Tribunal: STF
Processo: ARE 1546546
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-12
Data de publicação: 2025-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito tributário e outras matérias de direito público. Recurso extraordinário com agravo. ISSQN. ICMS. Bitributação. Preliminar de Repercussão Geral. Ausência. Inadmissibilidade.



    I. Caso em exame



    1. Recurso extraordinário com agravo interposto contra decisão mediante a qual inadmitido recurso extraordinário formalizado em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.



    2. O Colegiado de origem julgou improcedentes embargos à execução fiscal, mantendo a multa por não recolhimento de ISSQN referente aos anos de 2009 e 2010, sob o fundamento de que o recorrente não comprovou o recolhimento do ICMS, inviabilizando a configuração de bitributação.



    3. O recorrente alegou a violação do art. 158, inc. IV, da Constituição, e contrariedade ao Tema nº 379 do ementário da Repercussão Geral, argumentando que o pagamento do ISSQN não era devido por ter recolhido o ICMS no mesmo período, imposto que contém o ISSQN embutido.



    II. Questão em discussão



    4. A questão em discussão consiste em saber se houve violação à Constituição da República, ante a alegação de bitributação.



    III. Razões de decidir



    5. Nas razões do recurso extraordinário não consta preliminar de repercussão geral, nem demonstração fundamentada de violação ao dispositivo constitucional indicado.



    6. O processamento do apelo extremo encontra óbice no enunciado nº 284 da Súmula do STF.



    IV. Dispositivo 



    7. Recurso extraordinário com agravo ao qual se nega provimento.



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. Embargos à execução fiscal, objetivando a desconstituição de multa em razão do não recolhimento de ISS ao Município de Niterói, referente ao período de 2009 e 2010. Sentença de improcedência. Irresignação da embargante. Cediço que o STF julgou a questão alusiva à incidência de ISSQN ou ICMS aos serviços e produtos das farmácias de manipulação no RE nº 605.552, que deu origem ao Tema 379 de Repercussão Geral, restando definido que “incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda” e “incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, a Suprema Corte modulou os efeitos da referida decisão, estabelecendo que ela produziria efeitos ex nunc, a fim de convalidar os recolhimentos de ICMS ou de ISS efetuados até a data da publicação da ata de julgamento de mérito do referido Recurso Especial, qual seja, 06/10/2020, ainda que em desacordo com a tese fixada. O objetivo da modulação dos efeitos do RE nº 605.552 por parte da Suprema Corte foi salvaguardar o contribuinte que pagou um dos tributos de boa-fé, a fim de garantir a segurança jurídica e impedir a bitributação ou até mesmo o ajuizamento de diversas ações de repetição de indébito. Vale destacar que o referido julgamento ressalvou algumas exceções às quais não se aplicaria a referida modulação, dentre as quais, a hipótese de ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, tal como o presente caso. Em outras palavras, a tese firmada em repercussão geral terá efeito ex tunc, no caso de já haver demanda em curso e sem decisão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito do paradigma, e é essa a exata hipótese deste processo. Além disso, alega o embargante/recorrente que recolheu o ICMS em favor do Estado no período impugnado, pelo que o recolhimento de ISS representaria bitributação. Como é cediço, o artigo 373, I e II do CPC dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor em relação aos fatos constitutivos de seu direito, cabendo ao réu apresentar provas de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.



    E a embargante/recorrente não comprovou o recolhimento de ICMS em favor do Estado em relação ao período em julgamento, razão pela qual a única solução possível é não reconhecer a convalidação dos pagamentos supostamente realizados em favor do Estado, uma vez que não há prova de que já foram efetuados em favor do ente estatal, se enquadrando, portanto, a hipótese, em mais uma das exceções à modulação apontada no referido julgado (“hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito”). Logo, a recorrente/embargante não demonstrou minimamente os fatos constitutivos de seu direito capazes de elidir a execução fiscal promovida pelo Município de Niterói, conforme artigo 373, inciso II, do CPC, devendo ser mantida a sentença de improcedência dos embargos à execução opostos, proferida pelo juízo de primeiro grau. DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (e-doc. 39).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violado o art. 158, inc. IV, da Constituição da República, além de contrariado o entendimento do Supremo Tribunal Federal lançado quando do julgamento do Tema nº 379 do rol da Repercussão Geral.



    2.1. Sustenta que o pagamento de ISSQN não é devido, a uma por ter recolhido o ICMS relativamente ao mesmo período, a duas porque “já havia o recolhimento embutido do ISSQN ao Município de Niterói”.



    2.2. Requer o provimento do apelo a fim de que, reformado o acórdão recorrido, seja “afastada a multa aplicada pela edilidade” (e-doc. 44).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Da leitura das razões do recurso extraordinário, verifico a ausência de preliminar de repercussão geral, o que torna inarredável o descumprimento do pressuposto recursal, a teor da jurisprudência uníssona desta Suprema Corte:



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A parte recorrente não apresentou mínima fundamentação quanto à repercussão geral das questões constitucionais discutidas, limitando-se a fazer observações genéricas sobre o tema. Tal como redigida, a preliminar de repercussão geral apresentada poderia ser aplicada a qualquer recurso, independentemente das especificidades do caso concreto, o que, de forma inequívoca, não atende ao disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 1.464.364-AgR/BA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 19/12/2023, p. 07/02/2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 102, § 3°, DA CF E DO ART. 1.035 DO NOVO CPC. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A recorrente, nas razões do recurso extraordinário, deve indicar os dispositivos constitucionais violados, sob pena de inadmissão do recurso ante a deficiência em sua fundamentação (Súmula 284/STF). Precedentes. II - É ônus da parte recorrente apresentar a preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, com indicação específica das circunstâncias que evidenciem, no caso concreto, a transcendência dos interesses subjetivos da causa, para que seja atendido o requisito previsto no art. 102, § 3°, da Constituição Federal e no art. 1.035 do Código de Processo Civil/2015, o que não foi observado pela parte recorrente. III - Agravo regimental a que se nega provimento.”



     (RE nº 1.378.331-AgR/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 08/06/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TRANSCENDÊNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. INTERESSES SUBJETIVOS DA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A mera alegação, nas razões do recurso extraordinário, de existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas, desprovida de fundamentação adequada que demonstre seu efetivo preenchimento, não satisfaz a exigência prevista no art. 543-A, § 2°, do Código de Processo Civil/1973, introduzido pela Lei 11.418/2006, e no art. 327, § 1°, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. II – A demonstração fundamentada da existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas também é indispensável nas hipóteses de repercussão geral presumida ou já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em outro recurso. III – Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (RE nº 799.158-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 26/08/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. A ausência de demonstração de repercussão geral impede o conhecimento do recurso extraordinário. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (ARE nº 1.114.038-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 31/05/2019, p. 10/06/2019).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA. 1. É inadmissível recurso extraordinário que não apresenta fundamentação suficientemente apta a demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais examinadas na espécie. 2. Agravo interno desprovido.” 



    (ARE nº 1.326.970-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 14/03/2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DA PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL: INVIABILIDADE DA ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RE nº 863.324-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 07/04/2015, p. 28/04/2015).



    4. Não bastasse isso, ainda deixou a parte recorrente de explicitar em as razões pelas quais entende violado o dispositivo constitucional indicado, a atrair a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Cabe destacar:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal. Processual penal. Demonstração insuficiente da preliminar de repercussão geral. Argumentação deficiente. Incidência da Súmula nº 284 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (ARE nº 1.355.080-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/12/2021, p. 17/12/2021).



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. ART. 19 DO ADCT. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RE nº 630.489-AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 29/04/2014, p. 13/05/2014).



    5. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).



    6. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.



    7. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de maio de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator