Tribunal: STF
Processo: ARE 1467622
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-06
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 615, p. 1/2):



    “APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/06) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. 



    INSURGÊNCIA QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA - PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DE DIMINUIÇÃO A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - PENA CALCULADA NO PATAMAR MÍNIMO NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA - OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE COM A CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DA PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL (ART. 40, V, DA LEI 11.343/2006) - DESCABIMENTO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - PEDIDO QUE IGNORA, ADEMAIS, O CRITÉRIO TRIFÁSICO DO CÁLCULO PENAL - TESES REJEITADAS. 



    I - De acordo com a Súmula 231-STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 



    II - "A compensação entre as atenuantes legais com causa especial de aumento de pena afronta o critério trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal e, por via oblíqua, o conteúdo da Súmula n. 231 do STJ, uma vez que permitiria a redução das penas aquém do mínimo legal na segunda fase da aplicação da pena" (TJSC, Apelação Criminal n. 0002815- 14.2017.8.24.0039, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 18- 06-2020). 



    PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM VIRTUDE DO RECONHECIMENTO DA FORMA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO DE DROGAS, FIXADA EM 1/6 - NÃO ACOLHIMENTO - FRAÇÃO ADEQUADA À QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO - PRECEDENTES - ESTABELECIMENTO DA DIMINUIÇÃO QUE CONSTITUI DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR - DESPROVIMENTO DO PEDIDO. 



    I - É possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena (STJ - Habeas Corpus n. 725.534-SP, 3ª Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 27/04/2022 - Info 734). 



    II - No tocante à figura tráfico privilegiado, embora o magistrado se encontre adstrito aos critérios previstos para enquadrar o acusado na forma mais benéfica do crime, a fração de redução encontra-se inserida dentro de um juízo de discricionariedade, cuja valoração deve, de forma fundamentada, estar atrelada aos elementos concretos inseridos nos autos que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta praticada (STJ, AgRg no HC 445.294/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 18.09.2018). 



    PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PELA DETRAÇÃO - REJEIÇÃO - REPRIMENDA QUE PERMANECE ACIMA DE 4 (QUATRO) ANOS, MESMO COM O DESCONTO DA PRISÃO PROVISÓRIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - TESE RECHAÇADA. 



    Não há que se cogitar a aplicação do instituto da detração penal quando, ainda que descontado o tempo de prisão provisória, o quantum de pena remanescente não autoriza o abrandamento do regime prisional. 



    PEDIDO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES E POR HABEAS CORPUS IMPETRADOS - SERVIÇOS TODOS JÁ REMUNERADOS POR DECISÕES PROFERIDAS NESTES AUTOS - ARRAZOADO REPROCHADO. 



    RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 635).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, bem como aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 



    Nas razões recursais, busca-se, em suma, “seja aplicada a causa de diminuição constante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), considerando, sobretudo, o preenchimento dos requisitos pelo Recorrente” (eDOC 648, p. 12). 



    Requer-se, ainda, o reconhecimento da detração referente ao período em que o recorrente permaneceu preso preventivamente.



    O Tribunal de origem negou seguimento, em parte, ao recurso mediante aplicação do Tema 660 da repercussão geral, inadmitindo-o, no mais, ante a incidência das Súmulas 282, 356 e 284 do STF (eDOC 664).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De início, esclareço que não é cabível recurso ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Tribunal de origem que aplica entendimento da Suprema Corte em questão de repercussão geral. Nesse sentido: 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 214 C/C ART. 224 DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC. 2. […]”. (ARE 1.321.044 AgR, Relator(a): LUIZ FUX (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 02.07.2021) 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria Criminal. Decisão mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Incabível recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral no juízo de origem. 2. A orientação consolidada na Corte foi agasalhada no Código de Processo Civil de 2015, que prevê como instrumento processual adequado contra a aplicação do instituto da repercussão geral a interposição de agravo interno perante o próprio tribunal de origem (art. 1.030, § 2º, do CPC). 3. Embora cabível, em tese, o agravo previsto no art. 1.042 do CPC quanto às questões remanescentes, não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.281.685 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 04.11.2020)



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.” (AI 760.358 QO, Relator Gilmar Mendes, Pleno, DJe 19.02.2010). 



    Assim, no que se refere à alegada violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, impõe-se o não conhecimento do recurso de agravo no tocante à aplicação do Tema 660 da repercussão geral e à consequente negativa de seguimento ao apelo extremo na origem.



    No que tange à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cumpre destacar que são quatro as balizas para a sua concessão: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, os quatro requisitos supramencionados são condicionantes para aplicação da causa de diminuição de pena, mas de modo algum possuem o condão de determinar a modulação do benefício, ficando a cargo da discricionariedade do magistrado a fixação do redutor a partir das particularidades do caso concreto. Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. 



    II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. 



    III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 



    IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.” (HC 113210, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.10.2012)



    No presente caso, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido o preenchimento dos requisitos para aplicação do redutor em comento, deixou de minorá-lo em seu grau máximo, salientando que “o apelante foi preso em flagrante na posse de 150,9 quilogramas da substância maconha, quantia expressiva que, invariavelmente, deve influenciar a modulação da fração de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (eDOC 614, p. 3 - grifei).



    Desse modo, e ao contrário do que busca demonstrar o ora recorrente, a fundamentação utilizada pelo TJ/SC, ao analisar as circunstâncias concretas do delito, bem justificou a não aplicação da minorante em seu patamar máximo, de modo que a argumentação exposta na decisão não se revela inidônea. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO AQUÉM DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FATOR NÃO CONSIDERADO EM OUTRA ETAPA DA CALIBRAGEM. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. Escorreito o decisum do STJ que não encontra ilegalidade na aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas aquém do patamar máximo, em observância à quantidade de entorpecente apreendido em poder do condenado, fator não considerado nas demais etapas do procedimento dosimétrico.



    3. Agravo regimental não provido.” (RHC 153500 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 03-09-2019 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 138117 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 06.04.2021 – grifei)



    “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 



    1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 e do artigo 42, ambos da Lei nº 11.343/06.



    2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais como respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no artigo 42 do mesmo diploma legal.



    3. Habeas corpus denegado.” (HC 102924, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 08.11.2010 - grifei)



    Quanto ao pedido de reconhecimento da detração da pena, observo que a Corte Estadual decidiu a questão à luz da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, se daria de forma meramente reflexa, o que inviabiliza o processamento pela via extraordinária, nos termos da reiterada jurisprudência do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Detração penal. Cautelares diversas da prisão. Acórdão do Tribunal de Origem fundado na legislação infraconstitucional (Código Penal, art. 42, e Código de Processo Penal, art. 312). Ofensa reflexa à Constituição. Agravo regimental não provido. 



    1. O exame de legislação infraconstitucional é inadmissível em recurso extraordinário, por configurar ofensa reflexa à Constituição. 



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”(ARE 1398225 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,DJe 10-01-2023)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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