Tribunal: STF
Processo: HC 259525
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-28
Data de publicação: 2025-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Pena-base. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Fração de redução. Fundamentação concreta. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Ysllan Henryke Pereira da Silva contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC 896.543/SP (evento 5).



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 (evento 2, fls. 13-33).



    No presente writ, a Defesa sustenta que a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 foi afastada com base em fundamentos inidôneos. Aduz que o paciente preenche os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição de pena. Assevera que a quantidade de entorpecentes apreendida se revela inexpressiva e não autoriza, por si só, o afastamento do redutor. Alega inexistirem provas acerca da dedicação do paciente a atividades criminosas. Requer o redimensionamento da pena, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da reprimenda por pena restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 5):



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado com o objetivo de reconhecer a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343 /2006 (tráfico privilegiado) e de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. O agravante alega ausência de elementos concretos para afastar o redutor e desproporcionalidade na imposição do regime fechado, diante da quantidade de droga apreendida e da sua primariedade.



    II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO



    3. Há duas questões em discussão: (i) definir se o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente fundamentado com base em elementos concretos dos autos; e (ii) estabelecer se o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena por restritiva de direitos podem ser mantidos, mesmo diante das alegações de primariedade e quantidade de droga não expressiva.



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    4. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio é inadmitido pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo em caso de flagrante ilegalidade, ausente no caso concreto.



    5. O acórdão estadual apontou fundamentos concretos e idôneos para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destacando a quantidade de droga apreendida (mais de 30 porções de crack) e o laudo pericial do aparelho celular do acusado, no qual foram encontrados arquivos de registro de contabilidade, diálogos de tráfico, além de fotografias de drogas, armas e munições, evidenciando a dedicação a atividades criminosas. 



    6. A jurisprudência do STJ admite que a quantidade e natureza da droga, associadas a outras circunstâncias do caso, podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, desde que a decisão seja devidamente motivada. 



    7. A revisão da conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do réu à atividade criminosa exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus. 



    8. A imposição do regime inicial fechado, com base na gravidade concreta da conduta, encontra amparo nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, o que descaracteriza constrangimento ilegal. 



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    No caso vertente, a paciente foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, porquanto trazia consigo, para fins de entrega onerosa a terceiros, 33 (trinta e três) porções de cocaína na forma de crack, com peso aproximado de 5 gramas, sem autorização legal ou regulamentar para assim agir (evento 2, fl. 16). 



    Ao apreciar a dosimetria da pena, o Tribunal local asseverou que (evento 2, fls. 24-33):



    “(...)



    Passo à análise as penas. 



    Observo que na primeira etapa da dosimetria a pena-base foi fundamentadamente fixada pouco acima do mínimo legal em função das circunstâncias do crime, mormente a natureza da droga apreendida, qual seja, crack, entorpecente extremamente prejudicial e de alto poder viciante. Assim, tenho que o d. juízo “a quo” atuou dentro dos limites legais, observado o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, à luz do princípio do livre convencimento motivado, não havendo reparo a ser feito nesta etapa.



    De todo modo, na segunda etapa da dosimetria a reprimenda foi devolvida ao mínimo legal, diante da presença da atenuante da menoridade, não podendo ser reduzida aquém desse patamar em respeito ao teor da Súmula nº 231 do C. STJ.



    Finalmente, o d. magistrado aplicou a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, à fração de metade.



    Ocorre que, nesse ponto, razão assiste ao órgão ministerial, quando requer o afastamento da minorante.



    Isto porque as circunstâncias do caso concreto não deixam dúvidas acerca de estar o acusado fortemente envolvido com o tráfico de entorpecentes. Cabe lembrar que ele sequer demonstrou exercer qualquer ocupação lícita, e tinha em seu poder, além de quantia em dinheiro, significativa quantidade de droga, qual seja, mais de três dezenas de porções de crack, fator que, inclusive, sequer foi sopesado na primeira etapa da dosimetria. Mas a prova oral revelou que o acusado era também bastante conhecido dos meios policiais justamente pela prática da traficância, apontado como tal até mesmo por usuários abordados, e havia notícias anteriores específicas de que ele comercializava tais drogas no conhecido ponto de tráfico em que acabou preso em flagrante. Isso sem falar que há informação de que, após os fatos, o réu foi novamente abordado com dezenas de pedras de crack e dinheiro e, como bem ressaltou a d. Procuradoria Geral em seu parecer, “a perícia revelou que o apelante/do armazenava fotografias de drogas, armas e munições em seu celular, além de registrar um arquivo de contabilidade e diálogos de tráfico” (fls. 351). É o que realmente se vê no resultado do laudo pericial de análise do celular apreendido, às fls. 165/181.



    Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas.



    E a análise do conjunto de elementos probatórios amealhados, citados acima, permite concluir que o réu não era 'casual mercador' da droga, evidenciando o elevado grau de envolvimento do agente com a mercancia ilícita e não autorizando, pois, a diminuição da reprimenda tal qual operada pelo d. juízo “a quo”, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal.



    (...)



    Desse modo, fica afastada a incidência do §4° do art. 33, da Lei de Drogas, e, após as adequações operadas, resultam as penas no total de 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa (no piso legal), o qual torno definitivo ante a inexistência de outras causas modificativas a serem observadas.



    (...)



    Por fim, quanto ao regime prisional, é de se dizer que, conforme requerido pelo órgão ministerial, encampado pela d. Procuradoria Geral, o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda afigura-se, efetivamente, como o mais adequado ao caso concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência.



    Anote-se que, a par do total da pena imposta, e de tratar-se de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, as circunstâncias judiciais se mostraram desfavoráveis, como dantes ventilado, denotando a gravidade concreta da conduta praticada pelo acusado e sua forte ligação com as atividades criminosas, de modo que sequer merecedor de beneplácito legal.



    Logo, o caso carece de regime contundente e eficaz, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade, restando impossível a substituição da reprimenda, quer pelo total da pena ora fixada, quer por não se mostrar socialmente recomendável.



    É caso, pois, da parcial reforma da r. sentença ora combatida, nos termos pretendidos pelo órgão ministerial, para readequar as penas e o regime prisional impostos ao acusado, nos moldes acima, prevalecendo, no mais, a r. decisão, nos termos em que lançada, pelos seus próprios fundamentos fáticos e jurídicos.”



    A autoridade apontada como coatora, por sua vez, corroborando o entendimento da Corte local, consignou que (evento 5):



    “(...)



    A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida (fls.236-241):



    [...] A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. 



    A controvérsia posta em julgamento consiste em analisar se os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem são elementos suficientes para negar a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    No que tange aos requisitos de não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, a jurisprudência desta Corte determina que o Tribunal de origem deve apontar elementos concretos como fundamentação idônea para afastar o redutor de tráfico privilegiado com base nos mencionados requisitos. esse sentido:



    (...)



    No caso, o acórdão reformou a sentença e afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 38-44):



    No caso, extrai-se dos autos que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa do paciente, considerando, além de quantia em dinheiro, significativa quantidade de droga, qual seja, mais de três dezenas de porções de crack, fator que, inclusive, sequer foi sopesado na primeira etapa da dosimetria. Ademais, destacou-se que "a perícia revelou que o apelante/do armazenava fotografias de drogas, armas e munições em seu celular, além de registrar um arquivo de contabilidade e diálogos de tráfico”.



    Verifica-se, portanto, que a fundamentação do acórdão está em consonância com a jurisprudência dessa Corte Superior, não se observando qualquer constrangimento ilegal a ser sanado de ofício.



    (...)



    A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta.



    Apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, o regime prisional inicial mais gravoso deve ser mantido, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada. 



    Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.



    Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade."



    Registre-se que o Tribunal a quo afastou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base em elementos concretos e idôneos para indicar a dedicação à atividade criminosa do paciente, considerando, além de quantia em dinheiro, significativa quantidade de droga, qual seja, mais de três dezenas de porções de crack, fator que, inclusive, sequer foi sopesado na primeira etapa da dosimetria.



    Ademais, destacou-se que "a perícia revelou que o apelante/do armazenava fotografias de drogas, armas e munições em seu celular, além de registrar um arquivo de contabilidade e diálogos de tráfico”.



    Nesse contexto, mostra-se inviável a concessão da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à paciente.



    De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    (...)



    Por derradeiro, observa-se que a fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada.



    Apesar de o montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, o regime prisional inicial mais gravoso deve ser mantido, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de nenhuma flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. 



    Considerando que o agravante deixou de apresentar elemento capaz de alterar a conclusão do julgado, permanece o posicionamento firmado na decisão agravada. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destaco que cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Como se vê, o afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, tendo as instâncias ordinárias destacado a quantidade de entorpecentes apreendida, bem como a apreensão de quantia em dinheiro. Salientaram ainda que a perícia realizada no celular do paciente revelou o armazenamento de fotografias de drogas, armas e munições, além de registrar um arquivo de contabilidade e diálogos de tráfico, o que reforça sua dedicação a atividades criminosas. 



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 232.453-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 2.4.2021). 



    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional mais brando, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de julho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente