Tribunal: STF
Processo: ARE 703417
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-08
Data de publicação: 2025-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo remetido ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, para que se cumprisse o disposto no art. 1.036 do CPC/2015, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada na sistemática de repercussão geral pelo tema 619, cujo paradigma é o RE-RG 662.976, Rel. Min. Luiz Fux (eDOC 11).



    Encaminhado os autos ao tribunal de origem, este os devolveu a esta Corte, ao fundamento do cancelamento do Tema 619. (eDOC 14, p. 2).



    Assim, torno sem efeito a decisão constante do eDOC 11 e passo à apreciação do recurso.



    Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. CREDITAMENTO E TRANSFERÊNCIA. EXPORTAÇÃO. 



    I - Ao legislador estadual não é dado impor vedação ou restrição de qualquer ordem - legal ou regulamentar - ao aproveitamento dos créditos de ICMS na exportação para o exterior, seja quando em benefício de qualquer outro estabelecimento do próprio exportador, no mesmo Estado, seja mediante transferência para outros contribuintes, também no mesmo Estado. 



    II - O direito à transferência de créditos fiscais por exportação tem fundamento constitucional. Nada obsta, por isso, que se opere com relação a todas essas operações, sejam as que comprovadas no presente “writ”, sejam as futuras, enquanto vigente a mesma ordem jurídica e verificada a mesma situação de fato, a constituir relação jurídica continuativa.Apelo provido, por maioria”. (eDOC 8, p. 80)



    Opostos embargos de declaração contra essa decisão, estes foram acolhidos, por unanimidade, nos seguintes termos:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CREDITAMENTO. BENS DO ATIVO FIXO. MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. HIERARQUIA DE LEIS.. APLICAÇÃO DO ART. 155, PARÁGRAFO 2º, X, “A” DA CF, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.



    A lei não pode diminuir, reduzir, retardar, anular ou limitar o direito ao creditamento de ICMS, por ser direito público subjetivo constitucional assegurado a quem pratica operação mercantil. 



    O abatimento do imposto pago na operação anterior é obrigatório, e o contribuinte tem o direito de solver por compensação, no todo ou em parte, o débito tributário seja decorrente da operação seguinte, seja quando não haja operação posterior por cessada a circulação tributária cuidando-se de ICMS relativo à entrada de bens destinados a integrarem o ativo fixo do estabelecimento. É direito que decorre do princípio geral da não-cumulatividade e se impõe a todos, salvo as hipóteses de isenção e de não incidência, exceções constitucionais (CF. art. 155, parágrafo 2º, II, a) que por isso devem ser interpretadas restritivamente.



    O art. 155, parágrafo 2º, X, “a” da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, assegura a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores . Embargos acolhidos. Unânime”. (eDOC 8, p. 101)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustenta-se violação do artigo e 155, § 2º, X, a, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que a discussão dos autos refere-se às limitações legais ao creditamento de ICMS na entrada de bens destinados ao uso e consumo. 



    Sustenta-se que as disposições da EC 42/2003, ao assegurarem a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores à saída de mercadorias para a exportação, não autorizam o creditamento deferido pela instância de origem, a qual permitiu o aproveitamento dos créditos de ICMS oriundos de mercadorias adquiridas com incidência do imposto destinadas ao uso e consumo na proporção da receita de exportação.



    Afirma-se que a Lei Complementar 87/96 permitiu, a título de benefício fiscal, o direito de crédito das mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento e ativo fixo, nele entradas, estipulando datas e prazo para tanto. 



    Argumenta-se que a EC 42/2003 não impôs ressalva no sentido de que o regramento da referida lei complementar para aproveitamento dos créditos decorrentes de mercadorias destinadas a uso e consumo não teria aplicação na hipótese de serem oriundos de operações de exportação. Assevera-se que o dispositivo constitucional, com a nova redação, refere-se aos produtos que integram a mercadoria destinada à exportação.



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido. 



    A irresignação merece prosperar. 



    Na hipótese, a parte recorrente sustenta que a instância de origem afronta o disposto na EC 42/2003, ao permitir o aproveitamento dos créditos de ICMS oriundos de mercadorias adquiridas com incidência do imposto destinadas ao uso e consumo na proporção da receita de exportação.



    Registro que, no julgamento do RE-RG 704.815 (Tema 633), esta Corte concluiu que a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo permanente ou uso e consumo da empresa. Nessa oportunidade, o Plenário assentou que esse aproveitamento depende de lei complementar para sua efetivação.



    Eis a ementa desse julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENS DE USO E CONSUMO. MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003. MANUTENÇÃO DA SISTEMÁTICA DO CRÉDITO FÍSICO. TEMA 633 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. A EC 42/2003 manteve a fórmula do crédito físico para fins de apropriação do ICMS. Possibilidade de a legislação complementar ampliar as possibilidades de compensação e de creditamento do ICMS, de maneira a adotar o crédito misto ou o crédito financeiro integralmente. Tese de repercussão geral fixada no sentindo de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, CF/88, não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.” Recurso extraordinário provido.



    (RE 704815, Rel. DIAS TOFFOLI, Redator p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 12.12.2023)



    Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assentou o direito ao creditamento nos seguintes termos:



    “Cuida-se da tão conhecida quanto debatida questão do aproveitamento de créditos de ICMS cobrados na aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo, que tem como razão de ser o princípio constitucional específico da não-cumulatividade contido no artigo 155, parágrafo 2º, I do Constituição Federal.



    E sob este prisma, aqui tido como premissa, que há de ser apreciada a questão ora posta, que assume contornos de maior relevo posto de exportação para o exterior as operações subseqüentes realizadas pela Apelante, e por tal, ao abrigo da imunidade .



    Pela regra constitucional anterior (art. 23, II da E.C. 1/69) a não-cumulatividade dependia de intermediação legislativa. Já a Constituição de 88, por seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, não delegou ao legislador ordinário traçar o perfil da não-cumulatividade. Por isso, nem a lei complementar, nem a lei ordinária, tampouco convênio ou ato administrativo podem dispor livremente sobre este instituto, intervindo no conteúdo ou no alcance da regra da não cumulatividade, nem impor limites temporais ao seu desfrute, se não que apenas fixar o mecanismo, o método ou a forma com que se implementa (CF, artigo 155, parágrafo 2º, XII, c ). O direito ao creditamento, portanto, surge com a entrada em vigor do atual sistema tributário constitucional, isto é, em 05 de março de 1989 (ATCT – art. 34). 



    A lei, assim sendo, não pode diminuir, reduzir, retardar, anular ou limitar o direito ao creditamento, por ser direito público subjetivo constitucional assegurado a quem pratica operação mercantil. O abatimento do imposto pago na operação anterior é obrigatório, e o contribuinte tem o direito de solver por compensação, no todo ou em parte, o débito tributário decorrente da operação seguinte; também quando não há operação posterior nem se trate de mercadoria, na hipótese do imposto pago na aquisição de bens destinados ao ativo fixo, ao uso ou ao consumo, como é o caso, em parte. Assim, o direito ao creditamento, que decorre do princípio geral da não-cumulatividade, se impõe a todos, salvo as hipóteses de isenção e de não incidência, exceções constitucionais (CF. art. 155, parágrafo 2º, II, a) que por isso devem ser interpretadas restritivamente, segundo lição de Carlos Maximiliano: “INTERPRETAM-SE ESTRITAMENTO OS DISPOSITIVOS QUE INSTITUEM EXCEÇÕES ÀS REGRAS GERAIS FIRMADS PELA CONSTITUIÇÃO“ (Hermenêutica e Aplicação do Direito – pág. 313 – Forense – nona edição).



    Por isso, se negado, o contribuinte pode, com base exclusivamente na Constituição, fazer valer seu direito constitucional à não-cumulatividade.



    De dizer-se, por conseqüência, o Convênio 66/88 malferiu a Constituição com criar, no artigo 31, II e III, restrições ao princípio da não-cumulatividade. A possibilidade de abatimento , não bastasse a previsão constitucional, vem agora prevista na Lei Complementar 87/96 que estipula em seu artigo 20, “ caput”:



    (...)



    Para facilitar nosso raciocínio, tomemos isoladamente o teor do art. 20 da Lei Complementar 87/1996.



    De duas, uma: ou ele, contemplando o direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, é inconstitucional, por dilargar o alcance do princípio da não-cumulatividade, ou, dado seu caráter meramente declaratório, apenas explicitou o que, neste particular, já se encontrava implícito na Lei Maior.



    Em função de tudo o que expusemos, afirmamos, sem receio de erro, que esta última disjuntiva é a correta.



    Logo, tal direito de crédito sempre existiu. A Lei Complementar 87/1996 apenas veio trazer à clara luz do dia o que já se encontrava fixado - ainda que de modo transverso- na Carta Magna.



    Vai daí que o benefício em tela é anterior à própria edição da Lei Complementar 87/1996, já que existe desde a entrada em vigor do atual sistema constitucional tributário brasileiro, ou seja, desde 5.3.1989.



    O precitado art. 20 da Lei Complementar 87/1996 apenas veio roborar nossa tese: é inconstitucional a legislação que, de qualquer modo, impede o contribuinte de creditar-se do ICMS que incidiu sobre mercadorias, bens ou serviços, inclusive sobre os bens adquiridos para uso, consumo ou ativo permanente de seu estabelecimento.” ( ICMS – Malheiros – décima terceira edição – págs. 400/403).



    (...)



    Tenho, pois, que o princípio da não-cumulatividade independe de mediação e o exercício do direito de crédito dele decorrente pode se dar irrestritamente e a qualquer tempo desde a vigência das normas constitucionais tributárias e não da legislação complementar, respeitado o prazo decadencial. 



    Com sobradas razões quando a operação ou as operações subseqüentes destinem mercadorias para o exterior.



    Com efeito, dispõe o art. 155, parágrafo 2º, X, “a” da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003:



    (...)



    Logo, a interpretação teleológica do art. 155, parágrafo 2º, X, “a”, da CF, leva-nos à irretorquível conclusão de que a imunidade ali prevista abrange as pessoas que contribuem para que se perfaça a venda, para o exterior, da mercadoria ou para que o serviço de transporte ou comunicação venha fruído no exterior. (deve ser “ venha a ser fruído no exterior).



    O que estamos tentando deixar claro é que o comerciante, industrial ou produtor que puder demonstrar que a mercadoria que acaba de vender se destina a exportação tem o direito constitucional de não recolher ICMS.” (Ob. cit.- pág. 479). 



    Portanto, com a nova redação dada ao art. 155, parágrafo 2º, X, “a” pela Emenda Constitucional nº 42/2003, além da imunidade, é assegurado ao exportador o direito à manutenção e aproveitamento do crédito do ICMS relativo a operações anteriores. Explicitação, observa Hugo de Brito Machado, “ que se fez necessária em face da insistência dos Estados na exigência de estorno desses créditos.” E prossegue o Em. Tributarista: “note-se que o legislador constituinte reformador chegou ao exagero de garantir a manutenção e o aproveitamento. É evidente que só tem sentido manter o crédito – entenda-se, não fazer o correspondente estorno- para assegurar sua utilização, ou aproveitamento, no sistema de apuração dos valores a serem pagos em cada período.” ( Curso de Direito Tributário – Malheiros - trigésima edição – pág 384)”. (eDOC 8, p. 103-105; eDOC 9, p. 1-3)



    Nesse termos, entendo que o Tribunal de origem diverge do entendimento desta Corte, uma vez que assentou o direito à manutenção e ao aproveitamento do crédito de ICMS relativo à entrada tributada de bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento relacionados com produção de mercadoria exportada, com as consequências daí decorrentes. 



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante no eDOC 11 e dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do Tema 633 da repercussão geral.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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