Tribunal: STF
Processo: RHC 254221
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário, com pedido de liminar, interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no julgamento do AgRg no HC 833.932/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO JULGADOR FRACIONÁRIO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A tese de incompetência do órgão julgador fracionário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem quando do julgamento da apelação. Sendo assim, é inviável o conhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sede de habeas corpus ou de seus sucedâneos, de questão a respeito da qual o Tribunal a quo não se pronunciou, sob pena de indevida supressão de instância. 



    2. "Inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a determinadas condenações. E, na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência em decorrência de outra condenação diversa. A leitura da sentença deixa certo que foram consideradas condenações distintas" (HC n. 328.585/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 7/10/2015). 



    3. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, haja vista que “conforme o disposto no art. 33, §§ 2°, "b", 3º, do Código Penal, a fixação do modo inicial de resgate de pena pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. In casu, não há reparo a ser feito na fixação do regime inicial fechado. Isso porque, a reincidente ostentada pelo paciente é elemento apto a impor o regime mais gravoso” (AgRg no HC n. 889.058/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024). 



    4. O quantum das penas aplicadas, superior a 4 anos, impede a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, diante da vedação contida no art. 44, inciso I, do Código Penal. 



    5. Agravo regimental desprovido.”. (eDOC 48)



    Os recorrentes narram (eDOC 54) que foram condenados às penas de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes de associação para o tráfico (art. 35, caput, c/c art. 40, III e IV, ambos da Lei n° 11.343/2006), e corrupção de menor (art. 244-B, caput, da Lei n° 8.069/990), em concurso material (art. 69, caput, do Código).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo para absolvê-los da prática do crime previsto no artigo 244-B, do ECA, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, e reduzir a pena a eles imposta ao patamar de 4 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão, para o recorrente Rubens, e em 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, para os recorrentes Elaine e Kleber. (eDOC 7)



    Buscando a anulação do acórdão proferido pelo TJSP, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, a defesa dos recorrentes impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o relator não conheceu, ao fundamento de que não se admite a impetração em substituição a recurso próprio ou revisão criminal (eDOC. 35). Agravo regimental desprovido. (eDOC. 47)



    Nesta Corte, os recorrentes reiteram as teses expostas no HC impetrado no Superior Tribunal de Justiça. (eDOC. 54)



    Alegam que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo é nulo em razão da incompetência da 2ª Câmara Criminal daquela Corte.



    Quanto a esse ponto, afirmam que o recurso deveria ter sido julgado pela 15° Câmara de Direito Criminal daquele E. Tribunal, que estava preventa por julgar HC impetrados anteriormente.



    Sustentam que o regime inicial deveria ser semiaberto, segundo a quantidade de pena, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação.



    Por fim, enfatizam o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    Requerem, liminarmente e no mérito, “seja anulado o v. acórdão prolatado pela 2. Câmara de Direito Criminal do ETJSP, que era incompetente para julgamento do apelo defensivo, já que a 15. Câmara de Direito Criminal do ETJSP era competente em razão da prevenção, por ter julgado o habeas corpus impetrado em prol dos Recorrentes, devendo também ser reduzida a pena e alterado o regime inicial para o aberto (condenações dos Recorrentes: Rubens: 4 anos, 10 meses e 24 dias; Elaine e Kleber: 5 anos, 7 meses e 6 dias)”



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:



    “A tese de incompetência do órgão julgador fracionário não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem quando do julgamento da apelação. Sendo assim, é inviável o conhecimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sede de habeas corpus ou de seus sucedâneos, de questão a respeito da qual o Tribunal a quo não se pronunciou, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: "Não tendo a questão sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, impedido está seu conhecimento por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no RHC n. 198.408/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024). 



    No tocante à dosimetria das penas, assiste razão ao Ministério Público Federal quando aduz em seu parecer que "a pena base foi fixada acima do mínimo legal pela consideração dos maus antecedentes dos réus. Na segunda fase, houve o acréscimo de um sexto em face da reincidência. Na terceira etapa, as causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06 fundaram o acréscimo de um quinto, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (eSTJ fl. 290). 



    De fato, o entendimento adotado nas instâncias ordinárias não diverge da jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que entende que "inexiste bis in idem se a pena-base do paciente foi aumentada por força dos maus antecedentes, fazendo-se referência a determinadas condenações. E, na segunda fase, incidiu a agravante da reincidência em decorrência de outra condenação diversa. A leitura da sentença deixa certo que foram consideradas condenações distintas" (HC n. 328.585/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 7/10/2015). 



    No caso, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, haja vista que “conforme o disposto no art. 33, §§ 2°, "b", 3º, do Código Penal, a fixação do modo inicial de resgate de pena pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. In casu, não há reparo a ser feito na fixação do regime inicial fechado. Isso porque, a reincidente ostentada pelo paciente é elemento apto a impor o regime mais gravoso” (AgRg no HC n. 889.058/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 26/4/2024). 



    O quantum das penas aplicadas, superior a 4 anos, impede a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, diante da vedação contida no art. 44, inciso I, do Código Penal. Nesse sentido: "Mantida a pena em patamar superior a quatro anos, não há ilegalidade na negativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44, I, do Código Penal" (AgRg no HC n. 874.894/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).”. (eDOC 41, p. 1)



    Visto que o mérito da controvérsia acerca da alegada incompetência da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que, todavia, não é o caso dos autos.



    Na espécie, conforme relatado, a defesa se insurge contra a fixação da competência para o julgamento do recurso de apelação, porquanto estaria prevento o Juízo que julgou habeas corpus impetrados anteriormente.



    Trata-se, portanto, de discussão que gira em torno de incompetência relativa, sujeita à prorrogação.



    Nos termos da Súmula 706 desta Corte, no caso de incompetência relativa, deve-se suscitá-la na primeira oportunidade em que o acusado tiver de se manifestar nos autos, o que não ficou comprovado na presente impetração. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. (…) 3. Recurso ordinário improvido” (RHC n. 108.926, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015). 



    “A nulidade em face da inobservância das regras de prevenção é de cariz relativo, a exigir demonstração de prejuízo e tempestiva alegação, nos termos da Súmula nº 706 do STF” (HC n. 97.781, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 17.3.2014). 



    Ademais, esta Corte possui entendimento firme no sentido de que a nulidade alegada, para ser reconhecida, pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, não podendo essa ser presumida, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. Cuida-se da aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas, quanto relativas. 



    Demais disso, a condenação dos recorrentes, em si, não é elemento apto a demonstrar cabalmente o prejuízo necessário para reconhecimento da nulidade. É imprescindível que a defesa aponte com clareza o nexo de causalidade entre a suposta ilegalidade arguida e o resultado processual desfavorável. 



    No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e processo penal. Tribunal do Júri. 3. Suposta violação ao art. 478 do Código de Processo Penal pelo órgão acusatório, em razão da utilização de argumento de autoridade. Inocorrência. 4. Restrições argumentativas previstas no artigo 478 do CPP são taxativas, não sendo, portanto, passíveis de extensão por interpretação do órgão julgador. 5. Estabelecidas as premissas pelas instâncias antecedentes, inviável, nos estreitos limites cognitivos do habeas corpus, o amplo revolvimento do contexto fático-probatório. 6. Prejuízo não demonstrado. Nos termos do art. 563 do CPP, o reconhecimento de nulidade processual depende da comprovação do efetivo prejuízo à defesa do réu (pas de nullité sans grief), não servindo a condenação como prova do prejuízo, sendo imprescindível a demonstração do nexo causal entre a suposta nulidade e o resultado processual desfavorável. 7. Razões recursais que não infirmam os fundamentos da decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido”. (HC 238579 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje. 14.6.2024)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADE DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO JÚRI. FALTA DE INTIMAÇÃO DE RÉU PRESO. PEDIDO DE DISPENSA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ALEGAÇÃO DE VEREDICTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes. 3. O exame do argumento de que o veredicto é manifestamente contrário à prova dos autos mostra-se incompatível com a via restrita do habeas corpus, cujo rito procedimental, de natureza sumaríssima, não comporta o reexame da prova produzida no processo penal de conhecimento. 4. A avaliação, se o veredicto é manifestamente contrário às provas, cabe somente às Cortes de Apelação, já que os Tribunais Superiores resolvem questões de direito e não questões de fato e prova. 5. Para dissentir do fundamento adotado pelas instâncias anteriores e acolher a pretensão defensiva quanto à alegada ausência de prova da autoria delitiva, necessário o revolvimento de matéria fática, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”. (RHC 239783 AgR, rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma Dje. 6.6.2024)



    Quanto ao mais, a jurisprudência desta Corte também reconhece que a existência de circunstância judicial desfavorável é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Por fim, mantidas as penas privativas de liberdade estabelecidas pelas instâncias ordinárias, resta prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 312 c/c 192).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente