Tribunal: STF
Processo: ARE 1533185
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-10
Data de publicação: 2025-02-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por Raizen Energia S.A contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa segue transcrita:  



    EMBARGOS À EXECUÇÃO - ICMS – Notas fiscais irregulares – Tredestinação - Cobrança da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota incidente nas operações internas – Ausência de provas da regularidade das operações, da boa-fé da empresa vendedora e da adoção das cautelas de praxe – Documentos juntados aos autos insuficientes para afastar a conduta culposa - Presunção de legalidade e veracidade do ato administrativo que não foi afastada – Multa punitiva aplicada que deve ser limitada a 100% do valor do tributo – Precedente do Supremo Tribunal Federal – Sucumbência invertida - Recurso da Fazenda parcialmente provido e negado provimento ao recurso da embargante (doc. 167, p. 3).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (doc. 179).



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação dos arts. 5°, LIV e LV; 93, IX; 146, III, a; 150, IV; e 155, II, da mesma Constituição (doc. 186). Sustentou-se, ainda, a inconstitucionalidade da: 



    [...] cobrança de juros pelo Estado de São Paulo (Fazenda Estadual) em patamares superiores aos juros calculados em âmbito Federal com base na Taxa Selic [...] (doc. 186, p. 33).



    É o relatório necessário. Decido.



    Inicialmente, quanto à alegação sobre o caráter confiscatório da multa fiscal qualificada aplicada no caso, observo que essa matéria foi submetida ao regime da repercussão geral no Recurso Extraordinário 736.090 RG/SC (Tema 863), da relatoria do Ministro Dias Toffoli. Assim, quanto a este ponto, impõe-se a devolução destes autos ao Juízo de origem para observância dos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil – CPC.



    Por sua vez, com relação às demais questões tratadas no recurso extraordinário interposto por Raizen Energia S.A (doc. 186), verifico que a pretensão recursal não merece acolhida.



    Isso porque o art. 146, III, a, da Constituição da República não foi prequestionado. Assim, como tem consignado o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nessa linha, reporto-me ao julgamento do Recurso Extraordinário 1.414.994 AgR/MA, da minha relatoria, DJe 29/9/2023, cuja ementa transcrevo a seguir:  



    ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe ao recorrente demonstrar de maneira formal e fundamentada a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, ainda que se trate de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro recurso. III - Conforme a Súmula 280/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame de legislação infraconstitucional local. IV - Ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. V - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do Código de Processo Civil (grifei).  



    É certo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, em que se rejeitou a repercussão geral da matéria em acórdão assim ementado:  



    Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. 



    Outrossim, saliento que os Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo de Instrumento 791.292 QO-RG/PE (Tema 339 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13/8/2010, reconheceram a repercussão geral e reafirmaram a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal não impõe que a decisão seja exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento, tal como ocorreu. A propósito, colaciono a ementa do mencionado precedente:  



    Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral (grifei).  



    Além disso, verifico que o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    A imputação fiscal, portanto, aponta que a embargante promoveu a saída de mercadorias que circularam apenas dentro do Estado de São Paulo, não havendo provas de seu ingresso em outra Unidade da Federação, embora constassem dos documentos fiscais empresas destinatárias de outro Estado (Bahia), de maneira que o imposto foi recolhido à alíquota vigente para as operações interestaduais (7%), ao invés daquela vigente para as operações internas (25%), ao tempo dos fatos.



    [...]



    Contudo, respeitado o posicionamento do Magistrado a quo, a documentação trazida aos autos pela embargante (fls. 77/1665) não é capaz de confirmar a veracidade das operações comerciais em questão e afastar a motivação do ato questionado e presunção que milita em seu favor. 



    É certo que se presume interna a operação quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado, nos termos do § 3º do artigo 23 da Lei Estadual n° 6.374/89.



    [...]



    De acordo com o referido precedente do STJ, para a responsabilização da empresa vendedora pelo pagamento da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna é necessária a caracterização da conduta culposa, que somente é afastada mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de que foram adotadas as cautelas de praxe caracterizadoras da boa-fé. 



    Contudo, não há nos autos elementos suficientes para afastar a conduta culposa da embargante, empresa de grande porte que, localizada no Estado de São Paulo, alega ter realizado diversas operações de venda de álcool combustível a 11 empresas supostamente localizadas no Estado da Bahia, com a adoção da alíquota reduzida de ICMS em razão do caráter interestadual da operação. 



    Exatamente pelo redução fiscal e que se exigem diligencias comprobatórias da regularidade da transação, notadamente para demonstrar que agiu de boa-fé e afastar a sua responsabilidade quanto aos fatos descritos na autuação fiscal. 



    Destaco ter havido prévia apuração administrativa e, nas diligências realizadas pelo fisco (fls. 1923/2026), constatou-se que as mercadorias não foram enviadas ao Estado da Bahia, ausente registro das operações no sistema SEFAZ-BA, e que os estabelecimentos indicados como adquirentes do combustível eram, na realidade, locais inativos e/ou totalmente inapropriados para as atividades de recebimento, armazenamento e comercialização de álcool ou outros combustíveis derivados de petróleo.



    [...]



    Da leitura completa do Relatório de Diligências Fiscais juntado às fls. 1932/2026, extrai-se que as conclusões acima transcritas se repetem de forma padronizada em relação a todas as 11 empresas indicadas pela executada como adquirentes dos combustíveis, supostamente situadas no Estado da Bahia, nas operações objeto da autuação fiscal questionada, representadas pelas notas fiscais juntadas pela embargante às fls. 77/1646.



    Além disso, a partir das informações constantes nas notas fiscais e documentos relativos ao transporte apresentados pela embargante, a fiscalização constatou a impossibilidade fática de o mesmo veículo ir e voltar dos destinos indicados no intervalo de tempo indicado entre os carregamentos fiscais apontados, considerando as distâncias supostamente percorridas pelas mercadorias. Some-se a isto o fato de que não há registros das entradas das mercadorias no sistema de fiscalização de fronteira com o Estado da Bahia. 



    Desta forma, embora tenha a embargante juntado aos autos comprovantes de pagamento e notas fiscais relativas às operações, além de documentos acerca dos transportes, os quais alega que foram realizados sob responsabilidade das próprias adquirentes, tais documentos não são suficientes para demonstrar o efetivo ingresso das mercadorias no Estado da Bahia.



    [...]



    Diante de todos os fatos acima articulados, não é possível reconhecer a regularidade das operações e a boa-fé da embargante, fundada em meros aspectos formais da regularidade das empresas compradoras, tampouco afastar sua responsabilidade fiscal, ainda que as operações tenham se realizado sob a cláusula FOB (free on board), pois, no caso em pauta, foi constatada a fraude fiscal, representada pela impossibilidade de recebimento das mercadorias nos endereços constantes dos documentos fiscais. A referida cláusula de convenção particular não obriga a Fazenda Pública, a teor do artigo 123 do CTN: 



    [...]



    Anoto que a alegação de que as empresas adquirentes, à época das transações, estavam habilitadas mediante consultas realizadas no SINTEGRA e em outros apontamentos não altera o cenário exposto porque ausente comprovação da realidade das operações registradas. 



    Os documentos juntados pela embargante às fls. 1650/1695 não atestam a regularidade cadastral das empresas apontadas como adquirentes na época das operações, nem demonstram que tenha a embargante se cercado da cautela, à época dos fatos, checando tal regularidade.



    Considerando os termos da autuação e decisão administrativa, a procedência da demanda não está vinculada à mera demonstração da regularidade formal da escrituração contábil (uma vez que exatamente esta documentação está sob suspeita); era necessário comprovar a veracidade das operações consideradas e a correspondente boa-fé, o que não ocorreu.



    [...]



    Assim, não comprovado que as vendas de mercadorias pela embargante tiveram como destino empresas localizadas em outro Estado da Federação, deve ser mantida a autuação fiscal, cuja regularidade foi, inclusive, ratificada em julgamento de Recurso Ordinário efetuado pelo Tribunal de Impostos e Taxas TIT (fls. 2327/2456). (Doc. 167, pp. 6-13).



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Também seria imprescindível a interpretação da legislação infraconstitucional, local e federal, pertinente (Lei estadual n. 6.374/1989 e Código Tributário Nacional), de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta, além de incidir, no caso, o óbice da Súmula 280/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Com essa orientação, destaco julgados do Supremo Tribunal Federal, cujas ementas transcrevo a seguir:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTA INTERNA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SAÍDA DAS MERCADORIAS DO ESTADO. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pelas partes, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI 791.292-RG-QO, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010, Tema 339 da Repercussão Geral). 2. O tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal não possui repercussão geral (ARE 748.371-RG, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/2013, Tema 660). 3. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 4. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita (ARE 1.338.421 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Plenário, DJe 26/10/2021 – grifei).



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ALÍQUOTA INTERNA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SAÍDA DAS MERCADORIAS DO ESTADO. CLÁUSULA FOB. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SÚMULA 279/STF. 1. O Tribunal de origem, a partir da análise do arcabouço probatório dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente entendeu pela aplicação da alíquota interna do ICMS, em virtude da ausência de comprovação da saída das mercadorias do Estado. Trata-se de controvérsia de índole infraconstitucional. 2. O acórdão recorrido não aborda o quantum da multa aplicada, razão pela qual eventual aferição sobre seu caráter confiscatório demandaria o reexame de provas (Súmula 279/STF). 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.255.391 ED-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5/11/2020 – grifei).



    Ademais, no que se refere à alegação de incidência de juros superiores à Taxa Selic, o Juízo de origem, ao analisar a questão, concluiu que:



    [n]o que toca aos juros, pese o aduzido pela embargante, extrai-se que a CDA, anterior à edição da Lei nº 13.918/09, previu a atualização do débito e incidência de juros com base na taxa SELIC, cuja aplicação em relação aos créditos tributários é correta e tem base legal na Lei Estadual nº 10.175/98, limitados os encargos àqueles cobrados pela Fazenda Nacional (doc. 167, p. 17).



    Desse modo, para divergir do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação infraconstitucional local aplicável ao caso, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 280/STF. Com esse mesmo entendimento, colaciono as seguintes ementas de julgados do Supremo Tribunal Federal:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE JUROS. ALEGAÇÃO DE VALOR SUPERIOR À SELIC. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve decisão de rejeição da exceção de pré-executividade . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. RAZÃO DE DECIDIR 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual. Súmula 279/STF. IV. DISPOSITIVO 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento (ARE 1.510.404 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Presidente, Plenário, DJe 10/10/2024 – grifei).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARGUMENTAÇÃO DE QUE A ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO ESTADO É SUPERIOR AO ÍNDICE FEDERAL DA SELIC. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO E DAS NORMAS LOCAIS APLICÁVEIS. ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. 1. A insurgência está baseada na aplicação da Unidade Fiscal Padrão (UFP) em conjunto com os juros moratórios de 1% ao mês para a atualização do crédito tributário que, supostamente, seria superior à Selic. 2. Não se constatou no acórdão recorrido que a aplicação dos encargos supera o índice federal. No mais, ficou assentado que os consectários possuem albergue na legislação estadual (Lei nº 3.796, de 1996, e Lei nº 3.294, de 1992). 3. Para dissentir do entendimento, necessário o reexame da matéria fática própria do feito e das normas locais de atualização dos créditos tributários. Incidência dos enunciados nº 279 e nº 280 da Súmula do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 1.457.472 AgR/SE, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 18/6/2024 – grifei).



    Posto isso, quanto à controvérsia acerca do caráter confiscatório da multa fiscal qualificada aplicada, determino a devolução destes autos à origem a fim de que seja observado o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, visto que essa matéria já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral (RE 736.090 RG/SC – Tema 863).



    Com relação às questões remanescentes, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), em desfavor da parte recorrente, observados os limites previstos nos §§ 2°, 3° e 11 do art. 85 do CPC, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator