Tribunal: STF
Processo: HC 254886
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-07
Data de publicação: 2025-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (eDOC 14, grifei):



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FRAUDE À LICITAÇÃO. CERTAME PARA CONTRATAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. TIPICIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado contra acórdão que não conheceu do recurso quanto ao pedido de rejeição da denúncia por crimes de fraude à licitação e superfaturamento (arts. 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/93). A paciente, gerente de suprimentos, é acusada de elaborar edital com cláusulas anticompetitivas e preços acima do mercado no Pregão 20/2014. A defesa alega constrangimento ilegal, pois a licitação visava prestação de serviços, não aquisição de bens, como exige o tipo penal do art. 96, I, da Lei nº 8.666/93. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a licitação envolvia apenas prestação de serviços ou também aquisição de bens, o que determinaria a tipicidade da conduta sob o art. 96, I, da Lei nº 8.666/93. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A análise dos autos indica que o contrato licitatório era misto, envolvendo prestação de serviços e aquisição de bens, afastando a alegação de atipicidade. 5. A cláusula de pagamento do edital prevê pagamentos distintos para serviços e gêneros alimentícios, caracterizando a aquisição de bens. 6. A revisão do quadro fático demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. 



    Busca-se, em síntese, o trancamento parcial da persecução penal movida em desfavor da paciente – por suposta prática, em concurso formal, dos crimes previstos nos arts. 90 e 96 da Lei n. 8.666/1993 -, sob o argumento de inépcia da denúncia, dada a ausência de justa causa, por atipicidade de sua conduta. Aponta-se que “a natureza do objeto licitado era a prestação dos serviços terceirizados de preparo e distribuição da merenda escolar na rede pública de ensino, o que torna a referida contratação inalcançável pelo tipo penal incriminador em questão”. 



    O Ministério Público Federal, no entanto, ofertou parecer pela denegação da ordem (eDOC 19).



    É o relatório. Decido.



    2. O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal” (HC 128617 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Relator(a) Min. Cármem Lúcia, DJe 15.8.2013; e HC 116.437, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, DJe 19.6.2013.



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, agora como integrante da Segunda Turma, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.



    3. Ainda assim, o mandamus não comporta guarida.



    3.1. De plano, porque, pelo que se extrai do próprio alegado e da documentação que instrui o presente feito, para além de cuidar-se de habeas corpus substitutivo dos recursos extraordinários lato sensu, observa-se, claramente, que a pretensão não se volta exatamente contra os fundamentos apresentados no decisum ora inquinado coator, mas sim contra o julgamento, proferido pelo Tribunal de origem - em sede de apelação -, que desfavoreceu a paciente.



    Nessa ordem de ideias, há de ressaltar que o sistema de recursos e meios de impugnação previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, lidos enquanto regras de distribuição de competências, têm uma razão de ser.



    Nessa esteira, imperioso consignar ser indispensável a observância do sistema processual e das regras de distribuição de competência constitucionalmente estabelecidas, em especial porque a concepção da competência originária da Suprema Corte submete-se ao regime de direito estrito, não admitindo interpretação extensiva.



    Nessa linha, ainda que o Supremo Tribunal Federal seja Corte de vértice, a Constituição Federal só lhe outorgou competência para habeas corpus […] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância, nos exatos termos do art. 102, I, i, da CF, e quando for paciente o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros, o Procurador-Geral da República, Ministros de Estado, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente, em razão da incidência da regra prevista no art. 102, I, d, combinado com o art. 102, I, b e c, todos da Constituição da República. Não é qualquer desses, no entanto, o caso da ora paciente.



    3.2. Ademais, o trancamento da persecução penal constitui medida excepcional reservada às hipóteses em que seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria; e (c) a presença de causa extintiva da punibilidade (HC 124.711, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 16.12.2014), a revelar evidente constrangimento ilegal decorrente da deflagração da ação penal. No mesmo sentido, apenas à guisa de exemplo: HC 228951 AgR, Relator(a) Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.10.2023; RHC 222621 AgR, Relator(a) Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 23.10.2023; HC 208918 AgR, minha relatoria, Segunda Turma, DJe 02.10.2023.



    3.3. De igual maneira, como a Corte Superior, “a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que não é inepta a denúncia que expõe de forma compreensível e coerente os fatos e todos os requisitos exigidos, permitindo ao acusado a compreensão da imputação e, consequentemente, o pleno exercício do seu direito de defesa”, sendo “[i]nviável verticalizar sobre [...] tema vinculado às minúcias fáticas da prática delituosa, tarefa para a qual não se presta a presente via” (HC 246695 AgR, Relator(a) Min. FLAVIO DINO, Primeira Turma, DJe 14.11.2024, grifei). No mesmo sentido, apenas à guisa de exemplo: HC 207759 AgR, Relator(a) Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 28.01.2022; HC 173055, Segunda Turma, Redator(a) do acórdão Min. EDSON FACHIN, DJe 13.08.2020; HC 160294, Relator(a) Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 26.06.2020.



    E, in casu, pelo que se afere do decisum exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de origem reconheceu a presença indiciária do injusto penal previsto no art. 96 da Lei n. 8.666/1993, e, portanto, inexistente qualquer mácula para o início da persecução penal, ao indicar que (eDOC 14, p. 9): 



    “o contratos originados do Pregão Presencial nº 20/2014 preveem em sua cláusulas (cláusulas3.1 e 3.2 dos contratos nº 106/2014 e 107/2014) a distinção de pagamentos quanto à prestação de serviços e ao fornecimento de gêneros alimentícios, o que pode remeter à existência um contrato misto, o que não afastaria a tipicidade do crime em tela, pelo menos, em relação ao fornecimento de bens e insumos para alimentação escolar”. 



    Ponderou, então, a Corte Superior, que, de fato (eDOC 14, pp. 9 e 10):



    “apesar do edital descrever como objeto da licitação a contratação para prestação de serviços, não se pode ignorar que a cláusula do pagamento é clara ao afirmar que existiria um pagamento para a prestação de serviços, mas também um pagamento para a aquisição de gêneros alimentícios.



    Assim dispõe a cláusula 20 (do pagamento das despesas) do edital: 



    [...]. 20.1-O pagamento será realizado mensalmente, de acordo com o preço unitário contratado, observado o número de refeições servidas, nos termos deste edital, mediante apresentação de documentos fiscais distintos, sendo um de prestação de serviços e outro de gêneros alimentícios, tendo em vista a necessidade da prestação de contas aos órgãos competentes, sendo que o valor total das duas deverá ser idêntico àquele resultante da soma de todas as refeições servidas no mês, multiplicado pelo preço unitário contratado [...] (e-STJ fl. 85 - grifos acrescidos). ” 



    Extrai-se da cláusula acima que havia, portanto, a aquisição de bens alimentícios pela administração pública, o que torna o contrato misto e, por consequência, afasta-se, neste momento, o argumento de que se trata de uma conduta evidentemente atípica do crime disposto no art. 96, inc. I, da Lei nº 8.666/93. 



    Nessa linha, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal, em seu parecer:



    A decisão que recebeu a denúncia foi, portanto, devidamente fundamentada no conjunto fático probatório – documental e testemunhal – de indícios de autoria e de materialidade, não havendo falar em inépcia da denúncia ou ausência de justa causa para a ação penal.



    Finalmente, como registrado pelo Superior Tribunal de Justiça, às fls. 261/262:



    no presente caso, a controvérsia não diz respeito ao estabelecimento da regra jurídica (isto é, da conduta penalmente proibida), mas sim sobre o fato: tratava-se de uma licitação para prestação de serviços somente ou havia também a aquisição de bens? […] Extrai-se da cláusula acima que havia, portanto, a aquisição de bens alimentícios pela administração pública, o que torna o contrato misto e, por consequência, afasta-se, neste momento, o argumento de que se trata de uma conduta evidentemente atípica do crime disposto no art. 96, inc. I, da Lei nº 8.666/93. 



    Assim, o pretendido trancamento da ação penal demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório para formulação de novo juízo de culpa, providência inviável na via estreita do habeas corpus.



    É dizer: além de não sobressair a ilicitude vindicada pela defesa, é imprópria a prematura valoração do quadro probatório inicial, a fim de obstar interesse, ao que tudo indica legítimo, do Ministério Público em dar prosseguimento à persecutio criminis, pois é no desenrolar da ação penal, mediante amplo contraditório, que a convicção judicial, à luz das controvérsias processuais, é consolidada.



    Registro, por derradeiro, que cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios ainda a serem colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos, se restarem devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se a tal pronunciamento, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. (HC 116.680, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 18.12.2013).



    Nessa quadra, em havendo as instâncias ordinárias, em exame mais aprofundado do caso, concluído pela existência de elementos suficientes para a viabilizar o início da ação penal, não cabe a esta Suprema Corte desconstituir conclusão alhures estabelecida, mormente na estreita via do mandamus, que, como cediço, não comporta dilação probatória.



    No mesmo sentido:



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 89 E 92 DA LEI N. 8.666/1993 E INC. XI DO ART. 1º DO DECRETO-LEI N. 201/1967. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. 1. DEMONSTRAÇÃO SUFICIENTE DE INDÍCIOS DE CAUSA A DANO AO ERÁRIO OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993): PRECEDENTES. 2. NARRATIVA MINUCIOSA DO SUPOSTO FAVORECIMENTO DO PACIENTE: SIMULAÇÃO DE SITUAÇÃO EMERGENCIAL PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO, FALTA DE CAPACIDADE TÉCNICA DA CONTRATADA, AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL QUATRO VEZES APÓS A ASSINATURA DO CONTRATO, CELEBRAÇÃO DE NOVO CONTRATO SEM LICITAÇÃO. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS. 3. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O SEU ATENDIMENTO. PRECEDENTES. 4. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5. HABEAS CORPUS DENEGADO (HC 160294, Segunda Turma, Relator(a) Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 26.06.2020)



    [...] No caso concreto, ao menos à vol d'oiseau, a denúncia expõe de forma inteligível e congruente o fato delituoso, permitindo ao acusado o exercício do direito ao contraditório e à ampla de defesa. Nesse contexto, também não é possível acolher, neste momento processual, sem empreender aguda reanálise de fatos e provas, a tese defensiva de que ausente justa causa, mostrando-se recomendável aguardar a manifestação conclusiva” (HC 173055, Segunda Turma, Redator(a) do acórdão Min. EDSON FACHIN, DJe 13.08.2020)



    4. Atento, pois, aos limites cognitivos da via eleita, não identifico situação manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou que imprima constrangimento ilegal à paciente, a viabilizar o deferimento da pretensão defensiva.



    Posto isso, com fulcro nos art. 21, §1º, e 192, ambos do RISTF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se. Intimem-se. 



    Brasília, 07 de maio de 2025.



Ministro EDSON FACHIN 



Relator



Documento assinado digitalmente