Tribunal: STF
Processo: RE 1465570
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-01
Data de publicação: 2025-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. Transcrevo, a propósito, trecho do julgado:



    “Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação do referido tema nos seguintes termos:



    “Ademais, “mutatis mutandis”, o Órgão Especial deste e. Tribunal já se pronunciou, no julgamento do IAC n. 1.0153.14.009101-5/002, no sentido de que a alíquota de 30% estabelecida para as pessoas físicas no art. 42, I, “c” do Decreto 43.080/2002 (RICMS/MG) não ofende a Constituição Federal (sob a ótica da seletividade). Eis o acórdão:



    “EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 42, I, 'C' DO DECRETO ESTADUAL Nº 43.080/02 (RICMS) - ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA PARA CONSUMO RESIDENCIAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PREVISTO NO ART. 155, §2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REJEIÇÃO DO INCIDENTE. (...) Se o Estado de Minas Gerais valeu-se da faculdade constitucional de não aplicar a seletividade para o ICMS, não há se falar na inconstitucionalidade da alíquota fixada em de 30% de energia elétrica para o uso residencial. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0153.14.009101- 5/002, Relator(a): Des.(a) Audebert Delage , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 01/03/2019)”



    De acordo com o precedente, optou o Estado por não adotar o princípio da seletividade no art. 42 do RICMS, cuja aplicabilidade é facultativa nos termos do art. 155, §2º, III da CF/88.



    Assim, extrai-se do acórdão proferido pelo Órgão Especial que o fundamento para a variação de alíquotas de ICMS da norma estadual em questão (que estabeleceu a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas que comercializam produtos supérfluos em percentual menor que a alíquota incidente sobre a energia do consumidor residencial) não seria o princípio da seletividade.



    Com isso, afasta-se eventual discussão sobre violação ao princípio da essencialidade.



    Considerando que o controle jurisdicional dos atos praticados pelos Poderes Executivo e Legislativo está limitado à verificação da legalidade/juridicidade, proporcionalidade e razoabilidade, ainda que se reconhecesse a seletividade tributária pela variação de alíquotas e o malferimento ao princípio da essencialidade, restaria impossibilitada a modificação da alíquota prevista na norma pela decisão judicial.



    Conforme já mencionado, o exercício indevido da atividade legislativa configura usurpação de competência e do princípio da separação dos Poderes.



    (...)



    Evidencie-se, por fim, que não se desconhece que a matéria foi afetada para julgamento de repercussão geral pelo STF no RE 714139 RG, sob o Tema 745 (“Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.”), em acórdão publicado no dia 26/09/2014, assim ementado:



    Entretanto, se inexiste definição quanto à solução do mérito e não foi determinada a suspensão pelo Ministro Relator do recurso extraordinário, deve ser aplicada a jurisprudência dominante neste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Com essas considerações, o apelo não merece prosperar, impondo-se a confirmação da sentença recorrida”. (eDOC 12, p. 6-10)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal do origem assentou que o texto constitucional atribuiu ao legislador estadual a faculdade de instituir o ICMS de modo seletivo, observando a essencialidade das mercadorias e serviços. Consignou ainda que, no caso dos autos, o fundamento para a variação de alíquotas de ICMS da norma estadual em questão não seria o princípio da seletividade.



    Não obstante, conforme consignando anteriormente, esta Corte modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 715 para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Nesse contexto, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos estados e do Distrito Federal. No caso concreto, observo que o Tribunal de origem afastou a aplicação do referido tema.



    Desse modo, verifico que o assentado pela instância a quo não diverge do entendimento desta Corte, tendo em vista que a presente ação, ajuizada em 12.10.2016, está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta antes da data de julgamento do referido tema, em 5.2.2021.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 12, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.” (eDOC 119)



    Nas razões recursais, a agravante alega que o Tribunal de origem violou o entendimento desta Suprema Corte, firmado no Tema nº 745 da sistemática da repercussão geral, que consignou a inconstitucionalidade da fixação de alíquota de ICMS em patamar mais elevado para os serviços de energia elétrica e telecomunicações do que a alíquota geral, para os estados que adotam a técnica da seletividade, por força do princípio da essencialidade.



    Argumenta que a utilização da seletividade é “fato público e notório”, visto que, havendo diferenciação de alíquotas pela natureza de determinados bens, serviços e operações, o legislador fez uso dessa técnica legislativa.



    Por fim, aponta que, tratando-se de ação ajuizada em 12.10.2016, é alcançada pelos efeitos do julgado no RE 714.139 (Tema 745), que teve a sua modulação nos seguintes termos: “7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.



    O agravado, devidamente intimado, apresentou contrarrazões, sustentando, em síntese, que a decisão agravada deve “ser mantida por seus próprios fundamentos, com o desprovimento do presente Agravo Interno” (eDOC 125).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar em parte.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



     



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022; grifou-se)



     



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação do referido tema nos seguintes termos:



     



    “Ademais, ‘mutatis mutandis’, o Órgão Especial deste e. Tribunal já se pronunciou, no julgamento do IAC n. 1.0153.14.009101-5/002, no sentido de que a alíquota de 30% estabelecida para as pessoas físicas no art. 42, I, ‘c’ do Decreto 43.080/2002 (RICMS/MG) não ofende a Constituição Federal (sob a ótica da seletividade). Eis o acórdão:



    ‘EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 42, I, 'C' DO DECRETO ESTADUAL Nº 43.080/02 (RICMS) - ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA PARA CONSUMO RESIDENCIAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PREVISTO NO ART. 155, §2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REJEIÇÃO DO INCIDENTE. (...) Se o Estado de Minas Gerais valeu-se da faculdade constitucional de não aplicar a seletividade para o ICMS, não há se falar na inconstitucionalidade da alíquota fixada em de 30% de energia elétrica para o uso residencial. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0153.14.009101- 5/002, Relator(a): Des.(a) Audebert Delage , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 01/03/2019)’



    De acordo com o precedente, optou o Estado por não adotar o princípio da seletividade no art. 42 do RICMS, cuja aplicabilidade é facultativa nos termos do art. 155, §2º, III da CF/88.



    Assim, extrai-se do acórdão proferido pelo Órgão Especial que o fundamento para a variação de alíquotas de ICMS da norma estadual em questão (que estabeleceu a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas que comercializam produtos supérfluos em percentual menor que a alíquota incidente sobre a energia do consumidor residencial) não seria o princípio da seletividade.



    Com isso, afasta-se eventual discussão sobre violação ao princípio da essencialidade.



    Considerando que o controle jurisdicional dos atos praticados pelos Poderes Executivo e Legislativo está limitado à verificação da legalidade/juridicidade, proporcionalidade e razoabilidade, ainda que se reconhecesse a seletividade tributária pela variação de alíquotas e o malferimento ao princípio da essencialidade, restaria impossibilitada a modificação da alíquota prevista na norma pela decisão judicial.



    Conforme já mencionado, o exercício indevido da atividade legislativa configura usurpação de competência e do princípio da separação dos Poderes.



    (...)



    Evidencie-se, por fim, que não se desconhece que a matéria foi afetada para julgamento de repercussão geral pelo STF no RE 714139 RG, sob o Tema 745 (‘Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.’), em acórdão publicado no dia 26/09/2014, assim ementado:



    Entretanto, se inexiste definição quanto à solução do mérito e não foi determinada a suspensão pelo Ministro Relator do recurso extraordinário, deve ser aplicada a jurisprudência dominante neste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.



    Com essas considerações, o apelo não merece prosperar, impondo-se a confirmação da sentença recorrida.” (eDOC 12, p. 6-10)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem divergiu do entendimento desta Corte ao afastar a aplicação do Tema 745 (RE-RG 714.139), por assumir que o Estado de Minas Gerais não fazia uso da seletividade e, portanto, não haveria de incidir no caso a tese firmada no julgado paradigmático.



    O texto constitucional, em seu art. 155, inciso II, prevê a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”, que ficou conhecido como ICMS, e facultou aos Estados que as alíquotas possam ser seletivas, desde que sejam definidas em função da essencialidade da mercadoria e do serviço. In verbis:



    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;



    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:



    III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;



    É reconhecido por esta Corte que o legislador mineiro, a despeito da posição assumida pelo Tribunal de origem, fez uso da técnica legislativa da seletividade, uma vez que a sua legislação tributária fixou alíquotas diferentes em função do produto ou serviço envolvido no fato gerador do ICMS. Não fosse assim, deveria incidir sobre todos os fatos geradores do ICMS a mesma alíquota, o que não ocorre, conforme o próprio Tribunal de origem reconheceu ao afirmar que existe variação de alíquotas de ICMS.



    Nesse sentido, cito o seguinte julgado:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART.12, ALÍNEAS G.2 E J, DA LEI 6.763/1975 DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEI 10.562/1991 e 23.521/2019. ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DE ALÍQUOTAS SUPERIORES ÀQUELA QUE INCIDE SOBRE AS OPERAÇÕES EM GERAL. IMPOSSIBLIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Plenário deste Tribunal fixou a tese de que, uma vez adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços: RE 714.139, Red. P/ acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2022, Tema n° 745 da Repercussão Geral. 2. Ação direta conhecida e pedido julgado procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 12, alíneas g.2 e j, da Lei 6.763/1975 do Estado de Minas Gerais, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão fixados no leading case, RE 714.139- RG, a fim de que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.” (ADI 7.116, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 26.9.2022)



    Diante do exposto, reconhecida a utilização da seletividade, afasta-se o argumento utilizado pelo Tribunal de origem para não aplicar o Tema 745 ao caso.



    Por fim, convém analisar a modulação dos efeitos da decisão de mérito do RE 714.139. Consignou-se em seu julgamento de mérito que a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito. Portanto, são alcançadas pela tese firmada no Tema 745 as ações ajuizadas até o dia 5.2.2021, o que se verifica nos presentes autos, pois, como foi reconhecido pelo próprio agravado em suas contrarrazões, “a ação dos autos foi proposta em 12/10/2016” (eDOC 125, p. 3).



    Ante o exposto, reconsidero a decisão constante do eDOC 119 e dou provimento ao recurso extraordinário, a fim de aplicar a tese firmada no Tema 745 da sistemática da repercussão geral. Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de outubro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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