Tribunal: STF
Processo: ARE 783116
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-27
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRESSUPOSTOS DE RECORRIBILIDADE: EXISTÊNCIA. ADMISSÃO. 



    1. Trata-se de embargos de divergência, opostos contra acórdão unânime da Segunda Turma deste Tribunal, de minha relatoria, assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA. TEMA Nº 1.093 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DISCUSSÃO SOBRE SUFICIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996. INAPLICABILIDADE DO TEMA Nº 1.331 DO EMENTÁRIO DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 280 DA SÚMULA DO STF. PROVIMENTO DO RECURSO DO CONTRIBUINTE PARA REMESSA À CORTE DE ORIGEM PARA ANÁLISE DA MATÉRIA REMANESCENTE. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravos regimentais que discutem a apropriação "em cota única " pelo contribuinte dos valores de diferencial de alíquota do ICMS (ICMSDifal) recolhidos indevidamente, sem aplicação da Lei Complementar nº 102, de 2000, e a incidência do enunciado nº 280 da Súmula do STF, que obstaria o conhecimento do recurso extraordinário. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-Difal pode ser realizada com base em lei ordinária estadual, em contrariedade ao Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral que exige lei complementar para tal cobrança; (ii) determinar se houve prequestionamento da questão relativa à apropriação dos valores recolhidos indevidamente, sob a égide da Lei Complementar nº 102, de 2000. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    3. Inaplicabilidade do Tema RG nº 1.331, porquanto ausente, da discussão do acórdão, a suficiência da Lei Kandir para cobrança do ICMS-Difal sobre bens adquiridos por contribuinte de Estado diverso. Acórdão que chancelou a viabilidade da cobrança do diferencial apenas com fundamento na lei ordinária estadual. 



    4. A cobrança do ICMS-Difal deve ser efetuada mediante lei complementar, conforme decisão do STF no Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral, sendo inadequada sua regulamentação por lei ordinária estadual. 



    5. O entendimento de que a Lei nº 15.342, de 2006, do Estado do Paraná, poderia regulamentar o ICMS-Difal está em desacordo com a jurisprudência iterativa do STF. 



    6. Ante a afronta direta ao entendimento fixado em repercussão geral, inaplicável o enunciado nº 280 da Súmula do STF, uma vez que a controvérsia não envolve a interpretação de legislação local. 



    7. A questão relativa à apropriação dos valores recolhidos indevidamente foi devidamente prequestionada no recurso de apelação e nos embargos de declaração, permitindo o reconhecimento do prequestionamento ficto conforme o art. 1.025 do Código de Processo Civil. 



    8. O acórdão, ora reformado, deixou de apreciar a questão porque havia rejeitado a pretensão do contribuinte quanto ao mérito. Ante o acolhimento da pretensão, o processo deve ser devolvido à Corte de origem para apreciação da questão remanescente, em observância ao princípio do duplo grau de jurisdição, bem assim por se tratar de exame de matéria infraconstitucional. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    9. Agravo regimental do contribuinte provido.” (e-doc. 34; grifos nossos).



    2. O Estado do Paraná aponta a ocorrência de dissenso jurisprudencial entre o acórdão embargado e a decisão proferida pelo Plenário desta Corte no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.499.539/MG (Tema RG nº 1.331), da relatoria do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, no qual se teria asseverado ser infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87, de 1996, para a exigibilidade do ICMS-Difal.



    2.1. Aduz haver similitude fática entre os julgados, uma vez que, no recurso extraordinário, “a tese recursal apresentada pelo contribuinte para afastar a cobrança do DIFAL (em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS) é a da inconstitucionalidade da cobrança em razão da sua falta de previsão na Lei Complementar n.º 87/90”. Afirma, ainda, ter sido reconhecida no aresto paradigma a impossibilidade de aplicação do Tema RG nº 1.093 aos contribuintes do imposto.



    2.2. Ao final, requer o provimento dos embargos de divergência para que seja reconhecida a ausência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso extraordinário da contribuinte (e-doc. 40).



    3. A embargada apresentou contrarrazões (e-doc. 45).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. No art. 1.043 do Código de Processo Civil se dispõe sobre o cabimento de embargos de divergência contra acórdão, formalizado em recurso extraordinário ou em recurso especial, mediante o qual órgão fracionário dissente de julgado de outro colegiado do mesmo tribunal, relativamente à análise do mérito, devendo a parte comprovar a discrepância e as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.



    5. Colhe-se do voto proferido na apreciação do Tema RG nº 1.331, quanto à aplicação do Tema RG nº 1.093, o seguinte:



    “(...) 8. Ocorre que, como destacado pelo acórdão recorrido, o Tema 1.093/RG (RE 1.287.019, Red. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, j. em 24.02.2021) tratou da cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte. O recurso não examinou a controvérsia relativa ao consumidor final contribuinte do imposto. A questão relativa à necessidade de lei complementar para a cobrança de ICMS-DIFAL em operações destinadas a consumidores não contribuintes tem origem na EC nº 87/2015, que introduziu a alíquota interestadual nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS. A previsão de alíquota para consumidor final contribuinte do ICMS já constava do art. 155, § 2º, VII, da Constituição, cujas normas gerais foram disciplinadas pela Lei Complementar nº 87/1996. 



    9. Assim sendo, o debate sobre a exigibilidade de ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte do imposto não diz respeito a incidência direta do art. 146, III, da Constituição, que exige lei complementar para a fixação de normas gerais em matéria de legislação tributária. Afinal, não houve, tal como ocorreu com as operações com consumidor final não contribuinte, a instituição de nova alíquota pelo Poder Constituinte reformador. (...)”



    6. Há, ao menos, aparente divergência entre o entendimento adotado pelo Plenário no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.499.539/MG (Tema RG nº 1.331), no tocante ao alcance do Tema RG nº 1.093, e o acórdão embargado, proferido pela Segunda Turma desta Corte. 



    7. Estando preenchidos os requisitos legais e, nos termos do art. 335 do RISTF, admito os embargos de divergência. 



    8. À Secretaria Judiciária, para as providências cabíveis.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2025.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator