Tribunal: STF
Processo: RE 1549281
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-13
Data de publicação: 2025-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Doc. 90, fl. 5):



    POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1- A posse de entorpecentes para uso próprio, no caso uma pedra de crack, pesando 0,185g, e uma porção de maconha, pesando 1,600g, configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de configuração de autolesão. A norma penal em causa tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, assegurado constitucionalmente. A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais. 2- Conjunto probatório, composto de prova testemunhal e técnica, harmônicas entre si e corroboradas pela confissão do acusado, que conduz à condenação. RECURSO DESPROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ofereceu denúncia contra o recorrente como incurso nas sanções do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (Doc. 4).



    A parte recorrente foi condenada à pena de cumprimento de serviços à comunidade pelo período de três meses e quatro dias, nos termos do art. 28, caput, da Lei n° 11.343/06 (Doc. 55).



    O TJRS, afastando as teses defensivas de atipicidade material e de insignificância, manteve a sentença (Doc. 90).



     A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, que o acórdão violou o art. 5º, X, da CF/88 (Doc. 95).



    Nas razões recursais, alega que, “ao se reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, especialmente para punir aquele que tem em seu poder quantidade ínfima de entorpecente, destinada ao seu uso próprio, sem trazer qualquer risco ou prejuízo à saúde pública, se está a atingir o inciso X do artigo 5º da Carta Maior, violando a intimidade e também a vida privada do cidadão, no caso do ora recorrente” (Doc. 95, fl. 5).



    Enfatiza que, “[s]e se pune a conduta pelo mero agir, está-se admitindo condenar – com todas as consequências inerentes da perda da primariedade – ignorando o estado de inocência daquele que fora pego assim agindo. Igualmente se está relegando a segundo plano questão fundamental e primária, ou seja, de que inexiste ofensividade capaz de dar suporte ao reconhecimento de que o “bem maior sociedade” se sobrepõe a presente questão individual” (Doc. 95, fls. 6-7).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário, “reformando-se o aresto proferido pela Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul para que cesse a afronta ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e absolvendo-se, por consequência, o Recorrente” (Doc. 95, fl. 8).



    Em contrarrazões, o MPRS afirma que “o delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, esgotando-se, simplesmente, no fato de o indivíduo carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente ilegal. Nesse diapasão, pouco importa, por exemplo, a quantidade de droga apreendida na posse do agente, porquanto o bem jurídico tutelado consiste, justamente, na saúde pública – entendida não como a soma “da saúde” individual dos membros que compõem a sociedade, mas como o ideal assegurado no artigo 196 da Carta Constitucional -, que não é passível de mensuração, sendo juridicamente relevante toda lesão a este valor” (Doc. 107, fls. 2-3).



    Após o julgamento do RE 635.659/SP, em 26/6/2024, com acórdão publicado em 27/9/2024, com a fixação de tese no Tema 506 da Repercussão Geral, o Tribunal de origem determinou a remessa dos autos à Turma Recursal Criminal (Doc. 122).



    Em sede de juízo de retratação, a Turma Recursal Criminal decidiu manter o acórdão recorrido (Doc. 135, fl. 3):



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. COCAÍNA. SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS CONFIRMADOS. A posse de substância entorpecente, mesmo que em pequena quantidade, como no caso em exame, é conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A não cominação de pena privativa de liberdade não equivale à descriminalização da conduta, revelando apenas opção legislativa de recuperação e reinserção social do indivíduo. Conduta passível de causar dano ao bem jurídico tutelado, o que afasta os argumentos da autolesão e da insignificância penal da conduta, não atentando contra quaisquer princípios constitucionais. A recente decisão do e. STF no RE 635.659-SP (Tema 506) é restrita à posse de maconha, não se estendendo às demais espécies de drogas ilícitas. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.



    O Recurso Extraordinário foi, então, admitido pelo TJRS (Doc. 147).



    É o relatório. Decido. 



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Doc. 87, fl. 5):



    POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. ATIPICIDADE MATERIAL E INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. NÃO PUNIÇÃO DA AUTOLESÃO. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS. A posse de drogas para uso próprio, no caso uma porção de crack, pesando 0,01g e duas porções de maconha, pesando 14,20g, configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não sendo hipótese de configuração de autolesão. A norma penal em causa tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao direito individual de liberdade, assegurado constitucionalmente. A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais. Conjunto probatório, composto de prova testemunhal e técnica, harmônicas entre si, que conduz à condenação. RECURSO DESPROVIDO.



    Consta dos autos, em síntese, que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ofereceu denúncia contra o recorrente como incurso nas sanções do art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (Doc. 6).



    PATRICK ROGER DOS SANTOS foi condenado à pena de advertência nos termos do art. 28, caput, da Lei n° 11.343/06 (Doc. 51).



    O TJRS, afastou as teses defensivas de atipicidade material e de insignificância, manteve a sentença (Doc. 87).



     A defesa, então, interpôs Recurso Extraordinário com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, no qual alega, em linhas gerais, que o acórdão violou o art. 5º, X, da CF/88 (Doc. 92).



    Nas razões recursais, alega que, “ao se reconhecer a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, especialmente para punir aquele que tem em seu poder quantidade ínfima de entorpecente, destinada ao seu uso próprio, sem trazer qualquer risco ou prejuízo à saúde pública, se está a atingir o inciso X do artigo 5º da Carta Maior, violando a intimidade e também a vida privada do cidadão, no caso do ora recorrente” (Doc. 92, fl. 5).



    Enfatiza que, “[s]e se pune a conduta pelo mero agir, está-se admitindo condenar – com todas as consequências inerentes da perda da primariedade – ignorando o estado de inocência daquele que fora pego assim agindo. Igualmente se está relegando a segundo plano questão fundamental e primária, ou seja, de que inexiste ofensividade capaz de dar suporte ao reconhecimento de que o “bem maior sociedade” se sobrepõe a presente questão individual” (Doc. 92, fls. 7-8).



    Requer, assim, o conhecimento e o provimento do Recurso Extraordinário, “reformando-se o aresto proferido pela Turma Recursal Criminal do Estado do Rio Grande do Sul para que cesse a afronta ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, e absolvendo-se, por consequência, o Recorrente” (Doc. 92, fl. 8).



    Em contrarrazões, o MPRS afirma que “o delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, esgotando-se, simplesmente, no fato de o indivíduo carregar consigo, para uso próprio, substância entorpecente ilegal. Nesse diapasão, pouco importa, por exemplo, a quantidade de droga apreendida na posse do agente, porquanto o bem jurídico tutelado consiste, justamente, na saúde pública – entendida não como a soma “da saúde” individual dos membros que compõem a sociedade, mas como o ideal assegurado no artigo 196 da Carta Constitucional1 -, que não é passível de mensuração, sendo juridicamente relevante toda lesão a este valor” (Doc. 101, fl. 2).



    Após o julgamento do RE 635.659/SP, em 26/6/2024, com acórdão publicado em 27/9/2024, com a fixação de tese no Tema 506 da Repercussão Geral, o Tribunal de origem determinou a remessa dos autos à Turma Recursal Criminal, para que avaliasse a possibilidade de retratação, uma vez que o acórdão recorrido, “ao assentar a tipicidade da conduta, teria destoado, em linha de princípio, da tese objeto do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal” (Doc. 116).



    Em sede de juízo de retratação, a Turma Recursal Criminal decidiu manter o acórdão recorrido (Doc. 129, fl. 3):



    JUÍZO DE RETRATAÇÃO, POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. COCAÍNA. SENTENÇA E ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS CONFIRMADOS. A posse de substância entorpecente, mesmo que em pequena quantidade, como no caso em exame, é conduta típica prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. A não cominação de pena privativa de liberdade não equivale à descriminalização da conduta, revelando apenas opção legislativa de recuperação e reinserção social do indivíduo. Conduta passível de causar dano ao bem jurídico tutelado, o que afasta os argumentos da autolesão e da insignificância penal da conduta, não atentando contra quaisquer princípios constitucionais. A recente decisão do e. STF no RE 635.659-SP (Tema 506) é restrita à posse de maconha, não se estendendo às demais espécies de drogas ilícitas. ACÓRDÃO MANTIDO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.



    O Recurso Extraordinário foi, então, admitido pelo TJRS (Doc. 141).



    É o relatório. Decido. 



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual. 



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).



    É que, em 8/11/2011, o Plenário desta CORTE reconheceu a repercussão geral da matéria no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, “em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada” (Tema 506).



    Verifico, assim, que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Passo à análise do mérito.



    Tendo em vista a diminuta quantidade de maconha apreendida, bem como a ausência de elementos indicativos da traficância, reporto-me aos fundamentos do voto por mim proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, cujo objeto é a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.



    Discutiu-se a descriminalização de condutas de posse de drogas para uso pessoal, que já foram despenalizadas pela nova legislação, tornando-as ilícitos administrativos, e, além disso, como estabelecer critérios menos discricionários para evitar que uma mesma conduta, dependendo do local, condição social da pessoa ou outros elementos, possa ser definida como tráfico ou como posse para uso pessoal.



    Nos autos de referido recurso, votei para, atribuindo interpretação conforme ao referido dispositivo legal, excluir a incidência do tipo penal à conduta e absolver o agente, condenado à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade porque possuía um invólucro contendo 3 gramas de maconha. Consignei em meu voto:



    No estudo produzido pela Associação Brasileira de Jurimetria (“Avaliação do Impacto de Critérios Objetivos na Distinção Entre Posse para Uso e Posse para Tráfico: Um estudo Jurimétrico”), tratando os impactos de políticas públicas de descriminalização de drogas ilícitas ao redor do mundo (Portugal, Itália, República Tcheca, EUA), expõe-se dados sobre o período posterior. Em Portugal, por exemplo, o número de óbitos relacionados ao consumo de drogas caiu de 400 para 290 (entre 1999 e 2006), como também caíram os registros de infecções por hepatite B e C, HIV entre dependentes de drogas. Houve significativo crescimento (147%) do número de pessoas acolhidas em programas de apoio a usuários. Além da redução na taxa de uso: as taxas de prevalência ao longo da vida diminuíram 3,5%, na faixa etária de 13 a 15 anos, e 6% na faixa de 16 a 18 anos.



    Na Itália registrou-se aumento no número de condenações a penalidades administrativas por uso de drogas (7.222, em 2006, para 16.154 em 2010), acompanhada de um aumento na proporção de indivíduos presos por delitos relacionados a drogas (de 28% para 31%) e de uma diminuição do número de infratores em tratamentos alternativos (de 3.852, em 2006, para 1.597 em 2010).



    Outros países registram a queda na prevalência de uso de drogas em suas populações. A Holanda apresenta proporção menor de mortes por uso de heroína e morfina, além de baixo uso de drogas injetáveis, em comparação com o restante do mundo. Na Califórnia, EUA, promoveu-se a mudança no tratamento para portadores de pequenas quantidades de drogas, substituindo-se a pena de prisão por programas e tratamentos terapêuticos. Os dados referidos pela ABJ apontam que “cinco anos após a implementação, somente 34% das pessoas que entraram no tratamento pelo programa completaram com sucesso e metade foram presas por delitos de drogas dentro de 30 meses. Para aqueles que completaram o tratamento com sucesso, o uso posterior de drogas caiu 71% e as taxas de emprego quase duplicaram”.



    A conclusão a respeito dos resultados dessas políticas, colhida de estudo internacional sobre o tema (Rosmarin, A. and Eastwood, N. (2012). A quiet revolution: drug decriminalisation policies in practice across the globe), aponta o seguinte:



    Em síntese, a experiência internacional identificou apenas três tipos de impactos das políticas de drogas, diferentes de país para país:



    1. Melhora na regeneração de usuários problemáticos.



    Exemplos: Portugal e Holanda.



    2. Aumento na persecução aos usuários. Exemplos: Itália, Austrália.



    Aumento no uso de drogas em geral. Exemplos: Maior parte dos países europeus.



    Necessário, portanto, uma análise da realidade brasileira, com base em dados concretos e reais.



    A política brasileira de combate às drogas segue as diretrizes lançadas em 1971, pelo então presidente dos EUA, Richard Nixon, quando declarou em discurso à nação que “o uso abusivo de drogas é o inimigo número um dos Estados Unidos” (“America’s public enemy number one in the United States is drug abuse”, discurso de Richard Nixon, Estados Unidos, 1971).



    A Constituição de 1988 manteve a criminalização do tráfico de entorpecentes, estabelecendo, expressamente, no inciso XLIII, do artigo 5º, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Trata-se, portanto, de uma opção do legislador constituinte em 1988, em que pese a legislação estabelecer o tráfico ilícito de entorpecentes como norma penal em branco e, consequentemente, permitir que drogas que hoje são ilícitas passem a ser lícitas e vice-versa.



    Não há dúvidas, portanto, ser prerrogativa do Estado exercer o controle sobre produção e circulação de substâncias que se entenda terem efeitos sobre a saúde pública, ou mesmo a decisão sobre quais substâncias teriam essa característica. Como assinalado nos votos proferidos naquele julgamento, o problema apresentado não é o da ampla legalização dessas substâncias, discussão que está no domínio das instâncias legislativas.



    Porém, como ressaltado pelo eminente relator, Ministro GILMAR MENDES, baseado em julgados do Tribunal Constitucional alemão, é necessário que a Corte examine “se a medida legislativa interventiva em dado direito fundamental é necessariamente obrigatória, do ponto de vista da Constituição, para a proteção de outros bens jurídicos igualmente relevantes”.



    Em relação aos crimes de perigo abstrato – como o porte de drogas para uso próprio – essa necessidade de verificação torna-se mais relevante, pois como também ressaltado pelo nosso decano, o Estado “baseado em dados empíricos, seleciona grupos ou classe de condutas que geralmente trazem consigo o indesejado perigo a algum bem jurídico fundamental”.



    Por isso, alegou-se que o porte de maconha para uso próprio não teria aptidão de impor qualquer dano ao bem jurídico saúde pública. Quando muito, seria atentatório à saúde pessoal do usuário. Por ser destituída de lesividade para terceiros, essa conduta não poderia ser objeto de censura penal.



    A despenalização e, em alguns locais, a própria descriminalização do porte de pequenas quantidades de maconha para uso próprio, bem como inúmeros estudos parecem demonstrar que nessa hipótese específica não há como referendar-se, constitucionalmente, a existência de perigo abstrato e, consequentemente, a possibilidade de instituição de pena privativa de liberdade.



    Note-se que essa foi a opção do Congresso Nacional que, expressamente, afastou qualquer possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade nas hipóteses tipificadas como porte de drogas para uso próprio.



    A partir dessas considerações e levando em conta a alteração legislativa brasileira que despenalizou as condutas de posse para uso pessoal, sem contudo descriminalizá-las, ou seja, deixou de prever como preceito secundário do tipo penal a possibilidade de pena privativa de liberdade, mas manteve a descrição da conduta como ilícito penal com a previsão de outras sanções, basicamente de natureza administrativa, ampliou-se a discussão sobre a manutenção das condutas de posse para uso pessoal no âmbito do direito penal e basicamente na estrutura policial e de Justiça criminal. Isso foi bem salientado pelo eminente Ministro relator, GILMAR MENDES, em seu voto. Ampliou-se também a discussão quanto à necessidade de critérios mais seguros de distinção entre as condutas de tráfico e posse para uso pessoal, uma vez que a previsão do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006 - ao estabelecer que ‘Para determinar se a droga destinava-se consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’ - gerou grande discricionariedade tanto da autoridade policial, no momento do flagrante, quanto da autoridade judicial”.



    Naquele julgamento, a propósito, destaquei o resultado do estudo realizado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA, com o auxílio do banco de dados da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo, sobre as prisões em flagrante por tráfico de entorpecentes e as apreensões por porte para uso pessoal no Estado de São Paulo nos últimos anos.



    Demonstrou-se que a ausência de uma quantidade média padrão como presunção relativa para caracterizar e diferenciar o traficante do portador para uso próprio gerou uma previsão empírica por parte das autoridades policiais, posteriormente referendada pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, com medianas diferentes em virtude de critérios de grau de instrução, idade e cor da pele, sem qualquer razoabilidade.



    Por isso, enfatizei que a fixação de critérios mais objetivos para a distinção entre traficantes e usuários levaria à diminuição da discricionariedade policial no momento da realização do flagrante e, posteriormente, da discricionariedade do Ministério Público no momento da denúncia e da judicial na tipificação final da conduta, possibilitando um tratamento mais equânime na aplicação da lei e impedindo flagrantes injustiças.



    Com base nos dados analisados, a ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE JURIMETRIA concluiu que, no caso da “maconha”, o critério da isonomia indicaria algo em torno de 7 gramas como o limite do usuário e 10 gramas pelo critério da razoabilidade, enquanto no caso da cocaína, algo em torno de 5 gramas pelo critério da isonomia e 6 gramas pela razoabilidade. Por essas quantidades, segundo o estudo, haveria um equilíbrio entre o “risco de inversão do ônus da prova” e o “risco de impunidade”.



    Se porém, o critério for assegurar ao usuário um menor risco de inversão do ônus da prova, ou seja, evitar que seja considerado traficante e tenha que provar o contrário em juízo – mesmo que isso acarrete uma maior impunidade, levando-se em conta somente o critério da quantidade de droga apreendida, a definição de tráfico ocorreria somente se o portador estivesse acima de 25,99 de maconha ou 12,07 gramas de cocaína.



    Se levarmos em conta as medianas características do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior, poderíamos chegar a aproximadamente 60 g (sessenta gramas).



    Por isso, no julgamento do RE 635.659/SP, sugeri a fixação de tese no sentido de que, “Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, será presumido usuário aquele que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trazer consigo, uma faixa fixada entre 25,0 a 60 gramas, dependendo da escolha mais próxima do tratamento atual dados aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior gramas de maconha ou seis plantas fêmeas.”



    Dessa maneira, no intuito de garantir-se a aplicação isonômica da lei de drogas, em absoluto respeito ao Princípio da Igualdade consagrado na Constituição Federal, de maneira a diminuir a excessiva discricionariedade das autoridades públicas e evitar as distorções apresentadas – a título de exemplo – entre apreensões em diferentes localidades, diversas delegacias do mesmo Município, ou ainda, em virtude de critérios de grau de instrução, idade ou cor da pele, a quantidade de droga apreendida seria um critério inicial de tipificação do crime de tráfico de drogas, uma presunção relativa diferenciadora entre o traficante e o usuário.



    Haveria, assim, uma presunção relativa de tráfico de drogas quando a quantidade de maconha fosse superior a faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, como hoje já ocorre no caso do homem branco, maior de 30 anos e com nível superior completo. Da mesma maneira, haveria essa mesma presunção relativa de porte para uso próprio quando a quantidade apreendida fosse inferior a essa.



    Porém, a autoridade policial e seus agentes não estariam impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas caso a quantidade de maconha fosse inferior à faixa que poderia ser de 25,0 a 60 gramas, desde que, de maneira fundamentada comprovassem a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico de entorpecentes, como a já citada forma como o entorpecente estava acondicionado, diversidade de entorpecentes, apreensões de outros instrumentos como balança, cadernos de anotação, celulares com contatos de compra e venda (entrega “delivery”); locais e circunstâncias de apreensão, entre outras características que possam auxiliar na tipificação do tráfico ou na constatação do porte para uso próprio.



    Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal.



    Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que:



    “[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.” 



    Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. 



    A CORTE ainda fez um apelo aos Poderes Legislativo e Executivo para que:



    “[...] adotem medidas administrativas e legislativas para aprimorar as políticas públicas de tratamento ao dependente, deslocando o enfoque da atuação estatal do regime puramente repressivo para um modelo multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (a) prevenção ao uso de drogas; (b) atenção especializada e reinserção social de dependentes; e (c) repressão da produção não autorizada e do tráfico de drogas.”



    Ao final, o TRIBUNAL fixou a seguinte tese para o Tema 506 da repercussão geral:



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



    6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    Assentadas tais premissas e analisando o caso concreto sob julgamento, bem se percebe que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliadas à quantidade de droga apreendida, 0,185g de “crack” e cerca de 1,600g de “maconha” (Doc. 4), estão a evidenciar a atipicidade da conduta imputada ao recorrente.



    A Corte estadual, contudo, em sede de juízo de retratação, manteve a condenação do recorrente (Doc. 35, fls. 1-2):



    Em obediência ao art. 1.030, inc. II, do Código de Processo Civil, retorna o recurso à pauta de julgamento para avaliar a possibilidade de retratação do ac