Tribunal: STF
Processo: HC 251141
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-23
Data de publicação: 2025-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DE REPERCUSSÃO GERAL: IMPOSSBILIDADE. APONTADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE “USUÁRIO” (§ 2º DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) AFASTADA PELAS PROVAS APURADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCABÍVEL REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.1.2025, por Fernando Antonio Carvalho Alves de Souza, advogado, em benefício de Thaiwan Vinicius Poroca, contra decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Herman Benjamin, pela qual, em 6.1.2025, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 972.942/PE.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado com “29,023g (vinte e nove gramas e vinte e três miligramas) da substância conhecida como maconha” (doc. 5).



    3. O Tribunal de Justiça de Pernambuco, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa, redimensionando a pena para cinco anos e três meses de reclusão, mantidos o regime fechado e os demais fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CONDUTA SOCIAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 29,023g (VINTE E NOVE GRAMAS E VINTE E TRÊS MILIGRAMAS). AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO POR MAIORIA. I – Devidamente comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, manteve-se a condenação firmada em primeira instância, não sendo cabível a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei 11.343/2006. II – Extrai-se dos depoimentos que o acusado era conhecido como traficante, bem como que a própria comunidade ofereceu denúncias a respeito do tráfico naquela localidade. Tais fatos justificam a valoração desfavorável da conduta social do acusado. 
III – A valoração negativa respeitante à quantidade da droga – 29,023g (vinte e nove gramas e vinte e três miligramas) da substância conhecida como maconha foi afastada, tendo sido a pena redimensionada. IV – A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, foi afastada, vez que a prova carreada ao processo denota que o réu se dedica a atividades criminosas. V – Apelação parcialmente provida. Decisão por maioria” (doc.3).



    4. Contra esse julgado, impetrou-se o Habeas Corpus n. 972.943/PE, buscando-se a absolvição do paciente por inépcia da denúncia, a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou a aplicação do princípio da insignificância. Em 6.1.2025, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Herman Benjamin, indeferiu liminarmente a impetração, com estes fundamentos:



    “A impetração não merece prosseguir, pois ‘o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória’ (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024). 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente este Habeas Corpus” (doc. 7).



    5. No presente habeas corpus, a defesa reitera os argumentos apresentados no Superior Tribunal de Justiça sobre a alegada inépcia da denúncia, a necessidade de absolvição do paciente pela falta de prova da traficância, a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou a aplicação do princípio da insignificância.



    Invoca a decisão proferida por este Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP com repercussão geral (Tema n. 506). 



    São os requerimentos e o pedido:



    “Reitera o Impetrante, em todos os seus termos, os requerimentos de deferimento da liminar e da ordem em definitivo, com a expedição do ALVARÁ DE SOLTURA a ser cumprido na PENITENCIÁRIA AGROINDUSTRIAL SÃO JOÃO, pelos argumentos acima apresentados. Requer-se, ao final, pela concessão, se preciso for, de habeas corpus de ofício, na forma do art. 654, § 2º, do CPP. Com as cautelas legais e regimentais de estilo, renova o pedido de conhecimento e deferimento da presente ordem, por ser mais justo e razoável, pois pode e deve ser reformado o acórdão objurgado, em reconhecimento a contrariedade ao artigo 13 do Código Penal, bem como a recente decisão do STF no RE 635659 (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 506), a denúncia não descreve NENHUMA CONDUTA, limita-se a imputar tipo de ação (art. 33 da Lei de Drogas) e só! Está sendo o Paciente, claramente, atribuída uma responsabilidade penal objetiva! Abominada há muito pelo Direito Penal, uma vez que não há nenhuma locução verbal a caracterizar uma das 18 (dezoito) condutas do tipo de ação do art. 33 da Lei de Drogas, com a consequente concessão da ordem por ser medida mais justa e razoável”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Nesta impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Herman Benjamin, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 6.1.2025, indeferido liminarmente o Habeas Corpus 
n. 972.943/PE. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do 
Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    8. As questões referentes à alegada inépcia da denúncia e a eventuais vícios da inicial acusatória encontram-se preclusas. A pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal afirmou-se no sentido de que, “quando existe condenação penal motivada por denúncia apresentada pelo Ministério Público, a eventual inépcia da peça acusatória já não mais poderá ser alegada. Em tal situação, impõe-se questionar, se for o caso, a própria decisão condenatória, e não mais a denúncia que a motivou” (Plenário, HC n. 69.416, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 28.8.1992). Nesse mesmo sentido, entre outros:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO DA ARGUIÇÃO DE INÉPCIA. DENÚNCIA: ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA PARA ACOLHER A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória. 2. As questões postas na presente impetração quanto à inépcia da denúncia não foram objeto de exame pela autoridade coatora. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando pela decisão impugnada no habeas corpus não se tenha cuidado de matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância. (…) 6. Recurso ao qual se nega provimento” (RHC n. 133.426, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje de 28.4.2016).



    9. Na presente impetração, aponta-se, ainda, o precedente plenário deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, com repercussão geral, Tema 506, Relator o Ministro Gilmar Mendes, como reforço argumentativo para o acolhimento da pretensão de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou a aplicação do princípio da insignificância.



    Nesse precedente, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas nele previstas, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 506 de repercussão geral):



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo 
(art. 28, III);



      2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



      3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



      4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



      5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



      6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



      7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



      8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.



    10. Extrai-se desse julgado que a presunção de “usuário” para quem pratica as condutas típicas do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é relativa. Não está vedada, portanto, a imputação pelo delito de tráfico de drogas ao indivíduo flagrado com até 40 gramas de cannabis sativa, quando as circunstâncias do caso e os demais elementos de prova indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias e o local da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão de instrumentos de traficância (balança, registros de operações comerciais, radio-comunicadores, aparelho celular com provas de comercialização etc). Nesse sentido, entre outros: HC 
n. 245.850/SE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 24.10.2024; HC n. 243.410/SC, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 23.8.2024; RHC n. 247.527/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 5.11.2024. 



    11. No caso em apreço, as instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do acervo probatório, assentaram a prática do tráfico de drogas e a traficância não esporádica cometida pelo paciente, afastando-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a possibilidade de aplicação do seu art. 28. Para tanto destacaram, entre outras razões: a) as denúncias, que levaram à atuação policial, noticiando que “um ex-presidiário, vestindo a camisa do clube Barcelona e conhecido como MASCOTE, estava traficando drogas na Rua Comendador Figueiroa, no bairro do Janga”; b) o acondicionamento das 29,023g do entorpecente em 29 invólucros próprios para a comercialização; c) o depoimento de testemunha revelando que “o acusado já é conhecido como traficante e há notícias de que cometera um furto de uma caixa de som JBL; que o acusado gerencia o tráfico para uma pessoa conhecida como ‘Joaninha’”; d) as declarações do acusado, em juízo, reconhecendo “sua culpa no outro processo ao qual responde por tráfico de drogas (crack)” (doc. 3).



    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores (firmado nos depoimentos testemunhais e nas demais provas colhidas no inquérito e corroboradas na instrução criminal, em juízo), foram consideradas as especificidades concretas do caso, assentando-se a prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão, com a absolvição do paciente ou desclassificação de sua conduta, exigiria reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal 
(a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim 
de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC 
n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    Não se comprova, portanto, o alegado constrangimento ilegal na condenação, não sendo possível, nos estritos limites do habeas corpus, a pretensão de sua revisão.



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora