. 92-97):



    ‘[...] No tocante a dosimetria da pena do tráfico, o entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no citado ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reputou indevida a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". 



    Anoto:



    [...]



    No ponto, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no tráfico privilegiado não só na quantidade e natureza da droga, utilizando, também, como argumento, a existência de comparsas, evidenciando a prática habitual do delito. Registro que o crime foi cometido em concurso de agentes, conforme descrito na decisão de origem (fl. 18): 



    LIEDSON LUAN DOS SANTOS, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 20 de maio de 2022, por volta das 20h10min, na Rua Sidney Aparecido Carvalho, 100, Bela Vista, nesta cidade e Comarca de Fartura, com unidade de desígnios e identidade de propósitos caracterizadores do concurso de agentes com DOUGLAS MARCELINO DIAS GONÇAVES e WESLEY GONÇALVES MACHADO, transportava 04 (quatro) porções de maconha, pesando aproximadamente 160,8g (cento e sessenta gramas oito decigramas), conforme boletim de ocorrência de fls. 11 , auto de exibição e apreensão de fl. 16 e auto de constatação preliminar de substância /13 entorpecente de fl. 17, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Quanto ao regime prisional, a existência de circunstância judicial desfavorável admite o arbitramento do regime fechado como inicial do cumprimento da pena reclusiva. 



    Dessa forma, entendo que a fundamentação utilizada pelo Tribunal foi a quo plenamente adequada e exaustiva. Não há qualquer ilegalidade ou teratologia nas palavras utilizadas pelo Tribunal de origem e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurisprudência dessa Corte Superior, não há que se falar na concessão da ordem de ofício. 



    Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.’



    Dessa forma, além de se tratar de habeas corpus impetrado como substitutivo recurso próprio, havendo manejo inadequado desse sucedâneo recursal pelo recorrente, verifica-se que não houve ilegalidade manifesta na vedação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa, conclusão extraída da prática do crime com pessoas já envolvidas com o tráfico de entorpecentes. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Em atenção ao parecer favorável do Ministério Público Federal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (fl. 86), esclareço que o magistrado de origem não utilizou somente a quantidade e a natureza da droga para afastar a minorante, fazendo menção, também, a existência de comparsas e o fato de o réu ser conhecido no meio policial. 



    Anoto a decisão de origem (fl. 22):



    [...]



    Por fim, no contexto fático sopesado pelo Juízo, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição de regime prisional mais gravoso. 



    A propósito: 



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



     



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017 - grifei) 



    Trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRÁFICO PRILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. MAJORANTE, DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. II - A majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional. III - O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, indicar quaisquer elementos concretos capazes de afastar os fundamentos da decisão agravada. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.620-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 2/2/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/8/2021)



    Como se depreende da fundamentação do Superior Tribunal de Justiça, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, uma vez que, “a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no tráfico privilegiado não só na quantidade e natureza da droga, utilizando, também, como argumento, a existência de comparsas, evidenciando a prática habitual do delito”. 



    Deveras, o tráfico privilegiado restou afastado em razão de se ter identificado a dedicação do agente a atividades criminosas. Nesse contexto, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE. DISSENTIR DO ACÓRDÃO IMPUGNADO DEMANDARIA O NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Ao julgar o RE 603.616 AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. II - Se “[...] as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31/10/2014). III - Dissentir da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na estreita via do habeas corpus. IV - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 232.578-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 2/2/2024)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido. (HC 227.706-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 28/9/2023)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão do “envolvimento reiterado nesta prática delitiva”. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – descaracterização da dedicação do agravante a atividade criminosa – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno desprovido. (HC 209.928-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 19/4/2022)



    Ademais, não vislumbro o alegado bis in idem, porquanto o benefício do tráfico privilegiado não foi afastado unicamente com fundamento na quantidade de entorpecentes, mas em razão de o paciente se dedicar a atividade criminosa, o que restou demonstrado do amplo conjunto probatório dos autos.



    Sob outra vertente, no que tange à fixação do regime inicial fechado, verifico que o Superior Tribunal de Justiça assentou que “a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição de regime prisional mais gravoso”.



    Deveras, cumpre consignar que esta Corte sufraga o entendimento no sentido da possibilidade de fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 2. Ausentes ilegalidade ou vício de fundamentação, não cabe refazer a dosimetria da pena em habeas corpus. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido. (HC 217.622-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 25/10/2022)  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A invocação da quantidade de droga apreendida (4,3 kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. As instâncias ordinárias consignaram que o paciente ostenta registro de condenação anterior (reincidente específico), circunstância a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 217.347-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 24/8/2022)  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 4. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias concretas do delito e a quantidade de droga apreendida. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 213.334-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/5/2022)



    Outrossim, eventual exame da pretensão defensiva demandaria indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/5/2016)



    Ainda, não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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