Tribunal: STF
Processo: ARE 1562617
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-26
Data de publicação: 2025-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 79):



    “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA DE TÁXI AÉREO DE PASSAGEIROS. DISCUSSÃO SOBRE O CABIMENTO, OU NÃO, DA COBRANÇA DE ICMS. DECISÃO DA SUPREMA CORTE, NA ADI N. 1.600, ISENTANDO TAL TRIBUTO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL DE PASSAGEIROS. INCIDÊNCIA DO REPORTADO IMPOSTO SOBRE O TRANSPORTE DE CARGAS. CONTRATO SOCIAL DA IMPETRANTE QUE EXPRESSAMENTE INSERE ESTA ÚLTIMA ATIVIDADE COMO UM DOS SEUS OBJETOS. EXISTÊNCIA DE NOTAS FISCAIS QUE, NO MÍNIMO, DEIXAM DÚVIDA QUANTO AO DESEMPENHO DE TAL MISTER. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIA ELEITA QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA ORDEM MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, XXXVI, 146 e 155, II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que (eDOC 87, p. 7-10):



    “No caso em tela, verifica-se que o acórdão recorrido julgou de forma extra petita, uma vez que extrapolou os limites da controvérsia submetida à apreciação judicial.



    Isto porque, a tese posta em discussão trata exclusivamente de matéria de direito, restringindo-se à interpretação da legislação tributária aplicável, sem envolver qualquer questão de fato.



    Veja-se, a Recorrente não buscou a anulação de qualquer ato/infração que demandaria de uma análise mais aprofundada, mas buscou tão somente a aplicação de um entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 1.600.



    Todavia, a decisão recorrida foi além do pedido formulado, abordando aspectos que sequer foram suscitados pela Recorrente, em frontal violação aos princípios da congruência e da adstrição ao pedido.



    A controvérsia posta sub judice gira em torno do direito de não recolher ICMS sobre o transporte aéreo, matéria que deveria ter sido analisada nos exatos termos em que foi suscitada, sem incursões indevidas em questões alheias ao debate jurídico proposto, tais como a existência de outras atividades no contrato social da Recorrente, o que, repita-se à exaustão, não afasta o seu direito!



    Há, portanto, evidente violação aos dispositivos constitucionais, já que, como se verifica do Acórdão recorrido, este extrapolou a questão posta sob análise e limitou-se a indicar que as provas acostadas aos autos de origem não são suficientes para comprovar que os serviços prestados pela Recorrente não são de fato sujeitos ao ICMS, sendo necessária a dilação probatória, sem, contudo, apreciar a normativa vinculante.



    Conforme restará demonstrado a seguir, as notas fiscais e o contrato social apresentados pela Recorrente, demonstram de forma inequívoca a natureza das operações: voo fretado - transporte aéreo de passageiros, em exata conformidade ao julgado na ADI 1.600 que declarou de maneira expressa a impossibilidade de incidência do ICMS no táxi aéreo, visto o seu teor inconstitucional, não existindo relação jurídica tributária na realização de transporte de passageiros na via aérea que ensejassem/justificassem a cobrança do ICMS.



    Por esta razão, é evidente que se deve reconhecer o direito da Recorrente de não incidir ICMS no transporte aéreo de passageiros, sendo totalmente inconstitucional adotar entendimento diverso.



    (...)



    As notas fiscais e o contrato social, demonstram de forma inequívoca a natureza das operações: voo fretado - transporte aéreo de passageiros. Para que não restem dúvidas, tem-se, em síntese:



    (i) A atividade principal realizada pela Recorrente é de serviço de táxi aéreo (51.12-9-01 - Serviço de táxi aéreo e locação de aeronaves com tripulação), como consta no seu nome empresarial (HELINORTE TÁXI AÉREO LTDA);



    (ii) A fiscalização “malha fiscal” teria ocorrido não porque se verificou que a operação era de mercadoria, mas por considerar que o aluguel da aeronave não se restringia somente a voos dentro do município - situação superada pelo entendimento firmado pelo STF na ADI nº 1.600. Vejamos novamente fundamento da autoridade fiscal (ANEXO 5);



    (iii) A expressão “carga” também descrita no contrato social (cláusula padrão) e nas notas fiscais se refere às bagagens, inclusive porque não faria sentido constar na lista de serviço de acordo com Lei Complementar 116/03 (código 2002) se fossem relativas às mercadorias sujeitas ao ICMS;



    (iv) A inviabilidade prática da utilização do serviço de voo fretado pelas empresas que constam nas notas fiscais para o transporte de mercadorias.



    Contudo, de forma contrária, o indeferimento da segurança é fundamentado em suposições, vez que não há fundamento para afirmar que os débitos cobrados pela fazenda são relativos à mercadoria, simplesmente pela interpretação equivocada de cláusula contratual (no tocante a bagagens/cargas) e em razão de que os clientes das passagens aéreas atuam na venda de mercadorias sujeitas à ICMS, o que se sequer seria viável na prática.



    Com o devido respeito, não pode concordar com r. decisão, não há necessidade de dilação probatória, mas que as provas acostadas sejam analisadas de forma adequada, pois ao contrário do que foi decidido os documentos demonstram o direito líquido e certo da apelante e não impedem a concessão da segurança.”



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte recorrente.



     É que o acórdão recorrido entendeu pela inexistência de prova pré-constituída que comprove o direito líquido e certo alegado pela impetrante, requisito indispensável para análise do ação mandamental.



    Quanto ao ponto, é de se aplicar a orientação fixada no julgamento do Recurso Extraordinário 598.365 (Tema 181), relator o Ministro Ayres Britto, em que o Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral quando o recurso extraordinário combate decisão que entende pelo não cabimento ou pela ausência dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros tribunais.



    Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:



    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 23.6.2010).



    A questão já foi abordada em outros temas da repercussão geral e recebeu o mesmo entendimento:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” (Tema 318, AI 800.074-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 06.12.2010) 



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 34 DA LEI 6.830/1980). CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga embargos infringentes opostos em execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação da Lei 6.830/1980. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.” (Tema 898, ARE 963.889-RG, de relatoria do Min Teori Zavascki, Pleno, DJ 27.05.2016)



    Destaco ainda, seguindo essa orientação, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (RE 1.117.397-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 1.215.766-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 11.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 279. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365). 2. A discussão acerca da existência de gravame a direito líquido e certo atrai a incidência da Súmula 279 do STF, inviabilizando a análise do recurso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1.249.294-AgR, de relatoria do Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.06.20)



    Nesse contexto, é certo que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.600, fixou o entendimento pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte aéreo de passageiros, reconhecendo a inconstitucionalidade em relação ao transporte cargas apenas quando for internacional. Eis a ementa do acórdão:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI COMPLEMENTAR 87/96. ICMS E SUA INSTITUIÇÃO. ARTS. 150, II; 155, § 2º, VII 'A', E INCISO VIII, CF. CONCEITOS DE PASSAGEIRO E DE DESTINATÁRIO DO SERVIÇO. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA. ALÍQUOTAS PARA OPERAÇÕES INTERESTADUAIS E PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS. INAPLICABILIDADE DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PARTIÇÃO DA RECEITA DO ICMS ENTRE OS ESTADOS. OMISSÃO QUANTO A ELEMENTOS NECESSÁRIOS À INSTITUIÇÃO DO ICMS SOBRE NAVEGAÇÃO AÉREA. OPERAÇÕES DE TRÁFEGO AÉREO INTERNACIONAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. TRIBUTAÇÃO DAS EMPRESAS NACIONAIS. QUANTO ÀS EMPRESAS ESTRANGEIRAS, VALEM OS ACORDOS INTERNACIONAIS - RECIPROCIDADE. VIAGENS NACIONAL OU INTERNACIONAL - DIFERENÇA DE TRATAMENTO. AUSÊNCIA DE NORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE AS UNIDADES FEDERADAS. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ART. 151, CF É O DAS RELAÇÕES DAS ENTIDADES FEDERADAS ENTRE SI. NÃO TEM POR OBJETO A UNIÃO QUANDO ESTA SE APRESENTA NA ORDEM EXTERNA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS - INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS. AÇÃO JULGADA, PARCIALMENTE PROCEDENTE.” (ADI 1.600, relator para o acórdão o Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 20.06.2003)



    Ocorre que, o acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 79, p. 3):



    “É incontroverso que o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.600, afastou a cobrança do ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros, entretanto a dúvida que subjaz nestes autos, e que afasta a liquidez e certeza do alegado direito, reside no fato de a empresa impetrante/recorrente atuar --- ou não --- com transporte de cargas/mercadorias, atividade em relação à qual se faz possível a cobrança do imposto em foco.



    Diz ela que não, contudo, do seu contrato social, conforme escandido na sentença, sobresssai, com toda literalidade, como um dos seus campos de atuação, o "TRANSPORTE AÉREO DE CARGAS" (evento 1, CONTRSOCIAL3).



    Ademais, as notas fiscais acostadas ao feito pela impetrante estampam como descrição dos serviços prestados (evento 1, ANEXO6):



    Descrição dos subitens da lista de serviço em acordo com Lei Complementar 116/03



    2002 - Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres.



    Então, a toda evidência, não há falar em direito líquido e certo autorizativo da concessão da ordem mandamental.



    Por óbvio, o ônus de provar o contrário do que se acha consignado em seu contrato social é da própria empresa e, por requerer dilação probatória, não pode ser objetivado em mandado de segurança.



    Enfim, a apelante não se desincumbiu do ônus de exibir prova pré-constituída do direito postulado, tampouco derruiu os apontamentos fazendários, motivo pelo qual revela-se adequada a denegação da ordem.”



    Nesse contexto, o questionamento quanto a caracterização da atividade tributada como transporte exclusivo de passageiros esbarra, necessariamente, nas vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF.  



    Efetivamente, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos.



    É, portanto, incabível a interposição do extraordinário para discutir o tema.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009). 



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de agosto de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente