Tribunal: STF
Processo: RE 1369614
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. DROGAS. PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS. NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto por Márcio Inácio Vieira, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, pelo qual desclassificada a condenação do recorrente pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes) para o crime tipificado em seu art. 28 (posse de drogas para consumo pessoal).



O Caso



    2. Consta dos autos que, em 13.6.2016, o recorrente foi condenado às penas de seis anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Em 4.5.2017, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo defensivo para “promover a desclassificação da imputação do delito de tráfico de drogas para a infração de menor potencial ofensivo capitulada no art. 28 da Lei 
nº 11.343/06, com a consequente remessa dos autos à primeira instância, para que seja oportunizada ao réu a aplicação das benesses da Lei nº 9.099/95, pelo juízo competente, tudo nos temos do voto do Desembargador Relator” (fl. 6, 
e-doc. 22). O acórdão tem-se a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIME – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – PLEITO ABSOLUTÓRIO, AO ARGUMENTO DE PRECARIEDADE DO ACERVO DE PROVAS A DELINEAR A RESPONSABILIDADE DO ACUSADO PELA CONSECUÇÃO DA MERCÂNCIA ILÍCITA – PRETENSÃO ALTERATIVA DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO ORIGINÁRIA PARA A INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO CAPITULADA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 – ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE JUDICIALIZAÇÃO DOS INDÍCIOS ANGARIADOS NO DECORRER DO INQUÉRITO – POLICIAIS MILITARES QUE, EM JUÍZO NÃO SE RECORDAM DOS FATOS – ADMISSÃO PELO RÉU AO MENOS ACERCA DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO AO USO PRÓPRIO – QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO COMPATÍVEL COM A VERSÃO DEFENSIVA – MEDIDA DESCLASSIFICATÓRIA QUE SE IMPÕE – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE PROVA SUFICIENTES À COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA EM QUAISQUER DE SUAS MODALIDADES – REMESSA DOS AUTOS À PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA APLICAÇÃO DAS BENESSES 
ADVINDAS DA LEI Nº 9.099/95 PELO JUÍZO COMPETENTE – CUSTAS PROCESSUAIS-AFASTAMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 1, e-doc. 22).



    Não foram opostos embargos de declaração.



    4. No recurso extraordinário interposto contra essa decisão, a Defensoria Pública do Paraná alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º Constituição da República, sob o argumento de que “a criminalização da conduta de porte de entorpecentes trazida pelo artigo 28 da Lei de Drogas é inconstitucional por violar frontalmente o princípio da lesividade” (fl. 8, e-doc. 24).



    Assevera que, “quanto à natureza da substância, trata-se da droga vulgarmente conhecida como crack, cujo uso está difundido dentro da sociedade moderna, principalmente nas classes mais vulneráveis, em razão da facilidade ao acesso, tanto material quanto econômico (droga barata), a tal substância. Vale lembrar, inclusive, que o uso de drogas, em especial a maconha, está sendo objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal para que se decida sobre a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 (tema com repercussão geral – RE 635.659/SP)” (fl. 9, e-doc. 24). 



    Acrescenta que se sustenta “a inconstitucionalidade por várias razões jurídicas, dentre elas: (1) não se tem uma descrição típica capaz de atender ao princípio da lesividade do direito penal, que tem por base a alteridade, ou seja, uma conduta capaz de ofender bem jurídico alheio; (2) maltratam-se dois fundamentos da República brasileira, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político, este encarado como o respeito à diferença entre todos aqueles integrantes da nação; (3) afronta-se o art. 5º, X, da CR, que assegura, como invioláveis, a intimidade e a vida privada das pessoas, conferindo ao cidadão o direito de impedir intromissões em sua espera particular; (4) por fim – mas sem esgotar os argumentos possíveis –, ainda se diz que essa criminalização contraria a subsidiariedade penal e prestigia um direito penal simbólico, com alta carga moral e tendente à manipulação da opinião pública” (fl. 9, e-doc. 24).



    Defende que, “no caso em tela, a natureza e a quantidade da droga demonstram a ausência de tipicidade material, de modo a se concluir pela ausência de fato típico com base na insignificância da conduta” (fl. 10, 
e-doc. 24).



    Assinala que “aquilo que é prejudicial apenas ao indivíduo, em sua esfera pessoal, sem reflexos diretos a outrem, não deve ser objeto de punição indiscriminada por parte do Estado, que o assegura a inviolabilidade da vida privada e de sua intimidade” (fl. 15, e-doc. 24). 



    Conclui que “fica patente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, razão pela qual não há como se impor uma condenação e pena ao recorrente. É intrínseco ao Estado Democrático de Direito, que pretende garantir ao seus cidadãos, direito e garantias individuais mínimas, o respeito à intimidade e aos princípios que regem e estruturam o sistema penal” (fl. 16, e-doc. 24). 



    Estes os pedidos e os requerimentos: 



    “Diante do exposto, requer que seja o recurso conhecido e provido, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 com o arquivamento do feito e não sua remessa ao Juizado Especial Criminal” (fl. 16, e-doc. 24).



    5. O Ministério Público do Paraná apresentou contrarrazões e pediu que “o não conhecimento do recurso extraordinário” (fl. 4, e-doc. 26).



    6. Em 16.2.2022, o Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Paraná admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 31). 



    7. Em 25.2.2022, o Ministro Luiz Fux, então Presidente deste Supremo Tribunal, determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para futura aplicação do que decidido no Tema 506 da repercussão geral (e-doc. 33).



    8. Em 16.12.2024, a Primeira Vice-presidente do Tribunal de Justiça do Paraná determinou nova remessa dos autos a este Supremo Tribunal, sob o fundamento de que “o presente caso implicou em distinguishing com relação ao precedente supramencionado, ou seja, o leading case não se aplica ao caso, o que exige nova remessa ao Supremo Tribunal” (fl. 28, e-doc. 37).



    O presente recurso extraordinário veio-me distribuído em 23.1.2025 (e-doc. 40). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    10. Pretende-se, no presente recurso extraordinário, o reconhecimento de ofensa direta ao inc. X do art. 5º da Constituição da República, pleiteando-se seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por alegada violação ao princípio da lesividade. 



    11. Na espécie, a alegação de contrariedade ao inc. X do art. 5º da Constituição da República não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. XLVI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: FALTA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 182 DO 
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.509.007-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 26.9.2024).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA VARA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. 



    1. A questão constitucional suscitada pela parte agravante não foi objeto de análise pelo acórdão impugnado. Tal circunstância atrai a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 
n. 1.461.420-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 9.1.2024).



    12. Ademais, a circunstância de o paciente ter sido condenado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não comporta a solução pleiteada, por não afrontar o inc. X do art. 5º da Constituição da República. O acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo, está em harmonia com a jurisprudência até agora prevalecente no Supremo Tribunal Federal. 



    Até o momento, prevalece, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que “a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso” (AI n. 741.072-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.5.2011).



    Essa orientação é objeto de discussão no Recurso Extraordinário 
n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 506 da repercussão geral). Em 9.12.2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, mas o julgamento do mérito ainda não foi concluído.



    No reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635.659, também não houve determinação de suspensão dos processos que cuidam do mesmo assunto. 



     



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante. 



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de março de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora