Tribunal: STF
Processo: HC 261851
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-18
Data de publicação: 2025-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão por meio do qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.198.214/SP. 



       



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos, 8 meses e 1 dia de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 566 dias-multa ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. Recurso de apelação da defesa foi parcialmente provido para redimensionar a pena em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Recurso especial foi inadmitido na origem. 



    4. No STJ, o Ministro Relator conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Sobreveio o citado agravo regimental de que resultou o ato ora impugnado. 



    5. Neste habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, que o paciente, primário e de bons antecedentes, não ostenta elementos concretos que evidenciem dedicação a atividades criminosas ou vínculo associativo, sendo indevido o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Alega que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (66,12g de cocaína e 11,97g de maconha) foram valoradas em duplicidade, tanto para exasperar a pena-base quanto para impedir a incidência do redutor, configurando bis in idem. Aduz que o fundamento relativo a atos infracionais praticados na adolescência carece de idoneidade jurídica, pois, conforme a jurisprudência desta Suprema Corte, não serve para demonstrar habitualidade delitiva. Argumenta, ainda, que a fixação de regime inicial mais gravoso com base em gravidade abstrata do delito viola o art. 33, § 2º, do Código Penal e as Súmulas 718 e 719 do STF. 



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a redução da pena e a fixação do regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.   



    7. De início, observo que o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).



    8. Ademais, no que concerne à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita a discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    9. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    11. O magistrado de primeira instâncias, ao proferir a sentença condenatória, destacou os depoimentos dos policiais militares e as informações constantes dos autos quanto ao histórico do paciente, registrando que ele se dedicaria à traficância, sendo conhecido, ao menos desde o início da pandemia da COVID-19, como “gerente” do ponto de venda de drogas na localidade da prisão. Acrescentou, ainda, na fundamentação da sentença, que foram apreendidos dois tipos de entorpecentes em quantidades razoáveis, circunstâncias que, a seu ver, evidenciariam dedicação habitual à mercancia ilícita e inviabilizariam a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Eis o principal trecho do pronunciamento: 



    “Observa-se que o acusado embora primário, segundo os depoimentos dos policiais ouvidos em juízo, se dedica à prática do tráfico de drogas desde adolescente, sendo conhecido, ao menos há dois anos (desde o início da pandemia COVID-19) como “gerente” do tráfico no local onde se deu a abordagem, o que denota tratar-se de pessoa que se dedica à atividade criminosa, ao que se soma o fato de que foram apreendidos dois tipos de drogas em quantidades razoáveis, sendo, portanto, incabível a redução de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006” (e-doc. 6, p. 10, grifos nossos).



    12. No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação e manter o afastamento da minorante, consignou, para além da existência de passagens anteriores do acusado por ato infracional equiparado ao tráfico, o fato de ser apontado como “gerente” da venda ilícita na região, dado revelador de pessoa que praticava o crime como meio de vida. Confira-se o que constou do pronunciamento:



    “(...) Ato contínuo, incabível a redução prevista no artigo 33, §4º, do Código Penal. 



    A referida causa especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas. Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. 



    Isto porque, além de ostentar passagens por ato infracional equiparado ao tráfico de drogas, ele chegou a ser conhecido como “gerente” da venda espúria no local dos fatos. Ou seja, resta claro que praticava o crime como meio de vida e com habitualidade, fatos que impedem a concessão do benefício pleiteado. (...)" (e-doc. 7, p. 15; grifos nossos).



    13. O STJ entendeu não estar evidenciada ilegalidade, destacando os termos do acórdão do Tribunal estadual: 



    “A decisão agravada foi clara ao reconhecer que o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 fundou-se em elementos concretos extraídos do acervo fático delineado pelas instâncias ordinárias. Consta expressamente do acórdão recorrido que o ora agravante praticava o tráfico como meio de vida, possuindo antecedentes por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, além de ser conhecido como “gerente” da comercialização ilícita na região (fl. 281). 



    Tais dados demonstram atuação habitual e relevante no contexto da traficância, justificando, à luz da jurisprudência consolidada desta Corte, o afastamento do benefício legal.” (e-doc. 14)



    14. Observa-se que a negativa da causa de diminuição se apoiou não apenas na referência a anotações de atos infracionais, mas também na forma de execução do delito e em informações sobre a condição do acusado como “gerente” do tráfico no local da prisão, elementos considerados reveladores de que não se tratava de traficante eventual. Com base nessas premissas, entendeu-se imprópria a aplicação da minorante, em linha com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 



    “(...) 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    15. Além disso, assentada pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente a atividades criminosas, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    16. Também quanto ao regime de cumprimento da reprimenda, não verifico ilegalidade. Isso porque, no tocante à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma. 



    17. No caso, constou da sentença, confirmada em segunda instância, que o regime fechado foi estipulado em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: 



    “No caso concreto, o regime inicial para cumprimento da pena será o fechado, pois, embora o acusado seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 08 anos de reclusão, o modo inicial fechado é o adequado à espécie, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga apreendida, conduta social e personalidade voltadas à criminalidade, consoante indicado na primeira fase da dosimetria) a ensejar a aplicação do regime mais danoso, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei nº 11.343/06” (e-doc. 6, p. 12-13; grifos nossos)



    18. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (5 anos), não há ilegalidade na definição do regime fechado, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    19. Por fim, observo que a questão relativa ao alegado bis in idem na dosimetria da pena não chegou a ser analisada pelo STJ no ato apontado como coator. Assim, a atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; HC nº 163.568, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    20. Ademais, presente o cotejo dos fundamentos lançados na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, não se constata a ocorrência de ilegalidade flagrante. Para além da quantidade e da variedade de entorpecentes, foram consideradas as informações de que, desde a pandemia da COVID-19, o acusado exerceria a função de “gerente” da traficância no local dos fatos, elemento reputado como indicativo de dedicação habitual ao comércio ilícito de drogas.



    21. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de setembro de 2025.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator