Tribunal: STF
Processo: RE 1524454
Classe: RE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-09
Data de publicação: 2025-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pela Fazenda do Estado de São Paulo - FESP, em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    “APELAÇÃO Ação anulatória de débito fiscal Auto de Infração e Imposição de Multa ICMS. AIIM Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte Exação que não subsiste, ainda que feita entre Estados diversos Inteligência da Súmula nº 166 do E. Superior Tribunal de Justiça Precedentes desta C. Câmara, do E. STJ e do E. STF Infração desconstituiída. AIIM Emitir nota fiscal sem a correspondente saída de mercadoria do estabelecimento Autora que regularizou a situação ao comprovar a transmissão jurídica da mercadoria Inexistência de prejuízo ao erário, intuito de sonegar imposto ou dificultar a fiscalização Presunção de veracidade do ato administrativo ilidida Infração desconstituída. AIIM Deixar de pagar tributo por meio de guia de recolhimentos especiais Recolhimento do tributo via conta gráfica Inadmissibilidade Operação que possui regramento diferenciado de recolhimento, não se sujeitando à regra geral da compensação de créditos e débitos por meio de conta gráfica Inteligência do art. 350, II, alínea “a” e do art. 351, ambos do RICMS Presunção de veracidade do ato administrativo não ilidida Infração mantida. Sentença mantida Recursos desprovidos. (Apelação Cível nº 1002958-60.2020.8.26.0415, da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, Relator Des. Renato Delbianco, j. 2.2.2023).



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 1º, IV, 5º, LIV, 158, IV, e 170 da Constituição da República. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    Extrai-se do acórdão recorrido que:



    “3. Em relação à infração descrita no item II.2 do AIIM, qual seja, emissão de nota fiscal, sem a correspondente saída da mercadoria do estabelecimento, de acordo com os argumentos das partes e os documentos juntados aos autos, houve a regularização da situação após a apelante emitir nota fiscal de retorno simbólico da mercadoria, comprovando a transmissão jurídica da mercadoria, ou seja, não houve qualquer prejuízo ao fisco ou vantagem econômica à autora, notadamente diante do fato de tratar-se de mercadoria fungível e, portanto, possível o registro de circulação simbólica da mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não havendo se cogitar da manutenção da referida infração, conforme bem esclareceu a r. sentença:



    ‘o agente fiscal, ao analisar a escrituração fiscal do estabelecimento situado em Palmital percebeu que foi emitida a Nota Fiscal nº 36.149, mas sem a correspondente saída da mercadoria do estabelecimento, razão pela qual aplicou a penalidade. Ocorre que, no mundo dos fatos, houve a saída física da mercadoria, mas não a saída jurídica. Tem-se dos autos que o estabelecimento de Palmital/SP remeteu ao Porto de Santos/SP a mercadoria constante da Nota Fiscal de Saída nº 36.149. Quando a mercadoria chegou ao porto, a empresa precisou utilizá-la para adimplemento de obrigação assumida por outro estabelecimento: o de Bela Vista do Paraíso/PR. Assim, ao invés de remeter a mercadoria ao Paraná, para depois encaminhá-la novamente ao Porto de Santos, optou por manter a mercadoria no Porto de Santos e expedir Nota Fiscal de Saída de sua sede em Bela Vista do Paraíso/PR. Uma vez que não houve a nota fiscal de entrada relativa à nota fiscal de saída nº 36.149, emitida em Palmital, presume-se que a interpretação dada pelo agente de fiscalização foi a de que a nota fiscal foi emitida sem o envio da mercadoria, o que seria uma fraude (e, inclusive, crime). Entretanto, posteriormente, a autora emitiu nota fiscal de retorno simbólico, a fim de regularizar a transmissão jurídica da mercadoria para seu estabelecimento em Bela Vista do Paraíso/SP. A autuação foi lavrada porque o fisco compreende a circulação física de mercadorias como fato gerador do ICMS. Ocorre que, no caso em tela, uma vez que o produto se destinava à exportação, não haveria a cobrança de ICMS. Assim, foi realizada apenas a autuação por infração à obrigação acessória (emissão de documento fiscal) e não pelo não recolhimento do tributo. Ao presente caso, amolda-se o julgado do Supremo Tribunal Federal na ADC 49/RN. A circulação física da mercadoria ocorreu, de fato, entre Palmital/SP e Santos/SP. Entretanto, se em um primeiro momento a venda seria realizada pelo estabelecimento de Palmital, posteriormente a empresa optou que a mercadoria atendesse a um negócio jurídico de outro estabelecimento, pois a urgência de atender ao contrato do estabelecimento situado no Paraná era maior. Tratando-se de mercadoria fungível, os estabelecimentos poderiam repor a soja ao estabelecimento de Palmital, ou, como fizeram, registrarem simbolicamente a circulação da mercadoria do estabelecimento de Palmital para o de Bela Vista do Paraíso/PR. Se o fato gerador do ICMS e de suas obrigações acessórias é o negócio jurídico e não a circulação física, não há como se admitir a manutenção do item II do auto de infração. Destaco, ainda, que tanto na decisão administrativa, quanto na contestação, a Fazenda Pública limitou-se a afirmar a regularidade da autuação porque a nota fiscal emitida não corresponderia à saída física, contudo a questão é facilmente compreendida, tendo sido regularizada com a nota fiscal de retorno simbólico. Quanto às alegações em contestação de que com a emissão da nota fiscal nº 36.149 a autora teria se beneficiado com o creditamento de imposto, tal fato não foi objeto do auto de infração, não sendo passível de análise na presente demanda.’



    Com efeito, inexistindo creditamento indevido de ICMS, ou intuito de sonegar imposto ou dificultar a fiscalização, senão mero erro de logística, a infração descrita no item II.2 do AIIM era mesmo de ser anulada.” (eDOC nº 145).



    Do exposto, verifica-se que o acórdão recorrido firmou-se na análise fática e na legislação infraconstitucional, de modo que, para dissentir das conclusões adotadas, seria necessário adentrar em aspectos vedados em sede de recurso extraordinário, tornando oblíqua e reflexa eventual ofensa aos preceitos constitucionais, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do presente recurso. Aplicação das Súmulas nº 279 e 280/STF: “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. RESTITUIÇÃO DO ICMS RECOLHIDO A MAIOR. REQUISITOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADOS N. 279 E N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. TEMA N. 1.060/RG. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VERBA HONORÁRIA. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO CABÍVEL. 1. Divergir da conclusão alcançada pelo Tribunal local – quanto à ausência de violação ao princípio da não cumulatividade ou do dever de observância ao procedimento administrativo, para fins de restituição do imposto – demandaria reexame de legislação infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996) e local (Decreto n. 45.490/00, Lei estadual n. 6.374/89 e Portaria n. 42/201/CAT), bem como reanálise do conjunto probatório. Incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e 280 da Súmula desta Corte. 2. O Supremo reputou tratar-se de matéria infraconstitucional a discussão acerca dos procedimentos, critérios e requisitos para a restituição de imposto ou contribuição pago a maior, no regime de substituição tributária progressiva, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral (ARE 1.222.648 RG, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 1.060/RG, DJe de 26 de setembro de 2019). 3. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária anteriormente fixada, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1308986 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 10-09-2024  PUBLIC 11-09-2024).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Princípios da ampla defesa e do contraditório. Tema 660. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Não cumulatividade. Transferências de créditos entre estabelecimentos de mesma titularidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Matéria de direito local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação local (Súmula nº 280/STF). 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1246717 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162  DIVULG 26-06-2020  PUBLIC 29-06-2020).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REMISSÃO. REQUISITOS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DO DECRETO 56.179/2010 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA HARMONIA DE DECRETO EXECUTIVO EM FACE DA LEI QUE LHE DÁ FUNDAMENTO DE VALIDADE. CRISE DE LEGALIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE nº 1.113.780/SP – AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/10/2019).



    Verifico, por seu turno, que a matéria sobre redução, por equidade, de honorários advocatícios em valores considerados exorbitantes em processos que envolvam a fazenda pública restou submetida ao Plenário Virtual, no Tema nº 1.255/STF: “Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes.”, estando pendente de julgamento.



    O art. 328 do RISTF autoriza a devolução dos recursos extraordinários e dos agravos de instrumento aos Tribunais ou Turmas Recursais de origem para os fins previstos nos arts. 1.036 a 1.040 do CPC/2015.



    Assim, com relação à alegada ofensa ao art. 5º, LIV, 158, IV, e 170 da Constituição da República, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Quanto ao tema submetido à repercussão geral, devolvam-se os autos à Corte de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de junho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente