Tribunal: STF
Processo: HC 254125
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-31
Data de publicação: 2025-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 916.306/MG, nos termos da seguintes ementa:



    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO.



    I. Caso em exame



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 1/6, considerando a quantidade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias do crime. O agravante busca a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso, a fim de reduzir estabelecer a fração de 2/3.



    II. Questão em discussão



    2. A questão em discussão consiste em determinar a quantidade de drogas apreendidas foi utilizada tanto para exasperar a pena na primeira fase quanto para alterar a fração de redução da pena na terceira fase.



    III. Razões de decidir



    3. A decisão recorrida foi mantida por não haver elementos suficientes para reconsideração, com base na jurisprudência desta corte.



    4. A jurisprudência do STJ estabelece que a quantidade de drogas, por si só, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, podendo incidir no caso a fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas (645 gramas de cocaína, 4,8 gramas de crack, e 4,3 gramas de maconha).



    IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (doc. 6, p. 1).



    Neste habeas corpus, a defesa expõe, em síntese, que:



    Muito embora a Exma. Ministra tenha aplicado a referida causa de diminuição, a pena do paciente na primeira fase foi fixada em 07 anos de reclusão tendo como única fundamentação a quantidade da droga. Dito isso, a nova consideração da quantidade da droga para fundamentar a diminuição na fração mínima de 1/6 consistiu mais uma vez em manifesto bis in idem, o que contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Supremo Tribunal Federal.



    [...]



    A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). (HC n. 834.817, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 03/07/2023). Destaque nosso.



    No que tange ao quantum de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.



    Na espécie, embora esteja sendo considerada elevada a quantidade de droga apreendida (645 gramas de cocaína, 4,8 gramas de crack, e 4,3 gramas de maconha), como esse dado já foi usado para fixar a pena-base acima do mínimo legal, para não incidir no bis in idem, é medida que se impõe a redução de pena no patamar máximo de 2/3 (doc. 1, pp. 5-7).



    Ao final, requer:



    a) A concessão LIMINAR para aplicar-se a minorante prevista no §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, cessando-se imediatamente o constrangimento ilegal.



    b) No mérito, requer seja conhecido e provido este Habeas para confirmar a decisão liminar (doc. 1, p. 7). 



    É o relatório. Decido.



    A Quinta Turma do STJ destacou os seguintes aspectos para aplicar a fração de 1/6 de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.



    No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos (eSTJ, fls. 77-80):



    A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.



    No caso, o acórdão recorrido afastou a aplicação da causa de diminuição de pena com a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 59-63):



    "Assim, diante da imensa quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas - cerca de 645g (seiscentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de crack e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de maconha (f. 14 e 93/95), deve ser a pena exasperada.



    Desse modo, como nenhuma das demais circunstâncias judiciais, dentre as elencadas nos arts. 59, do Código Penal e 42, da Lei 11.343/06, são desfavoráveis ao acusado, e, em razão da imensa quantidade de drogas apreendidas, procedo ao aumento da pena-base para 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa.



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual fica a reprimenda provisoriamente mantida em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias- multa.



    Lado outro, no tocante á incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06, entendo que a razão está com a acusação, devendo ser ela decotada.



    Para a incidência da referida minorante, mister se faz a presença, de forma cumulativa, dos requisitos ali elencados.



    Vale dizer, a falta de um deles impede, necessariamente, a concessão do beneficio em favor do acusado.



    Nesse sentido, a lição de Luiz Flávio Comes:



    [...]



    No caso dos autos, verifico que o acusado não faz jus ao benefício, porque, apesar de primário e de bons antecedentes (CAC, f. 83/84), depreende-se da prova dos autos que ele se dedicava a atividades criminosas.



    [...]



    In casu, não vejo como aplicar a redução legal prevista no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, haja vista que a FAC de f. 77/82 demonstra o envolvimento do acusado em ao menos mais uma ocorrência envolvendo o delito de tráfico de drogas, o que restou corroborado pela prova oral colhida em juízo e, ainda, pela imensa quantidade e diversidade de drogas arrecadadas, que demonstram a reiterada prática da mercancia ilícita pelo apelado. Ressalvo que a meu ver, não tendo sido reconhecida em desfavor do acusado a minorante do tráfico privilegiado, não há falar em bis in idem na utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base, vez que tal situação só ocorre quando a utilização se dá na primeira fase, para aumentar a pena-base, e também na terceira fase da dosimetria da pena, para escolher a fração de redução da pena em razão da minorante reconhecida, o que não é o caso dos autos.



    Nesse sentido, já se manifestou o Colendo Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    Assim, não vejo como aplicar ao acusado a redução legal prevista no ad. 33, §4°, da Lei 11.343/06, nos termos da motivação supra, eis que a sua dedicação a atividades criminosas impede a concessão do benefício, razão pela qual fica a reprimenda definitivamente estabelecida em 07 (sete) anos de reclusão, além de 700 (setecentos) dias-multa."



    Extrai-se, portanto, que o Tribunal de origem entendeu pelo afastamento da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, exclusivamente em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que demonstraria a reiterada prática da mercancia ilícita pelo paciente, argumentos inidôneo para tal no caso concreto.



    Efetivamente, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que "O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)." (HC 664284/ES, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 21/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 27/09/2021)



    Ademais, no que diz respeito à quantidade, "A quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder da paciente (ora agravado) não se mostra excessivamente elevada a ponto de concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância, tais como armamentos, balança de precisão ou anotações acerca da contabilidade do tráfico de drogas." (AgRg no HC 631791/SP, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 14/09/2021, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 21/09/2021)



    De fato, no caso, foram apreendidos 645 gramas de cocaína, 4,8 gramas de crack, e 4,3 gramas de maconha (fl. 59), ou seja, quantidade de entorpecente apta a qualificar a traficância, mas insuficiente para promover, por si, a rejeição integral do reconhecimento da causa de diminuição, razão pela qual, adaptando-se a hipótese à jurisprudência desta corte, justifica-se que a diminuição ocorra no patamar de 1/6.



    Passo a redimensionar a pena, levando em consideração os parâmetros utilizados na origem.



    Considerando que, na terceira fase, a pena da paciente ficou estabelecida em 7 anos de reclusão e o pagamento de 700 dias-multa, em regime fechado, consoante acórdão, verificadas as condições para aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6, torno definitivo o quantum de 5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão, e o pagamento de 584 dias-multa, no patamar estabelecido na origem.



    Não observando circunstâncias dignas de nota além daquelas já consideradas na dosimetria da pena, estabeleço o regime aberto como inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP.



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 e redimensionar a pena da Paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão e 584 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.



    Comunique-se, "com urgência", o teor desta decisão ao Tribunal de origem e ao respectivo juízo de primeiro grau.



    Reforço que a decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência da 5ª Turma desta Corte. Veja-se:



    [...]



    Por fim, para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 6, pp. 2-6 — grifos meus e no original).



    Ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo — ARE 666.334 RG/AM, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal — STF fixou tese no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Eis a ementa desse acórdão:



    Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência (DJe 6/5/2014 — grifei).



    Nesse mesmo sentido:



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. BIS IN IDEM. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, DO ART. 2º, DA LEI 8.072/1990. ANÁLISE DAS CIRCUSTÂNCIAS JUDICIAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA.



    1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.



    2. O magistrado sentenciante considerou a natureza e a quantidade de droga simultaneamente na primeira e na terceira fase de individualização da reprimenda, em flagrante bis in idem.



    3. Ao julgar o HC 111.840/ES (Pleno, Min. DIAS TOFFOLI), esta Corte, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.



    4. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a vedação de substituição de reprimenda com base apenas na proibição legal ofende o princípio da individualização, cumprindo ao julgador analisar os requisitos do art. 44 do Código Penal. No caso, porém, tal conversão foi negada à luz das circunstâncias do caso concreto.



    5. Ordem concedida parcialmente, para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, bem como fixe o novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30/10/2014 — grifei)  



    No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais — TJMG, ao dar parcial provimento à apelação do Ministério Público, fixou a pena-base em 7 anos de reclusão, considerando a “imensa quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas - cerca de 645g (seiscentos e quarenta e cinco gramas) de cocaína, 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de crack e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de maconha (f. 14 e 93/95)” (Doc. 2, p. 5). Na terceira fase da dosimetria, afastou a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mantendo a sanção final neste mesmo patamar, ou seja, 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado (doc. 2, p. 9).



    Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no acórdão impugnado, embora tenha reestabelecido a referida minorante, utilizou-se da mesma quantidade de droga apreendida para impor a redução na fração de 1/6, ou seja, a menor redução prevista em lei, o que, consoante jurisprudência do STF, caracteriza bis in idem.  



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF), tão somente para reconhecer o bis in idem e determinar ao juízo de execução competente que proceda à nova dosimetria da pena, o qual deverá observar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 666.334 RG/AM, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de março de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator