Tribunal: STF
Processo: Rcl 83703
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-27
Data de publicação: 2025-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA  
DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS NS. 760.931 E 1.298.647, TEMAS 246 E 1.118. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de liminar, ajuizada pelo Município do Rio de Janeiro/RJ, em 26.8.2025, contra o seguinte acórdão proferido pelo Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho no Processo n. 101282-07.2018.5.01.0064, pelo qual teria sido descumprido o assentado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e nos Recursos Extraordinários ns. 760.931 e 1.298.647, Temas 246 e 1.118, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993:



    “DECISÃO



    Trata-se de recurso extraordinário que impugna decisão desta Corte Superior a respeito da responsabilidade subsidiária da Administração Pública em relação a serviços terceirizados.



    A Parte argui prefacial de repercussão geral.



    É o relatório.



    O Supremo Tribunal Federal, no Tema 246, estabeleceu que o inadimplemento dos encargos trabalhistas de empregados de contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao Poder Público contratante (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93). 



    Posteriormente, no RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118), a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão sobre a legitimidade da transferência ao ente público do ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de terceirizados (arts. 5º, II, 37, XXI e § 6º, e 97 da Constituição Federal). 



    O julgamento do referido recurso, em 13/02/2025 (DJe 15/4/2025; trânsito em julgado em 29/4/2025), culminou na fixação da seguinte tese vinculante (Tema 1.118):



    ‘1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 



    2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 



    3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior’. 



    Segundo o entendimento consolidado no Tema 1.118 pela Suprema Corte, a eventual referência à inversão do ônus da prova não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando demonstrada a efetiva existência de comportamento negligente ou de nexo de causalidade entre o dano invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 



    No caso concreto, verifica-se que a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração Pública não se baseou exclusivamente na premissa de inversão do ônus da prova ou na simples constatação do inadimplemento contratual, assentando-se também na efetiva comprovação da culpa do poder público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas de empregados terceirizados (Tema 246).



    Consequentemente, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública ante a comprovação inequívoca da sua conduta culposa na fiscalização, está em perfeita harmonia com os entendimentos consolidados nos Temas 246 e 1.118 do STF, o que torna o recurso extraordinário inadmissível, nos termos do art. 1.030, I, ‘a’, do Código de Processo Civil de 2015.



      Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem após o transcurso do prazo recursal, caso não haja manifestação das Partes” (doc. 11).



    Por essa decisão, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho manteve a seguinte decisão proferida pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho:



    “O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema: (...)



      ‘Na inicial, a reclamante pugnava pela responsabilidade subsidiária pela culpa in vigilando, em razão da omissão e ineficiência da fiscalização sobre as irregularidades ocorridas durante todo o contrato de trabalho.



    De início, verifico que o segundo réu, ora recorrente, não negou a prestação de serviços da parte autora em seu benefício, tampouco a relação jurídica mantida com a primeira reclamada, tendo, inclusive, colacionado aos autos o contrato de prestação de serviços entre os réus de fls. 258/279, seus anexos de fls. 280/325. 



    Desse modo, reconheço o segundo reclamado como tomador dos serviços da parte autora.



    Com relação à controvérsia acerca da natureza jurídica do ajuste firmado entre os reclamados, tem-se que na lição de Diógenes Gasparini, in Direito administrativo, 7ª edição revista e atualizada, Editora Saraiva, 2002, contrato de gestão é o ‘ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos’. 



    O contrato de gestão, portanto, designa algumas espécies de acordos celebrados entre a administração direta e indireta, assim também com entidades privadas que atuam de forma paralela com o Estado, havendo interesse comum e a recíproca colaboração entre as partes contratantes visando a execução de serviços de interesse social e utilidade pública.



    Lógico que para a efetuação de tais contratos, a Constituição Federal e leis infraconstitucionais, como a Lei das Licitações e Contratos e a Lei 9.637/98 que trata das Organizações Sociais, exigem o cumprimento de requisitos outros, como, por exemplo, a necessidade de serem, tais contratos, precedidos de procedimento licitatório e fiscalização. (...)



    Portanto, em que pese a celebração de contrato de gestão não constitua modalidade de contrato administrativo em sentido estrito, tal ato gera deveres e obrigações para as partes envolvidas. Assim, é irrelevante a circunstância de a prestação de serviços ter-se dado em razão de contrato de gestão celebrado pelo recorrente com a primeira reclamada, não constituindo garantia para eximir o Município do Rio de Janeiro da responsabilidade subsidiária.



    Em sendo assim, ao celebrar o contrato de gestão com a entidade privada para a intermediação de mão de obra, o recorrente contraiu obrigações atuando como verdadeiro tomador de serviços. 



    Assim, se há prestação de serviços, se há aquisição da força de trabalho, deve o trabalhador ser protegido pela formalização de seu contrato. (...)



    De resto, a questão sob exame versa sobre terceirização, instituto cada vez mais utilizado no mercado de trabalho brasileiro, mas ainda carente de regulamentação. (...)



    Com efeito, a decisão que declara a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços não se confronta com os termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, com efeito vinculante, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, o qual impede a transferência automática da responsabilidade para o órgão público contratante.



    Logo, persistirá a responsabilização subsidiária do ente público quando restar comprovada a sua culpa inequívoca na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, causando dano ao trabalhador terceirizado. (...)



    Portanto, repito, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. 



    A jurisprudência neste sentido restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760.931, finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.’



    Importante ressaltar que nos termos do disposto no artigo 58 da Lei das Licitações, a responsabilidade da Administração Pública tomadora de serviços não se exaure com a conclusão do regular procedimento licitatório, cabendo ao ente público a obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com o prestador de serviços, inclusive, como acima já mencionado, no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, devendo implementar medidas coercitivas eficazes que podem envolver até mesmo retenção de valores devidos à empresa contratada, conforme autoriza o inciso IV do artigo 80 da Lei 8.666/93.



    Diante disso, deixando o órgão público de apresentar elementos mínimos capazes de comprovar o cumprimento do seu dever de supervisionar a empresa contratada enquanto empregadora, presume-se o insucesso do tomador, ora recorrente, na sua missão fiscalizadora.(...)



    No caso destes autos, verifico que não há provas que possam elidir a conduta culposa da Administração Pública, uma vez que não demonstrado o exercício do poder-dever de fiscalização eficiente do segundo reclamado em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada ao longo de toda a execução do contrato, já que não há documentos que comprovem o acompanhamento do cumprimento dessas obrigações quanto aos obreiros que prestavam serviços ao recorrente por intermédio da primeira reclamada.



    Noto, todavia, que foram anexados os documentos nomeados de RELATÓRIO DA COMISSÃO TÉCNICA DE ACOMPANHAMENTO (CTA) de fls. 326/434 da competência de 2016/2017, apontado irregularidades em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas como, exemplificativamente, ausência de recolhimento do FGTS, INSS, PIS de julho de 2017 (fls. 355), e outubro e dezembro de 2017 (fls. 413).



    Embora os referidos relatórios comprovem o descumprimento contratual da primeira reclamada, não restou provada a aplicação de medida punitiva, ou seja, mesmo após estar ciente das irregularidades perpetradas pela primeira reclamada, o recorrente continuou a adimplir sua obrigação no contrato e não cuidou de proceder à retenção de valores de modo a assegurar o adimplemento das verbas rescisórias da parte autora ante a rescisão unilateral do contrato firmado pelos réus, incidindo em omissão culposa.



    Ressalto que a r. sentença recorrida condenou os reclamados ao pagamento das verbas rescisórias, além de depósitos de FGTS faltantes (fls. 457/459).



    Dessa forma, além de não se encontrarem juntados quaisquer documentos que comprovem que houve diligência na escolha da prestadora de serviços, nos termos da Lei de Licitações, concluo que a tomadora de serviços foi negligente ao permitir que o reclamante tivesse direitos sonegados no curso de seu contrato de trabalho, mormente porque o próprio contrato de prestação de serviços previa, dentre as obrigações do contratante, a fiscalização da execução do contrato (Cláusula 03ª – Das Obrigações da Contratante), fls. 267.



    Assim, a conduta omissiva do tomador, ora recorrente, acaba por configurar a sua culpa in vigilando, capaz de autorizar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, que, nessa situação, não será ‘automática’.



    De tudo o que se vê, não há o que reparar na sentença de origem que condenou o segundo reclamado subsidiariamente ao pagamento das parcelas deferidas na sentença.



    No esteio do entendimento contido no inciso VI da Súmula nº 331 do TST, deixo consignado que não há parcelas a serem excluídas da condenação subsidiária, que engloba todo o crédito trabalhista da parte autora.’ (...)



      o Tribunal Regional, ao concluir que o segundo reclamado era subsidiariamente responsável pelos créditos trabalhistas reconhecidos à parte reclamante, não analisou a questão com base no ônus da prova acerca da culpa in vigilando, o que obsta o conhecimento da revista no que concerne à referida matéria por ausência do necessário prequestionamento. Incólumes os arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Incidência da Súmula n o 297 do TST.



    Verifica-se que a responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviços, teve por fundamento, principalmente, a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do Código Civil. (...)



    Dos dispositivos transcritos, extrai-se que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando, que ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros. (...)



    Dos citados dispositivos legais emerge expressamente a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.



    No presente caso, todavia, é possível extrair do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente à sua empregada as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. (...)



      A interpretação sistemática desse dispositivo, em conjunto com os demais artigos citados (67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil), revela que a norma nele inscrita, ao isentar a Administração Pública das obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de prestação de serviços por ela celebrados, não alcança os casos em que o ente público tomador não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do contrato pelo prestador.



    Saliente-se, por oportuno, que não há falar em violação do art. 97 da Constituição Federal, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tampouco em desrespeito à decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em sessão realizada no dia 24/11/2010, entendeu ser o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 compatível com a ordem constitucional vigente, notadamente com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.



    Conforme exposto, não se está declarando a incompatibilidade do citado dispositivo com a Constituição Federal, mas, sim, definindo-se o alcance da norma nele inscrita mediante interpretação sistemática de legislação infraconstitucional, notadamente em face dos arts. 67 da Lei nº 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil, que possibilitam a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese de constatação de sua culpa in vigilando.



    Nesse sentido, aliás, decidiu o próprio STF no julgamento da referida ADC (DJ de 3/12/2010), ocasião na qual se entendeu que ‘a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade’ (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).



    Nesse contexto, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição e de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT” (fls. 2-14, doc. 7).



     



    2. O reclamante alega que “a Justiça do Trabalho já começa a proferir decisões que desafiam a autoridade da nova tese fixada por esse C. STF, como em verdade já fizera após o julgamento da ADC 16 e do Tema 246, obrigando esse C. STF a revisitar o tema mais uma vez. É o caso da decisão objeto da presente Reclamação, que viola a autoridade de decisão que definiu questão jurídica como representativa de repercussão geral desse Excelso Supremo Tribunal Federal, contrariando padrão decisório de tese vinculativa e obrigatória, firmada no Recurso Extraordinário (RE 1298647) com repercussão geral definida como ‘tema’ 1.118” (fl. 2, doc. 1).



    Sustenta que “foi negado provimento ao recurso do Município do Rio de Janeiro com arrimo do r. acórdão do TRT, que se pautou na inversão do ônus da prova. Não por outra razão o Ente Público sempre insistiu na alegação de violação aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. A questão do ônus da prova, portanto, indiscutivelmente foi abordada e utilizada como fundamento de decidir do acórdão do E. TST, tendo este último sido objeto do recurso extraordinário cujo seguimento foi negado pela Vice-Presidência do TST” (fl. 9, doc. 1).



    Salienta que a autoridade reclamada “não observou que as teses vinculantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 760.931/DF (Tema n. 246 de Repercussão Geral) nem no RE nº 1.298.647 (Tema nº 1.118, também Repercussão Geral), os quais pacificam a discussão para excluir definitivamente a responsabilização automática do ente público, exigindo a comprovação de conduta culposa – o que não ocorreu na presente lide –, sendo ônus da parte autora. Resta evidente que a condenação considera os entes públicos como garantidores universais, invertendo o ônus da prova em favor do Reclamante, afrontando os Temas números 246 e 1.118 de Repercussão Geral do STF” (fl. 10, doc. 1).



    Assevera que, “ao sustentar que a condenação subsidiária do Município do Rio de Janeiro estaria fundada em prova de falha em seu dever de fiscalização decorrente do fato de o Ente Público não ter se desincumbido de um ônus probatório que lhe foi (indevidamente) atribuído, a decisão ora reclamada se vale de artifício fraudatório da altivez dos precedentes do STF, pois tem o inegável propósito de impedir a efetividade das decisões de controle de constitucionalidade proferidas por essa Corte Suprema” (fl. 10, doc. 1).



    Requer “seja deferida a liminar, em caráter cautelar, para determinar, em caráter preventivo e até julgamento final da Reclamação, a suspensão da eficácia da decisão reclamada” (fl. 11, doc. 1).



    Pede, “ao final, seja julgado procedente a pretensão formulada na presente Reclamação, a fim de que seja cassada a decisão reclamada, determinando-se, consequentemente, seja respeitada a autoridade dos precedentes fixados nos TRG 246 e 1.118 e na ADC 16” (fl. 12, doc. 1). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    3. O parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispõe que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco nesta ação se, ao firmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a autoridade reclamada teria descumprido o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e nos Recursos Extraordinários ns. 760.931 e 1.298.647, Temas 246 e 1.118, pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.



    5. Em 10.9.2008, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Relator, Ministro Cezar Peluso, votou no sentido de não conhecer da ação, pela ausência de demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre a validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.



    O Ministro Cezar Peluso concluiu que o autor da ação não teria interesse jurídico de agir, pois eventual reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 não afastaria a aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que decorreria da apreciação de fatos, do comportamento da Administração Pública, não estando fundamentada, portanto, na inconstitucionalidade da norma objeto daquela ação.



    O Ministro Marco Aurélio votou pela admissão da ação, concluindo demonstrada efetiva e relevante controvérsia judicial sobre a interpretação do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Afirmou que, se a jurisprudência trabalhista fosse pacífica em relação à responsabilização subsidiária da Administração Pública, o Tribunal Superior do Trabalho não teria editado a Súmula n. 331, projetando para o campo da inconstitucionalidade o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, pelo que eventual procedência da ação declaratória resultaria na revisão daquele verbete pelo Tribunal trabalhista.



    Acompanhei a dissidência inaugurada pelo Ministro Marco Aurélio, votando pelo conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e, no mérito, pelo reconhecimento da constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, nos termos seguintes:



    “Na espécie, o dispositivo em questão – art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93- regulamenta expressamente o art. 37, inc. XXI, da Constituição da República. (...)



    Autorizada a contratação pela entidade da Administração Pública de obras e serviços, por meio de licitação, tem-se que a inadimplência dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere à pessoa estatal contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, quanto este não o tiver feito.



    Não se poderia também onerar o objeto do acordo ou criar qualquer situação que venha restringir a regularização e o uso das obras ou edificações, inclusive perante o registro de imóveis, sem base legal para tanto.



    Ao incumbir exclusivamente à empresa contratada o pagamento das obrigações trabalhistas dos empregados a ela vinculados, o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 fixa os limites da responsabilidade contratual do ente estatal na relação contratual firmada, o que não contraria a Constituição da República. (...)



    É certo que o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão. 



    Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (...)



    A aplicação do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 



    Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas.



    Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada” (DJ 9.9.2011).



    Vencido no conhecimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Ministro Cezar Peluso acompanhou-me no mérito, reajustando o voto antes proferido, ressaltando que, “se esta Corte entender de conhecer ainda assim quanto ao mérito, não tenho nada que discutir. Considero a norma constitucional também, o que não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa” (DJ 9.9.2011). 



    Afirmei ser o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 taxativo e que, “no contrato administrativo, não se transferem ônus à Administração Pública que são entregues ao contratado. Se a Justiça do Trabalho afasta, ela tem que afastar essa norma por inconstitucionalidade, porque senão é descumprimento de lei. Não há alternativa” (DJ 9.9.2011).



    Em 24.11.2010, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, vencido o Ministro Ayres Britto e impedido o Ministro Dias Toffoli, para reconhecer constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. 



    6. Atentos à necessidade de se esclarecerem as balizas pelas quais a Administração Pública poderia vir a ser, excepcionalmente, responsabilizada pela “inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais”, os Ministros deste Supremo Tribunal assim se pronunciaram:



    “O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS. 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo cumprida, o que não significa ausência de lei.



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela! 



    A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Claro, não discordo disso. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – Na verdade, apresenta quitação em relação à Previdência, aos débitos anteriores. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei. 



    O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos. 



    O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização. 



    A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE – É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável. 



    O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) – Se todos estiverem de acord