Tribunal: STF
Processo: ARE 1532342
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-27
Data de publicação: 2025-01-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (eDOC 94, p. 8-9):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PIS E COFINS RECOLHIDOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.832/RJ. TEMA 228 DO STF.



    1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal/Fazenda Nacional em face da sentença, que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS incidentes sobre receitas de vendas de cigarros, no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no Tema 228.



    2. Decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 596.832, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 228), Acordão publicado em 21.10.2020, ser devida a restituição de valores referentes ao PIS e à COFINS pagos a mais mediante o regime de substituição tributária. Eis a tese fixada: É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.



    3. Destaca-se que, no RE nº 596.832/RJ, figurou como parte ativa empresas que se encontravam na mesma condição do impetrante (também eram postos de gasolina) e igualmente considerados substituídos no regime da substituição tributária “para frente”.



    4. No caso dos presentes autos, trata-se de comércio de cigarros, para o qual se aplica o mesmo entendimento do julgamento no RE 596.832/RJ, uma vez que os fabricantes, os importadores e os comerciantes atacadistas de cigarro/cigarrilhas devem recolher PIS/COFINS na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, conforme o artigo 3º, da LC nº 70/91, o artigo 29, da Lei nº 10.865/2004 e o artigo 62, da Lei nº 11.196/2005.



    5. Discutia-se, no julgamento do RE nº 596.832/RJ, a possibilidade de postos de combustíveis reaverem valores pagos a maior de PIS/COFINS (sistemática não cumulativa). No caso, a refinaria (substituto tributário) era responsável por fazer o recolhimento do PIS/COFINS de toda a cadeia econômica, observando uma base de cálculo que se presumia ser praticada ao final (preço de venda ao consumidor). Tendo em vista que a base presumida, por vezes, não é praticada quando da realização da venda para o consumidor final, entendeu-se devida a restituição, ao posto varejista (substituído), dos valores dos tributos pagos a maior, consoante o art. 150, § 7º, CF.



    6. Ressalta-se que a Corte Suprema de Justiça, no julgamento da ADI 1.851-4/AL, havia consolidado o entendimento de que o § 7º do artigo 150, da CF, assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não ocorrer o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior.



    7. No regime da substituição tributária ocorre a antecipação dos tributos PIS e COFINS, com recolhimento feito por estimativa, logo, a base de cálculo é presumida. Desse modo, de acordo com o Pretório Excelso, quando não verificado o fato gerador ou quando este é diverso do que foi presumido, surge o direito à devolução dos valores, já que a apropriação destes seria indevida e ensejaria causa de enriquecimento ilícito por parte do Estado.



    8. É cabível a declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), ressalvada a prescrição quinquenal, com a atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde o pagamento indevido, sem a cumulação com qualquer outro índice, devendo-se observar, no procedimento de compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96, as condições e limites previstos no art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, bem como aqueles que estiverem em vigor, quando do encontro de contas, na via administrativa, cuja análise compete à Autoridade Fiscal, para fins de homologação. Descabe, portanto, discutir pedido de restituição, pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.



    9. Por toda a fundamentação supra, é de se reconhecer o direito liquido e certo do impetrante, como sujeito passivo substituído e legitimado, para reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS incidentes sobre receitas de vendas de cigarros no regime de substituição tributária, de acordo com a tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no Tema 228. Assim, verifica-se que não há razão à União em suas alegações a respeito da ilegitimidade parcial da impetrante, devendo a sentença ser mantida em sua integralidade.



    10. Remessa Necessária e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecidas e desprovidas.”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 139).



    No apelo extremo, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 151, p. 7):



    “A recorrida não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição dos tributos em apreço, por força da sua condição de substituído tributário, circunstância que afasta a aplicação do Tema 228, conforme decidiu o e. TRF da 4a Região:



    (...)



    Consoante conclui a Nota, "não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial". 



    Do exposto, ressalta nítida a ilegitimidade ativa da recorrida, como substituída, para ser beneficiada com qualquer restituição tributária, o que torna inviável a aplicação do Tema 228 de Repercussão Geral.



    (...)



    Considerando que a substituição tributária do cigarro apresenta características sui generis, alguns pontos não coincidirão com o antigo regime da substituição de combustíveis, objeto do leading case RE 596.832/RJ, que deu ensejo ao tema 228 de repercussão geral e à fixação da tese pelo STF. 



    Os fatores de multiplicação para cigarros e cigarrilhas possuem caráter extrafiscal, por conta da nocividade do consumo. Ademais, os fabricantes recolhem as contribuições na condição de contribuintes e de substitutos (dos varejistas e dos distribuidores), bem como o preço final aos consumidores é tabelado.



    Por isso, é equivocado comparar a base de cálculo presumida das contribuições com os multiplicadores ao mesmo tempo em que se considera como base de cálculo efetiva apenas o preço de venda ao consumidor. O cálculo para verificar eventual recolhimento a maior deve considerar, conforme decidido pelo STF, apenas o preço de venda estimado e o preço de venda efetivo, razão pela qual é descabida a exclusão pretendida dos multiplicadores, com finalidade extrafiscal.



    (...)



    Pelas razões aduzidas, vê-se que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido viola a sistemática da tributação por substituição para frente de PIS/COFINS sobre cigarros, realizada sobre o fabricante, bem como os termos do art. 150, §7º, da CF/88, com desvirtuação do Tema 228 do STF.”



    É o relatório. Decido. 



    Não assiste razão à parte recorrente. 



    É certo que a Corte possui orientação fixada no julgamento do Tema 228 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 596.832, no sentido de que:



    “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida.”



    Ocorre que o Tribunal vem reconhecendo que a aplicação desse entendimento para os casos envolvendo a substituição tributária da contribuição para o PIS e da COFINS no comércio de cigarros e cigarrilhas demanda a interpretação da legislação infraconstitucional aplicada a espécie, de modo que a alegada ofensa constitucional se daria de forma reflexa ou indireta, o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo.



    Nesse sentido, destaco a ementa dos seguintes julgados:



    “Direito Tributário e Processual Civil. Embargos de declaração em agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Substituição tributária. Cigarros. Alegação de recolhimento a maior. Natureza infraconstitucional da questão. Remessa ao STJ. Art. 1.033 do CPC. Possibilidade. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo interno. 2. O recurso extraordinário com agravo foi interposto para impugnar acórdão que reformou sentença de procedência da ação. II. Questão em discussão 3. Preenchimento dos pressupostos de embargabilidade previstos no art. 1.022 do CPC/2015. III. Razão de decidir 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a omissão quanto à análise da incidência do art. 1.033 do Código de Processo Civil é vício sanável via embargos de declaração. Precedente. 5. Esta Corte, reiteradas vezes, se manifestou no sentido de reconhecer a natureza infraconstitucional da presente controvérsia. Precedentes. 6. No presente caso, não há recurso de competência do Superior Tribunal de Justiça concomitantemente interposto. Ademais, o fundamento para negativa do recurso apresentado pelo contribuinte consistiu, tão somente, no caráter infraconstitucional da questão. Nesse contexto, é caso de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil, com a consequente remessa dos autos ao STJ para julgamento como recurso especial. IV. Dispositivo 7. Embargos de declaração acolhidos, a fim de se aplicar o art. 1.033 do Código de Processo Civil.” (ARE 1.479.388-AgR-ED, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 10.10.2024)



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. PIS e COFINS. Cigarros. Regime de substituição tributária. Preço final tabelado. Alegação de valores recolhidos a maior. Restituição ou compensação. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, o que afasta o cabimento de recurso extraordinário. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.461.103-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 8.1.2024)



    “ DIREITO TRIBUTÁRIO. VENDA DE CIGARROS. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PREÇO FINAL TABELADO. ALEGADA VENDA POR VALOR INFERIOR. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.430.774-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 25.7.2023)



    Por outro lado, no que diz respeito a previsão de remessa do recurso com base no art. 1.033 do CPC, cuida-se de hipótese possível a este juízo, uma vez que, não obstante a interposição simultânea de recursos extraordinário e especial, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial, por entender, quanto a matéria de fundo, tratar-se de matéria de índole constitucional (eDOC 217).



    Nesse sentido, destaco a ementa do julgamento do RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDv-AgR, redator par ao acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno, DJe 20.5.2022:



    “PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente".”



     Logo, é cabível remeter os autos ao Superior Tribunal de Justiça que processará a demanda como recurso especial, por traduzir ofensa reflexa à Constituição.



     Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF e determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, para julgamento como recurso especial.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de janeiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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