Tribunal: STF
Processo: HC 254907
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-14
Data de publicação: 2025-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu o pedido de liminar no HC 994.672/SP (eDOC 4). 



    Busca-se a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, porquanto “o Magistrado de primeiro grau justificou o não reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado unicamente na quantidade de drogas e dinheiro apreendidos, os quais, para o Magistrado, demonstrariam uma suposta habitualidade delitiva por parte paciente” (eDOC 1, p. 6).



    É o relatório. Decido.



    1. Muito embora a impetração não deva ser conhecida, à vista do entendimento consolidado na Súmula 691/STF, visualizo presente hipótese de concessão da ordem de ofício.



    2. No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau negou a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 6, p. 10/11):



    “3.1.3. Terceira fase da dosimetria. 



    Nesta etapa, verifica-se a incidência de eventuais causas específicas ou genéricas de aumento e de diminuição, atendendo-se ao art. 68 do CP, além do regime inicial e da possibilidade de substituição ou suspensão condicional. 



    Inexistindo causas de aumento ou diminuição de pena, dou a pena de “05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa” por definitiva. 



    Ademais, como dito e fundamentado acima, não há de ser aplicada a benesse prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao acusado uma vez que há elementos que demonstram a habitualidade delitiva por parte do réu: a natureza da droga aprendida (cocaína), quantidade (195 pinos, pesando mais de 130 gramas), além da quantia de R$ 451,0, que, conforme a prática forense indica no dia a dia da, não é confiada tal quantidade de entorpecente a iniciante no mundo do crime, pelo alto risco de prejuízo que o naturalmente pode sofrer em razão da sua inexperiência. Nesse sentido (STJ, AgRg no AREsp 419.229/SP, 5ª Turma, DJ 17.10.2013).” (grifei)



    Em sede de apelação, o TJSP manteve incólume a condenação aduzindo não ser aplicável o redutor, com base na seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 25-28):



    “E no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, por todo o contexto fático que permeou a diligência policial e a apreensão das drogas. 



    Aliás, como bem fundamentou o MM. Magistrado Sentenciante:



    (...)



    Diferentemente como sustentou a Douta Defesa, referida causa de redução de pena foi corretamente afastada pelo MM. Juiz a quo, não comportando qualquer alteração a r. sentença neste aspecto. Nada obstante o réu seja primário e sem antecedentes, a prova produzida bem revelou o seu profundo envolvimento na atividade criminosa em comento, eis que flagrado na posse de considerável quantidade de entorpecentes, além de relevante quantia (dinheiro) em espécie, o que demonstra que já havia comercializado parte das substâncias até a intervenção policial. 



    Não é despiciendo salientar ainda que a cocaína, por sua natureza, é de alto poder destrutivo e viciante, levando à morte prematura de jovens sadios. Ademais, como bem ressaltou o nobre Magistrado, essa quantidade da droga não é confiada a iniciante no mundo do crime, pelo alto risco de prejuízo em razão da inexperiência. 



    (...)



    E nem mesmo o acusado se preocupou em esclarecer ou, de qualquer forma, demonstrar que o crime tratado na presente ação penal foi fato isolado em sua vida limitou-se a negar a posse das drogas e dinheiro - , tese que, de qualquer forma, também cabe à Defesa comprovar. Como já dito, as inúmeras porções de cocaína, bem como relevante quantia em espécie - já havia vendido várias porções no momento que foi abordado -, são circunstâncias reveladoras de habitualidade criminosa” (grifei)



    O STJ, por sua vez, em sede liminar, não constatou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena operada pelas instância ordinárias (eDOC 4).



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, as instâncias antecedentes somente aludem à quantidade de drogas, que não indica um exame individualizado da conduta praticada pelo agente, nem guarda relação com as vetoriais eleitas pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006.



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato as alterações na dosimetria da pena.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, a fim de aplicar o redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 14 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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