Tribunal: STF
Processo: RE 1566420
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-08
Data de publicação: 2025-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 17, p. 1):



    “EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - Ementa Oficial: PENAL - PRELIMINAR DA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA - INVIABILIDADE - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - DESCABIMENTO - ALTERAÇÃO DO REGIME - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS'— PEDIDO PREJUDICADO - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar em nulidade do processo pois o interrogatório da apelante antes da inquirição de testemunhas não causou nenhum prejuízo. 2. Impõe-se a manutenção da condenação no delito de tráfico porquanto a autoria e a materialidade se encontram devidamente comprovadas. 3. A condenação nas sanções do artigo 28 da Lei n 11.343/06 com sentença transitada em julgado em data anterior ao crime ora em exame justifica o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência. 4. A reincidência inviabiliza a aplicação do privilégio do artigo 33 §4 0 da Lei 11.343106. S. Necessária é a fixação do regime fechado eis que o delito de tráfico de droga é equiparado a hediondo 6. Inviável é a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos para o condenado pelo crime de tráfico de droga diante da expressa vedação legal dos artigos 33 §40 e 44 da Lei 11.343106. 7. Prejudicado está o pedido de isenção de custas porquanto referido benefício já foi deferido pelo juiz a quo. 8. Recurso desprovido. V.V. NULIDADE ANTE A INVERSÃO DOS INTERROGATÓRIOS E OITIVA DE TESTEMUNHAS - ART. 400, CPP, NO PROCEDIMENTO ESPECIAL - NECESSIDADE - AMPLA DEFESA - ANULAÇÃO - POSSIBILIDADE DE NÃO SER DECLARADA EM CASO DE SOLUÇÃO MAIS BENÉFICA - ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DAS DECLARAÇÕES ISOLADAS DOS POLICIAIS QUE PARTICIPARAM DA PRISÃO EM FLAGRANTE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - DÚVIDAS E CONTRADICÕES - RECURSO PROVIDO”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 22, eDOC 27).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, alega-se violação ao art. 5º, caput, X e XXXV, da Constituição Federal.



     Busca-se, em suma, seja declarada a inconstitucionalidade material do art. 28 da Lei 11.343/06 e, por consequência, afastada a reincidência e aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, “com a consequente redução da pena imposta, abrandamento do regime de cumprimento da reprimenda e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos” (eDOC 30, p. 11).



     



    É o relatório. Decido. 



    Quanto à alegada constitucionalidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/06, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, concluiu pela existência de repercussão geral da matéria versada nestes autos (Tema 506), cujo mérito foi apreciado em 26.06.2024, ocasião em que fixou-se a seguinte tese:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, nos termos do art. 328 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente