Tribunal: STF
Processo: ARE 1526041
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-06
Data de publicação: 2025-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao apreciar os recursos de apelação interpostos pelos ora recorrente e interessado, proferiu acórdão (eDOC 23, p. 1-18) assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADES - MINORANTE DO § 40 , DA LEI 11.343/06 - RECONHECIMENTO - INVIABILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. Não havendo o decurso linear do tempo necessário para a extinção da punibilidade pelo fenômeno da prescrição, em sua modalidade retroativa, não há como ser conhecida e decretada. Demonstrada a ocorrência do tráfico ilícito de entorpecentes por parte dos apelantes, impossível a absolvição ou desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 273, §2º, do Código Penal. Diante da peculiaridade do caso concreto, evidenciando-se a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, não se aplica a causa de redução de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06. Rejeição da preliminar e desprovimento aos recursos são medidas que se impõem.” (eDOC 23, p. 1; grifos originais).



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 28, p. 1-5).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 35, p. 1-36), com alegação de ofensa aos artigos 5º, incisos XXXIX, XLVI, LIII; e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Demonstrou-se a repercussão geral das questões constitucionais arguidas. O ora recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 33, p. 1-45).



    A 3ª Vice-Presidente do TJ/MG admitiu o recurso especial (eDOC 41, p. 1-4) e, no que concerne ao recurso extraordinário, proferiu decisão (eDOC 42, p. 1-3), de cujo dispositivo transcrevo:



    “Ante o exposto: 



    A) nego seguimento ao recurso, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, do Código de Processo Civil, quanto à matéria alcançada pelo Tema 339 (AI nº 791 .292/PE);



    B) inadmito o recurso, com fundamento no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, quanto à questão remanescente.” (eDOC 42, p. 2; grifos originais).



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 45, p. 1-33).



    No STJ, procedeu-se ao julgamento do REsp 2.062.065/MG (eDOC 69, p. 1-11), bem como dos sucessivos recursos interpostos pelos ora recorrente e interessado (eDOCs 82-122). 



    Frise-se o acórdão proferido pela 5ª Turma daquela Corte (eDOC 122, p. 1-6) ao julgar o agravo regimental interposto pelo ora recorrido (MP/MG):



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E VARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. OUTROS ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO APONTADOS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE ANPP. REMESSA À ORIGEM. 



    I - O Tribunal de origem afastou a forma privilegiada do tráfico de drogas, ao fundamento de que a grande quantidade de substância entorpecente apreendida impediria a aplicação do privilégio, porque seria um indicativo de que os agravados se dedicariam à atividade criminosa.



    II - A razão de decidir do Tribunal de origem não encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firme no sentido de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza não são aptas para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    III - É inviável o exame da alegada existência de outros elementos do caso concreto que comprovariam a dedicação à atividade criminosa, sob pena de supressão de instância. 



    IV - Confirmado o novo enquadramento jurídico da conduta imputada aos recorridos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido que deve ser verificada a possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Precedentes. 



    V - Preenchido o requisito da pena mínima cominada em abstrato, previsto no art. 28-A do CPP, remetam-se os autos ao juízo criminal, para que proceda à intimação do Ministério Público, a fim de que este avalie a possibilidade de propositura de acordo de não persecução penal em favor dos recorridos. 



    VI - Considerando a iminência do pleito eleitoral, determino a suspensão da condenação de RICARDO GERALDO DIAS, até a homologação do acordo ou a sua recusa pelo juiz competente. Agravo regimental desprovido.” (eDOC 122, p. 1-2; grifos originais e nossos)



    Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 128, p. 1).



    O Presidente do STF negou seguimento ao presente ARE (eDOC 130, p. 1-4). Posteriormente, diante da interposição de agravo regimental pelo ora recorrente (eDOC 134, p. 1-8), reconsiderou a citada decisão, julgou prejudicado o AgR e determinou “a distribuição deste processo na forma regimental” (eDOC 136, p. 1).



    Preliminarmente, tendo em vista o contido no agravo regimental objeto do eDOC 134, p. 1-8, determinei vista dos autos ao Ministério Público Federal (eDOC 140, p. 1), para que se manifestasse a respeito da possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal, à luz do decidido pelo Plenário desta Corte nos autos do HC 185.913/DF. 



    O MPF, então, se manifestou “pela pertinência da determinação de retorno dos autos à origem, para exame, pelo Ministério Público Estadual, da viabilidade do acordo, na conformidade da disciplina legal mais recente, com a formalização da confissão circunstanciada para atender ao requisito faltante para ensejar a propositura do acordo pelo Ministério Público na forma do estabelecido no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Esta providência requer, ainda, a apresentação de certidões e documentos que comprovem a situação pregressa do recorrente.” (eDOC 144, p. 6 – grifo nosso).



    Por fim, em petição datada de 10.4.2025, a defesa do recorrente requereu a concessão de medida cautelar incidental consistente em “ratificar a eficácia do efeito suspensivo deferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, garantindo sua vigência até que sobrevenha de decisão em sentido contrário” (eDOC 148, p. 6).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, porque legítimo e esclarecedor da atual situação fático-processual deste feito, transcrevo da manifestação do MPF, após ser instado a respeito da eventual celebração do ANPP (eDOC 144, p. 1-6).



    “(...)



    10. Em consulta ao andamento processual do feito, no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, verifica-se que, o Ministério Público daquele Estado, em cumprimento ao determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, manifestou-se pela impossibilidade de propositura do acordo de não persecução penal ao ora recorrente, pois esta prática não se mostra necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime, em virtude da gravidade em concreto do comportamento delitivo do agente, tendo em vista a quantidade e diversidade de drogas apreendidas. 



    11. Houve decisão determinando a remessa do feito à Procuradoria-Geral de Justiça, na conformidade do disposto nos artigos 28-A, § 14 c/c art. 28, ambos do CPP. Por sua vez, a Procuradoria-Geral de Justiça ratifica a manifestação ministerial em relação à não propositura do acordo de não persecução penal, enfatizando que o benefício não configura ‘medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, diante da gravidade concreta da dinâmica delituosa’. – fls. 1890. 



    12. Em 18.9.2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do HC 185.913, com a fixação da seguinte tese: 



    ‘1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração do Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do ´réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ate deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso’. Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.’ 



    13. O julgamento acima mencionado concluiu expressamente: ‘… a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar...’. 



    14. No caso concreto, e em momento processual oportuno, o órgão ministerial atuante no 1º grau, ao qual incumbe examinar a viabilidade de oferta do ANPP, entendeu a impossibilidade de proposta de acordo de não persecução penal, pois não cumpridos, na integralidade, pelo recorrente, os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal. 



    15. Este cenário hoje está diferente, porque a pena mínima abstrata do crime de tráfico privilegiado é inferior a 4 anos, e mesmo a pena final aplicada em concreto (02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa) seria inferior a este prazo, substituída por duas penas restritivas de direitos; e não houve pratica de violência ou grave ameaça. 



    16. O art. 28-A, caput, do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei nº 13.964/19, define os requisitos necessários à propositura de acordo de não persecução penal, nos seguintes termos: 



    ‘Art. 28-A: Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (…).’ 



    17. Por conseguinte, os pressupostos positivos para o oferecimento do ANPP são: a) a confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal; b) ausência de violência ou grave ameaça; c) pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. 



    18. Diante do exposto, o Ministério Público Federal manifesta-se pela pertinência da determinação de retorno dos autos à origem, para exame, pelo Ministério Público Estadual, da viabilidade do acordo, na conformidade da disciplina legal mais recente, com a formalização da confissão circunstanciada para atender ao requisito faltante para ensejar a propositura do acordo pelo Ministério Público na forma do estabelecido no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Esta providência requer, ainda, a apresentação de certidões e documentos que comprovem a situação pregressa do recorrente.” (eDOC 144, p. 4-6; grifos originais e nossos)



    Consigno que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 18.9.2024, concluiu o julgamento do HC 185.913/DF, por mim relatado, que consubstancia o leading case sobre a matéria suscitada no recurso extraordinário. 



    Na ocasião, o Plenário entendeu pela possibilidade de celebração do ANPP em processos em andamento relativos a fatos ocorridos antes da entrada em vigência do art. 28-A do CPP (Lei 13.964/2019), desde que a parte, o Ministério Público ou o próprio órgão judicante de ofício, suscitem a matéria antes do trânsito em julgado. Transcrevo, a propósito, a ementa do referido precedente (DJe 18.11.2024), em que houve, inclusive, fixação de tese:



    “Direito Penal e Processual Penal. Habeas corpus. ANPP - Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP, inserido pela Lei 13964/2019). Aplicação da lei no tempo e natureza da norma. Norma processual de conteúdo material. Natureza Híbrida. Retroatividade e possibilidade de aplicação aos casos penais em curso quando da entrada em vigor da Lei 13964/2019 (23.1.2020). Concessão da ordem.



    I. Caso em exame



    1. Habeas corpus impetrado em face de acórdão da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça em que se discute a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal (CPP) a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência.



    II. Questão em discussão



    2. A questão em discussão consiste em saber se o Acordo de Não-Persecução Penal (ANPP) previsto no art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), pode ser aplicado a fatos anteriores à sua entrada em vigência (23.1.2020)



    III. Razões de decidir



    3. O ANPP, introduzido pelo Pacote Anticrime, é negócio jurídico processual que depende de manifestação positiva do legitimado ativo (Ministério Público), vinculada aos requisitos previstos no art. 28-A do CPP, de modo que a recusa deve ser motivada e fundamentada, autorizando o controle pelo órgão jurisdicional quanto às razões adotadas. 



    4. O art. 28-A do CPP, que prevê a possibilidade de celebração do ANPP, é norma de natureza híbrida (material-processual), diante da consequente extinção da punibilidade, razão pela qual deve ser reconhecida a sua incidência imediata em todos os casos sem trânsito em julgado da sentença condenatória.



    5. O acusado/investigado não tem o direito subjetivo ao ANPP, mas sim o direito subjetivo ao eventual oferecimento ou a devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes (ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal), especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime.



    6. É indevida a exigência de prévia confissão durante a Etapa de Investigação Criminal. Dado o caráter negocial do ANPP, a confissão é “circunstancial”, relacionada à manifestação da autonomia privada para fins negociais, em que os cenários, os custos e benefícios são analisados, vedado, no caso de revogação do acordo, o reaproveitamento da ‘confissão circunstancial’ (ad hoc) como prova desfavorável durante a Etapa do Procedimento Judicial.



    7. O Órgão Judicial exerce controle quanto ao objeto e termos do acordo, mediante a verificação do preenchimento dos pressupostos de existência, dos requisitos de validade e das condições da eficácia, podendo decotar ou negar, de modo motivado e fundamentado, a respectiva homologação (CPP, art. 28-A, §§ 7º, 8º e 14)



    8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo. Se eventualmente celebrado o ANPP, será competente para acompanhar o seu fiel cumprimento o juízo da execução penal e, em caso de descumprimento, devem ser aproveitados todos os atos processuais anteriormente praticados, retomando-se o curso processual no estágio em que o feito se encontrava no momento da propositura do ANPP. 



    IV. Dispositivo e tese



    9. Concedida a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do ANPP, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle na forma do § 14 do art. 28-A do CPP.



    Teses de julgamento: ‘1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso” (HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2024).



    Assim, constato que o mencionado acórdão do STJ (eDOC 122, p. 1-6) e a pretensão incidental do ora recorrente deduzida no agravo regimental e dirigida ao Presidente desta Corte (eDOC 134, p. 1-8) estão em conformidade com a jurisprudência desta Corte sobre o tema e com as teses de julgamento fixadas pelo Plenário na apreciação do citado HC 185.913/DF, sobretudo no sentido de que: “2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;” (grifos nossos).



    Entendo, pois, que a pretensão da defesa, porque legítima, merece prosperar mediante a concessão de habeas corpus de ofício (CPP, art. 647-A e 654, § 2º; RISTF, art. 193).



    Impõe-se, na espécie, o reconhecimento do direito do recorrente de ter o seu pleito de celebração do negócio jurídico processual devidamente apreciado pelo Ministério Público, quer para manifestar interesse e iniciar a negociação de eventual ANPP, quer para afirmar a inviabilidade de proposta de acordo, de forma motivada, assegurado ao recorrente a possibilidade de controle no caso de eventual recusa, na forma do §14 do art. 28-A do CPP.



     Nesse sentido, cito recentes julgamentos: ARE 1.475.261 AgR-EDv-AgR-ED, por mim relatado, Plenário, DJe 8.1.2025; HC 245.968/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.9.2024; HC 246.544/DF, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 27.9.2024; HC 185.913/DF, Extn-Vigésima Quinta/DF, por mim relatado, DJe 17.9.2024; HC 246.527/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 1º.10.2024; ARE 1.506.504/SC, por mim relatado, DJe 6.12.2024. 



    Ressalto, por oportuno, que a incidência retrospectiva do art. 28-A do CPP não se confunde com a existência de direito subjetivo do paciente ao benefício, sendo certo que compete exclusivamente ao membro do Ministério Público oficiante, de forma motivada e em exercício de poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP.



    Destaco, ainda, que, no julgamento do citado HC 185.913/DF, o Plenário decidiu-se que “8. Nas hipóteses de aplicabilidade do ANPP (CPP, art. 28-A) a casos já em andamento no momento da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, a viabilidade do oferecimento do acordo deverá ser avaliada pelo órgão ministerial oficiante na instância e no estágio em que estiver o processo.” (grifos nossos).



    No caso concreto, estando os autos da ação penal em estágio de agravo em recurso extraordinário – o que, a propósito, evidencia a própria ausência de trânsito em julgado –, a apreciação acerca da viabilidade da celebração do ANPP seria feita, a princípio, pelo ente ministerial oficiante perante esta Suprema Corte. 



    Observo, entretanto, a manifestação da PGR, na qual restou consignado que, “(...) em momento processual oportuno, o órgão ministerial atuante no 1º grau, ao qual incumbe examinar a viabilidade de oferta do ANPP, entendeu a impossibilidade de proposta de acordo de não persecução penal, pois não cumpridos, na integralidade, pelo recorrente, os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal”. Todavia, a PGR salientou igualmente que “este cenário hoje está diferente, porque a pena mínima abstrata do crime de tráfico privilegiado é inferior a 4 anos, e mesmo a pena final aplicada em concreto (02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa) seria inferior a este prazo, substituída por duas penas restritivas de direitos; e não houve pratica de violência ou grave ameaça”, razão pela qual o Ministério Público Federal manifestou-se “pela pertinência da determinação de retorno dos autos à origem, para exame, pelo Ministério Público Estadual, da viabilidade do acordo, na conformidade da disciplina legal mais recente, com a formalização da confissão circunstanciada para atender ao requisito faltante para ensejar a propositura do acordo pelo Ministério Público na forma do estabelecido no caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal. Esta providência requer, ainda, a apresentação de certidões e documentos que comprovem a situação pregressa do recorrente” (eDOC 144, p. 5-6 – grifo nosso). 



    Dessa forma, considerando legítimas as razões contidas na manifestação da PGR, bem como a particularidade verificada no caso concreto, em que o órgão ministerial atuante em 1º grau já se manifestou anteriormente sobre a viabilidade da oferta de ANPP, acolho a posição do órgão ministerial e determino a remessa dos autos ao juízo originário em primeiro grau de jurisdição para que o órgão acusatório ali oficiante manifeste-se sobre a viabilidade da propositura de ANPP, na forma da legislação processual penal de regência, observada a manifestação ministerial (eDOC 144). 



    Adianto, porém, alguns apontamentos sobre a classificação dos fatos descritos na denúncia. Afinal, não obstante ainda não seja o momento adequado para discutir a tipicidade da conduta, não há como deixar de registrar perplexidade com a capitulação da conduta imputada aos réus - armazenamento e venda de remédios controlados (originais e íntegros, sem nenhum indício de adulteração) - no mesmo tipo penal a que estão sujeitos os traficantes de drogas como cocaína, maconha e crack.



    Equiparações dessa natureza - sem as devidas ponderações sobre as singularidades do caso concreto - podem gerar resultados manifestamente desproporcionais. Exemplo disso é o caso referido pela defesa, em que um réu encontrado com 19 quilos de cocaína (AgRg no AREsp 2435308, STJ, 5ª Turma, DJe 3.7.2024) foi condenado à pena inferior à imposta ao ora recorrente, em cujo estabelecimento foram apreendidas 7 caixas de medicamentos de uso controlado.



    Aqui não se está a defender a licitude da conduta do recorrente. A obtenção de autorização para funcionamento perante o órgão competente e a escrituração da entrada e saída de remédios de uso controlado são necessários para a regular comercialização desses produtos. Sem isso, há risco para a saúde pública, bem jurídico relevante tutelado pelo Código Penal. Por isso, eventuais desconformidades devem ser penalizadas não só na esfera administrativa, pelos órgãos de vigilância sanitária, mas também pelo Ministério Público e Judiciário, com a aplicação da lei penal.



    No entanto, na esfera penal é necessário um cuidado especial para que a conduta do réu seja enquadrada no tipo penal adequado. Afinal, a tipicidade “constitui a base do injusto penal” e é ela que “delimita o âmbito do jurídico-penalmente relevante – o âmbito do punível –, em que se estabelecem as fronteiras e os contornos da intervenção penal (princípio da tipicidade)” (Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 21ª edição, Editora Thoth, 2023, p. 219).



    E não só. Além da importância dogmática, o enquadramento da conduta em um ou outro tipo penal pode trazer graves consequências processuais para o acusado. O caso dos autos é um bom exemplo dessas implicações. Afinal, a condenação do réu como incurso nas penas do art. 33 da Lei de Drogas ou no art. 273 do Código Penal produz diferenças sensíveis na sua esfera jurídica. Apenas para citar alguns exemplos: a tipificação como tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) conduz ao perdimento de todos os instrumentos do crime, mesmo aqueles cuja posse não seja ilícita (diferente dos demais crimes, em que o perdimento somente atinge objetos ilícitos); ela também impede a liberação de parcela do patrimônio do réu para custeio de gastos com sua defesa (art. 24-A da Lei 8.906/94). Além disso, a Constituição Federal admite que brasileiros naturalizados sejam extraditados quando envolvidos com tráfico de drogas. São consequências graves, irradiadas a partir da subsunção da conduta aos tipos previstos na Lei 11.343/06.



    Essas ponderações apontam para a necessidade de estabelecermos critérios objetivos para a classificação de certas condutas como tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) ou como sujeita às penas do art. 273 do CP, incluindo as condutas equiparadas do §§1º, 1º-A e 1º-B. No entanto, a experiência tem demostrado não só a utilização de critérios subjetivos pelos juízes, como uma inclinação pela aplicação quase automática do art. 33 da Lei de Drogas sempre que a conduta envolver substâncias de uso controlado, pouco importando as singularidades do caso concreto. 



    Não é raro verificar decisões – como neste recurso – que afastam o tipo penal do art. 273 do Código Penal – e aplicam o art. 33 da Lei 11.343/06 – ao afirmar que o réu não vendeu medicamentos corrompidos, falsificados ou adulterados, e sim produtos íntegros, adquiridos na indústria. Paradoxalmente, ao consignar um fato que deveria mitigar o desvalor da ação e o desvalor do resultado – e não exasperá-los – tais decisões submetem o réu ao extremo rigor da Lei de Drogas, sem nem mesmo cogitar a possibilidade de incidência do art. 273 do Código Penal, que prevê inclusive modalidade culposa (§2º), com pena de prisão de 1 a 3 anos, e multa.



    No direito comparado, as legislações mais modernas têm previsto fórmulas para trazer mais objetividade para a punição dessas condutas. Alguns países têm usado sistemas de classificação baseados em evidências para lidar com drogas e medicamentos de forma mais racional - um desafio complexo, mas necessário. No Brasil, a ausência de critérios objetivos resulta na aplicação indiscriminada do art. 33 da Lei de Drogas, permitindo que até a venda irregular de medicamentos amplamente utilizados na prática médica, mesmo quando prescritos com fins terapêuticos, seja tratada como tráfico de drogas. Tal prática importa distorções interpretativas e punições desproporcionais, colocando no mesmo patamar condutas de gravidades e impactos sociais muito distintos.



    Embora o ideal fosse o aperfeiçoamento da lei brasileira, cabe aos Tribunais se pautar desde já por critérios objetivos para capitulação de condutas que envolvam a venda irregular de remédios. Para evitar injustiças, é necessário examinar destalhes do caso concreto, sobretudo a natureza da substância envolvida e o elemento subjetivo da conduta.



    O exame do dolo oferece uma importante baliza para o intérprete. É essencial apurar se a consciência e a vontade do agente era a de comercializar irregularmente medicamentos com finalidade terapêutica ou medicinal – visando ao bem-estar, à profilaxia, ao diagnóstico, à terapêutica ou à reabilitação de pacientes – ou se o objetivo era o de promover a circulação indiscriminada de produtos psicotrópicos ou entorpecentes, destinados ao consumo recreativo ou à manutenção de dependência química – conduta que revela maior reprovabilidade social e risco coletivo, típica do tráfico ilícito de drogas. 



    No primeiro cenário, a meu ver a conduta se alinha mais ao delito previsto no art. 273, §1º-B, do Código Penal, que pune a venda irregular de produtos destinados a finalidades terapêuticas, protegendo diretamente a saúde pública contra práticas que comprometam a segurança sanitária. No segundo, ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), dada a intenção de disseminação de substâncias entorpecentes para abuso químico dos usuários, com potencial de dano social mais amplo.



    Quando os agentes pretendem adquirir, guardar, ter em depósito e comercializar produtos terapêuticos de forma irregular, utilizando a estrutura de uma farmácia, a conduta não deveria ser enquadrada automaticamente na lei de drogas, mesmo que alguns dos produtos contenham substâncias controladas. Mesmo nesses casos, se a c