Tribunal: STF
Processo: HC 251448
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Thiago Ferreira Barros contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que rejeitou os EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no HC 762.140/SP (doc. 7).  



    Consta de documento encartado a estes autos que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput [tráfico] da Lei 11.343/2006 (doc. 2, p. 22). 



    Neste writ, as impetrantes sustentam, em síntese, que:  



    Verifica-se no presente caso, a evidente nulidade decorrente da abordagem policial, já que ausente a fundada suspeita, e outros elementos que a justificassem.



    Excelências, nota-se que não houve qualquer regularidade na abordagem policial, uma vez que utilizam o argumento de terem “informações” e “investigação” que o paciente realizava tráfico de entorpecente. E, ao se dirigir ao local, avistou o veículo do acusado e o abordou.



    [...]



    Não havia fundadas suspeitas, uma vez que as supostas investigações não foram precedidas de mandado de busca e apreensão, tampouco foram juntadas aos autos qualquer informação de investigação pretérita.



    Se os policiais realmente tivessem informações concretas que o paciente estaria exercendo atividade de tráfico de entorpecentes, poderiam requerer a expedição de mandado de busca e apreensão e realizar a diligência com regularidade, o que não ocorreu.



    [...]



    Ademais, o paciente foi ouvido em solo policial e judicial e negou conhecer a pessoa que iria buscar a mercadoria e a pessoa que contratou seus serviços, não entendendo a abordagem que foi submetido.



    Ademais, afirmam que, após a abordagem, o paciente teria confessado a traficância, mas tal alegação é afirmada para tentar tornar regular e legal a abordagem e não condiz com a verdade, vez que ambos os réus do processo negam se conhecerem.



    Sobre o assunto, o artigo 244 do Código de Processo Penal não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina”, ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva, e motivação exploratória, MAS APENAS BUSCAS PESSOAIS COM FINALIDADE PROBATÓRIA E MOTIVAÇÃO CORRELATA.



    Tais alegações não deixam dúvidas de que a abordagem não obedeceu às formalidades legais, até mesmo porque O ÚNICO ELEMENTO ANTERIOR A ABORDAGEM FORAM AS “INVESTIGAÇÕES” DE QUE O PACIENTE REALIZAVA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES.



    [...]



    Nesta senda, à míngua de elementos concretos que justificassem a abordagem policial, necessário se faz o reconhecimento da cristalina nulidade ocorrida no presente caso, invalidando as provas oriundas daquele ato.



    [...]



    Em que pese o entendimento da Excelentíssima Juíza de direito, do Egrégio tribunal de justiça e do Superior Tribunal de Justiça, a conduta praticada pelo paciente não constitui infração penal, visto que não havia conhecimento de que a mercadoria transportada seriam drogas, sendo assim inexistente o elemento subjetivo: dolo.



    [...]



    Em solo policial o em solo judicial o Paciente nega o crime, e conforme já narrado nos autos, o outro réu, Pedro, afirmou que não o conhecia e que este não participava da atividade criminal.



    Em que pese coubesse ao paciente se atentar a mercadoria que estava transportando, este não o fez, por mera imprudência, não podendo o imputar um crime de tamanha gravidade, por tão somente, realizar seu trabalho: motorista particular.



    É notório que o paciente trabalhava como motorista de aplicativo e motorista particular e realizava inúmeras entregas, não tendo como saber e precisar que tipo de mercadoria estava sendo transportado a todo o momento.



    As presentes alegações podem ser ratificadas pelas declarações juntadas aos autos (fls. 613/616).



    [...]



    Assim, não havendo previsão legal de modalidade culposa no artigo 33 da lei 11.343/2006, impossível a condenação do paciente.



    [...]



    Diante de todo o exposto, requer-se pela absolvição do paciente pela não inocorrência de infração penal, ante a falta do elemento subjetivo necessário dolo, nos termos do artigo 386, inciso III do CPP.



    [...]



    Além da falta de dolo, restou claro nos autos que o réu não concorreu para a atividade de traficância, sendo de rigor a absolvição do paciente com base no artigo 386, inciso IV do CPP.



    [...]



    Caso haja entendimento pela mantença da condenação por tráfico de drogas, passa-se a discussão com relação às fases da dosimetria da pena.



    [...]



    Quanto à redução de pena, observa-se que o paciente é primário e não há qualquer elemento que indique ser integrante de organização criminosa ou se dedicar a atividades ligadas ao tráfico.



    [...]



    Assim, comprovado o preenchimento dos requisitos legais, deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena, prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.



    [...]



    Aplicada à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, mostra-se plenamente cabível a substituição por penas restritiva de direitos, bem como a fixação de regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.



    [...]



    Assim, uma vez aplicada à redutora prevista no § 4º da Lei 11.343/2006 e preenchidos os requisitos elencados no artigo 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c o artigo 59 do Código Penal, quais sejam, a primariedade, condenação igual ou inferior a 04 anos, somado ao fator de serem as circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente em questão faz jus ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial diverso do fechado. (doc. 1, pp. 5-26).  



    Ao final, requerem:  



    Presentes os requisitos autorizadores, requer-se a CONCESSÃO DA ORDEM LIMINAR, devendo o presente pedido de Habeas Corpus ser julgado, ao final, procedente, confirmando-se a liminar concedida para o fim reconhecer a nulidade decorrente da abordagem policial, subsidiariamente, absolver o paciente, e não sendo esse o entendimento, reduzir a pena base, aplicar o privilégio (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) em seu patamar máximo de 2/3, cumprimento de pena em regime inicial diverso do fechado, com substituição da pena corporal por restritiva de direitos.



    Requer seja a concessão da liminar convertida em decisão definitiva. (doc. 1, p. 26).  



    Em 22/1/2025, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, eminente Ministro Luís Roberto Barroso, nos termos do art. 13, VIII, do Regimento Interno desta Suprema Corte, deferiu, parcialmente, a cautelar requerida para, “[...] para conceder ao paciente o regime semiaberto até o julgamento de mérito deste habeas corpus” (doc. 10, p. 6).  



    Posteriormente, o Ministério Público Federal manifestou-se, nos seguintes termos:  



    Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. 8 kg de maconha. Teses de nulidade da busca pessoal e de atipicidade da conduta. Matérias não debatidas pelo tribunal de origem. Supressão de instância. Trânsito em julgado. Preclusão. Redutor do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Afastamento. Dedicação a atividades criminosas. Transporte de grande quantidade de drogas por meio de ajuste prévio e divisão de tarefas. Circunstâncias que indicam o nível de profissionalismo do tráfico. Regime prisional fechado. Adequação, diante da presença de circunstância judicial negativa e da gravidade em concreto do crime. – Requer-se a denegação da ordem. (doc. 15, p. 1).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, os fundamentos constantes da decisão cautelar proferida, nestes autos, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, eminente Ministro Luís Roberto Barroso:  



    [...]



    7. Decido.



    8. Feito esse breve relato da causa, passo ao exame do provimento cautelar requerido ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 13, VIII, do RI/STF.



    9. O poder geral de cautela é exercido num juízo preliminar em que devem ser examinadas, simultaneamente, a urgência da atuação jurisdicional e a plausibilidade jurídica do pedido. A tutela de urgência, portanto, deve ser concedida sempre que demonstrada a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).



    10. No caso, estão demonstradas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) e a urgência da decisão (periculum in mora), ao menos no que diz respeito ao regime prisional imposto ao paciente.



    11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF).



    12. Por outro lado, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.



    13. No caso de que se trata, a leitura da sentença condenatória e do acórdão de segundo grau revela que o único fundamento adotado para justificar o regime prisional mais severo foi a gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, nesta análise preliminar do feito, e não obstante a quantidade de droga apreendida, considero insuficientemente justificada a imposição do regime prisional mais severo do que o legalmente admitido, em se tratando de réu tecnicamente primário condenado por tráfico exclusivo de maconha. Notadamente em caso envolvendo condenação a uma pena inferior a 8 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.



    14. Diante do exposto, e sem prejuízo de reanálise da matéria pelo eminente relator, defiro a medida liminar, em parte, para conceder ao paciente o regime semiaberto até o julgamento de mérito deste habeas corpus. (doc. 10, pp. 4-6 – grifei).  



    Pois bem. Em casos análogos, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal decidiram nessa mesma direção:  



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Direito Penal. Crime previsto no art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c/c o art. 29, do Código Penal. Condenação. Dosimetria. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 145.417 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 30/7/2020– grifei).  



    Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido.



    1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância.



    2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime.



    3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente. (RHC 119.893/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 19/12/2014 – grifei).



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para confirmar a liminar anteriormente deferida pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal.  



    Comunique-se com urgência.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Publique-se.  



    Brasília, 3 de fevereiro de 2025.   



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator