Tribunal: STF
Processo: ARE 1542268
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-30
Data de publicação: 2025-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021: TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado proferido pela Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. TEMA N. 1.093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI N. 5.469. RESSALVA APENAS ‘[D]AS AÇÕES JUDICIAIS ENTÃO EM CURSO, OU SEJA, AS AÇÕES JUDICIAIS PROPOSTAS ATÉ A DATA DO REFERIDO JULGAMENTO’ (24-2-2021). AÇÃO AJUIZADA EM 25-2-2021 QUE, ASSIM, DEVE SE SUJEITAR À MODULAÇÃO. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO STF. PARTE IMPETRANTE QUE AFIRMOU QUE POR SER MEMBRO DA ASSOCIAÇÃO ABRADIMEX, AUTORA DA ADI N. 5.439 (QUE TRATOU DE TEMA IDÊNTICO AO DA ADI N. 5.469), DEVE SER EXCLUÍDA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS REALIZADA PELO STF, VISTO QUE JÁ POSSUIRIA AÇÃO EM CURSO DESDE O AJUIZAMENTO DAQUELA ADI (EM 15.12.2015). INOCORRÊNCIA. PEDIDO NESTE SENTIDO FORMULADO E AFASTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA AJUIZADO NA ORIGEM - ONDE SE REQUER A APLICAÇÃO DO TEMA DECIDIDO PELO STF - QUE FOI AJUIZADO POSTERIORMENTE A DATA LIMITE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 1, doc. 132). 



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, o § 2º do art. 102, o inc. IX do art. 103, o inc. II do art. 150, as als. a, c, d e i do inc. XII e o inc. VII e a al. b do inc. VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Assinalam que, “antes mesmo do julgamento da ADI 5.469, a Recorrente já possuía ação em curso que visava desobrigá-la do pagamento do DIFAL devido desde a edição do malfadado Convênio ICMS nº 93/2015, uma vez que esta é associada da Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais – Abradimex, que é autora da ADI no 5.439 em tramitou junto ao Supremo Tribunal Federal desde 15 de dezembro de 2015. Além disso, foi impetrado Mandado de Segurança, em 25/02/2021, para que fosse a Recorrente imediatamente desobrigada ao recolhimento de tais exações” (fl. 6, doc. 148).



    Sustentam que, “ao não reconhecer a ADI n. 5.439, da Abradimex, como ação em curso, a fim de excluir a Recorrente da regra de modulação dos efeitos estabelecida pelo STF no julgamento do tema 1.093, violou, também, o artigo 103, IX da CF, pois, assim, deixou de observar os efeitos ‘erga omnes’ e vinculante ocasionados pelas decisões proferidas em controle concentrado” (fl. 17, doc. 148).



    Pedem “seja dado provimento ao Recurso Extraordinário, para que seja reconhecida a ilegalidade do acórdão recorrido, por violação aos artigos 5º, caput e XXI, 102, § 2º , 103, IX, e 150, II, ambos da Constituição Federal, reconhecendo que a ADI nº 5.439, proposta pela Abradimex (entidade de classe da qual a Recorrente é associada), é considerada ação judicial em curso, para o fim de excluir a Recorrente da modulação dos efeitos estabelecida no julgamento do STF do tema nº 1.093 (ADI 5.469 e RE 1.287.019/DF) e, declarando o direito da Recorrente de proceder com a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação” (fl. 19, doc. 148).



    3. O Segundo Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário sob os seguintes fundamentos: a) aplicação do Tema 1.093 da repercussão geral, b) incidência das Súmulas ns. 282, 283 e 356 do Supremo Tribunal Federal e c) harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (doc. 188).



    No recurso extraordinário com agravo, as agravantes alegam que “o recurso extraordinário foi protocolado visando questionar a decisão proferida no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, por estar em desencontro com a regra de modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do tema 1.093 (ADI nº 5.469 e RE 1.287.019/DF)” (fl. 7, doc. 206).



    Argumentam que “o simples fato da agravante não ter oposto Embargos Declaratórios anteriormente, não quer dizer que a matéria não tenha sido prequestionada” (fl. 8, doc. 206).



    Pedem “seja dado seguimento ao Agravo, remetendo-se os autos ao Supremo Tribunal Federal, para que seja conhecido e provido, a fim de reformar a decisão agravada, a qual negou provimento ao Recurso Extraordinário interposto, tornando-o apto a ser conhecido e provido pela Corte Superior, deliberando-se, ao final, pela reforma da r. decisão combatida, julgando procedentes os pedidos da Agravante” (fl. 15, doc. 206).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste às agravantes.



    5. O Tribunal de origem assentou:



    “Verifica-se dos autos que a única discussão que permanece é acerca da modulação dos efeitos realizada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n. 1.093, no qual se dispôs que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    Sobre o tema, como dito na origem, ‘Nos Embargos de Declaração opostos ao acórdão idêntico proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469, o relator, Min. Dias Toffoli, esclareceu que as ações judiciais em curso correspondem às demandas propostas até a data do julgamento, ocorrido em 24.2.2021’. 



    O decido na origem se coaduna com o entendimento do próprio STF quanto à matéria (...)



    Deste modo, ao se considerar que, no caso concreto, o mandado de segurança fora impetrado na data de 25-2-2021, este ficou afetado pela modulação, na exata forma disposta na origem. 



    A parte impetrante, ora apelante, também afirmou que por ser membro da associação que ajuizou a ADI n. 5.439 no STF, com o mesmo objeto da ADI n. 5.469 (Inconstitucionalidade do Difal) não precisa observar a modulação dos efeitos, visto que, para todos os fins, possuía ação em curso (ainda que por meio de substituta processual). (...)



    Cabe ressaltar que a referida ADI (5439) não teve seu mérito analisado, visto que declarou-se a perda de seu objeto ante o julgamento da ADI n. 5469. Não se constata, de ambas as ADIs, quanto à modulação dos efeitos, exceção aos associados da associação Abradimex.



    A presente ação - e é nesta que se busca a aplicação do decidido pelo STF -, para todos os fins, não estava em curso à época do julgamento do Tema (24.2.2021)” (fls. 2-4, doc. 132).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, este Supremo Tribunal Federal fixou a tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    Naquele julgado, este Supremo Tribunal Federal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Assim, as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Foram ressalvadas, entretanto, da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 25.2.2021 (doc. 132).



    Este Supremo Tribunal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21” (DJe 25.5.2021). Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em reclamação. ICMS. Diferença de alíquota. ADI nº 5.469/DF. Declaração de inconstitucionalidade. Modulação dos efeitos. Data do julgamento. Ausência de aderência estrita. Agravo regimental não provido. 1. A Corte Suprema, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre ‘procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada’. 2. No julgamento dos embargos declaratórios ficou consignado não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. 3. Há necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão do STF dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes para que seja admitida a reclamatória constitucional. Precedentes. 4. Segundo a firme jurisprudência do STF, a reclamação não pode ser usada como sucedâneo de recurso ou ação própria, a fim de provocar o exame per saltum de questão a ser desenvolvida nas instâncias ou pelos meios ordinários colocados à disposição do jurisdicionado para fazer prevalecer sua tese, em respeito ao corolário do devido processo legal e aos postulados do contraditório e da ampla defesa. 5. Agravo regimental não provido, com aplicação da multa do 
§ 4º do art. 1.021 do CPC, a qual fixo em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem” (Rcl n. 51.289-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.8.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 – posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que ‘o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021’, tendo em vista que ‘houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022’. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 
6. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.287-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    No mesmo sentido são, por exemplo, as decisões monocráticas proferidas nestes julgados: RE n. 1.414.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 20.3.2023; RE n. 1.417.964, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 14.2.2023; RE n. 1.416.396, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 10.2.2023; RE n. 1.413.875, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 16.12.2022; RE n. 1.366.266, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.9.2022; ARE n. 1.390.978, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 19.8.2022; e ARE n. 1.334.221, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.7.2022.



    Ao considerar a ressalva de modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 para as ações propostas até 24.2.2021, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de março de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora