Tribunal: STF
Processo: ARE 1558165
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-03
Data de publicação: 2025-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ementado nos seguintes termos:  



    “PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS/COFINS - NÃO CUMULATIVO - LEIS FEDERAIS Nº. 10.637/02 E 10.833/03 - MP Nº. 1.159/23 E LEI FEDERAL Nº. 14.592/23 - EXCLUSÃO DO ICMS DO CREDITAMENTO - TRIBUTÁRIO - REGULARIDADE DA MODIFICAÇÃO VIA MEDIDA PROVISÓRIA - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO. 1- A partir das modificações realizadas pela EC 32/01 no artigo 62 da Constituição já não remanesce dúvida quanto à viabilidade da modificação da legislação tributária via medida provisória. Precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal em caso análogo. 2- As modificações legislativas que impliquem criação ou majoração de contribuição social devem observar a anterioridade nonagesimal conforme artigo 195, § 6º, da Constituição. Caso a alteração seja veiculada via medida provisória e esta seja reeditada, o termo inicial para cômputo da anterioridade é a data da primeira MP editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3- Por fim, a pertinência temática deve ser observada pelos legisladores, ao modificar ou ampliar a medida provisória elaborada pelo Poder Executivo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. 4- No caso concreto, contudo, duas medidas provisórias de autoria do Executivo foram convertidas na mesma lei. Não houve inovação temática, mas tramitação conjunta. Ademais, tanto a MP nº. 1.159/2023 quanto a MP nº. 1.147/2022 possuíam conteúdo tributário, de sorte que o procedimento conjunto é razoável e pertinente. 5- No mérito, a situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS. 6- A não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (Tema nº. 179). 7- Não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/03. Precedentes recentes desta Corte Regional. 8- Apelação desprovida” (eDOC 18 – ID: 94bc8417, p. 12-13)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 1º, caput e parágrafo único; 2º, caput; 5º, caput e LIV; 62, § 1º, III e § 10º; 93, IX; 146, III, “c”;195, § 12º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, inicialmente, a inconstitucionalidade formal dos arts. 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, com fundamento: (1) na reedição, na mesma sessão legislativa, da medida provisória convertida nos dispositivos mencionados; (2) na inexistência de critérios de urgência e relevância para a edição da medida provisória; (3) na ausência de pertinência temática da exclusão do ICMS dos créditos de PIS e Cofins com a matéria em referência na MP nº 1.147/2022; e (4) na violação à cláusula de reserva à lei complementar para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.



    Aduz-se, ainda, a inconstitucionalidade material dos arts. 6º e 7º da Lei nº 14.592/2023, sob o argumento na vedação à exclusão do ICMS da base dos créditos do PIS e da Cofins em razão da não-cumulatividade prevista no texto constitucional.



    No ponto, argumenta-se que o regime não-cumulativo do PIS e da Cofins são disciplinados pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, que conferem direito à apropriação de créditos sobre custos, encargos e despesas, possuindo rol taxativo no art. 3º quanto às permissões para desconto dos referidos créditos (...) e que (...) Admitir a possibilidade da exclusão do ICMS do crédito dos insumos, custos e despesas com base no fundamento lançado na exposição de motivos da MP 1.159/2023, bem como na conversão da MP 1.147/2022 na Lei nº 14.592/2023, impõe uma disruptura na não-cumulatividade do PIS e da Cofins, ante a inexistência de correlação entre as bases dos créditos e dos débitos dessas contribuições que é intrínseca ao próprio método subtrativo indireto da não cumulatividade (eDOC 28 – ID: 45d940a1, p. 33).



    Aduz-se, ainda, que a empresa recorrente é prestadora de serviços e que, portanto, não comercializa mercadorias, não sendo contribuinte de ICMS. Com base nisso, alega-se que a vedação à inclusão do ICMS no crédito de Pis e Cofins não altera o valor a ser pago, mas reduz o crédito a ser recebido, sob o fundamento de que, enquanto a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS é o preço da aquisição, definido por lei, a incidência do PIS/COFINS nas saídas leva em consideração o conceito de faturamento, também definido legalmente (eDOC 28 – ID: 45d940a1, p. 34).



    Aduz-se que o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições (eDOC 28 – ID: 45d940a1, p. 34).



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, registro que o decidido pelo Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Suprema Corte de que o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade, nos termos do art. 195, §12, da Constituição Federal, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança. Eis a ementa do RE 841.979, paradigma do tema 756 da repercussão geral:  



    “Repercussão geral. Recurso extraordinário. Direito tributário. Regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS. Autonomia do legislador ordinário para tratar do assunto, respeitadas as demais normas constitucionais. Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Conceito de insumo. Matéria infraconstitucional. Artigo 31, § 3º, da Lei nº 10.865/04. Constitucionalidade. 1. O art. 195, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 42/03, conferiu autonomia para o legislador tratar do regime não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS e da COFINS, devendo ele, não obstante, respeitar os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das citadas exações, mormente o núcleo de sua materialidade, e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção da confiança. 2. Nesse contexto, são válidas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 no que, v.g., estipularam como se deve aproveitar o crédito decorrente de ativos produtivos, de edificações e de benfeitorias (art. 3º, § 1º, inciso III) e no que impossibilitaram o crédito quanto ao valor de mão de obra paga a pessoa física e ao valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento do PIS ou da COFINS, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição (art. 3º, § 2º, incisos I e II). 3. Não se depreende diretamente do texto constitucional o que se deve entender, de maneira estanque, por insumo para fins da não cumulatividade de PIS/COFINS, cabendo, assim, ao legislador dispor sobre tal assunto. De mais a mais, é certo que o art. 3º, inciso II, das referidas leis, considerada a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça (Temas repetitivos nºs 779 e 780), não viola aqueles ou outros preceitos constitucionais. 4. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04, na medida em que a vedação dele constante também se encontra em harmonia com o texto constitucional, mormente com a irretroatividade tributária e com os princípios da proteção da confiança, da isonomia, da razoabilidade. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Foram fixadas as seguintes teses para o Tema nº 756: “I. O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança; II. É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade com essas leis das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04. III. É constitucional o § 3º do art. 31 da Lei nº 10.865/04”. (RE 841.979, Rel. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 09.02.2023)  



    Além disso, na hipótese, a parte sustenta a ilegalidade de restrição aos créditos de PIS e COFINS sobre o ICMS prevista na MP 1.159/2023. Com relação a essa questão, o Tribunal de origem assentou o seguinte:  



    “b) Mérito: manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para fins de creditamento no regime das Leis Federais nº. 10.637/02 e 10.833/03. 



    A situação discutida nos autos é distinta daquela definida, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS (Tema nº. 69 - STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    Aqui, discute-se a constitucionalidade das alterações nas Leis Federais nº. 10.637/02 e 10.833/03, de forma a explicitar que não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo e da COFINS não cumulativa as receitas “relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação”. 



    De início, é necessário frisar que a não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). 



    Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social (...)



    Isso tudo considerado, não se identifica irregularidade na exclusão do creditamento do ICMS, conforme MP nº. 1.159/23 e Lei Federal nº. 14.592/23” (eDOC 18 – ID: 94bc8417, p. 3-5)  



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável (Medida Provisória 1.159/2023 e Leis 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2004), afastou o direito aos créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 



    Assim, considerando-se a constitucionalidade conferida à autonomia legislativa para regulamentar a questão, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:  



    “Direito tributário. Agravo interno em embargos de declaração em recurso extraordinário. Regime nã-ocumulativo. Créditos de PIS/COFINS. Inclusão do ICMS incidente como custo de aquisição. Legislação infraconstitucional. Súmula 279/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). Precedentes. 5. Inviável a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, na medida em que a decisão que negou seguimento ao recurso não está amparada exclusivamente no caráter infraconstitucional da controvérsia. Precedente. IV. Dispositivo 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.514.891 ED-AgR, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 12-11-2024, DJe 8.11.2024)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DO CÁLCULO. NECESSIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.DESPROVIMENTO. 1. A discussão envolvendo a legitimidade da exclusão do valor de ICMS pago na aquisição de mercadorias, na apuração dos créditos da contribuição para o PIS e da COFINS no regime de não cumulatividade demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do extraordinário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.499.571 AgR, Rel. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 22.11.2024)  



    Por fim, não há que se falar em ofensa ao artigo 62 da Constituição Federal, pois não se trata de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo, tampouco se cogita, aqui, de emenda parlamentar sem pertinência temática em projeto de conversão de medida provisória em lei. 



    Com efeito, verifica-se a inclusão, por razões de conveniência legislativa, de dispositivos da Medida Provisória 1.159/2023 na lei de conversão da Medida Provisória 1.147/2022, estando ambas as medidas provisórias vigentes ao tempo da edição da lei de conversão (Lei federal 14.592/2023). 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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