Tribunal: STF
Processo: ARE 1532951
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-26
Data de publicação: 2025-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim ementado (Doc. 27, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL DA EMPRESA. MESMA PESSOA JURÍDICA. FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166 DO STJ. ENTENDIMENTO CONSUBSTANCIADO PELO STF, AINDA, NA ADC 49 E NO TEMA 1099. APLICAÇÃO DAS DECISÕES DECORRENTES DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 



    - Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.



    - Tema 1099 – Tese firmada: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    - “In casu”, a circulação de mercadorias ocorreu dentro da mesma pessoa jurídica autuada, ou seja, houve a circulação de mercadorias entre a matriz e a filial da empresa. A unidade localizada em Parnamirim/RN encaminhou os produtos para a unidade de Sousa/PB, não havendo qualquer mudança de titularidade ou aquisição onerosa para incidência do ICMS.



    - A remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível pertinente a esse tributo, é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, a transferência de sua propriedade de um para outro titular. ”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 27), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DA PARAÍBA alega que o acórdão recorrido interpretou de forma equivocada o entendimento firmado por esta CORTE no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, “que modulou os efeitos do julgamento, de modo a abarcar somente as ações já em andamento ou propostas até a data do encerramento do julgamento, ocorrido este em 29/04/2021” (Doc. 29, fl. 5).



    Afirma que “a presente demanda (...) não foi proposta antes do encerramento do julgamento, mas muito tempo depois, como, aliás, é possível verificar da própria numeração da demanda, que aponta o ano de 2023” (Doc. 29, fl. 6).



    Assim, requer o provimento deste recurso extraordinário “a fim de aplicar corretamente a tese fixada no julgamento dos Embargos de Declaração da ADC 49, afastando-se a ilegalidade do auto de infração e da CDA impugnados nesta demanda, que, segundo premissa fática assentada na instância ordinária, teria se baseado na cobrança de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade” (Doc. 29, fl. 7).



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE ao fundamento de que incide, no caso, o óbice da Súmula 284 (Doc. 35).



    No Agravo (Doc. 37), a parte recorrente refuta a incidência do referido óbice. 



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo, prequestionada a matéria e demonstrada a repercussão geral, passo à análise do mérito. 



    No caso concreto, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso de Apelação interposta pelo ESTADO DA PARAÍBA, ora recorrente, para declarar a não incidência de ICMS nas operações de remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Doc. 27, fls. 5-8):



    “(...)



    “In casu”, a circulação de mercadorias ocorreu dentro da mesma pessoa jurídica autuada, ou seja, houve a circulação de mercadorias entre a matriz e a filial da empresa. A unidade localizada em Parnamirim/RN encaminhou os produtos para a unidade de Sousa/PB, não havendo qualquer mudança de titularidade ou aquisição onerosa para incidência do ICMS. 



    Conforme entendeu o Magistrado a quo, quando não há transferência de propriedade, mas sim simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, ainda que situado em outro Estado da Federação, não configura negócio jurídico mercantil, por isso não atrai a incidência do ICMS. 



    Como cediço, o ICMS tem como objetivo a tributação de uma operação de transmissão da propriedade, o que afasta a incidência da exação nos casos em que a mercadoria é transferida para um outro estabelecimento de propriedade do mesmo contribuinte. Nesse sentido, dispõe a Súmula 166 do STJ: 



    (…)



    Ademais, o julgamento da ADC de nº 49/21 reforçou o entendimento do Plenário do STF, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), em agosto de 2020, o qual firmou a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. 



    Destaco que, em que pese ainda pairem Embargos de Declaração sobre a ADC de nº 49, não há óbice a sua imediata incidência, dado que o entendimento da Suprema Corte é pela aplicação das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade a partir da publicação da ata de julgamento: (…) ”



    Como se vê, o Tribunal de origem entendeu que não incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. 



    Sobre a matéria, no julgamento da ADC 49, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 4/5/2021, esta SUPREMA CORTE declarou inconstitucionais os arts. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996”.



    O acórdão paradigma ficou assim ementado:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.



    2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.



    3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.



    4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.



    Em face dessa decisão foram opostos Embargos de Declaração (ADC 49 ED, DJe de 15/8/2023), os quais foram parcialmente providos para modular os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.



    A propósito, veja-se a ementa do julgado:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.



    No caso concreto, a presente ação foi ajuizada em 2/2/2023, APÓS, portanto, a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021), de modo que a modulação de efeitos deve ser aplicada ao presente caso.



    Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC 49/RN. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS PENDENTES DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA DECISÃO DE MÉRITO DA ADC 49/RN (29/4/2021). NÃO OCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES RESSALVADAS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA NO JULGAMENTO DA ADC 49 ED/RN. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual (ARE 1.255.885 RG/MS – Tema 1.099 e ADC 49/RN). 



    II – É aplicável a modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49/RN no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, tendo em vista a não ocorrência, no caso, das ressalvas assinaladas no referido julgado. 



    III – Agravo ao qual se nega provimento.” (RE 1.468.053 AgR, Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, Dje de 9/10/2024)



    “1. Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Não incidência do ICMS na hipótese de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas (Tema 1.099 e ADC 49). 4. Modulação dos efeitos para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (ADC-ED 49). 5. Ação mandamental impetrada em momento posterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.483.202AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 8/8/2024)



    Na mesma linha, os seguintes precedentes: Rcl 62.046, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 29/11/2023; Rcl 63.911, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 4/12/2023; ARE 1.466.220, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 22/11/2023; RE 1.431.079 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/10/2023.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento, devendo, portanto, ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedentes os pedidos iniciais.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de janeiro de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente