Tribunal: STF
Processo: HC 251725
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico privilegiado. Regime inicial semiaberto. Fundamentação idônea. Gravidade concreta. Quantidade de drogas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Daniel Augusto da Cunha Lima contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao AREsp 2.439.609/GO (evento 4).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 1 ano, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao agravo em recurso especial do Ministério Público do Estado de Goiás, para fixar o regime inicial semiaberto (evento 3, fls. 204-209, e evento 4).



    No presente writ, a Defesa alega a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena. Sustenta a inidoneidade da imposição do regime semiaberto com fundamento na quantidade de drogas apreendidas. Aduz o cabimento de substituição da reprimenda corpórea por pena restritiva de direitos. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade do acórdão do Superior Tribunal de Justiça. 



    É o relatório. Decido.



    Extraio do acórdão recorrido (evento 4): 



    “DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PARECER FAVORÁVEL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (QUANTIDADE DE DROGA). PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a fixação do regime inicial de cumprimento de pena em condenação por tráfico de drogas. 



    2. O recorrente alega violação ao art. 42 da Lei 11.343/06 e aos arts. 33, §3º, e 44, III, do Código Penal, sustentando que a quantidade de droga apreendida justifica a imposição de regime mais gravoso. 



    3. O acórdão recorrido reduziu a pena para menos de quatro anos e alterou o regime para aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    5. A jurisprudência do STJ admite a fixação de regime mais gravoso quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a quantidade de droga apreendida, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos. 



    6. A quantidade de droga apreendida (4.989,962g de maconha) justifica a fixação do regime inicial semiaberto, em conformidade com precedentes da Quinta Turma do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL A FIM DE FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.” 



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.04.2019).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    A Corte local, ao reformar a sentença e fixar o regime aberto de cumprimento da pena, consignou que (evento 3, fls. 204-209):



    “Na 1ª fase, o sentenciante, ao proceder à valoração das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, negativou a vetorial das circunstâncias do crime pela quantidade de droga apreendida e fixou a basilar em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão. 



    Nessa etapa, impende salientar que o dirigente processual, no exercício da discricionariedade juridicamente vinculada, agiu com razoabilidade na fixação da pena-base, razão porque não carece de reparo. 



    Na 2ª fase, o magistrado singular considerou inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes.



    Por fim, na 3ª fase, o juiz sentenciante considerou ausentes causas de diminuição de pena, especialmente a prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06, se embasando na quantidade de droga apreendida. 



    Ocorre que tal fator foi utilizado para negativar as circunstâncias do crime na 1ª fase da dosimetria da pena e, portanto, não pode ser usado nessa última etapa para afastar a figura do tráfico privilegiado, sob pena de configuração de bis in idem. 



    Assim, modifico a sentença nesse ponto para reconhecer a figura do tráfico privilegiado em favor do apelante, reduzindo a sua pena intermediária na fração de 2/3, ante a inexistência de elementos concretos que evidenciem a necessidade de aplicação em patamar inferior. 



    Ausentes causas de aumento de pena, finaliza-se a pena em 01 ano, 10 meses e 10 dias de reclusão. 



    Na proporção, redimensiono a pena de multa para 186 dias-multa, mantido o valor mínimo legal fixado na sentença. Reduzida a pena do apelante para quantum inferior a quatro anos, altera-se o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. 



    Por derradeiro, com a modificação da pena de Daniel Augusto no presente apelo, faz ele jus à substituição da pena corpórea por duas restritivas de direitos (art. 44 do CP), quais sejam, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, em condições a serem estabelecidas pelo juízo da Execução Penal.”



    Por outro lado, Superior Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao agravo interposto pelo Ministério Público, consignou que “Há, contudo, divergência do que se vem entendendo neste STJ no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga - 4.989,962g de maconha), com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado”.



    Quanto à tese defensiva acerca da fixação do regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, ressalta-se que este não está condicionado somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e a eventual reincidência do apenado, conforme remissão do artigo 33, § 2º e § 3º, do mesmo diploma legal.



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 185.994-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.8.2020); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 170.240-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 07.12.2020).



    Nessa linha de raciocínio, consideradas a gravidade concreta da conduta e a circunstância judicial desfavorável - quantidade de droga apreendida (4.989,962g de maconha) -, viável a fixação do regime prisional intermediário, na forma dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas.



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de fevereiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente