Tribunal: STF
Processo: ARE 1531686
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-20
Data de publicação: 2025-01-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME DE EMPREITADA PARCIAL. MÃO DE OBRA FORNECIDA PELA CONSTRUTORA. TOMADORA DO SERVIÇO. RETENÇÃO OBRIGATÓRIA DE 11% SOBRE O VALOR BRUTO DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS RELATIVAS AOS SERVIÇOS PRESTADOS. RESPONSABILIDADE NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO. CONSTATAÇÃO POR PERÍCIA CONTÁBIL. RECURSO DESPROVIDO.



    - Trata-se de apelação interposta objetivando reforma da sentença em que julgado improcedente pedido de anulação da NFLD n° 35.906.526-0 para afastar a obrigação da contratante de obra de construção civil por empreitada de reter e recolher 11% referente às contribuições previdenciárias que a originaram.



    - A empreitada caracteriza-se pela execução de tarefas específicas, visando atingir um resultado certo e nesse tipo de contratação concentram-se as principais dúvidas acerca das retenções previdenciárias, principalmente no que diz respeito aos contratos de construção civil.



    - O Decreto 3.048/1999, em seu art. 219, 2º, III, prevê o dever de retenção pela empresa contratante de empreitada e cessão de mão de obra para a construção civil: Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216. (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003). § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: III - construção civil.



    - O art. 31 da Lei nº 8.212/1991 (com alterações) prevê que a empresa contratante de serviços executados mediante empreitada deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à previdência social a importância retida aos cofres públicos, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada. Trata-se de técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária, prevista no art. 150, §7º, da Constituição e no art. 121, II, do CTN. A constitucionalidade e a legalidade dessa determinação estão sedimentadas no E.STF (Tema 302) e no E.STJ (Tema nº 80).



    - A Previdência Social considera dois tipos de empreitada para estabelecer as regras de retenções na construção civil: total ou parcial. Os conceitos são dados pela Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN RFB) nº 971/09: a) empreitada total: prestada exclusivamente com empresa construtora, inscrita no CREA, que assume a responsabilidade direta pela execução integral de todos os serviços incluídos nos projetos; b) empreitada parcial: prestada por empresa prestadora de serviços na área de construção civil para execução de parte da obra ou, ainda, para execução total do projeto por meio de empresa sem registro no CREA (art. 322, § 2º, I da IN RFB nº 971/09).



    - Nos contratos de construção de edificação e obra de infraestrutura celebrados mediante empreitada parcial, a retenção é obrigatória, ou seja, é dever do contratante reter a contribuição (solução de consulta COSIT nº 65, de 23/06/2020).



    - No caso, o contrato firmado entre a autora (apelante) e a construtora Walter Torre Júnior Ltda. prevê expressamente a divisibilidade da obra ao estabelecer que a responsabilidade pela execução de determinadas partes (parte hidráulica, elétrica, forro, acabamento, ar condicionado, ventilação mecânica, sistema de combate a incêndio etc.), sem as quais não há como considerá-la pronta e acabada, será da própria contratante. Ou seja, a construtora contratada não se responsabilizou pela execução da totalidade da obra.



    - A responsabilidade tributária da contratante ocorre a partir do momento em que a contratada fornece, por exemplo, mão de obra indispensável à execução da obra, nos termos do pactuado. Diante desse fato gerador (fornecimento de mão de obra pela construtora), nasce para a tomadora dos serviços a obrigação de colaboração com o fisco como garante da satisfação do crédito tributário e somente responderá com recursos próprios em razão do inadimplemento da obrigação de retenção e de recolhimento da contribuição devida pela contratada.



    - À vista da substituição tributária, a autoridade fiscal emitiu a notificação fiscal de lançamento de débito nº 35.906.526-0, concluindo-se que: a) a Construtora Walter Torre Junior não efetuou todos os serviços/projetos referentes à obra, descaracterizando assim, a empreitada total (global); b) portanto, a empresa contratante torna-se responsável pelo recolhimento da contribuição de 11% incidente sobre os valores das notas fiscais emitidas pelas prestadoras de serviços realizados por empreitada de mão-de-obra de construção civil.



    - No caso, a perícia contábil foi realizada e no laudo foi constatado o inadimplemento da obrigação tributária considerando-se que: a) “houve prestação de serviços por outras empresas além da Walter Torre Jr.”; b) “foram prestados outros serviços na obra”; c) “sendo empreitada parcial, a Ordem de Serviço nº 209/99, item 14, determina que a contratante efetue a retenção de 11% do valor dos serviços especificados na nota fiscal”; d) “sob a responsabilidade da construtora, o contrato também prevê a contratação de subempreiteiros”; e) “os repasses dessas despesas foram efetuados através de notas de débitos”; f) “a maioria dessas despesas foram faturadas em nome da autora”; g) “a IN SRP n° 3/09 prevê que a empreitada total será tratada como parcial nos casos em que tenha ocorrido faturamento de subempreiteira diretamente para o dono da obra, ainda que a subempreiteira tenha sido contratada pela construtora”; h) “nesta empreitada parcial nas notas fiscais de serviços emitidas pela construtora deveria constar a retenção de 11% de INSS (Ordem de Serviço n° 209/99, item 24)”; i) “os cálculos apresentados neste trabalho demonstram que a Autora deixou de reter e recolher, relativo ao período de janeiro a abril/2002, o montante de R$ 206.812,62”.



    - Mantida sentença de improcedência do pedido ao fundamento de que é devida a retenção previdenciária na contratação, por empreitada parcial, de empresa para execução de obra de construção civil.



    - Apelação a que se nega provimento



     



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II, XXXV, LV, 37, caput, 150, I, III, "a" e 195, I e § 12, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01/02/2019).



     Ademais, verifica-se que, para divergir do entendimento da instância de origem acerca da prevalência da atividade exercida na contratação de empreitada de construção civil com inclusão de materiais e equipamentos, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.052.324-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/10/2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/08/2015)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de janeiro de 2025.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



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