Tribunal: STF
Processo: ARE 1514754
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 138, p. 4):



    “APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ISS - MUNICÍPIO DE SÃO PAULO - Exercícios de 2009 a 2011 - Voto de qualidade do Presidente do Conselho Municipal de Tributos, par a fins de desempate, por força do disposto no art. 60, § 2º da Lei Municipal nº 14.107/2005, regulamentada pelo artigo 11 do Decreto Municipal nº 54.800/2014 - Não caracterização de irregularidade no critério de desempate previsto na lei municipal que atende ao princípio da supremacia do interesse público e não afronta o princípio da isonomia - Em âmbito administrativo, o inter esse público na arrecadação de tributos prevalece em caso de empate na análise e julgamento das impugnações e recursos do contribuinte, não cabendo interpretação extensiva ao disposto no artigo 112 do CTN, pois este apenas alude à aplicação de lei tributária mais benéfica em caso de penalidade ao contribuinte e que nada diz respeito ao exame da responsabilidade deste no pagamento do tributo, com as consequências legais do inadimplemento seja da obrigação principal seja da obrigação acessória - Ausência, ademais, de reconhecimento de inconstitucionalidade da lei local - Autuação, no entanto, efetuada por supostas diferenças de ISS relativas aos exercícios de 2009 a 2011 incidentes sobre a parcel a de comissões recebidas pelos corretores autônomos na venda de imóveis - Natureza jurídica da relação contratual havida entre a imobiliária e seus corretores associados que é diversa do conceito de serviços - Obrigação de dar e não de fazer - Impossibilidade de cobrança de ISS - Sentença mantida por esses fundamentos - Verba honorária mantida - Recurso improvido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 156, III, da Constituição Federal.



    Nas razões do recurso, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 141, p. 7-10):



    “Da análise do presente caso, se observa que o v. acórdão de apelação se utiliza de definição de serviços que está em descompasso com o previsto na Constituição Federal e na jurisprudência pátria, incorrendo em clara violação ao artigo 156, III da Constituição Federal. 



    Com efeito, houve no presente caso clara alteração, pelo v. acórdão recorrido, da definição do conceito de serviço previsto na jurisprudência pátria. A dicotomia adotada no v. acórdão recorrido está ultrapassada como vem reconhecendo o próprio c. STF em inúmeros julgados mais recentes. Vale dizer, a Corte Superior vem superando a influência do direito privado sobre a definição de serviços de qualquer natureza.



    (...)



    Como se verifica, a Suprema Corte já superou a dicotomia rígida entre obrigações de dar ou fazer como critério para incidência do ISS, reconhecendo que na atualidade a prestação de serviços está ligada ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro.



    (...)



    Ora, a determinação da natureza dos atos praticados e dos negócios celebrados é realizada com base nos elementos essenciais das relações jurídicas estabelecidas, pouco importando a nomenclatura que se dê aos instrumentos.



    Isso significa dizer que pouco importa se o comprador pagou o valor da comissão diretamente ao corretor autônomo ou se as partes firmaram um termo de cooperação onde supostamente este atuaria com autonomia e desenvoltura. Essa dinâmica não corresponde com a realidade econômica vivenciada nos lançamentos de grandes empreendimentos imobiliários, como é cediço.



    (...)



    Nessa toada, portanto, a redação dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 6º da Lei 6.530, de 1978, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 13.097, de 2015, devem ser analisadas e interpretadas sem que haja malferimento aos artigos 109 e 110 do CTN. Isso porque o conceito de serviços de qualquer natureza para fins de tributação pelo ISSQN foi juridicizado e é extraído do próprio texto constitucional, não admitindo que legislação infraconstitucional o restrinja. No máximo, poderá complementá-lo, mas nunca restringi-lo, como foi feito no v. acórdão recorrido, pena de violação ao art. 156, III da CF/88.



    O corretor autônomo, a bem dizer, presta serviços para a imobiliária, ainda que não esteja formalmente empregado. O comprador procura o “stand” de vendas e celebra um negócio jurídico com a construtora que, por sua vez, mantém relação jurídica com a imobiliária contratada para realizar as VENDAS daquele empreendimento.



    Tanto que dá todo o suporte, autoriza a veiculação da sua marca no empreendimento e de todos os seus ativos intangíveis para buscar maior efetividade na realização do negócio.



    (...)



    Nesse contexto, necessária a observância do princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepujar àquilo que realmente ocorreu, sobretudo nas situações em que há manifesta diferença de significância econômica e jurídica entre as partes, a denotar que os corretores individuais não possuem qualquer autonomia na relação travada com as grandes imobiliárias.



    É evidente também que não há relação formal de labor entre os corretores autônomos e as imobiliárias, por motivos óbvios. Além de não ser do interesse das segundas suportar os ônus trabalhistas, se de fato relação de trabalho houvesse, sobre esta situação especificamente não incidiria o ISSQN, nos termos do art. 2º, II da LC 116, de 2003.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O acórdão a quo dirimiu a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 138, p. 9-):



    “A natureza jurídica da relação contratual havida entre a apelada e seus corretores associados é bem diversa do conceito de serviços, pois implica em obrigação de dar e não de fazer, uma vez que tal associação ou parceria cria relação jurídica com obrigações e deveres, mediante vantagem recíproca entre os associados ou parceiros, em típica obrigação de dar, bem diversa da obrigação de fazer que reclama o fato gerador do ISSQN.



    Ademais, a própria Prefeitura Municipal, por meio de Parecer Normativo da Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico nº 1 de 31 de agosto de 2015 reconheceu expressamente que os valores recebidos pelos corretores de imóveis, na condição de pessoas físicas, em decorrência de contrato de associação com imobiliárias, não compõem a base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis previstos no subitem 10.05 da lista anexa da Lei Municipal 13.701/2003, devido pelas imobiliárias, na condição de pessoas jurídicas.



    Ainda que o parecer não tenha efeito retroativo, o seu conteúdo e reconhecimento jurídico autoriza a conclusão de que, a par da não incidência de ISSQN sobre o contrato firmado entre a apelada e seus corretores autônomos, incluindo a eventual vantagem percebida por força dessa relação contratual, inexiste relação jurídico-tributária que retroage ao tempo dos créditos, que foram objeto de autuação e que deram origem aos títulos que aparelham as execuções fiscais, objeto da presente da ação anulatória.



    Ressalte-se, ademais, que o laudo pericial é extreme de dúvida quanto ao fato de que a remuneração dos corretores associados não ingressou no caixa da apelada (fls. 1301), ou seja, o pagamento da corretagem aos corretores associados foi feito diretamente pelo comprador àqueles que seriam então os responsáveis tributários pelo recolhimento do ISS sobre os valores por eles recebidos.



    Assim, não há como responsabilizar a apelada por valores que não foram por ela recebidos.”



    Nesse contexto, a discussão sobre a caracterização da situação em discussão como serviço sujeito ao ISS bem como a relação de responsabilidade tributária pelos valores recebidos esbarra, necessariamente, nas vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF.  



    Efetivamente, eventual divergência em relação as conclusões adotadas pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação local aplicável à espécie.



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que analisaram questão semelhante a dos autos:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ISS. Base de cálculo. Agenciamento de mão de obra. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.190.067-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Pleno, DJe 9.1.2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. INCIDÊNCIA. CESSÃO DE DIREITO DE USO DE IMAGEM. CARACTERIZAÇÃO DE AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.387.363-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 9.9.2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Serviços. Agenciamento e corretagem de títulos. 4 Item 10.02 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279 e 280 do STF. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 955.358-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.10.2017)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de janeiro de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente