Tribunal: STF
Processo: ARE 1578085
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-12
Data de publicação: 2025-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo: 



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. RECOLHIMENTO A MAIOR. REPETIÇÃO. STF. RE 593.849/MG. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 CTN. ILEGITIMIDADE AFASTADA. PROVAS INDICIÁRIAS DA SUBSTITUIÇÃO PARA A FRENTE. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. EFETIVA RESPONSABILIDADE E PAGAMENTO DO ICMS-ST. REVENDA POR PREÇO INFERIOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ÔNUS DA PARTE AUTORA. IMPROCEDÊNCIA. Se os documentos fiscais apresentam indícios da condição de substituto tributário progressivo do ICMS, há possibilidade que a revenda do produto ao consumidor final ocorra por valor inferior ao presumido. Portanto, impossível a extinção de plano por ilegitimidade ativa ou falta de interesse de agir, sobretudo se o julgamento de repercussão geral da matéria afasta a aplicabilidade do art. 166 do CTN e se a Fazenda Pública apresentou defesa resistindo à pretensão. Não se desincumbindo a parte autora do ônus da prova constitutiva do direito, deixando de completar a instrução para demonstrar por documentos ou prova técnica, ao menos por amostragem, a responsabilidade como substituo e o pagamento excessivo do ICMS-ST no período pretendido, o pedido é improcedente.Primeiro recurso conhecido e provido. Prejudicado o segundo recurso”. (eDOC 84, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito do contribuinte à restituição da diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e a quantia realmente devida no momento da venda, no julgamento das ADIs 2.675 e 2.777 e do RE 593.84, este último no âmbito da repercussão geral.



    Afirma-se a necessidade de condenação do estado à restituição dos valores suportados a maior pela parte recorrente até o período de 28.2.2019, tendo em vista a Lei Estadual 22.549/2017, ao pretexto de regulamentar o direito à restituição das diferenças de ICMS/ST.



    Sustenta-se o direito de repetição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-ST, em virtude da diferença entre o PMPF e o valor real da venda de combustível, sob pena de afronta ao decidido por esta Suprema Corte por ocasião do julgamento do RE 593.849.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário desta Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na hipótese, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos:



    “Necessário analisar primeiramente se ficou comprovada a hipótese fática extraída do acórdão da Suprema Corte: condição de substituto tributário para a frente e recolhimento do ICMS-ST a maior, não só pelo reexame necessário, mas, também, pelos fundamentos do primeiro recurso.



    Destaca-se, em princípio, que os documentos fiscais denotam que os autores adquiriram etanol da distribuidora, com indicação da incidência do ICMS/ST sobre o valor presumido da revenda.



    Contudo, trata-se de elementos probatórios indiciários, insuficientes para o provimento do recurso por ausência de complementação da fase de instrução processual.



    Adota-se, na espécie, o posicionamento que admite a prova por amostragem do recolhimento do ICMS/ST e da revenda do produto por valor inferior ao presumido, remetendo-se a definição do “quantum” a ser restituído para o momento da liquidação. Contudo, não foi possível constatar nenhum documento que atendesse ao requisito.



    No que concerne ao Auto Posto 13 de Maio, verifica-se pelos documentos de ordem 8, 9 e 15 que no final do mês de janeiro/2018 houve aquisição de etanol por valores unitários inferiores a R$ 2,80, enquanto o preço do litro na bomba superou os R$ 3,00.



    Evidencie-se que, além de não ter demonstrado a existência de recolhimento a maior, as provas não permitem aferir com segurança se houve efetivo recolhimento do ICMS-ST pelos autores nas operações.



    Todas as notas fiscais apresentadas são de saída dos combustíveis da Petrobras Distribuidora, aparentemente, sem o recolhimento do ICMS-ST, pois este não se encontra na composição do valor apurado nos “Dados dos Produtos/Serviços” tal como ocorre com o ICMS. Não foi coligida, ademais, nenhuma nota fiscal que demonstrasse o recolhimento do ICMS/ST na entrada de combustíveis nos estabelecimentos.



    Por sua vez, o Auto Posto Hallas Ltda. não apresentou, sequer, um documento fiscal relativo do período pretendido na petição inicial (2016 a 2019), todos eles demonstram operações realizadas em 2020.



    Extrai-se dos autos que, conquanto oportunizada a instrução, nenhuma das partes requereu a produção ou juntada de outras provas (docs. 34 e 35).



    Assim, os autores não se desincumbiram do ônus da prova inicialmente e renunciaram à dilação probatória, tendo se pronunciado nos seguintes termos:



    (...)



    Dessa forma, no caso específico desta ação ordinária, seria necessária a complementação das provas com outros documentos ou exame técnico para esclarecimento das questões duvidosas mencionadas.



    O art. 373 do Código de Processo Civil dispõe que se atribui ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto cabe ao réu apresentar prova dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito alegado, in verbis:



    (...)



    Nesse contexto, se não demonstrado ao menos por amostragem o pagamento excessivo do ICMS-ST no período pretendido pelo contribuinte, o pedido é improcedente”. (eDOC 84, p. 7-9)



    Depreende-se do excerto acima que a instância a quo, não obstante ter assentado o entendimento firmado no Tema 201, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Código de Processo Civil) e no conjunto probatório constante dos autos, afastou o direito à restituição, tendo em vista a ausência de comprovação, pelo contribuinte, do recolhimento a maior.



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DIFERENÇA ENTRE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA. RESTITUIÇÃO. TEMA 201. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PROCEDIMENTOS, CRITÉRIOS E REQUISITOS PARA RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.060. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. HONORÁRIOS MAJORADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão de origem está em conformidade com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201 da Repercussão Geral). 2. Havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, dispensável a submissão da arguição de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial do Tribunal de origem, razão pela qual não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Magna. 3. A discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para restituição possui natureza infraconstitucional, nos termos do Tema 1.060 da Repercussão Geral. 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 5. Agravo interno conhecido e não provido”.



    (ARE 1525886 AgR, Rel. FLÁVIO DINO, Primeira Turma, DJe 23.4.2025)



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”.



    (RE 1.358.062 ED-AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25.4.2022)



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS N. 279 E N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. TEMA N. 1.060/RG. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à ausência de violação ao princípio da não cumulatividade ou do dever de observância ao procedimento administrativo, para fins de restituição do imposto – demandaria reexame de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996) e local (Decreto n. 45.490/00, Lei estadual n. 6.374/89 e Portaria n. 42/201/CAT), bem como reanálise do conjunto probatório. Incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula desta Corte. 2. O Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019). 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido”.



    (ARE 1.308.986 AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 11.9.2024)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 51, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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