Tribunal: STF
Processo: ARE 1558762
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-23
Data de publicação: 2025-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    Ementa: Apelação – Mandado de segurança – Empresa que presta serviços na área de logística – Município de Barueri – Pedido de reconhecimento do direito líquido e certo “de excluir os valores do próprio ISSQN, bem como dos valores destacados nas notas fiscais de serviços, os quais se referem as contribuições ao PIS e a COFINS da base de cálculo do ISSQN, afastando-se o disposto no artigo 41 do Código Tributário Municipal de Barueri (Lei Complementar n.º 118/2002)”, com a consequente “compensação e/ou restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ISSQN nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação e durante o curso da demanda, devidamente corrigidos de acordo com a legislação municipal, desde a data de cada pagamento indevido”– Sentença denegando a ordem – Insurgência do impetrante – Não cabimento – Inviabilidade de determinar nesta sede a restituição ou a “compensação do indébito tributário” em período anterior à impetração, como pretendido – Observância das Súmulas números 269 e 271 do E. STF – Documentação contábil juntada com a peça vestibular não demonstrando que os recolhimentos do ISSQN estão sendo realizados mediante a utilização do chamado “cálculo por dentro” – Imposto municipal que está sendo pago através da mera aplicação da alíquota sobre o valor dos serviços prestados, o que está de acordo com o invocado art. 7º, caput, da LC nº 116/03 – Autor que sequer está sendo atingido pela forma de cálculo que reputa indevida, a impedir a concessão da segurança, já que “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” (Súmula nº 266 do E. STF) – Requerente que está a discutir a regularidade, em tese, do disposto no art. 41, § 1º, da LM nº 118/02 – Entretanto, mesmo em tese, não se vislumbra a impossibilidade do chamado “cálculo por dentro” do ISSQN, ou da inclusão da PIS e da COFINS da base de cálculo, uma vez que o imposto municipal é devido sobre o preço do serviço (art. 7º, da LC nº 116/03), deste modo, se o preço do serviço é estipulado já computando o valor do imposto municipal e das contribuições, justifica-se a inclusão dos tributos em sua própria base de cálculo – Precedentes – Tema de repercussão geral nº 69 que em nada socorre o impetrante, tendo em vista que trata de matéria totalmente distinta da ora debatida – Ademais, descabido que o impetrante pretenda deduzir da base de cálculo do ISSQN quantia sem respaldo em lei complementar nacional, seguindo o entendimento pacificado pelo E. STF na ADPF nº 190, rel. Min. Edson Fachin, j. 29/06/2016 – Sentença mantida – Recurso não provido.



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-doc. 25).



    Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente ventilou os arts. 93, IX; 146, incisos II e III; 156, inciso III, da Constituição Federal.



    Sustenta que inexistiria disposição na Constituição ou na LC nº 166/03 permitindo a incidência do ISS sobre ele próprio e sobre os tributos federais.



    Alega que o próprio conceito de “preço do serviço” por si só já não admite a inclusão do ISS e dos demais tributos federais incidentes na operação, razão pela qual é desnecessária qualquer previsão legal neste sentido.



     Discorre sobre o conceito de receita e faturamento e alega que meros ingressos não configuram receita. Nessa toada, defende que os valores devidos a título de ISS e PIS/COFINS não consistem em receita.



    Aduz que o presente caso é semelhante ao Tema nº 69 (RE nº 574.706/RS).



    A Vice-Presidência do Tribunal do origem negou seguimento ao recurso com base no Tema nº 339, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC; e o inadmitiu no tocante à matéria remanescente.



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    No caso, verifica-se que o Tribunal de Origem concluiu pela impossibilidade da exclusão do ISS e do PIS/COFINS da base de cálculo do ISS.



    No julgamento da ADPF nº 190, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que previa a exclusão de valores da base de cálculo ISS fora das hipóteses estipuladas em lei complementar federal. No caso, a Corte assentou a invalidade de lei municipal que excluía da base de cálculo do imposto os valores referentes ao IRPJ, CSLL e PIS/PASEP e COFINS. Eis a ementa do julgado, na parte que interessa:



    ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL. 1. (...) 5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte. 7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: “ É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.” 8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015. 9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá (ADPF nº 190/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 27/4/17).



    Como se nota, o entendimento do Tribunal de Origem se harmoniza com a referida orientação do Supremo Tribunal Federal. Corroborando o entendimento:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS TRIBUTOS FEDERAIS (PIS E COFINS) DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a Lei Complementar nº 116/03 definiu a base de cálculo do ISS como o preço do serviço, inexistindo fundamento para a exclusão dos valores referentes aos tributos federais. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. 2. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE nº 1.497.379/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Flávio Dino, DJe de 27/8/24).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE TRIBUTOS. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE VEICULE EXCLUSÃO DE VALORES DA BASE DE CÁLCULO DO ISS FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. ADPF 190/SP. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Ademais, a verificação do alegado alargamento da base de cálculo do ISS, demandaria o reexame do Código Tributário do Município de Jundiaí, de modo que o processamento do apelo extremo encontra-se inviabilizado, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n 1.470.865/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/6/24).



    Menciono, ainda, os seguintes casos, nos quais também se discutiu a questão da inclusão do ISS em sua própria base de cálculo:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). EXCLUSÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO E DE OUTROS TRIBUTOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. HIPÓTESES DE EXCLUSÃO. ROL TAXATIVO. ADPF 189 E ADPF 190. 1. Considerado o decidido na ADPF 189 e na ADPF 190, mostra-se inconstitucional legislação municipal na qual veiculada exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 2. Agravo interno desprovido. (RE nº 1.494.556-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 5/11/24).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). 4. Base de cálculo. Exclusão de tributos. Impossibilidade. 5. ADPF 190. É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 6. Negado provimento ao agravo regimental. Sem majoração de honorários, tendo em vista se tratar de mandado de segurança na origem” (ARE nº 1.494.970/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/8/24).



    Na mesma direção: ARE nº 1.522.770/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/11/24.



    Por fim, registre-se que não se aplica no presente caso o Tema nº 69, em cujo julgamento a Corte concluiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Sem majoração de honorários de sucumbência (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de outubro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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