Tribunal: STF
Processo: RE 1544392
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 65, p. 2):



    “Apelação e Reexame Necessário – Mandado de Segurança - ISSQN - Serviços de engenharia e construção civil - Base de cálculo - Preço do serviço – Pretensão de dedução do valor dos materiais empregados na obra – A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele comercializados com a incidência do ICMS - Julgamento do Segundo Ag. Reg. no RE n° 603.497/MG pelo C. STF (Tema 247) - Questão pacificada pelo C. STF e pelo E. STJ - A parte autora não juntou aos autos qualquer elemento probatório que permitisse a comprovação de que os materiais utilizados foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, tampouco que foram comercializados com a incidência do ICMS, tratando-se, portanto, do não cumprimento do ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC - Inexistência do alegado direito líquido e certo - Precedentes do C. STF, do E. STJ e desta E. 18ª Câmara de Direito Público – Sentença concessiva reformada – Recursos oficial e voluntário providos para denegar a segurança.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 146, inciso III, a, e 156, III, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 75, p. 17):



    “(...) seja reconhecido o direito líquido e certo da Recorrente de excluir da base de cálculo do ISSQN o valor de todos os materiais utilizados nos serviços de engenharia prestados no Município de Ibitinga, bem como os valores das subempreitadas já tributadas pelo imposto municipal.”



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 247 da repercussão geral, cujo o paradigma é o RE 603.497, fixou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, ratificando a jurisprudência firmada por esta Corte, conforme o teor da ementa:



    “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 603.497-RG, de relatoria da Min. Ellen Gracie, Pleno, DJe 7.5.2010)



    Ocorre que, o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 64, p. 4-7):



    “A tese definida pelo C. Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral (RE 603.497/MG), e que, na análise de fatos ocorridos sob a égide exclusiva do Decreto-Lei 406/1968 e do seu artigo 9º, § 2º, reconheceu como cabível a dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na construção civil (objeto do Tema 247), não abrange fato gerador ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, como no caso dos autos. 



    Com efeito, a ratio decidendi do precedente, que é seguido por esta Câmara, se distingue do caso concreto, pois os fatos geradores aqui analisados ocorreram já na vigência da LC 116/2003 e sua respectiva lista anexa, não havendo que se aplicar as disposições do § 2º do art. 9º do Decreto Lei n. 406/1968, tampouco os precedentes jurisprudenciais nele fundados. 



    Ou seja, o que se pode deduzir da base de cálculo dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003 é o valor relativo ao “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS”.



    (...)



    Ademais, a divergência de interpretação quanto às regras de dedução do ISSQN cabe ao E. STJ. 



    O Tribunal Superior, a toda evidência, confirmou em recente julgado que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele comercializados com a incidência do ICMS. Confira-se:



    (...)



    Em que pese a possibilidade da referida dedução, observo que é necessária a efetiva prova da utilização dos materiais, mediante a juntada de notas fiscais que discriminem e especifiquem quais os materiais contratados, bem como os seus valores, prova que, todavia, o impetrante não realizou. 



    No caso dos autos, a parte autora não juntou aos autos qualquer elemento probatório que permitisse a comprovação de que os materiais utilizados foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, tampouco que foram comercializados com a incidência do ICMS, tratando-se, portanto, do não cumprimento do ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC.”



    Nesse contexto, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    É, portanto, incabível a interposição do extraordinário para discutir o tema. Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 247 DA RG. RE 603.497. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALCANCE E APLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE ESTABELECEM ESSA DEDUÇÃO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 



    1. No julgamento do Tema 247 da repercussão geral, reafirmou-se o entendimento já sedimentado na Corte no sentido de que é constitucional a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, nos termos previstos no art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968. 



    2. Na análise do agravo interposto da decisão de mérito do paradigma asseverou-se tratar de matéria infraconstitucional o estabelecimento do alcance ou da subsistência do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 em relação a legislação que a sucedeu. 



    3. A decisão agravada evidenciou, inclusive com transcrição de trecho do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem, balizado conjunto fático-jurídico constante dos autos e da interpretação dada à legislação aplicável à espécie, definiu o alcance dos dispositivos infraconstitucionais ao caso concreto, entendendo pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem. 



    4. No ponto, a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1473739 AgR-segundo, da minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.06.24)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 



    2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 



    3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.” (RE 603.497-AgR-segundo, Pleno, de relatoria da Min. Rosa Weber, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. LEGALIDADE DA COBRANÇA EM RAZÃO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.396.191-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.4.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS. ATIVIDADES MISTAS. SÚMULAS 279/STF E 280/STF. 



    1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, quando a locação de bens estiver atrelada a demais atividades que constituam serviço, é admitida a incidência do ISS. 



    2. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado das Súmulas 279/STF e 280/STF. Precedente. 



    3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC.” (ARE 1.424.071-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.05.2023)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE DO CONTRIBUINTE. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



     1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.390.586-AgR, de relatoria da Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 13.12.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 1515 de abril de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente