Tribunal: STF
Processo: HC 250499
Classe: HC
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-15
Data de publicação: 2025-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico internacional de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Fração de redução. Fundamentação concreta. Revolvimento do acervo fático-probatório. Impossibilidade. Acordo de não persecução penal. Incidência de causa de aumento e de diminuição da pena. Crime majorado com pena superior a quatro anos. Não preenchimento de requisito objetivo. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Gilmar Sales do Nascimento contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp 2.354.007/MS (evento 4, fls. 391-7).



    O paciente foi condenado definitivamente à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (evento 4, fls. 235-41).



    No presente writ, a Defesa sustenta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, porquanto o paciente agiu na condição de mula do tráfico. Assevera que “o paciente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas”. Aduz que o paciente preenche todos os requisitos do art. 28-A do Código de Processo Penal. Argumenta que “o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, possui pena mínima de 5 anos. No entanto, há causa de diminuição de pena expressamente prevista no art. 33, §4º, de 1/6 a 2/3, o que leva a pena mínima em abstrato do tráfico privilegiado a patamar inferior a 4 anos”. Requer a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento de acordo de não persecução penal e, sucessivamente, o redimensionamento da pena, “com a consequente alteração do regime inicial da pena e a substituição por restritiva de direitos”.



    O Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem, “para que se determine a remessa dos autos ao Ministério Público local, para exame da presença dos pressupostos subjetivos de cabimento do ANPP” (evento 9).



    É o relatório. Decido.



    Extraio do ato dito coator (evento 4, fls. 391-7):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. No que tange ao quantum de redução de pena pela minorante do tráfico, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turma deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena, devem ser orientadoras do cálculo da minorante as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 



    2. A redução de 1/6 é a adequada ao caso concreto, pois se trata de réu que desempenhou papel importante na cadeia delitiva de distribuição das drogas destinada ao tráfico internacional, consistente na função de "mula". 



    3. Mantida a reprimenda de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, é incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.



    4. Agravo regimental não provido.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (HC 233.726-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 26.02.2024; HC 235.844-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.02.2024).



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Quanto à dosimetria da pena, o Tribunal local, ao aplicar o redutor do tráfico no patamar de 1/6, assentou que (evento 4, fls. 235-241):



    “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). 



    Portanto, preenchidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que ainda que tenha realizado o transporte de drogas, não ficou demonstrado nos autos a efetiva integração do acusado em organização criminosa ou sua dedicação a atividades criminosas, a pena é reduzida 1/6 (um sexto), levando em conta a sua ciência e concordância em transportar a droga, perfazendo a pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa.”



    A autoridade apontada como coatora, por sua vez, pontuou que:



    “(...) o Tribunal de origem fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 1/6, salientando, para tanto, a posição do réu na cadeia criminosa, em que se constatou a participação do acusado na função de "mula". 



    Entendo que a redução mínima é, de fato, a mais adequada ao caso. Isso porque o ora agravante se trata, na verdade, de verdadeira "mula" no transporte dos entorpecentes e desempenhou papel imprescindível na cadeia delitiva de distribuição das drogas internacionalmente. (evento 6, fl. 25)



    Assim, não identifico a contrariedade ao § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Rememoro que, "[e]mbora a condição de 'mula' não autorize, por si só, o afastamento do tráfico privilegiado, trata-se de circunstância que justifica a aplicação da minorante em patamar diverso da fração máxima" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.278.940/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 13/6/2023, grifei). 



    Saliento, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pela instância ordinária implicaria reexame probatório, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.”



     Denoto, assim, que as instâncias antecedentes valoraram as circunstâncias pertinentes ao tráfico privilegiado com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação que manteve a redução de 1/6 da pena em face do reconhecimento, a seu favor, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito, firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “a condição de ‘mula’ do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena.” (HC 133.480-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 24.09.2019).



    Ainda nesse sentido, “A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal também é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’. (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 16/5/2011)” (HC 231.111-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 16.10.2023); “Presentes os requisitos previstos no ‘art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada’ (HC 119.856-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).” (RHC 229.530-AgR, Rel. Min Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 27.09.2023); “A escolha da fração de redução em 1/6 foi devidamente motivada com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial o fato de a paciente auxiliar organização criminosa dedicada ao tráfico transnacional de entorpecentes, mediante o transporte de “2.015g (dois mil e quinze gramas massa líquida) de cocaína”(HC 207.329-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    Nessa linha, não detecto manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado quanto ao patamar de redução da pena pertinente à minorante § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.  



    Ademais, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício do  art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. Nessa linha, “A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.” (HC 210.265-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 19.04.2022); “Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (HC 213.453-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 09.05.2022).



    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, bem como a fixação de regime prisional aberto, nos termos dos arts. 44, I, e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    Por outro lado, o Tribunal Regional, ao rejeitar o pedido de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, fundamentou que “A despeito da alegação de que a pena mínima aplicada ao crime em questão é inferior a 4 (quatro) anos, conforme entendimento, é inadmissível o oferecimento do acordo nos casos de crime de tráfico, em que a pena mínima cominada abstratamente é de 5 (cinco) anos” (evento 4, fls. 258-262). O acórdão em questão restou assim ementado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. ANPP. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DESPROVIDOS. 



    1. Tratando-se de prática do delito de tráfico internacional de drogas, cuja pena mínima cominada abstratamente é de 5 (cinco) anos de reclusão, a 5ª Turma do TRF da 3ª Região entendeu descumprido o critério objetivo previsto no art. 28-A da Lei n. 13.964/19, sendo inadmissível o oferecimento do acordo de não persecução penal pelo Ministério Público Federal (TRF da 3ª Região, ACr n. 5009615-79.2020.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 13.09.21).



    2. Crime de tráfico. Acordo de não persecução penal. Impossibilidade. 



    3. Embargos de declaração desprovidos.”



    A Corte Superior, ao ratificar a conclusão das instâncias anteriores no tocante à impossibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal (ANPP) em favor do paciente, pontuou que “mantida a pena no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, não há que nem sequer cogitar na possibilidade de firmar-se acordo de não persecução penal, dada a ausência do requisito objetivo – a pena imposta nos autos em exame é superior a 4 anos”.



    Nesse contexto, não restou preenchido o requisito objetivo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, porquanto, consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, a pena cominada ao paciente é superior a 4 anos.



    Sobre o acordo de não persecução penal (ANPP), dispõe o art. 28-A, § 1º, do Código de Processo Penal: 



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:



    I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;    



    II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;    



    III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);         



    IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou       



    V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.      



    § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (destaquei).



    Na caso vertente, rememoro que o paciente foi condenado à pena de 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, pela prática do crime de tráfico internacional de drogas, previsto no art. 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (evento 4, fls. 71-3). 



     



    Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, a pena à qual foi condenado o paciente é superior a 4 anos (art. 33, § 4º, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006), tendo em vista a incidência concomitante da causa de aumento (transnacionalidade do delito) e da causa de diminuição (tráfico privilegiado) no caso concreto. Nessa linha: HC 248.694, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.12.2024; HC 251.530, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.01.2024.



    Portanto, à falta de cumprimento de requisito legal, inviável a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 15 de julho de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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