Tribunal: STF
Processo: ARE 1552483
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-28
Data de publicação: 2025-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Wesley dos Santos Rocha interpõe agravo visando impugnar decisão que não admitiu recurso extraordinário, assentado em contrariedade ao artigo 5º, incisos LIV, LV, da Constituição Federal. 



    Insurge-se no apelo extremo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 



    “APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Recursos ministerial e defensivo Busca pessoal realizada em razão de fundada suspeita Observância ao art. 212 do CPP na captação dos depoimentos das testemunhas Preliminares rejeitadas Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos seguros dos guardas municipais Intuito mercantil demonstrado nos autos Condenação mantida Penas readequadas Quantidade e nocividade das substâncias entorpecentes que justificam a exasperação da pena-base Reconhecida a atenuante da confissão Causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 afastada Demonstrada rotina de proceder Regime fechado Inviável substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, por expressa vedação legal Rejeitadas as preliminares, recurso ministerial provido e recurso defensivo desprovido.” (fl. 152)



    No apelo extremo, o recorrente alega, em suma, ilicitude da prova por ausência de fundada suspeita para a abordagem pessoal e ocorrência de bis in idem, haja vista que a quantidade e a natureza da droga apreendida teriam sido valoradas tanto na primeira fase da dosimetria da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, para afastar a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Dessa forma, requer que seja reconhecida a benesse, considerando-se a aplicação do Tema 712 da repercussão geral.



    Examinados os autos, decido.



    No que concerne à alegada ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal, para divergir do acordão recorrido, seria indispensável a incursão no acervo fático probatório, sendo inviável nos termos do enunciado da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Situação diversa, relativamente à suscitada dupla valoração da quantidade de droga na dosimetria da pena caracterizadora de “bis in idem”, vedado pela consolidada jurisprudência desta Corte.



    A esse respeito, verifica-se que a sentença de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:



    Na primeira fase, entendo que as circunstâncias judiciais não são desfavoráveis ao réu. Assim, fixo a pena no mínimo legal em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA. 



    Na segunda fase, não há agravantes e eventuais atenuantes (confissão) não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento a serem consideradas. De outro lado, atenta ao disposto no art. 42 da Lei de Drogas e à elevada quantidade de droga apreendida, promovo a redução da pena em 2/3 (dois terços), tornando-a definitiva em 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIASMULTA. ”(edoc. 196)



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso da acusação para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O aresto, na parte que interessa, ficou assim fundamentado:



    “Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal. No entanto, as diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 mostram-se desfavoráveis, mormente a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas (210 porções, entre maconha, cocaína, lança-perfume e K9), de tal sorte que fixo a penabase 1/6 acima do mínimo legal, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    A quantidade e a nocividade das substâncias entorpecentes constituem motivo idôneo para o aumento da pena base, não sendo consideradas elementos intrínsecos ao tipo penal, haja vista ter o próprio legislador destacado tais diretrizes no referido artigo 42, em razão da possibilidade de atingir montante significativo de usuários e colocar ainda em maior risco o bem jurídico tutelado, qual seja a saúde pública.



    (...)



    Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, as reprimendas retornam ao patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, tornadas definitivas à míngua de circunstâncias modificadoras.



    Respeitado entendimento da douta Magistrada sentenciante, inviável a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque, embora primário, as circunstâncias do flagrante demonstram a prática do tráfico de drogas com rotina de proceder, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, por não se tratar de traficante eventual, mormente a relevante variedade e quantidade de substâncias entorpecentes” (edoc. 152, p 12-14, grifei).



    Como se depreende do excerto transcrito, o acórdão recorrido, ao afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o fez preponderantemente em razão da quantidade e da variedade das drogas apreendidas, elementos já valorados negativamente na primeira fase da dosimetria.



    Nesse contexto, manifesta a ocorrência de bis in idem, contrariando pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reafirmada em sede de repercussão geral nos autos do ARE nº 666.334/AM-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/4/14 (Tema 712), cuja ementa segue transcrita:



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.”



    Por outro lado, cumpre esclarecer que descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu se dedicaria a atividades criminosas (HC-AgR nº 219.051/SP, Segunda Turma, Relator Min. Edson Fachin, DJe 17.03.2023). 



    Ressalte-se, ainda, que, de acordo com o entendimento da Corte, também “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância entorpecente para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”, como ocorreu no acordão recorrido” (HC nº 112.776/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 30/10/14). 



    Ainda, nesse sentido, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2. Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal. 3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.(HC 177766 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe-116 17-06-2021)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4° DA LEI 11.343/2006 E O REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ÚNICO FUNDAMENTO PARA AFASTAR O REDUTOR. CIRCUNSTÂNCIA INAPTA A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCUMPRIMENTO DA NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.(ARE 1240887 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-24-01-2024)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Tribunal de origem, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, refaça a dosimetria da pena, aferindo, de acordo com as premissas ora fixadas e de forma devidamente fundamentada, a fração da redução da reprimenda.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de maio de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente