Tribunal: STF
Processo: RE 1531641
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-31
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido em juízo de retratação, cuja ementa transcrevo: 



    “Retorno dos autos para juízo de conformidade — Tributário — CIVIS — Mandado de segurança preventivo — Tema 201 do E. STF — Regime de substituição tributária para frente, sujeito à prévia conferência do fisco — Conformação do julgado aos parâmetros estabelecidos nas respectivas teses vinculantes — Acórdão mantido”. (eDOC 17, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 148, I e II; 150, IV; e 155, §2º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se a inaplicabilidade do decidido por esta Corte na ADI 1.851 aos contribuintes e ao Estado de São Paulo. Aduz-se que o Convênio ICMS 13/97, analisado nessa ação, estabelecia como opção ao contribuinte submeter-se ao regime substitutivo, com diminuição de alíquota do imposto para aqueles que assim procedessem. Afirma-se que, entretanto, no Estado de São Paulo, o regime substitutivo é uma imposição decorrente da lei estadual, sem nenhum benefício fiscal àqueles que estão obrigados ao regime.  



    Argumenta-se que o Decreto 41.653/97, com a redação conferida pelo Decreto 42.039/97, deferiu a recuperação de créditos gerados entre março de 1993 a março de 1997, mas com transferência do importe aos seus fornecedores em suaves parcelas mensais. Aduz-se que esse parcelamento cuida-se, na verdade, de empréstimo compulsório.



    Assevera-se, quanto aos créditos gerados após a data de 21.3.97, a exigência de prévio visto da repartição fiscal para restituição do valor recolhido a maior a título de ICMS - Substituição Tributária, nos termos da Portaria CAT - 17/99, segundo a qual o visto do Posto Fiscal condiciona-se à realização de diligências e procedimentos fiscais para apuração dos créditos. Afirma-se que se trata de verdadeiro procedimento fiscal administrativo, levado a cabo com ampla possibilidade de realização diligências, sem nenhum prazo para sua conclusão pela Administração.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que, no julgamento do RE-RG 593.849 (Tema 201), que tratou da restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, o Plenário da Corte, ao interpretar o art. 150, § 7º, da Constituição Federal, reformou parcialmente o precedente da ADI 1.851, no sentido de legitimar a restituição do excesso, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa.



    Nessa oportunidade, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento”. (RE 593.849, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 31.3.2017 REPUBLICAÇÃO: DJe 5.4.2017)



    Na hipótese, em juízo de retratação, o tribunal de origem manteve a aplicação do entendimento firmado no Tema 201, bem como reiterou decisão anterior no sentido da legitimidade das exigências e limitações impostas pelo fisco Estadual, “sendo de rigor a observância das disposições insertas nos Decretos no 41.653197 e 45.490100, mediante a formulação de pedido administrativo de restituição, instruído com a documentação pertinente, sujeitando-se à prévia aprovação da Administração nas formas e prazos nele indicados”. (eDOC 17, p. 5) 



    Não obstante as alegações da parte, registro a jurisprudência desta Corte no sentido de que a discussão acerca do procedimento para restituição do valor recolhido a maior a título de ICMS - Substituição Tributária, conforme tratado nos autos, possui índole infraconstitucional. Assim, a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedente:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. ICMS. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO PAGO A MAIOR. PRECEDENTES. CRITÉRIOS PARA DEVOLUÇÃO DO VALOR. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RE 1.170.553 AgR, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 18.6.2019)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. TRANSFERÊNCIA DO CRÉDITO. REINTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo Tribunal a quo, necessário seria a análise de normas infraconstitucionais locais, o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280/STF. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento”. (ARE 1.184.956 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 28.10.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente