Tribunal: STF
Processo: RHC 255353
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 929.839, in verbis:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENABASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECOTE. DESCABIMENTO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. REGIME FECHADO. ABRANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. 



    2. Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    3. No caso, o Tribunal local valorou negativamente as circunstâncias do delito levando em consideração a previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, já que apreendidos 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 



    4. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.



      5. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com ênfase no fato de o acusado possuir em seu poder balança de precisão e outros petrechos, arma de fogo, e expressiva quantidade de dinheiro em espécie. Assim, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    6. A tese aventada pela defesa, de que a causa de aumento pelo emprego de arma de fogo não deve ser aplicada (por não estar o armamento sendo utilizado para garantir a prática do crime de tráfico) não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 



    7. Tendo a pena-base permanecido acima do mínimo legal pela incidência de circunstância judicial negativa, mostra-se correta a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena final tenha sido fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão. 



    8. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi sentenciado às penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e de 1 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, além de 10 (três) dias-multa, pela prática, respectivamente, dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei nº 11.343/2006 e 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003. Foram apreendidos “48,5g [quarenta e oito gramas e cinco decigramas] de cocaína e 12,53g [doze gramas e cinquenta e três centigramas] de maconha”.



    Em sede de apelações da defesa e do Ministério Público, o Tribunal de origem deu “parcial provimento ao recurso ministerial para afastar o redutor do tráfico privilegiado. Afastou, ainda, a condenação pelo delito previsto no artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei Federal n. 10.826/2003, utilizando a arma como causa de aumento no crime de tráfico” e redimensionou a pena do paciente para 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado nos termos da ementa acima transcrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Argumenta que, “na primeira fase do sistema trifásico a autoridade apontada como coatora causou evidente constrangimento ilegal, pois exacerbou a pena, com fundamento no art. 59 do CP e 42 da lei regente à espécie, pela ‘quantidade de droga’, ou seja, 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que convenhamos é um absurdo e um despropósito essa motivação”. Entende, ainda, que “pela única ‘arma de fogo’ apreendida na ocasião e que foi condenado, não tem nenhuma relação com a comprovação da dedicação exclusiva a tráfico ou que integre organização criminosa, pois sequer foi condenado em associação para o tráfico”. Advoga para “ser excluída agravante do artigo 40, IV, pois deve ser comprovado o efetivo uso ou intimada da arma de fogo para a sua configuração, o que não é o caso”, uma vez que “somente deve incidir quando o tráfico de drogas for praticado com emprego de arma de fogo, que se afigura com a manifestação de intimidação, o que não restou demonstrado no caso em tela”. Pugna, por fim, “seja também modificado o regime de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto, pois - pelo todo exposto - são suficientes a reprovação da conduta e prevenção do crime, inexistindo in casu quaisquer circunstâncias que recomendem regime mais rígido”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Ante o exposto requer seja deferida a liminar para que possa aguardar o julgamento do recurso ordinário em liberdade ou aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, proporcionais e adequadas e, após, vistas à Procuradoria da República e, ao final, requer que o Recurso Ordinário seja conhecido e provido, reformando o acórdão 146/159, para a modificação da dosimetria penal, nos termos acima preconizados, fazendo cessar o odioso constrangimento ilegal que se abate sobre o recorrente, para que prevaleça o devido processo legal e demais normas pertinentes aos Direitos Fundamentais da Pessoa Humana, pois só assim farão Vossas Excelências Ilustres e Clarividente Ministros do Colendo Supremo Tribunal Federal, uma vez mais, a individual, costumeira e sempre Soberana Justiça!”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Como é cediço, a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios [...]



    Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. [...]



    Outrossim, em se tratando dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]



    No caso, observa-se que o Tribunal local valorou negativamente as circunstâncias do delito levando em consideração a previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, já que apreendidos 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que, como visto, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. 



    Dessa forma, inexiste o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta para fixar a basilar acima do mínimo legal.



    Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa.



    Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como a Corte local se manifestou ao afastar a aplicação do benefício (e-STJ, fls. 34/35): [...]



    Do trecho acima, extrai-se que o Tribunal a quo concluiu pela dedicação do paciente ao tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com ênfase no fato de o acusado possuir em seu poder balança de precisão e outros petrechos, arma de fogo, e expressiva quantidade de dinheiro em espécie. 



    Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. [...]



    No que se refere ao pretendido decote da causa de aumento do emprego de arma de fogo, verifico que a tese aqui aventada pela defesa, de que só deve incidir o acréscimo nas hipóteses em que o armamento esteja sendo utilizado para garantir a prática do crime de tráfico (por meio de intimidação), não foi analisada pelo Tribunal local. Assim, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a apreciação de tal questão pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. [...]



    Quanto ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, verifico que a pena-base permaneceu acima do mínimo legal pela incidência de circunstância judicial negativa, o que justifica o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. [...]



    Por fim, mantida a reprimenda em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos [...]”



     



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022 - grifei)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017 - grifei) 



    Trata-se, portanto, de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática - indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ - do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 4. Para acolher a tese defensiva no sentido da ausência de prova da autoria delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 7. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 8. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. 10. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 11. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 12. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 13. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 14. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 208.206, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15/2/2022 - grifei)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/4/2016)



    Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse contexto, cumpre mencionar, in verbis:  



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017) 



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    Ademais, o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, estabelece que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



      In casu, o Superior Tribunal de Justiça consignou que “o Tribunal local valorou negativamente as circunstâncias do delito levando em consideração a previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, já que apreendidos 48,5g de cocaína e 12,53g de maconha, o que, como visto, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Dessa forma, inexiste o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta para fixar a basilar acima do mínimo legal”. Deveras, o referido entendimento não diverge da posição deste Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, in verbis: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 242.602-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 9/8/2024)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES. USO DA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS PARA REDIMENSIONAR A SANÇÃO APLICADA. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR A CONCLUSÃO IMPLEMENTADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS INCOMPATÍVEL COM ESTA VIA PROCESSUAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 210.081-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Morais, DJe de 24/2/2022)



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Pena-base elevada em razão apenas da natureza da droga. Possibilidade. 3. Para a incidência da atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se imprescindível que o réu tenha confessado a prática de um dos núcleos do tipo do artigo 33 da Lei de Drogas. Precedente. 4. Agravo improvido. (RHC 188.160-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 28/9/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. É da jurisprudência de ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida (16,96kg de cocaína) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 2. Sanção estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia)” (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 231.788-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/10/2023)



    Ademais, no que concerne à aplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRÁFICO PRILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. MAJORANTE, DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Estabelece o art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 que, nos delitos definidos no caput e no § 1º, deste mesmo dispositivo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, a reincidência do paciente, reconhecida nas instâncias antecedentes, inviabiliza a aplicação da minorante. II - A majorante, do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é de natureza objetiva e, por conseguinte, aperfeiçoa-se com a constatação de ter sido o crime cometido em um dos lugares indicados naquele dispositivo, no caso, nas dependências de estabelecimento prisional. III - O presente recurso contém apenas a reiteração dos argumentos anteriormente expostos, sem, no entanto, indicar quaisquer elementos concretos capazes de afastar os fundamentos da decisã