Tribunal: STF
Processo: ARE 1569073
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-02
Data de publicação: 2025-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

    1. Milton Pinto de Oliveira Filho formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência do óbice do enunciado n. 282 da Súmula/STF, ante a ausência de prequestionamento da matéria constitucional deduzida. Nas razões do agravo, sustenta a inaplicabilidade do verbete, ante o devido prequestionamento da matéria debatida e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.

Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão — proferido em sede de juízo de retratação — pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. TARIFA DE USO DE TRANSMISSÃO TUST. TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TUSD. 
No julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o E. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. Restou fixado pelo E. STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996". Regularidade da incidência do ICMS. Modulação dos efeitos da decisão, se fixando a data de 27.03.2017, quando houve a publicação do acórdão de julgamento da Primeira Turma. Caso concreto em que a liminar foi indeferida, de modo que não foi alcançada pela modulação. Sentença de procedência reformada. V. Acórdão modificado.

No apelo excepcional, alega violação aos arts. 150, I, e 155, § 3º, da Constituição Federal. Sustenta não existir pressuposto legal para a inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS. Assevera que a ADI 7.195 enfrenta o debate acerca da inconstitucionalidade do art. 3º, X, da LC n. 87/96, e, portanto, o julgamento com base no Tema n. 986 dos repetitivos do STJ gera insegurança jurídica. Aduz que a análise do recurso deve ser suspensa até a finalização do julgamento da ADI 7195. Advoga que ao se exigir o recolhimento do ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica ocorre a incidência do tributo sobre fato gerador não previsto na legislação de regência, violando o princípio constitucional da reserva legal.

É o relatório do essencial. Decido.

2. O Colegiado de origem concluiu, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que as tarifas da TUST e da TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica, integram a base de cálculo do ICMS. Colho do acórdão, proferido em sede de juízo de retratação, o seguinte trecho elucidativo (eDoc. 23):

Neste passo, no julgamento do REsp 1.163.020, sob o rito de recursos repetitivos Tema nº 986, o E. Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, reconheceu que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre, ou seja, aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia, ou cativo, os quais são contribuintes que não possuem tal escolha.
Com efeito, restou fixado pelo E. STJ, conforme constou no Informativo nº 804, de 19.03.2024, que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996" . 
Sendo assim, regular a incidência do ICMS, de modo que, fixada a tese pelo E. STJ, não há como discutir a matéria, devendo ser aplicado o respectivo precedente.

A respeito da matéria, o Supremo, ao analisar o RE 1.041.816, paradigma do Tema n. 956/RG, reputou ser infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 
1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 
2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional.
3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 1.041.816, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema 956/RG, DJe de 17 de agosto de 2017)

Considerado o precedente, descabe o enfrentamento do tema, vez que adentrar nas razões de decidir do Tribunal de origem demandaria reinterpretação da legislação de regência aplicável. Nessa linha:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Artigo 97 da CF. Inexistência de afronta. ICMS. Base de cálculo. Inclusão. TUST. TUSD. Súmula 166/STJ. Necessidade de reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. 
1. O Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tampouco afastou, no todo ou em parte, sua incidência com base em princípios constitucionais, limitando-se a interpretar a legislação aplicável na espécie. Inexistência de afronta ao art. 97 da Constituição ou à Súmula Vinculante nº 10/STF. Precedentes. 
2. O Supremo Tribunal Federal, na análise do RE nº 1.041.816/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, julgamento finalizado em 4/8/17, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente à análise da Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica. 
3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 
4. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais em favor do recorrido pela Corte de origem. 
(RE 1.030.93 AgR, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 19 de setembro de 2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356/STF. TEMA 956. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. 
I Recurso extraordinário com alegações que esbarram no óbice da ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356/STF. 
II Ausência de repercussão geral da controvérsia atinente à inclusão dos valores da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica (Tema 956 RE 1.041.816-RG). 
III Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). 
(RE 1.028.124 AgR, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 31 de outubro de 2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DE ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL TARIFÁRIO. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) E DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 956). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(RE 1.234.543, Segunda Turma, Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28 de fevereiro de 2020)

Outrossim, rememoro julgado do Plenário desta Corte, que ao apreciar o RE 1.539.198, negou seguimento ao recurso extraordinário — em razão da natureza infraconstitucional da discussão acerca da inclusão das tarifas de uso de sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS, incidente sobre a circulação de energia elétrica, conforme já decidido no Tema 956/RG —, e  salientou que, apesar de no julgamento da ADI 7.195 ter sido deferida, a cautelar “para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, não altera as conclusões do STF sobre a natureza infraconstitucional da controvérsia. Veja-se:

Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário. Tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e tarifa de uso dos sistemas de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS. Aplicação de tema de repercussão geral. 
I. Caso em exame 
1. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que fixou tese em recurso repetitivo (Tema 986/STJ), afirmando que a “Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. 
II. Questão em discussão 
2. A questão em discussão consiste em saber se as tarifas de uso de sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS. 
III. Razões de decidir 
3. O STF, no julgamento do RE 1.041.816 (Tema 956/RG) afirmou a natureza infraconstitucional de controvérsia sobre “a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica”. 
4. O Tema 986/STJ não tratou da discussão sobre a inconstitucionalidade do inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022. A controvérsia foi decidida com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação anterior à Lei Complementar nº 194/2022. 
5. O debate sobre a constitucionalidade da LC nº 194/2022 é objeto da ADI 7.195, em que foi deferida cautelar para suspensão dos efeitos do dispositivo. Não há, portanto, distinção para afastar a aplicação do Tema 956/STF sobre a natureza infraconstitucional da questão sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. 
IV. Dispositivo 
6. Devolução do processo ao tribunal de origem para que adote as providências da alínea “a” do inciso I do art. 1.030 do CPC/2015.
(RE 1.53.919, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), DJe de 4 de junho de 2025)

Para melhor elucidar a questão, destaco excerto do voto condutor, proferido pelo ministro Luís Roberto Barroso:

Nesse aspecto, o STF, por ocasião do julgamento do RE 1.041.816, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 07.08.2017, fixou tese, no regime da repercussão geral (Tema 956/RG), afirmando que “é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica”. Como não houve exame sobre a constitucionalidade do inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, não há, como já se adiantou, distinção para justificar o afastamento do Tema 956/STF sobre a natureza infraconstitucional da controvérsia.
Recorde-se que o debate sobre a constitucionalidade do inciso X do art. 3º da LC nº 87/1996 é objeto da ADI 7.195, Rel. Min. Luiz Fux. Na ação direta, a cautelar foi deferida “para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022”. Assim sendo, o julgamento pelo STJ no regime dos recursos repetitivos não interfere no objeto da ADI 7.159, nem altera as conclusões sobre a natureza infraconstitucional da controvérsia examinada pelo acórdão recorrido.

Assim, consolidada a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia, entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de que o Superior Tribunal de Justiça analise a matéria.

Ressalto, por oportuno, que não houve a interposição simultânea do extraordinário e do recurso especial. A jurisprudência desta Corte é no sentido de remeter os autos ao STJ nas hipóteses em que: (i) o acórdão recorrido for publicado após a vigência do CPC/2015; ou (ii) o apelo extremo for ratificado sob a égide do novo Código de Processo Civil; e (iii) não remanescer outro óbice que impeça a aplicação do art. 1.033 do CPC. Observe-se:

Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário. Controvérsia de natureza infraconstitucional. Inexistência de interposição simultânea de recurso especial. Recurso extraordinário ratificado sob a égide do CPC/15. Artigo 1.033 do CPC. Aplicabilidade. Precedentes.
1. Firmada a jurisprudência da Suprema Corte quanto à natureza infraconstitucional da controvérsia, é de se aplicar a regra do art. 1.033 do Código de Processo Civil.
2. No caso, (i) não houve interposição simultânea de recurso especial; (ii) o recurso extraordinário foi ratificado após o início da vigência do CPC/15; (iii) não remanesce outro óbice que impeça o conhecimento do apelo extremo; e (iv) não se trata de causa de competência do juizado especial.
3. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para, mantendo o acórdão embargado, aplicar a regra do art. 1.033 do Código de Processo Civil e determinar o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça.
(RE 984.898 AgR, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli, DJe de 20 de maio de 2021)

3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário. Considerando a ofensa reflexa à Carta Federal, determino a remessa dos autos ao STJ, a fim de que analise como recurso especial a matéria referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), incidente sobre energia elétrica, na esteira do art. 1.033 do CPC.

4.  Ao amparo do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º.

5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).  
 
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.

6. Publique-se.

Brasília, 2 de dezembro de 2025.

Ministro NUNES MARQUES
Relator
Documento assinado digitalmente