Tribunal: STF
Processo: HC 254209
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Gustavo Henrique Saladini Gaspar contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.791.816/SP (evento 4).



    O paciente foi condenado à pena definitiva de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (evento 5).



    No presente writ, a Defesa sustenta a ausência de fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Assevera a inidoneidade do afastamento do tráfico privilegiado em razão da quantidade de drogas apreendidas. Ressalta que o paciente preenche todos os requisitos para aplicação da causa especial do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena e abrandamento do regime de cumprimento de pena.



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 4):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    I. Caso em exame 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com fundamento na Súmula n. 568 do Superior Tribunal de Justiça, mantendo o acórdão do Tribunal de origem, que rejeitou a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão do Tribunal de origem, que afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerando a dedicação do agravante a atividades criminosas. 



    III. Razões de decidir 



    3. O Tribunal de origem afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, destacando-se a apreensão de quantidade relevante de drogas (98,91g de maconha, além de uma balança de precisão), o depoimento dos policiais acerca da existência de informações prévias de que o agravante já vinha realizando tráfico em seu local de trabalho e, sobretudo, as mensagens extraídas do seu telefone celular. 



    4. A decisão do Tribunal de origem está em sintonia com a jurisprudência do STJ, que admite o afastamento do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação a atividades ilícitas. 



    5. No âmbito do agravo regimental não se admite que a parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. 



    6. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. 



    IV. Dispositivo e tese 



    7. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. 



    Tese de julgamento: "1. A dedicação a atividades criminosas, evidenciada por provas, justifica o afastamento da minorante por tráfico privilegiado. 2. No âmbito do agravo regimental não se admite que a parte amplie objetivamente as causas de pedir e os pedidos formulados na petição inicial ou no recurso. 3. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ."”



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Na espécie, o ato dito coator negou provimento ao agravo regimental, à seguinte fundamentação (evento 5):



    “(...)



    Conforme já consignado na decisão agravada, sobre a apontada violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem rejeitou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, nos seguintes termos do voto do relator (fl. 427):



    "[...] 



    E não há falar em tráfico privilegiado, pois a mens legis, ao instituir o redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, foi beneficiar o criminoso ocasional, que agiu de modo excepcional, não sendo este o caso dos autos, notadamente em razão dos relatos dos agentes públicos no sentido de que informações prévias indicavam que o apelante já vinha realizando o tráfico na usina onde ele trabalhava e da apreensão da droga enquanto ele se dirigia ao local de trabalho, em quantidade que, embora não seja suficiente à exasperação da pena-base, faz concluir que ele vinha disseminando drogas naquele ambiente de forma já consolidada, o que se infere também das mensagens extraídas de seu celular, tudo a indicar que ele não agiu de modo isolado, casual, demonstrando, ao contrário, o envolvimento habitual com a atividade criminosa, anotando-se, ainda, que a reincidência constitui óbice à concessão da benesse. 



    A propósito, cabe prestigiar a r. sentença, na qual muito bem se consignou que "O benefício do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 não se contenta com a primariedade. Bastam prova de dedicação a atividades criminosas para afastá-lo, e no caso as mensagens de celular do réu com terceiros deixam clara sua dedicação habitual ao tráfico." 



    [...]"



    Para melhor compreensão, oportuno transcrever, também, o seguinte excerto do acórdão recorrido (fls. 409/422, grifos acrescidos):



    Inconteste a materialidade do delito de tráfico de drogas, comprovada pelo auto de exibição e apreensão da droga, do dinheiro e da balança de precisão, assim como pelos laudos de constatação e exame químico-toxicológico (fls. 22/23, 26/31 e 68/70), não se olvidando do relatório de fls. 71/84, contendo os diálogos extraídos do celular do apelante. 



    Quanto à autoria, a prova dos autos faz concluir pela culpabilidade do apelante, senão vejamos. 



    [...] 



    Como se depreende, a prova amealhada aos autos é segura no sentido de incriminar o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    Isso porque os policiais militares prestaram depoimentos firmes e convincentes, relatando que, ao avistarem o apelante pilotando uma motocicleta em direção à usina em que ele trabalhava, decidiram pela abordagem, pois detinham informações de que ele comercializava drogas em seu ambiente de trabalho e que, para levar a substância até o local, valia-se de uma motocicleta ou de um veículo Montana, o que se comprovou com a apreensão de uma porção de maconha e de uma balança de precisão, que estavam na mochila do apelante. 



    Não é muito assinalar que nada consta dos autos que permita a conclusão de que os policiais tivessem motivo para incriminar o apelante graciosa e falsamente, merecendo os depoimentos total credibilidade, conforme entendimento jurisprudencial dominante nos tribunais. 



    [...] 



    Não bastasse, as mensagens extraídas do celular de Gustavo analisadas com a sua permissão, vale frisar corroboram o acervo probatório que pesa em desfavor dele, conforme se verifica dos diálogos abaixo transcritos:



    (...)



    Por seu turno, na sentença constou o seguinte (fl. 300):



    "[...] 



    Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição a reconhecer. O benefício do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 não se contenta com a primariedade. Bastam prova de dedicação a atividades criminosas para afastá-lo, e no caso as mensagens de celular do réu com terceiros deixam clara sua dedicação habitual ao tráfico. 



    Portanto, fixa-se a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    [...]"



    O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 846.007/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024). 



    Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para concluir se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o acusado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. 



    No caso em exame, da leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Tribunal de origem afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades criminosas, destacando-se a apreensão de quantidade relevante de drogas (98,91g de maconha, além de uma balança de precisão), o depoimento dos policiais acerca da existência de informações prévias de que o agravante já vinha realizando tráfico em seu local de trabalho e, sobretudo, as mensagens extraídas do seu telefone celular, as quais, diversamente do que aduz a defesa, não se restringem ao período de 10/4/2022 a 14/4/2022, havendo mensagem de 30/11/2021.



    (...)



    Quanto à tese de que a quantidade de drogas somente deve ser considerada na primeira fase da dosimetria da pena, trata-se de inovação recursal E, de acordo com a jurisprudência desta Corte, "no âmbito do agravo regimental não se admite que a parte, pretendendo a análise de teses anteriormente omitidas, amplie objetivamente as causas de pedir formuladas na petição inicial ou no recurso" (AgRg no HC n. 943.502/CE, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025).



    (...)



    Enfim, diante do quadro delineado nos autos, para desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária a fim de reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ”. (destaquei)



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 207.480-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 25.4.2022). No mesmo sentido, cito: HC 210.724-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 06.4.2022; e HC 223.032-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.10.2023.



    Ademais, a revisão da pena fixada nas instâncias antecedentes é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12.4.2018). Precedentes: HC 172.106-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 09.12.2020; HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, Dje de 19.4.2022; e RHC 229.530-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 27.9.2023.



    Pertinente à aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, destaco que cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa linha, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que o paciente se dedicava a atividades criminosas.



    Nesse contexto, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático produzido nas instâncias ordinárias.” (HC 230.493-AgR, Relator p/ Acórdão o Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 09.01.2024); “é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.” (HC 232.453-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 08.11.2023); “Assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.” (RHC 227225 AgR, Relator p/ Acórdão o Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 05.10.2023).“A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.” (HC 180.935AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe de 2.4.2021). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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