Tribunal: STF
Processo: HC 258450
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-01
Data de publicação: 2025-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA: NÃO VERIFICADA. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 204.965/SC (e-doc. 2).



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 10 meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 170 dias-multa, ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990 (apropriação indébita tributária), por 17 vezes, em continuidade delitiva (e-doc. 4, p. 14-27).



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que indeferiu a ordem (e-doc. 10, p. 312-317).



    4. Contra essa decisão, foi interposto recurso ordinário em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, tendo o Ministro Relator negado-lhe provimento (e-doc. 10, p. 361-365). Seguiu-se a interposição do citado agravo regimental de que resultou o ato coator impugnado. Embargos de declaração opostos na sequência foram acolhidos com efeitos modificativos, apenas para redimensionar a pena de multa para 16 dias-multa.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a ausência de dolo específico para a caracterização do crime de apropriação indébita tributária. Afirmam que a condição de sócio-administrador, por si só, é insuficiente para a demonstração da responsabilidade pelo crime, dizendo genéricas as circunstâncias apontadas para a condenação. Alegam que a inadimplência dos tributos decorreu de dificuldades financeiras sofridas pela empresa.



    6. Requer a absolvição.



    7. Consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou haver sido negado provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. No STJ, a Quinta Turma negou provimento ao AREsp nº 2.766.628/SC, em 14/08/2025.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado ante a prática do crime do art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, porque, na condição de titular da empresa Lacticínios Latco Ltda. e responsável pela sua direção e gerência, deixou de efetuar, entre junho de 2014 a outubro de 2015, o recolhimento de R$ 3.978.982,63, a título de ICMS cobrado dos consumidores, em prejuízo do Estado de Santa Catarina.



    9. Ao analisar o tipo penal em comento, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020).



    10. Por ocasião desse julgamento, o Relator, Ministro Roberto Barroso, assentou algumas premissas para a distinção entre o crime de apropriação indébita tributária e o simples inadimplemento de obrigação tributária:



    “59. Como exposto anteriormente, o que distingue a conduta prevista no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 da mera inadimplência é a circunstância de o sujeito passivo da obrigação tributária se apropriar de um valor que não lhe pertence. Mais do que isso, como forma de reforçar essa diferenciação entre crime e mera inadimplência, é necessário que a conduta lesione de modo significativo o bem jurídico protegido. Impõe-se, nesse sentido, uma interpretação restritiva do tipo.



    60. Nem todo devedor de ICMS comete o delito. Não haverá crime nos casos em que o comerciante, em virtude de circunstâncias excepcionais, deixar de pagar o tributo em um ou outro mês.



    61. A situação é diversa em relação aos devedores contumazes, que fazem do inadimplemento seu modus operandi. Trata-se de devedores que utilizam os valores de ICMS arrecadados dos consumidores para financiar suas atividades empresariais, permanecendo no mercado, de forma predatória, por vários anos. Quando promovidos atos de cobrança contra tais contribuintes, no mais das vezes não se encontram bens penhoráveis e a execução se mostra infrutífera.



    62. A propósito, vale ressaltar que o STF tem reconhecido a constitucionalidade de normas que preveem medidas de combate a devedores contumazes, como a cassação de registro especial para fabricantes de cigarros perante a Receita Federal. Para o Tribunal, ‘não há que se falar em sanção política se as restrições à prática de atividade econômica objetivam combater estruturas empresariais que têm na inadimplência tributária sistemática e consciente sua maior vantagem concorrencial’ (RE 550769, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 22.05.2013).



    63. É preciso, portanto, que se constate que a inadimplência do devedor é reiterada, sistemática, contumaz, verdadeiro modelo negocial do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Trata-se de elemento de valoração global do fato, a ser apurado pelo juiz em cada processo concreto. Além da própria conduta atual de inadimplência reiterada, também deve-se levar em consideração o histórico de regularidade de recolhimentos tributários do agente, apesar de episódios de não recolhimentos específicos, justificados por fatores determinados.



    64. Ressalte-se que o delito examinado não admite a forma culposa, sendo necessária a demonstração do dolo. Dado o reconhecimento de que a conduta típica implica a apropriação de valores alheios, o elemento subjetivo assume a forma de dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço.



    65. É esse propósito de manter para si, de se apropriar, de modo sistemático, dos valores cobrados do adquirente da mercadoria ou do serviço, sem a intenção de repassá-los ao Estado, que confere significado à conduta de não recolhimento do tributo. Não se trata, portanto, de deixar de adimplir a obrigação tributária com alguma intenção externa a essa conduta, mas do próprio propósito que define o sentido da conduta.



    66. O dolo de apropriação deve ser apurado na instrução criminal, a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc. Tais circunstâncias são meramente exemplificativas e devem ser cotejadas com as provas existentes no caso concreto para fins de aferição do elemento subjetivo do tipo.”



    11. No presente caso, o Tribunal de origem, no habeas corpus impetrado na origem, afastou a alegação de ausência de dolo da conduta nos seguintes termos:



    “(...) Outrossim, na situação sob análise, entende o agravante que há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, dado que as ações perpetradas são atípicas, ante a ausência de dolo, e a pena de multa aplicada é exagerada e desproporcional. 



    Razão, todavia, não lhe assiste.



    Isso porque o agente que é administrador de sociedade limitada detém ciência integral a respeito da gestão da pessoa jurídica e conhecimento acerca da violação da lei, de modo que, ao emergir a vontade de realizar a conduta vedada pelo dispositivo legal em questão, isto é, "a consciência e vontade de realizar alguma das condutas previstas nos artigos 1º a 3º da lei, para que a ação típica seja punível" (DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária. 5. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 45), transgride a lei penal. Trata-se, portanto, do dolo genérico, cuja análise pormenorizada não é viável na esfera estreita do writ.



    Outrossim, é certo que além de a incursão em matéria fático-probatória desvirtuar o papel constitucional do habeas corpus, serviria igualmente para usurpar a competência não apenas de recurso legalmente previsto como também das demais ações autônomas de impugnação, a exemplo da revisão criminal. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis. (...)” (e-doc. 10, p. 314-3, grifos nossos)



    12. No ato impugnado, a Quinta Turma do STJ assentou a validade das premissas, apontando haver dolo específico e contumácia necessários à caracterização do referido delito. Confira-se a ementa do julgado:



     “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mantendo a condenação do agravante pelo crime de apropriação indébita tributária, previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, por 17 vezes, à pena de 10 meses de detenção, substituída por restritiva de direitos, e 170 dias-multa. 



    2. O agravante sustenta a ausência de dolo específico, elemento indispensável à configuração do delito, conforme tese fixada pelo STF no RHC n. 163.334/SC, e alega dificuldades econômicas da empresa, comprovadas por documentos relativos ao pedido de recuperação judicial. Questiona ainda a proporcionalidade da pena de multa. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO



    3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por apropriação indébita tributária pode ser mantida sem a demonstração do dolo específico de apropriação, exigido pela jurisprudência do STF. 



    4. Outra questão em discussão é a adequação da pena de multa aplicada, considerando a alegação de aplicação equivocada do art. 72 do Código Penal, destinado ao concurso de crimes, e não ao crime continuado. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    5. A análise dos autos revela indícios de prática reiterada e consciente de sonegação, evidenciando a presença do dolo específico necessário à configuração do crime de apropriação indébita tributária. 



    6. A alegação de dificuldades econômicas não está comprovada de modo inequívoco nos autos, inviabilizando o reconhecimento da ausência de dolo específico. 



    7. A jurisprudência do STJ restringe a aplicação do art. 72 do Código Penal ao concurso formal e material de crimes, não incidindo nas hipóteses de crime continuado. Contudo, a análise da adequação da pena de multa demandaria o reexame de provas, inviável na via do habeas corpus. 



    8. Não se vislumbra flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, uma vez que as questões foram devidamente examinadas pelas instâncias ordinárias. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    9. Agravo não provido. 



    Tese de julgamento: "1. A configuração do crime de apropriação indébita tributária exige a demonstração do dolo específico de apropriação. 2. A aplicação do art. 72 do Código Penal é restrita ao concurso formal e material de crimes, não incidindo no crime continuado". (e-doc. 2, p. 1-2; grifos adicionados).



    13. Não vislumbro ilegalidade a ser reconhecida. O exame dos autos revela não se tratar de mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. Consta da sentença que o paciente, no comando da referida empresa, deixou de efetuar, no período de junho de 2014 a outubro de 2015, o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis que teria descontado ou cobrado dos destinatários e consumidores finais das mercadorias comercializadas pela empresa. O montante sonegado foi no valor de R$ 3.978.982,63, havendo diversas notificações fiscais e inscrição do débito na dívida ativa, além de parcelamentos efetivados pelo paciente, cancelados posteriormente pelo inadimplemento. Confira-se, a propósito, o seguinte trecho da sentença condenatória:



    “(...) Da denúncia extrai-se que, de junho de 2014 a outubro de 2015, a empresa Laticínios Latco LTDA. sob o comando dos réus, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento do ICMS relativo às operações tributáveis que descontou ou cobrou dos destinatários e dos consumidores finais das mercadorias comercializadas e colocadas em circulação, correspondente ao valor de R$ 3.978.982,63, exclusivamente a título de imposto conforme demonstrativo de cálculo das notificações fiscais ns. 14.6030126392 e 156030003743 e dos Termos de Inscrição em Dívida Ativa ns. 15005717300 e 16000038403, inscritos em 20.02.2015, 08.04.2020, 01.10.2015 e 20.01.2016, respectivamente, escriturados e declarados pelos próprios contribuintes no Livro de Registro de Apuração do ICMS e declarados na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou DIME – Declaração do ICMS e do Movimento Econômico, cometendo apropriação indébita tributária. 



    A denúncia também narrou que o débito decorrente das Notificações Fiscais ns. 146030126392 e 156030003743 e dos Termos de Inscrição em Dívida Ativa ns. 15005717300 e 16000038403, têm o valor histórico de R$ 5.515.629,78 (cinco milhões, quinhentos e quinze mil, seiscentos e vinte e nove reais e setenta e oito centavos), correspondente a imposto + multa + juros, cujo valor atualizado, descontados os valores pagos nos parcelamentos cancelados, alcança o montante de R$ 4.032.608,94 (quatro milhões, trinta e cinco mil, seiscentos e oito reais e noventa e quatro centavos), inscrito em "dívidas ativas", não quitadas ou parceladas.



    Conforme já decidido no evento 22.1 o crime se verifica "em se tratando de ICMS, cujo tributo já foi pago pelo contribuinte de fato no momento da aquisição do serviço ou mercadoria, e, por razões desconhecidas, não foi repassado ao Fisco pelo contribuinte de direito (comerciante)" (TJSC, RC nº 2010.009171-0, de Joinville, Rel. Des. Rui Fortes). [...] No caso, os acusados, na condição de administradores da pessoa jurídica, dolosamente deixaram de efetuar o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, locupletando-se ilicitamente mediante apropriação dos valores anteriormente cobrados dos consumidores, em prejuízo do Estado. [...] Primeiro, destaca-se que "[...] apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. [...]"(STJ, HC nº 399109/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz). 



    Neste norte a defesa alegou que não se está diante de uma conduta dolosa, argumentando que os valores referentes ao ICMS foram devidamente apurados, contudo, não puderam ser adimplidos em razão de graves dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. 



    Com efeito, para tentar demonstrar inexigibilidade de conduta diversa, visou comprovar o momento financeiro-econômico conturbado, em tese, ainda enfrentado. Nesse sentido, apresentou documentos relacionados ao pedido de recuperação judicial e ações expropriatórias, sem olvidar de diversas execuções fiscais em desfavor da empresa no Estado do Paraná. 



    Naquele momento o pedido de absolvição sumária foi indeferido em função de não restar devidamente comprovada a existência manifesta de causa excludente de culpabilidade do agente. 



    Ademais, muito embora os acusados tenham parcelado os débitos inúmeras vezes, tem-se que o cumprimento parcial da benesse não se presta a afastar a responsabilidade criminal dos dois, uma vez que havendo o descumprimento - como ocorreu in casu - é medida de rigor o prosseguimento do feito. 



    Pois bem. 



    Assim sendo, já adianto que a materialidade e a autoria do delito restaram comprovadas por meio dos documentos acostados no ev. 2.2, especialmente as Notificações Fiscais ns. 1460301263921 e 1560300037432 e dos Termos de Inscrição em Dívida Ativa ns. 15005717300 e 16000038403, inscritos em 20.02.2015, 08.04.2020, 01.10.2015 e 20.01.2016, as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIMEs, bem como pelos extratos retirados do Sistema de Administração Tributária – S@t, por meio dos quais se verifica que os débitos tributários não foram quitados ou parcelados, bem como pela prova oral produzida em Juízo, por ocasião da instrução. (...)” (e-doc. 4, p. 15-16; grifo nossos). 



    14. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal revelado nos seguintes pontos:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DO VALOR DE ICMS COBRADO DO ADQUIRENTE DA MERCADORIA OU SERVIÇO. TIPICIDADE



    1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.



    (...)



    2. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades.



    3. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.



    (...).”



    (RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/12/2019, p. 13/11/2020; grifos nossos).



    15. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou ainda a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”



    16. Com efeito, ficou demonstrado nos autos o inadimplimento sistemático do ICMS cobrado do consumidor final e não recolhido, tendo a conduta persistido por mais de um ano, entre os meses de junho de 2014 e outubro de 2015. Além disso, resultou no elevado valor do débito com significativo prejuízo ao Fisco Estatal (valor de R$ 5.515.629,78, correspondente a imposto, acrescidos de multa e juros).



    17. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator