Tribunal: STF
Processo: ARE 1478170
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-10
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA MÁXIMA (25%). OPERAÇÕES COM GASOLINA AUTOMOTIVA E ÁLCOOL CARBURANTE. ORDEM DENEGADA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DA PARTE IMPETRANTE. 



    PRETENSÃO DE SE OBTER OS EFEITOS FAVORÁVEIS DA INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF NO RE 714.139/SC, LEADING CASE DO TEMA 745/STF, TENDO COMO PLANO DE FUNDO AS ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. IMPETRAÇÃO EM 04-10-2022, APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO PELA SUPREMA CORTE, EM 05-02-2021, NÃO SE ENQUADRANDO NA EXCEPCIONALIDADE DELINEADA QUANTO À MODULAÇÃO RELATIVA ÀS AÇÕES EM CURSO. TESE JURÍDICA INAPLICÁVEL AO CASO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. PREMISSAS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU NÃO INFIRMADAS PELA PARTE RECORRENTE. REDUÇÃO DAS ALÍQUOTAS PELA LEI ESTADUAL N. 18.521/22. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO.



    AVENTADA LEGITIMIDADE PARA LITIGAR EM JUÍZO E INAPLICABILIDADE DAS RESTRIÇÕES DO ART. 166 DO CTN. PRELIMINAR DE ILEGITIDADE JÁ REPELIDA NA SENTENÇA À LUZ DO ART. 488 DO CPC. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO NO PONTO.



    PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO EXPRESSA ACERCA DOS DISPOSITIVOS SUPOSTAMENTE VIOLADOS. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO.” (eDOC 99)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, a recorrente alega que o acórdão impugnado ignora a razão de decidir empregada no Tema 745 da repercussão geral, mas, ao mesmo tempo, contraditoriamente, aplica a modulação dos efeitos daquele julgamento ao caso concreto.



    Defende que o Estado de Santa Catarina, ao impor a alíquota de ICMS de 25% para as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, violou os princípios da seletividade e da isonomia tributária previstos na Constituição Federal.



    Requer, nesse sentido, o provimento do recurso extraordinário, “com o consequente reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre as operações com gasolina automotiva e álcool carburante, em virtude da afronta ao princípio constitucional da seletividade e da essencialidade, determinando-se que sobre esses bens e serviços incida a alíquota geral de 17%, conforme definido pelo inciso I do art. 19 da Lei Estadual nº 10.297/1996” (eDOC 102).



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Posteriormente, também em relação à constitucionalidade de dispositivos da Lei 10.297/1996, do Estado de Santa Catarina, o Pleno deste Tribunal apreciou a ADI 7.117 e aplicou o mesmo entendimento do Tema 745 quanto ao mérito e à modulação dos efeitos da decisão, conforme a ementa abaixo transcrita:



    “EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. ICMS. Lei do Estado de Santa Catarina. Seletividade. Alíquota do imposto incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação. Necessidade de observância da orientação firmada no julgamento do Tema nº 745. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 1. O Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 745: ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’. Na mesma ocasião, foram modulados os efeitos da decisão. 2. São inconstitucionais as disposições questionadas na presente ação direta, por estabelecerem alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação mais elevada do que a incidente sobre as operações em geral. 3. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das alíneas a e c do inciso II do art. 19 da Lei nº 10.297 do Estado do Santa Catarina, de 26 de dezembro de 1996. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/21.”



    (ADI 7.117, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 9.8.2022)



    No caso concreto, o Tribunal de origem assentou a inaplicabilidade do Tema 745, em razão de o caso versar sobre operações com gasolina automotiva e álcool carburante, e não sobre operações com energia elétrica ou serviços de telecomunicação. Além disso, consignou que, ainda que se pretendesse atribuir os efeitos favoráveis da tese fixada pela Suprema Corte, “a parte recorrente não infirma uma das premissas da sentença que conduziu à denegação da ordem, qual seja: o caso não se enquadraria na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso”; in verbis:



    “De início, tem-se que a superveniência da Lei Complementar n. 194/22, que passou a considerar combustíveis, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo como bens e/ou serviços essenciais, e vedou a incidência de alíquotas de ICMS superiores à alíquota geral, não enseja necessariamente a perda do objeto.



    É que ‘(...) a lei complementar em questão não é ‘fato’ novo: é norma superveniente, que estabelece novo regime jurídico para os fatos geradores ocorridos sob sua vigência’ (TJSC, Apelação n. 5050198-09.2021.8.24.0023, rel. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 20- 09-2022).



    Além do que, há uma distinção em relação ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 714.139/SC (TEMA 745/STF), tendo como plano de fundo as alíquotas de ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação.



    No caso, questiona-se operações com gasolina automotiva e álcool carburante.



    De qualquer sorte, ainda que se pretenda obter os efeitos favoráveis da tese fixada pela Suprema Corte, a parte recorrente não infirma uma das premissas da sentença que conduziu à denegação da ordem, qual seja: o caso não se enquadraria na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso.



    Explica-se.



    Em sentido contrário ao entendimento então pacífico deste Tribunal, o Pleno do STF, por maioria de votos, no julgamento do RE 714.139/SC, leading case do TEMA 745/STF, com redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que ‘Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços’.



    De acordo com o voto proferido pelo eminente Relator:



    ‘[...] Levando em conta a calibragem das alíquotas instituídas pela norma local, impõe-se o reenquadramento jurisdicional da imposição tributária sobre a energia elétrica e os serviços de telecomunicação, fazendo incidir a alíquota geral, de 17%. Não se trata de anômala atuação legislativa do Judiciário. Ao contrário, o que se tem é glosa do excesso e, consequentemente, a recondução da carga tributária ao padrão geral, observadas as balizas fixadas pelo legislador comum.’



    Em 18-12-2021 a Suprema Corte ainda modulou os efeitos do julgamento, estipulando que ele produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, em 05-02-2021, em relação às quais os efeitos da decisão aplicam-se de forma imediata.



    No caso, como a petição inicial foi distribuída em04-10-2022, não se enquadra a hipótese na excepcionalidade delineada pelo STF quanto à modulação relativa às ações em curso. [...]



    Assim, não estando a ação judicial em curso em 05-02-2021, data do início do julgamento do mérito - marco temporal delimitado pela Suprema Corte na modulação de efeitos do TEMA 745/STF -, não há como ser aplicado o precedente ao caso dos autos, mantendo-se incólume a decisão que denegou a segurança pleiteada na inicial.



    À toda evidência, não há direito líquido e certo da impetrante à aplicação imediata dos efeitos almejados.” (eDOC 99, p. 3-8)



    Nessa perspectiva, além da ausência de relação direta entre o objeto da presente demanda e a tese fixada no paradigma da repercussão geral, verifico que, para dissentir das razões firmadas pelo tribunal a quo – quanto à ausência de violação aos princípios da seletividade e da isonomia nas operações em análise –, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem assim da legislação infraconstitucional estadual aplicável à espécie, providências inviáveis no âmbito do recurso extraordinário. Incidem, no caso, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. RECURSO QUE NÃO LOGROU INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 283/STF. 1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. 2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 3. A solução da controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ICMS no Estado de Santa Catarina, bem como demanda a revisão das provas dos autos, o que leva a incidência ao caso dos óbices das Súmulas 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário). 4. A parte recorrente deixou incólume argumento apto, por si só, a sustentar o julgado, o que atrai a incidência ao caso do óbice da Súmula 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). 5. Agravo Interno a que se nega provimento.”



    (ARE 1.495.165 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.9.2024)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. GASOLINA E ÁLCOOL CARBURANTE. APLICABILIDADE DA TESE DEFINIDA NO JULGAMENTO DO TEMA 745. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO. BENS E SERVIÇOS INCOMPARÁVEIS. VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. No julgamento do Tema 745, a Corte realmente discutiu a aplicabilidade do princípio da seletividade ao ICMS, no entanto, se limitou a analisar e reconhecer, especificamente, a inconstitucionalidade da adoção de alíquotas do imposto sobre operações com energia elétrica e prestações de serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral. 2. Inviável a pretensão da recorrente, uma vez que há evidente descompasso quanto ao nível de indispensabilidade entre os bens e serviços analisados no paradigma e os de que tratam os autos (gasolina automotiva e álcool carburante), bem como ao tratamento dado para cada um no texto constitucional. 3. A discussão envolvendo a aplicação dos princípios da seletividade e da isonomia à legislação estadual impugnada, pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE 1.495.246 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.9.2024)



    Por fim, conforme apontado pelo tribunal de origem, ressalto que, ainda que fosse possível superar os referidos óbices e aplicar a tese de repercussão geral ao caso concreto, o acórdão recorrido estaria de acordo com a jurisprudência desta Corte firmada nos julgamentos do RE 714.139 (Tema 745) e da ADI 7.117/SC, uma vez que o presente mandado de segurança, impetrado em 4.10.2022, não estaria abrangido pela ressalva da modulação dos efeitos das decisões acima transcritas.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de janeiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente