Tribunal: STF
Processo: RE 1529334
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-18
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário cujo objeto é acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 80, p. 7-10):



    “CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MP 1.159/2023. TEMA 69/STF. REGIME NÃO CUMULATIVO DO PIS/COFINS. DEFINIÇÃO. ATRIBUIÇÃO LEGAL. ART. 195, § 12, DA CONSTITUIÇÃO. CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. DIREITO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, NÃO CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.



    1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que concedeu a segurança para: a) reconhecer o direito da impetrante à apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de ICMS incidente na operação de aquisição de bens e serviços adquiridos e tomados, afastando, assim, os efeitos da MP nº 1.159/2023 e dos artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023; b) declarar o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 566.621/RS); c) declarar o direito de optar pela repetição do indébito, de acordo com as Súmulas 271 e 269 do STF; d) determinar que os valores indevidamente recolhidos sejam corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula n° 162 do STJ), observada a variação da Taxa SELIC, excluindo-se outros índices de juros de mora e de correção monetária (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).



    2. Na origem, o mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de ver reconhecido o direito líquido e certo ao cômputo, nos créditos de PIS/COFINS, dos montantes relativos ao ICMS que tenha incidido sobre as operações de aquisição de bens e serviços.



    3. De acordo com o édito recorrido, com base na jurisprudência desta Corte e do STJ: "(...) Desse modo, a política fiscal de não-cumulatividade do PIS/COFINS se pauta pela permissão do creditamento das despesas relevantes à composição da receita do contribuinte, a fim de evitar que os valores relativos à receita já tributada sejam encarados como despesas na etapa seguinte, o que viola a neutralidade tributária e o princípio da capacidade contributiva. 6. Neste aspecto, ressalte-se que a exposição de motivos da MP n.º 135/2003, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/2003, que trata do regime não-cumulativo do COFINS, dispõe expressamente acerca da intenção de reparar as distorções relevantes das contribuições incidentes sobre a receita bruta quando apuradas sob o regime cumulativo, tendo sido enunciado o método subtrativo indireto como técnica adequada para que fossem elas fossem contornadas (...) 8. Não se pode olvidar que, de fato, o Art.195, § 12 da Constituição Federal consiste em notória expressão de norma constitucional de eficácia limitada, cujos contornos de aplicação e concretização devem ser delineados pelo legislador infraconstitucional. Contudo, é vedado ao legislador criar normativas que violem a própria lógica da não-cumulatividade estatuída pelo constituinte. 9. Nesse sentido, entendo que a disposição trazida pela Lei nº 14.592/2023, referente à impossibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre as operações de aquisição, é inconstitucional, pois veda o creditamento de parcela relevante dos custos de aquisição dos bens ou serviços relevantes à formação da receita tributável, violando a lógica de não-cumulatividade inserta no Art.195, §12 da Constituição Federal. 10. Ao contrário do que afirma a autoridade coatora em suas informações, entendo que a novel legislação não conferiu efetividade à tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69, que consolidou a impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois a discussão ali travada não dizia respeito ao creditamento das despesas estabelecidas nas normas de regência, mas apenas à extensão da base de cálculo das referidas contribuições".



    4. A vedação ao creditamento instituída pelo legislador ordinário se deu com amparo no art. 195, §12, da Constituição Federal, a afastar qualquer pecha de inconstitucionalidade. É que a não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS não foi definida constitucionalmente de forma ampla e irrestrita, conferindo-se à lei ordinária o encargo de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregado. Nessa perspectiva, diferentemente do que ocorre com o IPI e com o ICMS, cujas definições para a efetivação da não cumulatividade estão expostas diretamente no texto constitucional, no que tange à contribuição ao PIS e à COFINS, outorgou-se tal tarefa à lei infraconstitucional. Portanto, para a apuração dessas contribuições, cabe à lei autorizar, limitar ou vedar as deduções de determinados valores.



    5. A Constituição Federal, em seu art. 195, § 12, atribui à lei a definição dos setores da atividade econômica para os quais o PIS e a COFINS, na totalidade de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento, serão não-cumulativos. Por seu turno, no julgamento do RE 841.979 (Tema 756), o STF firmou entendimento pela autonomia do legislador ordinário para disciplinar a não-cumulatividade prevista no referido dispositivo, desde que respeitados os preceitos constitucionais. Do mesmo modo, no julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69), o STF fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Posteriormente, foi editada a Medida Provisória 1.159/2023 (publicada em 12/1/2023), que alterou as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 (as quais dispõem sobre o regime não cumulativo do PIS/COFINS, respectivamente), cujos arts. 1º e 2º expressamente excluem o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e, em contrapartida, vedam expressamente a possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. Em seguida, entrou em vigor a Lei 14.592/23 (publicada em 30/5/2023), que positivou as previsões da MP 1.159/23, para, em seus arts. 6º e 7º, alterar a redação do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, a fim de estabelecer que "não dará direito a crédito" de PIS/COFINS o valor "do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição". A alteração promovida pela MP 1.159 e pela Lei 14.592/23 revela a devida atuação do legislador ordinário, não havendo que se falar em violação ao princípio da anterioridade.



    6. Cite-se, a propósito, a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 756 da Repercussão Geral: "I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04".



    7. Sendo incontroversa a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a receita bruta, reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, as alterações promovidas pela Medida Provisória n. 1.159/2023 nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 em nada inovaram quanto à sistemática da apuração do crédito do PIS/COFINS sob o regime não cumulativo, uma vez que o art. 3º, § 2º, inciso II, das leis modificadas já previa a vedação ao creditamento do valor recolhido a título do aludido tributo na apuração do crédito do PIS/COFINS em relação à "aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição".



    8. A exclusão do ICMS do preço do produto para fins de apuração das contribuições devidas a título de PIS/COFINS foi motivada pelo entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 69. Na prática, a Medida Provisória ajusta a forma de aproveitamento de créditos do ICMS pelos contribuintes e fortalece o cenário de segurança jurídica no país, alinhando o tema a uma decisão já tomada pelo STF e com legítimo amparo constitucional ao próprio princípio da não cumulatividade (art. 195, § 12º, da CF), não havendo que se falar em matéria reservada à lei complementar. Não se pode admitir que o contribuinte se credite de valores excluídos que não foram considerados para a formação da base de cálculo dos tributos. As insurgências dirigidas à medida provisória em questão não merecem guarida, já que atualmente a matéria é tratada pela Lei 14.592/2023, a qual não padece de vício de inconstitucionalidade, tampouco a referida MP.



    9. A MP 1.159 de 2023, ao acrescentar o inciso III ao § 2º do art. 3º das Leis 10.637/02 e 10.833/03, apenas explicita a vedação ao creditamento postulado nos autos, que já encontrava óbice na regra geral prevista no art. 3º, § 2º, inciso II, das mencionadas leis, pois, retirado o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, o produto sobre o qual incidiu o ICMS passa a se enquadrar na hipótese de "não sujeito ao pagamento da contribuição", pelo que expressamente aplicável a vedação legal do creditamento. A referida medida provisória expressamente previu que a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições de PIS e da COFINS produzirá efeitos a partir de 1º de maio de 2023, justamente com o objetivo de observar os princípios da segurança jurídica e da anterioridade nonagesimal, não havendo qualquer mácula a tais princípios.



    10. A inovação legislativa restringe-se a disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição Federal, daí por que inexiste reserva de lei complementar para dispor sobre a matéria, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 756 da Repercussão Geral. Precedentes desta 7ª Turma: PROCESSO: 08130986620234058300, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO WILDSON DA SILVA DANTAS, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2023; PROCESSO: 08021384520234058302, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO AUGUSTO NUNES COUTINHO, 7ª TURMA, JULGAMENTO: 19/3/2024.



    11. Apelação e remessa necessária providas.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 62, § 9º, e 195, § 12, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, que (eDOC 115, p. 15-22):



    “No caso vertente, ao proferirem o parecer de instrução da Medida Provisória nº 1.147/2022 diretamente de seus respectivos Plenários, em substituição à comissão mista parlamentar, depois que já encerrada a emergência em saúde pública decorrente da COVID-19, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal desatenderam o comando expedido pela Suprema Corte na referida ADPF e feriram de morte o enunciado previsto no § 9º do art. 62 da Constituição Federal.



    Como consequência, o processo legislativo de conversão da Medida Provisória nº 1.147/2022 afigura-se absolutamente nulo, revelando-se formalmente inconstitucional os artigos 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023 (lei de conversão), que veicularam a proibição da apropriação do crédito do PIS/COFINS sobre o ICMS sem que a matéria fosse previamente analisada por comissão mista do Congresso Nacional. 



    Ausente fundamento normativo válido (causa de pedir do writ ), não devem os Recorrentes sujeitarem-se à exigência de pagar tributo a maior, resultante da indevida imposição de excluir o ICMS da base para o cálculo do crédito não cumulativo do PIS e da COFINS.



    (...)



    Ao proibir o crédito do PIS/COFINS sobre o ICMS pago nas aquisições, a Lei nº 14.592/2023 desrespeitou a razoabilidade e o conteúdo mínimo de não cumulatividade que se extrai do art. 195, § 12, da Constituição Federal. 



    Como advertiu expressamente o STF, o desenho da não cumulatividade deve ser avaliado de forma sistêmica, notadamente no que concerne às modificações posteriores à sistemática consolidada pela redação originária das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, já absorvidas pela ordem econômica na precificação de bens e serviços. 



    Na espécie, a restrição ao crédito do PIS/COFINS sobre o ICMS, instituída sem justificativa jurídica verossímil, configura apenas aumento de arrecadação, em formato incompatível com o núcleo da não cumulatividade do PIS/COFINS estabelecida originalmente pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, segundo as quais, relembre-se, os contribuintes devem apropriar crédito sobre o valor de aquisição do bem adquirido para revenda, no qual está inserido o ICMS.



    (...)



    Infere-se que não poderia a Lei nº 14.592/2023 deturpar o conceito jurídico-econômico de valor de aquisição , previsto no artigo 3º, §1º, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, corrompendo a própria coerência do regime de apuração não cumulativo, validado pelo § 12 do art. 195 da Constituição Federal , pela via da mitigação da base de apuração do crédito do PIS/COFINS sobre a aquisição de bens e serviços.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, seja em relação a forma de apuração do crédito ou a ausência de inovação trazida pelas MP 1.159/2023 e 1.147/2022 quanto ao tema, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que trataram de questão semelhante a dos autos:



    “Direito Tributário. Agravo Interno em Recurso Extraordinário com Agravo. Apuração de Créditos de PIS e COFINS não cumulativos. Aproveitamento do ICMS-ST. Necessidade de análise da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos. Providência vedada. Hipótese que atrai a incidência da Súmula 279 desta Corte. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença denegatória da segurança. 2. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que é incabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.472.838-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 1.4.2024)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO E AO IPI DITO RECUPERÁVEL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO DÁ ENSEJO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. APELO EXTREMO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.400.663-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 16.5.2023)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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