Tribunal: STF
Processo: HC 261671
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-24
Data de publicação: 2025-09-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de Alisson Robert Scheel, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AgRg no REsp 2.102.022/PR.



    Colho da decisão impugnada:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INTIMAÇÃO DO RÉU. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, o qual alegava violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e do art. 619 do Código de Processo Penal, em razão de suposta prestação jurisdicional deficitária e nulidade do ato de intimação do réu. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em saber se houve fundamentação adequada para a exasperação da pena-base em valor superior a 1/6 da pena mínima cominada. 



    3. Estabelecer se a prestação pecuniária foi corretamente fixada, considerando a capacidade econômica do réu. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    4. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando a gravidade das circunstâncias do crime, como o concurso de agentes e a prática no período noturno.



    5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a dosimetria da pena deve ser feita com base na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem a necessidade de se aplicar fração matemática específica para cada circunstância, desde que a fundamentação seja idônea e proporcional. 



    6. Quanto à prestação pecuniária, a Corte de origem fundamentou adequadamente a fixação, levando em consideração a quantidade de cigarros apreendidos e o valor estimado da mercadoria, além da capacidade econômica do réu. IV. DISPOSITIVO E TESE 



    7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, sem necessidade de fração matemática específica. 2. A prestação pecuniária deve considerar a capacidade econômica do réu e ser fundamentada adequadamente." (eDOC 4, p. 1-2).



    O referido acórdão foi proferido em julgamento realizado em 12/08/2025 (eDOC 4, p. 13).



    Neste writ, a defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente da violação aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da ampla defesa (eDOC 1, p. 1).



    Sustenta que a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social, com base em inquérito policial instaurado no âmbito da Lei Maria da Penha e sem condenação definitiva, contraria o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.077 (eDOC 1, p. 2).



    A impetrante assevera que a tentativa da autoridade coatora de justificar a valoração com base na medida protetiva, e não no inquérito em si, é um mero artifício semântico, pois ambos decorrem do mesmo procedimento criminal inacabado e não podem fundamentar o aumento da pena-base (eDOC 1, p. 2).



    Aduz, ainda, o cerceamento de defesa em razão da validade conferida à intimação do paciente por meio do aplicativo WhatsApp, sem a observância dos critérios de autenticidade definidos pela jurisprudência, e da inobservância da regra do art. 392, VI, do Código de Processo Penal, que determinaria a intimação por edital após esgotadas as diligências para localização do réu (eDOC 1, p. 2-3).



    Por fim, assevera a teratologia da decisão impugnada, por aplicar fundamentos que contrariam frontalmente o entendimento consolidado pelo próprio STJ, notadamente em relação à dosimetria da pena, o que configuraria flagrante ilegalidade passível de correção por esta Suprema Corte (eDOC 1, p. 3).



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão condenatória (eDOC 1, p. 4).



    No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida “a violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência, da ampla defesa e do devido processo legal, anulando a dosimetria da pena que considerou inquérito policial em curso para valoração negativa da conduta social em contrariedade ao Tema 1077 do STJ, determinando novo cálculo para reduzir pena base, e reconhecendo a nulidade da intimação irregular por WhatsApp com determinação de sua renovação pelos meios legais adequados conforme precedentes do STJ” (eDOC 1, p. 4).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer assim ementado:



    “HABEAS CORPUS IMPETRADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. CONTRABANDO DE CIGARROS. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. PACIENTE QUE TEVE FIXADA EM SEU DESFAVOR MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA, COM FUNDAMENTO NA LEI MARIA DA PENHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. ALEGADA NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SÚMULA 523/STF. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. 



    1. Paciente condenado como incurso no art. 334-A, caput, § 1º, I, do CP, c/c os arts. 2º e 3º do Decreto-lei nº 399/68, à pena de 3 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, bem como teve suspenso o direito de dirigir, nos termos do art. 278-A do CTB. Apelação defensiva parcialmente provida. Recurso especial desprovido. 



    2. Impetração que objetiva o reconhecimento de violação aos princípios da presunção de inocência, da ampla defesa e do devido processo legal, com a modificação da dosimetria da pena, porquanto considerado inquérito policial em curso para a valoração negativa da conduta social, em contrariedade ao Tema 1077 do STJ, assim como a declaração da nulidade da intimação a respeito da sentença, com determinação de sua renovação pelos meios legais adequados, conforme precedentes do STJ. 



    3. Iterativa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que veda a impetração do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio. 



    4. A dosimetria da pena insere-se no campo da discricionariedade motivada do julgador, atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por essa Corte Suprema no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese dos autos. 



    5. No caso em análise, a vetorial da conduta social foi valorada negativamente mediante fundamentação idônea, qual seja, o paciente teve fixada em seu desfavor medida protetiva de urgência, com fundamento na Lei Maria da Penha, de modo que correta a compreensão de que “o comportamento do réu desbordar do que se espera de um cidadão no meio em que vive”. 



    6. Inadmissível o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos na via estreita e célere do habeas corpus. 



    7. Quanto à alegação de nulidade em razão da ausência de intimação do réu por edital quanto ao conteúdo da sentença condenatória, restou evidenciado nos autos que o acusado furtou-se ao recebimento das comunicações do Poder Judiciário. Ademais, a defesa deixou precluir a decisão que dispensou o exaurimento das diligências para a intimação pessoal. Nesse aspecto, assente a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que as nulidades processuais devem ser arguidas no momento processual oportuno, sob pena de preclusão. 



    8. Ademais, o Supremo Tribunal Federal possui orientação no sentido de que eventual declaração de nulidade de ato judicial, seja relativa ou absoluta, baseada em mera alegação de prejuízo, desprovida de sua concreta demonstração, contrapõe-se ao princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), consagrado pela Súmula 523/STF. 



    9. Inexistente teratologia ou flagrante ilegalidade a ser sanada. 



    10. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.“ (eDOC 9, p. 11).



    É o relatório.



    Decido.



    Conforme reiteradamente decidido por esta Corte, o habeas corpus não se revela a via processual adequada para o reexame de questões relacionadas à dosimetria da pena, porquanto tal providência exige aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com o rito sumaríssimo do writ. 



    Com efeito, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas do contexto fático probatório, fixar as penas, competindo a esta Suprema Corte, no exame da dosimetria, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a consequente correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional ou legal.



    Nesse sentido, a jurisprudência pacífica deste Tribunal:



    “Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida. 1. Inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações criminais extintas há mais de cinco anos não podem ser valorados negativamente na fixação da pena-base, a título de maus antecedentes, conduta social ou personalidade desfavoráveis, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. 2. O legislador ordinário, dentro de sua liberdade de conformação, estabeleceu que o decurso do prazo de mais de cinco anos, contado da data do cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, CP), é suficiente para expiar qualquer consequência negativa da condenação criminal que pudesse repercutir na dosimetria da pena. 3. Se condenações alcançadas pelo quinquênio depurador não geram reincidência, também não podem ser valoradas negativamente na dosimetria da pena a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade voltada à prática de crimes. Precedente. 4. A valoração negativa de um mesmo fato, na fixação da pena-base, como circunstância do crime e como personalidade desfavorável constitui indevido bis in idem. 5. Ordem de habeas corpus concedida para se decotar da pena-base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável, determinando-se ao juízo das execuções que proceda ao redimensionamento das penas impostas ao paciente.” (HC 125586, rel. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 15.12.2015)



    No caso concreto, contudo, verifico a existência de flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão parcial da ordem.



    No que tange à dosimetria da pena, especificamente quanto à valoração negativa da conduta social, assiste razão à defesa. O Tribunal de origem, ao julgar a apelação, manteve a exasperação da pena-base com a seguinte fundamentação:



    “Por outro lado, entendo que a valoração negativa da vetorial conduta social deve ser mantida. 



    Inicialmente, esclareço que o fato de ter sido fixada medida protetiva de urgência, com fundamento na Lei Maria da Penha, em desfavor do réu, é circunstância que pode ser abordada na primeira fase do cálculo da pena, exatamente na vetorial conduta social. E isso, não em razão da existência de processo criminal em curso, mas porque o comportamento do réu pode desbordar do que se espera de um cidadão no meio em que vive, seja no aspecto laboral, da sociedade ou mesmo familiar. 



    A vetorial conduta social prende-se a aspectos extrapenais, mas pode ser extraída, eventualmente, de um contexto que leve a uma persecução penal. Este é o caso dos autos, nos quais a certidão constante do inquérito policial (processo 5000495 70.2021.4.04.7017 /PR, evento 4, CERTANTCRIM2) indica que o réu tem um comportamento social incompatível com o padrão médio.” (eDOC 4, p. 9)



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, chancelou tal entendimento, afirmando que, “quanto à conduta social do recorrente, houve fundamentação idônea baseada em inquérito em curso por crime da Lei Maria da Penha, a denotar comportamento social incompatível ao padrão médio” (eDOC 4, p. 12).



    A fundamentação utilizada pelas instâncias antecedentes, ao se valer de inquérito policial em andamento e de medida protetiva dele decorrente para majorar a pena-base, destoa frontalmente da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, que veda a utilização de procedimentos penais sem trânsito em julgado para a exasperação da sanção penal, em respeito ao princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII, da Constituição Federal.



    Conforme já assentado por esta Corte, “a existência de inquéritos ou processos em andamento não constitui circunstância judicial desfavorável” (HC 97400, rel. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.3.2010). A tentativa de distinguir a medida protetiva do inquérito policial que lhe deu origem, para fins de valoração da conduta social, revela-se artificial, pois ambas as situações carecem de um juízo condenatório definitivo e, portanto, não podem ser utilizadas em desfavor do réu na dosimetria da pena.



    Desse modo, a utilização de inquérito policial em curso para valorar negativamente a conduta social do paciente configura constrangimento ilegal manifesto, a justificar a excepcional intervenção desta Corte.



    Quanto à alegada nulidade da intimação da sentença condenatória, contudo, a impetração não merece acolhida. As instâncias ordinárias e o Superior Tribunal de Justiça assentaram que as diligências para a localização do réu foram devidamente cumpridas e que este se esquivou de receber as comunicações judiciais (eDOC 4, p. 7).



    Constou expressamente do acórdão impugnado que “não houve comprovação de prejuízo relevante à Defesa, que, a tempo, interpôs o competente recurso de apelação”, e que “rest[ou] incontroverso que a defesa deixou precluir a decisão que dispensou o exaurimento das diligências para a intimação pessoal” (eDOC 4, p. 7). 



    Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a declaração de nulidade, ainda que absoluta, depende da efetiva demonstração de prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal.



    Nesse sentido:



    "EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INDEFERIMENTO. ATO DE MERO EXPEDIENTE. IRRECORRIBILIDADE. INTIMAÇÃO. REGULARIDADE. DEVER PROCESSUAL DE MANTER ENDEREÇO ATUALIZADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO. ASSISTÊNCIA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. APRESENTAÇÃO DE MEMORIAIS. FACULDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. É dever das partes manter atualizado o endereço para recebimento das comunicações judiciais, sendo vedado àquela que deixa de cumprir com a obrigação de informar a mudança de endereço, sustentar a nulidade por falta de intimação. Nenhum ato judicial de conteúdo decisório foi praticado sem que o requerente tenha sido intimado, tampouco sem representação nos autos, razão pela qual plenamente exercido seu direito de defesa, inclusive impugnando, mediante a interposição de agravos contra as decisões monocráticas pelas quais negado seguimento aos apelos extremos que interpôs. (...) 4. Aplicação do princípio maior regente da matéria, pas de nullité sans grief, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal, em se tratando de nulidade relativa, não se decreta sem prejuízo, razão pela qual inexistentes as nulidades apontadas." (ARE 1252725 AgR-segundo-AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.10.2021).



     



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para determinar que as instâncias de origem procedam a novo cálculo da pena-base, afastando a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social com fundamento em inquérito policial ou medida protetiva em andamento, mantidos os demais termos da condenação.



    Publique-se.



    Comunique-se com urgência.



    Brasília, 24 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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