Tribunal: STF
Processo: RE 1576691
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-01
Data de publicação: 2025-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. ADOÇÃO DE ALÍQUOTA SUPERIOR ÀQUELA SOBRE OPERAÇÕES EM GERAL. EXCEÇÃO PREVISTA NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA DESDE O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. DEMANDA PROPOSTA DEPOIS 
DE 5.2.2021. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL 
NOS PROCESSOS Nº 0021368-90.2005.8.19.0000, 0029716-92.2008.8.19.0000 e 0046584-48.2008.8.19.0000. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelação interposta pelo Estado do Rio de Janeiro contra sentença que declarou a inconstitucionalidade da alíquota de ICMS superior a 18% sobre o consumo de energia elétrica, determinando a abstenção de sua cobrança. 2. O STF, no julgamento do RE 714.139 (Tema 745), reconheceu a inconstitucionalidade da fixação de alíquotas superiores às gerais para serviços essenciais como energia elétrica, caso o estado adote a seletividade, devendo prevalecer a alíquota de 18%. 3. Modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). 4. Tese recursal no sentido de que, na hipótese, a legislação estadual é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023, eis que a distribuição desta demanda se deu em 01/12/2021. 5. O Órgão Especial do TJRJ já declarou a inconstitucionalidade das normas estaduais que fixavam alíquotas superiores a 18% para energia elétrica, inclusive nos incidentes de inconstitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000, 0029716-92.2008.8.19.0000 e 0046584-48.2008.8.19.0000. 6. Recurso desprovido” (fls. 1-2, e-doc. 13).



    Embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 18).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, o inc. II do art. 150 e o inc. III do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Assinala que “o acórdão ora recorrido ignora efeito vinculante e erga omnes da decisão proferida pelo E. STF no Tema 745, impondo ao Estado lesão orçamentária-fiscal desmedida por adotar distinguishing que, ao fim e ao cabo, viola frontalmente o entendimento consolidado pelo referido tema e que, se reproduzida em outras decisões, causará ao Estado do Rio de Janeiro os efeitos nefastos que este E. STF visou afastar ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC” (fl. 11, e-doc. 20).



    Ressalta que, “com o intuito de se buscar a correta aplicação da modulação dos efeitos do Tema nº 745, do STF, em homenagem aos princípios norteadores do Processo Civil, sobretudo, da economicidade processual, o dispositivo em questão pode – e deve – ser aplicado, evitando, assim, o envio dos autos ao Pretório Excelso para a simples reafirmação do entendimento firmado no Tema 745 de repercussão geral” (fl. 16, e-doc. 20). 



    Insiste em que “o acórdão recorrido deve ser reformado – seja por meio do juízo de retratação, seja pela própria Suprema Corte – para que, atendendo a modulação de efeitos delineada pelo Supremo Tribunal Federal, o pleito inicial seja devidamente afastado, com a improcedência total dos pedidos” (fl. 17, 
e-doc. 20). 



    Pede “seja o presente recurso conhecido e provido, com o reconhecimento da violação aos art. 2º, 5º caput c/c art. 150, II, art. 102, III, e § 3º, e o art. 155, 
§ 2, todos da CRFB/88, e, subsequentemente, reforça do acórdão que violou a modulação de efeitos firmada no Tema n. 745 deste E. STF, com consequente a improcedência de todos os pedidos formulados na petição inicial” (fl. 17, 
e-doc. 20). 



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO. 



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente. 



    4. Na espécie vertente, a Nona Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, dirimiu a controvérsia referente à possibilidade de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, com alíquota de superior a 18%, incidente sobre os serviços de energia elétrica, nestes termos:



    “A controvérsia cinge-se à possibilidade de aplicação da alíquota geral de 18% no cálculo de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.



    (...)



    Infere-se, pois, que o paradigma [Tema 745 da repercussão geral] esgotou a matéria, concluindo pela violação ao princípio da seletividade a adoção de alíquota superior à incidente nas operações ordinárias, mesmo nas hipóteses em que o legislador estabeleceu alíquotas diferenciadas, com base na capacidade econômica do contribuinte. 



    Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos do julgado referenciado, protraindo sua aplicação para o exercício financeiro de 2024, e ressaltou o direito para demandas ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito da ação, qual seja, 05/02/2021, circunstância que não ocorreu no presente caso, haja vista a distribuição desta demanda em 01/12/2021. 



    Nessa linha de raciocínio, o ente federativo advoga a tese de que a sentença apelada não está em consonância com a decisão do STF, ao ter julgado procedente a ação distribuída após o marco temporal da modulação de efeitos, insistindo na ideia de que, para a parte autora, ora apelada, a legislação estadual é absolutamente válida até o final do exercício financeiro de 2023. 



    O apelo, contudo, não merece prosperar.



      Isto porque, no caso específico do Estado do Rio de Janeiro, a matéria já havia sido previamente apreciada pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. 



    Através do Incidente de Constitucionalidade nº 0021368-90.2005.8.19.0000, restou declarada a inconstitucionalidade do 
art. 14, VI, item 2, do Decreto Estadual nº 27427/2000, que estabelecia a alíquota de 25% no cálculo de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica (...)



    Após, também foi declarada a inconstitucionalidade do art. 14, VI, alínea b, da Lei Estadual 2657/96, cuja previsão era de alíquota superior a 18% no cálculo de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, nos processos tombados sob os nº 0029716 92.2008.8.19.0000 e 0046584-48.2008.8.19.0000 (...)



    Em razão da declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, não resta dúvida acerca da impossibilidade de sua cobrança, razão pela qual deverá ser aplicada a alíquota genérica de 18% no cálculo de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, não assistindo, pois, razão ao apelante” (fls. 7-11, e-doc. 13).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Tema 745 da repercussão geral, Relator o Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal fixou a tese de que, “adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Tem-se na ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)” (DJe 15.3.2022).



    Pela conclusão desse julgado, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos Estados e do Distrito Federal. 



    Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão somente as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021). 



    Ao reconhecer que “a questão já se encontra pacificada neste Tribunal, através do julgamento das arguições de inconstitucionalidade 0021368-90.2005.8.19.0000 e 004658448.2008.8.19.000, em que reconhecida a inconstitucionalidade da regra que fixou alíquota de ICMS superior a 18%” 
(fl. 2, e-doc. 5), o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não seguiu a determinação deste Supremo Tribunal, posta no Tema 745 da repercussão geral, pelo qual se deferiu a modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Nesse sentido, confiram-se, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.494.724/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 4.6.2024; RE n. 1.513.108/RJ, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 17.9.2024; RE n. 1.487.265/RJ, Relator o Ministro Flávio Dino, DJe 11.9.2024; RE n. 1.561.850/RJ, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.9.2025; RE n. 1.563.569/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 27.8.2025; RE n. 1.511.045/RJ, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 11.9.2024; e RE 
n. 1.503.923/RJ, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 1º.8.2024.



    No caso em exame, a ação ajuizada na origem pela recorrida não está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta em 30.11.2021 (e-doc. 1), depois da data limite fixada no julgamento do Tema 745, que é 5.2.2021.



    Ao afastar a aplicabilidade da tese ao presente processo, o Tribunal de origem, com fundamento em decisão de órgão fracionário, privilegiou indevidamente o contribuinte não abarcado pela modulação temporal, em ofensa ao princípio da isonomia previsto no inc. II do art. 150 da Constituição da República, considerando ter sido conferido tratamento jurídico distinto a contribuintes na mesma situação.



    5. A edição da Lei Complementar n. 194/2022, pela qual reconhecidos como essenciais os bens e serviços relacionados aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, limitando a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre esses bens e serviços à alíquota praticada para operações em geral nos Estados e no Distrito Federal, não afeta o posicionamento deste Supremo Tribunal sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do paradigma da repercussão geral, Tema 745.



    Na mesma linha é o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7.110, Relatora a Ministra Rosa Weber, com estes fundamentos:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Art. 14, III, alínea d, e V, alínea a, e § 9º, XI e XII, da Lei 11.580/1996, do Estado do Paraná, com redação dada pelas Leis 16.016/2008, e 20.554/2021. Preliminares: sobrestamento e ausência de impugnação de todo complexo normativo. Rejeição. Tributário. ICMS. Seletividade. Operações de energia elétrica e de comunicações. Instituição de alíquota superior à geral. Essencialidade. Violação do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal. Aplicação, ao caso, da tese firmada ao exame do RE 714.139-RG/SC. Procedência do pedido. Modulação de efeitos. 1. Não obsta a cognição da ação direta a falta de impugnação de ato jurídico revogado pela norma tida como inconstitucional, supostamente padecente do mesmo vício, que se teria por repristinada. Cabe à Corte, ao delimitar a eficácia da sua decisão, se o caso, excluir dos efeitos da decisão declaratória eventual efeito repristinatório quando constatada incompatibilidade com a ordem constitucional. 
2. Ao exame do RE 714.139/SC, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, uma vez adotada a seletividade em relação ao ICMS, revela-se inconstitucional lei que estipula alíquota sobre as operações de energia e de comunicações em patamar superior ao das operações em geral (RE 714.139-RG/SC, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18.12.2021, DJe 15.3.2022). 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado procedente. 4. Modulação dos efeitos da decisão, para determinar que este decisum somente produzirá efeitos, ressalvadas as ações ajuizadas até 05.02.2021, a partir do exercício financeiro de 2024” (Plenário, DJe 29.9.2023).



    Procedente, portanto, a alegação da Fazenda Pública estadual, no sentido de que “a Colenda Câmara do E. TJRJ deixou de aplicar o precedente vinculante deste E. STF, afrontando-o, portanto, para aplicar ao caso as decisões proferidas pelo Órgão Especial do E. TJRJ em sede de Arguição de Inconstitucionalidade. Contudo, o Tema n. 745 da Repercussão Geral deste 
E. STF é precedente qualificado e de efeitos erga omnes, vinculando inclusive eventuais decisões proferidas por tribunais de justiça em sede de arguição de constitucionalidade” (fl. 6, e-doc. 20)



    6. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, reconhecer a validade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos da lei do Estado do Rio de Janeiro, até o exercício financeiro de 2024, invertidos os ônus de sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de novembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora