Tribunal: STF
Processo: RE 1535362
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-26
Data de publicação: 2025-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja ementa transcrevo:



    “Tributário. Remessa oficial e apelações contra sentença que concedeu, em parte, o pedido para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os seguintes valores: verba relativa aos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença/acidente; aviso prévio indenizado; terço constitucional de férias; abono pecuniário de férias; auxílio -creche; e auxílio funeral. 1. Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 566.621/RS, em acórdão da lavra da min. Ellen Gracie, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 1.259.570/MG, min. Mauro Campbell Marques, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 9 de junho de 2005. 2. Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação db inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que, impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. 3. Não há espaço conferido pelo art. 22, § 2°, c/c art. 28, § 9°, alínea 'a', e §7°, da referida Lei, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade, sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), e sobre o salário - maternidade, pois tais verbas compõem o salário de contribuição. Interpretação restritiva da norma tributária isentiva que se impõe. 4. As importâncias recebidas pelo trabalhador a título de indenização (§ 9°, do art. 28, alíneas 'e', 2, 3, 4, 8 e 9, da Lei 8.212) não sofrem incidência tributária, não existindo motivação para que o aviso prévio indenizado, o adicional de um terço de férias, o auxílio funeral, o abono pecuniário de férias, e as horas extras, todos de nítida natureza indenizatória, integrem a base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes desta 2a Turma. 5. O auxílio -doença e o auxílio -acidente não integram o salário de contribuição, pois são, por definição legal, benefícios da seguridade social, e o fato de, nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado, serem pagos pelo empregador não descaracteriza tal condição e tampouco pode se transfigurar em remuneração pelo trabalho prestado.



    6. O enunciado da Súmula 310, do Superior Tribunal de Justiça, é claro no sentido de que o auxílio -creche não integra o salário -de -contribuição. 7. A compensação do indébito tributário relativo às contribuições previdenciárias patronais deve observar as limitações impostas pela Lei 11.457, de 2005, e o art. 170-A, do Código Tributário Nacional. 8. Improvimento da remessa obrigatória e da apelação da Fazenda Nacional e provimento, em parte, da apelação da impetrante para afastar as verbas relativas às horas extras da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212”. (eDOC 29, p. 8-9)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, inciso I, a, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores recebidos pelo empregado nos 15 primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente, bem como referentes a horas-extras; férias e adicional de 1/3 das férias; auxílio-funeral; aviso prévio e o décimo-terceiro a ele vinculado.



    Em juízo de retratação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, aplicando ao caso o Tema 985 da repercussão geral quanto ao ao terço de férias, conforme ementa a seguir transcrita:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. RE 1.072.485 (TEMA 985). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao entendimento do colendo STF no julgamento do RE 1.072.485/PR (Tema 985). 2. Quando da apreciação de mérito, a Segunda Turma deste Regional, na sessão de 09/07/2013, por unanimidade, negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial e deu parcial provimento à apelação do impetrante, para afastar da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal as verbas relativas às horas extras (id. 4050000.30588172), confirmando a sentença no ponto em que concedeu em parte a segurança, "para: i) declarar o direito ao impetrante de não recolher as contribuições previdenciárias vencidas e vincendas sobre os valores pagos a título de: a) aviso prévio indenizado e as respectivas parcelas (avos) correspondentes ao 13º (décimo terceiro) salário, férias e adicional 1/3 (um terço); b) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; c) adicional constitucional de 1/3 (um terço) de férias; d) abono por conversão de férias em pecúnia; e) auxílio pré-escolar; g) auxílio funeral; ii) determinar que a União se abstenha de praticar qualquer ato em face do impetrante, no tocante à falta de recolhimento de tais contribuições; e iii) declarar o direito à compensação dos créditos da impetrante com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC" (id. 4050000.30588181). 3. No que tange ao adicional de férias, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 28/08/2020), quando do julgamento do RE 1.072.485/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 4. No mesmo sentido, precedente desta Segunda Turma: TRF5, 2ª Turma, PJE 0004041-05.2010.4.05.8400, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, Data da Assinatura: 16/12/2021. 5. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial, em juízo de retratação, parcialmente providas, para declarar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, mantido o julgado em seus demais termos”. (eDOC 90, p. 2)



    Em novo exame de admissibilidade, quanto às demais verbas, a Corte de origem negou seguimento ao recurso, nos termos dos arts. 1.030, I, e 1.035, § 8º, do CPC, em relação ao aviso prévio indenizado (Tema 759); aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente (Tema 482), e admitiu-o quanto às demais verbas (hora-extra e auxílio-funeral). (eDOC 92)



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, ressalto que a controvérsia dos autos refere-se à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras e auxílio-funeral.



    Inicialmente, registro que o critério a ser utilizado para se auferir se essas verbas devem ser incluídas na base de cálculo das referidas contribuições é a verificação quanto a sua natureza, isto é, se indenizatória ou remuneratória.



    Nesses termos, o entendimento desta Corte é no sentido de que a controvérsia acerca da habitualidade e da natureza jurídica das verbas, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição, tem natureza infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. RESTRIÇÃO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAIS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Agravo interno contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário, objetivando afastar a incidência de contribuição sobre horas extras e adicionais, bem como exercer o direito à compensação sem os limites impostos pela legislação infraconstitucional. 2. A controvérsia acerca da sistemática de compensação de tributos constitui matéria infraconstitucional, tornando impossível de ser apreciada em recurso extraordinário. Precedentes. 3. A questão da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais e horas extras é matéria de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto da Constituição, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE 1.447.860 ED-AgR, Rel. Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 16.10.2023)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão relativa à natureza da verba, se remuneratória ou indenizatória para fins de incidência de tributo, é de índole infraconstitucional. II - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE 1.255.715 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 4.4.2022)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DE EXAME. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR OUTRAS RAZÕES. RISTF, ART. 323. TEMA 163 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Não há a necessidade de exame da repercussão geral das questões constitucionais em debate, pois o recurso extraordinário foi inadmitido por outras razões, conforme o art. 323, primeira parte, do Regimento Interno do STF. Essa a hipótese dos autos, ante a inadmissibilidade do recurso em decorrência da natureza infraconstitucional do tema em debate. II - O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral diz respeito às parcelas percebidas por servidores públicos. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).”



    (RE 1.239.526 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 5.5.2020)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Contribuição previdenciária. Alcance da expressão folha de salários. Incidência sobre ganhos habituais do empregado. RE-RG 565.160 (tema 20). 4. Adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Natureza da verba. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%.”



    (RE 1.202.233 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.8.2019)



    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985. INAPLICABILIDADE. NATUREZA DA VERBA. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O Tema 985 da sistemática da repercussão geral não se aplica à espécie, uma vez que, no paradigma, a discussão se refere ao terço constitucional de férias. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem, reiteradamente, negando a repercussão geral de controvérsias relativas à cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador, quando pendente discussão acerca da natureza jurídica das verbas. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    (ARE 1.264.505 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA DA VERBA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (ARE 1.029.179 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 4.6.2020)



    Nesse contexto, cabe ressaltar o julgamento, por esta Corte, do mérito do RE-RG 565.160 (Tema 20), acerca do alcance da expressão “folha de salários”, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações. Eis a ementa desse julgado:



    “CONTRIBUIÇÃO – SEGURIDADE SOCIAL – EMPREGADOR. A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 – inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal”. (RE 565.160, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 23.8.2017) 



    Naquela ocasião, este Tribunal assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91. Ademais, a Corte definiu que o tributo deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I, e 201, § 11, do texto constitucional, os “ganhos habituais do empregado”, excluindo-se as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).



    Entretanto, remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação. Transcrevo abaixo o seguinte trecho do voto:



    “Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’”. (grifou-se)



    Com efeito, a tese fixada por esta Corte não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do recurso extraordinário, em razão da inexistência de status constitucional da matéria.



    Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do ARE-RG 1.260.750 (Tema 1.100), da sistemática da repercussão geral, no qual este Tribunal assentou inexistir repercussão geral e fixou a tese de ser “infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991”. Confira-se a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.”



    (ARE 1.260.750 RG, Rel. Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de fevereiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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