Tribunal: STF
Processo: ARE 1491952
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por Alencar Santana Braga em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual está assim ementado:



    “DIREITO DE IMAGEM - Ofensa à imagem do autor, renomado empresário, supostamente causada por postagem feita pelo réu, Deputado Federal, no Twitter, com teor alegadamente inverídico e que excede os limites da liberdade de expressão - Publicação que se referiu ao autor como “homofóbico” e “fascista” - Pretensão de remoção da publicação e indenização por danos morais no valor de R$ 40.000,00 - Sentença de improcedência - Inconformismo exclusivo do autor - Cabimento - Imunidade parlamentar que não atinge declarações dissociadas da atividade legislativa, não lhe escusando a afirmação de que defende causas LGBTQIA+ - Reconhecimento da ilicitude das considerações depreciativas à pessoa do autor com mero intuito de difamá-lo e desqualificá-lo - Alcunhas de “fascista” e “homofóbico” indevidamente atribuídas ao autor - Abuso do direito de liberdade de expressão configurado - Presença de conduta ilegal que justifica a obrigação de exclusão da postagem e de indenizar - Danos morais caracterizados - Fixação nesta sede do quantum indenizatório em R$ 20.000,00, pois apto aos objetivos da lei e ao cumprimento do duplo caráter da indenização - Necessária adequação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade e às circunstâncias do caso concreto - Apelo provido em parte.”



    No recurso extraordinário (eDOC n° 79), o recorrente alega que o acórdão recorrido violou a garantia de imunidade parlamentar, prevista no art. 53, caput, da Constituição da República, ao condená-lo em ação de indenização por danos morais por manifestação diretamente ligada ao exercício do mandato parlamentar, ainda que proferidas no ambiente das redes sociais. 



    Sustenta que sua postagem chama atenção para que seus seguidores “façam suas reflexões sobre se o então depoente na CPI [agravado] praticou em seus comentários nas redes sociais, foram, em tese, de caráter homofóbico”. Afirma que tais declarações estariam sob proteção da inviolabilidade parlamentar, tendo em vista que, dirigindo-se ao seu eleitorado, abordam questões relacionadas à “luta pelos Direitos LGBTQIA+”.



    Por fim, requer provimento do Agravo para que o recurso extraordinário seja admitido e ao final integralmente provido, a fim de seja reformada a decisão agravada.



    É o relatório. DECIDO.



    No voto condutor do acórdão do Tribunal de origem (eDOC nº 75), o Desembargador relator assentou as seguintes premissas fáticas:



    “A r. sentença, enfim, julgou improcedente a demanda, insurgindo-se o autor nesta oportunidade. 



    A publicação feita pelo Deputado Alencar tem o seguinte teor: ‘O desabafo do Senador Fabiano Contarato na #CPIdaCovid19 diante do fascista homofóbico, Otavio Fakhoury é histórico e merece ser visto COMPLETO, do primeiro ao último segundo ‘ (fl. 5).



    Conquanto tenha a r. sentença sustentado a improcedência do feito contextualizando a publicação do réu motivada por anterior postagem do autor em referência ao Senador Fabiano Contarato, o fato é que não há elementos que justifiquem os apontamentos da pessoa do autor como ‘fascista’ e ‘homofóbico’, mas sim mero intuito de difamá-lo, o que lhe gerou prejuízos extrapatrimoniais.



    Colhe-se dos autos que o autor, anteriormente à publicação do réu ora impugnada, realizou postagem em que comenta uma publicação do Senador Fabiano Contarato, com erro de ortografia, em que constou ‘estado fragrancial’ ao invés de ‘estado flagrancial’, nos seguintes termos: ‘O delegado, homossexual assumido, talvez estivesse pensando no perfume de alguma pessoa ali daquele plenário…Quem seria o perfumado que lhe cativou?’. 



    Referida publicação, ainda que tenha dado ensejo ao mencionado ‘desabafo’ do Senador Fabiano Contarato, não dá amparo aos apontamentos feitos pelo réu ao autor de ‘fascista’ e ‘homofóbico’, sob o argumento de se manifestou em defesa da suposta vítima. 



    Primeiro, ainda que o autor tenha chamado o Senador de homossexual, isto não o torna ‘fascista’, até porque a definição de fascismo nada tem a ver com o repúdio à preferência sexual de um indivíduo. (...)



    Ademais, a expressão homossexual serve exatamente para nominar pessoas que tem preferência sexual por pessoas do mesmo sexo, pelo que seu uso não pode ser considerada depreciativa por si só, mas dependendo das circunstâncias. 



    Ora, se o próprio suposto ofendido não recusa a imputação de homossexual, a menção ao fato não torna aquele que o fez homofóbico, pois não há condenação à opção sexual dele, mas somente o uso de um tom jocoso pelo erro de português cometido quando de sua publicação no Twitter. (...)



    Importante destacar que não protege o apelado sua suposta condição de Deputado Federal, em razão de sua imunidade parlamentar, pois esta não atinge declarações dissociadas de sua atividade legislativa, não lhe servindo de escudo a afirmação de que defende causas LGBTQIA+.” (grifei)



    Conforme se observa, o TJSP considerou que a imunidade parlamentar não se aplicaria às declarações do réu, pois estas estariam dissociadas de sua atividade legislativa e teriam o mero intuito de difamar e desqualificar o autor da ação. Diante disso, deu parcial provimento à apelação, determinando a exclusão da postagem e fixando indenização por danos morais em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).



    Esclareça-se que, em publicação veiculada na rede social “Twitter”, o autor da ação, em tom de escárnio, ironizou o fato de o referido Senador Contarato ter cometido erro gramatical ao utilizar a expressão “estado fragancial”, no lugar de “estado flagrancial”. Eis o teor da mensagem: “[o] delegado, homossexual assumido, talvez estivesse pensando no perfume de alguma pessoa ali daquele plenário… Quem seria o perfumado que lhe cativou?”.



    Conforme se constata, as palavras do réu (Deputado Alencar Santana) não foram proferidas com conteúdo apartado do contexto político então vigente. Pelo contrário, conforme bem asseverou a sentença proferida em 1º grau (eDOC nº 52), “tal publicação se caracteriza como crítica feita por um deputado federal à comentário que o autor proferiu contra um senador da República, no exercício de suas funções, em função de sua orientação sexual, com o manifesto intuito de ridicularizá-lo e, portanto, humilhá-lo, evidente sua relação com a atividade política desempenhada pelo Réu, aplicando-se, portanto, a imunidade parlamentar."



    Destaque-se que o agravante exercia, na ocasião, função de liderança no partido político a que o ofendido (Senador Contarato) é filiado. Desse modo, a crítica proferida mostra-se pertinente, diante do contexto em que foi feita, não revelando abuso do direito de opinião, considerando-se que o réu foi provocado a manifestar-se em favor de terceiro.



    No ponto, traço um paralelo entre a situação de fato extraída das premissas firmadas na Corte de origem e uma espécie de legítima defesa de terceiro no debate político, no sentido do que prevê o art. 25 c/c o art. 140, § 1º, I, do Código Penal Brasileiro:



    “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”



     “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...]



    § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:



    I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;



    II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.”



    Conforme se extrai da norma penal, ainda que se estivesse diante de hipótese capaz de afastar a imunidade parlamentar do agravante e restasse eventualmente configurado o crime de injúria, há que se perquirir a ocorrência de causa extintiva da punibilidade. Isso porque, no presente caso, da análise das premissas fáticas firmadas na origem, verifico que o suposto ofendido (autor da ação), de forma reprovável, provocou diretamente a conduta imputada ao agravante. 



    Ademais, na ocasião, o réu, ora agravante, fundou-se no direito à legítima defesa de terceiro (art. 25 do Código Penal) como justificativa a sua conduta, atribuindo ao autor as alcunhas de “homofóbico” e “fascista”, utilizando-se moderadamente dos meios necessários a repelir a injusta agressão atual a direito de outrem, seu colega parlamentar, o Senador Fabiano Contarato (PT/ES). Veja-se, nesse ponto, importante relato feito pelo agravante, nas razões do recurso extraordinário (eDOC nº 79):



    “Neste ponto cumpre reforçar que o Senador Fabiano Contarato foi o primeiro senador da República assumidamente homossexual a ser eleito para o cargo no País. E durante sua manifestação reafirmou sua luta política no Senado ‘Essa dor é incomensurável, não tem dinheiro que pague isso, estou expondo meu esposo, meus filhos, minha família, para que outras pessoas não tenham que passar pelo mesmo’. 



    O Senador Contarato pediu ainda, que a CPI enviasse a postagem homofóbica de Fakhoury à Polícia Legislativa para que o órgão faça uma apuração de possível crime de homofobia, pedido esse atendido pelo então Vice-Presidente da CPI o Senador Randolfe Rodrigues. A CPI decidiu acionar a Polícia do Senado e o Ministério Público para apurar a ocorrência de crime de homofobia pelo apelante, que foi convocado à comissão após ser acusado de financiar a disseminação de fake news na internet. E reforçando o apelante é alvo de um inquérito no Supremo Tribunal Federal (STF).



    No tocante a HOMOFOBIA a Justiça Federal reconheceu que o RECORRIDO cometeu crime de homofobia por causa de postagem ofensiva contra o Senador Fabiano Contarato (PT). Em vez de se submeter a um processo judicial que poderia resultar na aplicação de pena de até nove anos de prisão e multa, o RECORRIDO aceitou fazer acordo com o senador, mediado pela Justiça, que resultou na retratação pública dele com a publicação de um vídeo na rede social (imagem e link abaixo) em que ocorreu a ofensa e a realização de campanha contra a homofobia pelos próximos seis meses. [...]



    O acordo foi homologado em 1º de dezembro, em sessão restaurativa da Justiça Federal, e só foi possível porque o empresário é réu primário e não houve violência ou grave ameaça na ofensa. Segue uma breve transcrição do referido vídeo de retratação “Eu reconheci naquele dia da CPI (da Covid), quando me foi trazida uma postagem minha que ofendeu o Senador Contarato e a sua família, me retratei e novamente hoje peço desculpas pelas palavras que ofenderam o senador e estendo esse pedido aos familiares dele”, disse o empresário, no vídeo.



    Em junho do ano passado, o Ministério Público Federal (MPF) havia proposto acordo ao RECORRIDO para encerrar o inquérito criminal aberto após a postagem ofensiva contra o senador do Espírito Santo, por entender que havia elementos nos autos para imputar ao empresário a responsabilização criminal pela prática de homofobia, prevista no art. 140, §3º, do Código Penal, que foi equiparada a racismo pelo Supremo Tribunal Federal (STF). (grifo nosso)



    Ou seja, o próprio autor da presente ação reconheceu ter ofendido de modo injusto o Senador Contarato, e se retratou, pedindo desculpas.



    Entendo que, na hipótese, restou verificada a “legítima defesa de terceiro” no debate público. Isso porque, o agravante repeliu agressão imediata contra bem jurídico de terceiro, provocada, de forma reprovável, pelo suposto ofendido (autor desta ação), utilizando-se, moderadamente, dos meios necessários - e disponíveis - para afastar a agressão injusta e atual.



    E o meio pelo qual foi repelida a injusta agressão foi exatamente o mesmo pelo qual essa última foi promovida: uma rede social. Veja-se, da transcrição da publicação, que extraio do acórdão recorrido (eDOC nº 75), que o bem jurídico preservado foi de igual valor ou superior ao sacrificado, não restando configurado, assim, qualquer excesso: "o desabafo do Senador Fabiano Contarato na #CPIdaCOvid19 diante do fascista homofóbico, Otavio Fakhoury é histórico e merece ser visto COMPLETO, do primeiro ao último segundo."



    Ademais, o termo “fascista”, comumente usado no debate político para desqualificar adversários tidos como de “direita” por atos supostamente autoritários ou antidemocráticos, é a outra face da moeda da expressão “comunista”, frequentemente associada a parlamentares ou figuras públicas que teriam ideais alinhados à “esquerda”. Tais afirmações, em suma, exprimem o antagonismo político entre os envolvidos. Portanto, há uma certa banalização na utilização desses termos, de modo que é importante considerar o contexto fático em que foram empregados.



    Conforme se observa, o uso inadequado de tais expressões, comumente proferidas no calor de uma discussão, exprime meramente o antagonismo político entre os envolvidos, não implicando, necessariamente, a configuração do dolo específico de injuriar o adversário - ou o “animus injuriandi”, elemento subjetivo do tipo nos crimes contra a honra -, ou da ofensa moral alegada como fato gerador do dever de indenizar. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:



    “EMENTA Queixa. Crime Contra a Honra. Imunidade Parlamentar. Art. 53, caput, Constituição Federal. Antagonismo Político entre os Envolvidos. Pertinência das ofensas imputadas com a Atividade Parlamentar. Rejeição. 1. A imunidade material parlamentar quanto a palavras e opiniões emitidas fora do espaço do Congresso Nacional pressupõe a presença de nexo causal entre a suposta ofensa e a atividade parlamentar. 2. Antagonismo político entre querelante e querelado, com pesadas críticas inseridas no debate político, de que se infere a pertinência das ofensas irrogadas com a atividade de Senador da República. 3. Queixa-crime rejeitada.” (Pet 6268, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06-03-2018 - grifos acrescidos)



    “DEPUTADO FEDERAL. CRIME CONTRA A HONRA. INJÚRIA (ART. 140 CP). REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. OFENSA AO ARTIGO 44 DO CPP. INEXISTÊNCIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL NÃO CONFIGURADA. OFENSAS RECÍPROCAS. REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO OFENDIDO. RETORSÃO IMEDIATA. PERDÃO JUDICIAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. A representação do ofendido é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos (INQ 3438, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10/2/2015). Preliminar de ofensa ao art. 44 do CPP rejeitada. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a inviolabilidade parlamentar material, especialmente com relação a declarações proferidas fora da Casa Legislativa, requer a existência de nexo de implicação entre as declarações e o exercício do mandato. Imunidade afastada no caso concreto. 3. Ofensor e ofendido, ao projetarem deliberadamente ofensas recíprocas - incitando um ao outro -, devem suportar as aleivosias em relação de vice e versa. Hipótese de perdão judicial, nos termos do artigo 140, § 1º, do CP. Extinção da punibilidade declarada com fundamento no artigo 109, IX, do CP.” (AP 926, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06-09-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016 - grifos acrescidos)



    No presente caso, conforme demonstrado, não há o elemento subjetivo específico, que é o ânimo originário de ofender à honra do suposto ofendido (autor dessa ação), uma vez que as ofensas foram proferidas em um contexto de acalorado debate político. Ademais, há elementos nos autos que comprovam o antagonismo político entre as partes, tendo, inclusive, o suposto ofendido, de forma reprovável, provocado diretamente a alegada injúria.



    Assim, diante da ausência da intenção qualificada de injuriar o ofendido, “animus injuriandi”, a resposta imediata e proporcional proferida pelo acusado em favor de terceiro, em uma circunstância de ofensas mútuas no debate político, desconfigura o delito contra a honra, não havendo, portanto, que se falar em eventual reparação a dano moral decorrente da referida conduta atípica.



    Dessa forma, entendo aplicável à hipótese, a legítima defesa de terceiro no debate político, consoante o disposto nos artigos 25 e 140, § 1º, I, do Código Penal Brasileiro. 



    Pertinente anotar o equívoco histórico contido no voto do relator do acórdão recorrido, de que “ainda que o autor tenha chamado o Senador de homossexual, isto não o torna ‘fascista’, até porque a definição de fascismo nada tem a ver com a repúdio à preferência sexual de um indivíduo”. 



    Ao contrário do afirmado, é fato notório que, durante tais regimes, houve perseguições e violências contra homossexuais.



    Nesse sentido, cito trecho de estudo realizado por DOUGLAS VERBICARO, Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca, acerca da perseguição a homossexuais pelo regime nazista alemão:



    “No que diz respeito às pessoas homossexuais, sua perseguição/condenação foi motivada pelo ideal naturalista de não reprodução da espécie humana, ou seja, pela impossibilidade biológica de procriar entre pessoas do mesmo sexo. Fato que implicaria na não possibilidade de gerar os filhos/descendentes para o Regime. Consequentemente, a prática homossexual foi caracterizada como ilegal, pois não atingia o objetivo da sociedade da época, que seria o de formar indivíduos para o sistema. 



    É destacável que prevalecia na era do nazismo, uma forte influência (crença social) de que pessoas homossexuais, caso fossem utilizadas em métodos de procriação do sistema, que essa orientação poderia fazer com que seus genitores gerassem crianças homossexuais. Crença essa que fortificava a estigmatização dessa orientação sexual, o que continuaria a ser um problema para o ideal da supremacia da raça superior ariana. Fato que exprobrou a homossexualidade para o regime nazista, sendo essa discriminação biológica/reprodutiva utilizada por outros sistemas totalitários/heteronormativos e, paulatinamente, disseminada por gerações, de modo discriminatório às pessoas homossexuais.” (VERBICARO SOARES, Douglas. A Discriminação à Homossexualidade na História do Totalitarismo Nazista: Os Triângulos Rosas esquecidos dos Campos de Concentração e Trabalhos Forçados. Pensamento Jurídico, v. 14, p. 163-199, 2020). 



    Adotando práticas similares, não foi diferente o tratamento que o regime fascista conferiu a pessoas homossexuais, chegando-se ao ponto de exilar-lhes em um confinamento numa ilha da Itália, conforme narrado na reportagem “Fascistas criaram 'ilha gay' na Itália para confinar homossexuais”, publicada no sítio eletrônico da BBC News Brasil1.



    Realço que, tradicionalmente, esta Suprema Corte visualizava a imunidade parlamentar como absoluta em relação aos pronunciamentos proferidos no interior do ambiente parlamentar, em uma espécie de imunidade geográfica do discurso (Inq 1958, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2003, DJ 18-02-2005). Por outro lado, quando a manifestação da opinião era realizada fora do Parlamento, exigia-se a comprovação de conexão do discurso com o exercício do mandato (Inq 3948, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 22-11-2016, DJe-023 06-02-2017).



    Todavia, num contexto digital, no qual os debates são rapidamente divulgados na internet através de sites de notícias e redes sociais, o Supremo Tribunal Federal evoluiu seu entendimento, relativizando tal prerrogativa, inclusive quanto a discursos efetuados no recinto das Casas Legislativas, exigindo-se, também nesses casos, o nexo entre as declarações e o mandato do congressista. Nesse sentido, cito trechos do voto-vista do eminente Ministro Luís Roberto Barroso, proferidos no julgamento da Petição nº 7.174/DF:



    10. Tenho reservas sobre o caráter absoluto da imunidade relacionada às declarações proferidas somente no Congresso, mas, no caso concreto, não é necessário superar a jurisprudência. Isso porque, como já decidiram as duas Turmas desta Corte, o fato de o parlamentar estar na Casa Legislativa no momento em que proferiu as declarações pode ser circunstância meramente acidental, se as ofensas se tornaram públicas por intermédio da internet, meios de comunicação de massa ou postagens em rede social (Inq 3932, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 21.06.2016; AO 2002, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02.02.2016). Foi o que ocorreu no caso concreto: após proferir as declarações na Câmara dos Deputados, o próprio querelado as veiculou em sua página pessoal no Facebook, além de terem sido divulgadas por diferentes meios de comunicação e se encontrarem disponíveis no Youtube. [...]



    (Pet 7.174, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10-3-2020, DJe de 28-09-2020, grifei)



    Afastado o critério geográfico, o que deve prevalecer é a avaliação se os termos empregados são congruentes com o debate político concretamente travado, descaracterizando o abuso das prerrogativas parlamentares.



    No presente caso, reputo que as palavras do requerido, ora agravante, foram proferidas no contexto do debate político, ancoradas na legítima defesa de terceiro.



    Cumpre registrar, por fim, que não se trata da realização, nesta decisão, de um reexame de conteúdo fático-probatório dos autos, mas sim de adequação da interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo à jurisprudência consolidada desta Suprema Corte acerca do alcance da imunidade prevista no art. 53 da Constituição Federal, que - no caso - justifica o uso dos termos “fascista” e “homofóbico”.



    Ante o exposto, dou provimento ao agravo e, passando à análise do recurso extraordinário, também o provejo para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença proferida pelo juízo da 27ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, julgando improcedentes os pedidos da inicial, nos termos do art. 932, V, a, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



Documento assinado digitalmente




1  Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/noticias/2013/06/130613_ilha_gay_mussolini_gm>. Acesso em 27/10/2024.