Tribunal: STF
Processo: HC 264521
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-11-06
Data de publicação: 2025-11-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL  
PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DE TRIBUNAL SUPERIOR. INVIABILIDADE. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESISTÊNCIA UNILATERAL DE PROVA PELA ACUSAÇÃO: POSSIBILIDADE ATÉ A PRODUÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE.  HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 3.11.2025, por Bruno Ribeiro da Silva e outro, advogados, em benefício de Paloma Borges da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 10.9.2025, desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.971.188, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta do processo ter sido a paciente condenada às penas de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, e de mil e quinhentos  
dias-multa, pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006).



    3. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso:



    “APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO CIRCUNSTANCIADOS (LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, C/C 40, III E V), DE TER EM DEPÓSITO PRODUTO DE PROCEDÊNCIA IGNORADA E SEM REGISTRO (CP, ART. 273, § 1º-B, I E V) E DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (LEI N. 12.850/13, ART. 2º, § 4º, I) – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – RECURSOS DEFENSIVOS. 



    PRELIMINARES. 



    INÉPCIA DA DENÚNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO ADEQUADA DOS FATOS – CONDUTAS INDIVIDUALIZADAS – MENÇÃO À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – PRESCINDIBILIDADE. 



    ‘É afastada a inépcia da denúncia, quando preenchidos os requisitos previstos no art. 41 do CPP, com descrição dos fatos de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa dos acusados, sendo despicienda a descrição pormenorizada das condutas mormente quando se tratar de organização criminosa formada por vários agentes voltada ao tráfico [...]’ (STJ, Min. Nefi Cordeiro). 



    INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – JUNTADA AOS AUTOS PRINCIPAIS E ACESSO À DEFESA – NÃO VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 14 – CONTRADITÓRIO DIFERIDO. 



    ‘O direito de acesso aos autos de medida cautelar de interceptação telefônica não deve ser assegurado quando alcançar diligências ainda pendentes, cuja publicidade poderia lhes aniquilar a razão de ser’ (STJ, Min. Reynaldo Soares da Fonseca). 



    POSSIBILIDADE DE INTERCEPTAÇÃO DE TELEFONE NO INTERIOR DO PRESÍDIO – NINGUÉM PODE SE BENEFICIAR DA PRÓPRIA TORPEZA. 



    É possível a interceptação telefônica em aparelho celular localizado dentro de estabelecimento prisional, pois a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. 



    VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMUNHÃO DA PROVA – DESISTÊNCIA DE PERÍCIA COMPARATIVA DE VOZ PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SEM OITIVA DA DEFESA – PROVA AINDA NÃO PRODUZIDA – CERCEAMENTO INEXISTENTE – PROVA PERICIAL DISPENSÁVEL E INCAPAZ DE VINCULAR O JUÍZO DIANTE DA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA.



    ‘Só há falar em comunhão da prova após a sua produção. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção’ (Renato Brasileiro de Lima). 



    CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL TESE DE PROVA OBTIDA MEDIANTE TORTURA – INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELA DEFESA INTELIGÊNCIA DO ART. 400,  
§ 1º, CPP – PROVA LÍCITA – MARCAS NOS PULSOS DECORRENTES DO USO DE ALGEMAS – CONDENAÇÃO LASTREADA EM OUTROS ELEMENTOS. 



    ‘O deferimento de provas é ato próprio do magistrado processante, que poderá indeferi-las de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cerceamento de defesa’ (STJ, Min. Félix Fischer). 



    ‘A condenação não se encontra embasada essencialmente na confissão do recorrente em sede policial, estando justificada por inúmeros depoimentos e elementos de prova colhidos tanto extrajudicialmente quanto em juízo’ (STJ, Min. Jorge Mussi). 



    MÉRITO. 



    TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – DUAS RÉS PRESAS EM FLAGRANTE – APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA E MATERIAIS PARA EMBALAGEM – PALAVRA DOS POLICIAIS – VÍNCULO DOS DEMAIS ACUSADOS COM A DROGA – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. 



    Mantém-se a condenação de acusadas presas em flagrante enquanto fracionam e embalam considerável quantidade de drogas, bem como a dos fornecedores e a do destinatário. 



    ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONDENAÇÃO – TROCA DE MENSAGENS EM CELULARES APREENDIDOS E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS. 



    Mensagens em celulares apreendidos em cumprimento a mandado de busca e apreensão, relatórios de interceptação telefônica e prova oral servem como elementos probatórios da associação estável e permanente para o crime de tráfico de drogas. 



    CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITOS CUMULATIVOS – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 



    ‘A manutenção da condenação pelo crime de associação para o tráfico inviabiliza a aplicação da minorante, descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, que exige a não participação em organização criminosa e a não dedicação à atividade criminosa’ (STJ, Min. Félix Fischer). 



    CAUSAS DE AUMENTO – ADOLESCENTE EESTABELECIMENTO PRISIONAL – PROVA SUFICIENTE – PALAVRA DOS POLICIAIS E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 



    ‘A causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada tanto para agravar o crime de tráfico de drogas (art. 33) quanto para agravar o de associação para o tráfico (art. 35) praticados no mesmo contexto. Isso porque a causa especial de aumento de pena incidiu sobre delitos diversos e totalmente autônomos, com motivação e finalidades distintas’ (STJ, Min. Nefi Cordeiro). 



    ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO DE TRÊS RÉUS – APREENSÃO DE CARTAS E DOCUMENTOS RELACIONADOS À FACÇÃO CRIMINOSA – INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – BIS IN IDEM INEXISTENTE – FACÇÃO QUE PRATICA OUTROS CRIMES ALÉM DO TRÁFICO DE DROGAS. 



    A apreensão de documentos referentes à organização criminosa, cujo conteúdo é reiterado em juízo pela palavra dos policiais, e as interceptações telefônicas são suficientes para comprovar a participação em organização criminosa. 



    DOSIMETRIA – PENA FIXADA CORRETAMENTE – RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. 



    A pena privativa de liberdade superior a quatro anos não pode ser substituída por restritivas de direitos. 



    RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS” (fls. 5-8, e-doc. 2).



    4. Contra esse acórdão a paciente interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal catarinense. A defesa interpôs agravo, autuado no Superior Tribunal de Justiça como Agravo em Recurso Especial n. 2.971.188. Em 22.7.2025, o Presidente daquele Tribunal Superior, Ministro Herman Benjamin, não conheceu do recurso.



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma, que negou provimento ao agravo regimental da defesa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. É ônus do agravante impugnar as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de incidência da Súmula n. 182 do STJ. 



    2. Nas razões do agravo em recurso especial, a agravante deixou de impugnar o fundamento invocado pelo Tribunal de origem para obstar o prosseguimento do recurso especial. 



    3. Agravo regimental não provido” (fl. 2, e-doc. 2).



    5. Contra esse acórdão impetrou-se o presente habeas corpus. Os impetrantes relatam que, “após a instrução processual, durante o interrogatório dos denunciados e da paciente, foi apresentado um determinado conteúdo extraído de mensagens de voz de aparelhos celulares. A paciente em seu interrogatório realizado, não reconheceu sua voz nos áudios apresentados. Assim, o MPSC requereu a realização de pericia de comparação de voz, que seria realizada pelo IGP/SC, sendo deferido pelo juízo (...)” (fl. 2, e-doc. 1).



    Sustentam que “o IGP/SC, ao analisar o conteúdo das provas a fim de proceder o exame de comparação de voz, entendeu que as mídias não seriam suficientes para o exame, mas que seria necessário a colheita de novo material comparativo, com a gravação da voz dos denunciados que tivessem o interesse no exame, conforme consta do ofício juntado no ev. 443, autos da ação penal. [anexo]. 



    Assim, optou o órgão de acusação [MPSC], por desistir do prosseguimento do exame pericial e desistir da prova, eis que poderia prolongar a prisão cautelar dos denunciados, ensejando o relaxamento. Com isso, o juízo de origem entendeu por homologar a desistência e intimar as partes para apresentarem alegações finais (...)” (fl. 3, e-doc. 1).



    Alegam que “a defesa em sede de alegações finais, se manifestou em sede preliminar, sustentando a ocorrência do cerceamento de defesa ao passo em que não foi intimada acerca do retorno do ofício do IGP/SC e nem acerca do pedido de desistência do órgão ministerial sobre a prova deferida” (fl. 3, e-doc. 1).



    Afirmam que “o juízo de primeiro grau afastou a referida preliminar e negou no mérito a absolvição da paciente, condenando-a à pena individual de dez (10) anos de reclusão, como incursas nas sanções do artigo 33, caput; artigo 35, caput, c/c artigo 40, incisos III e VI, todos da Lei nº 11.343/2006 (Lei Antitóxicos), em concurso material (CP- art. 69)” (fl. 4, e-doc. 1).



    Concluem que, “em homenagem ao princípio da comunhão da prova e ao contraditório, (...) que a desistência da prova pericial deferida e em curso [realização de exame] não pode ser unilateral, pois uma vez iniciado o exame, essa prova passa a ser do processo e não somente da parte. Assim, o juiz, antes de decidir, deve ouvir a parte contrária com relação à desistência, o que não ocorreu no caso em concreto” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumentam “a nulidade da decisão que homologou a desistência da prova pericial em produção pelo IGP/SC, a pedido do MPSC, sem a oitiva formal da defesa da paciente, eis que (...) também a ela havia reflexos processuais na conclusão do exame, cuja a possibilidade de manifestação foi tolhida pelo juízo de origem ao determinar a abertura de prazo para apresentação de memoriais sem oportunidade de manifestação sobre a conclusão do exame pericial” (fl. 8, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Ante ao exposto, pleiteia esta defesa o conhecimento e a concessão da ordem para reconhecer a nulidade do acordão exarado nos autos do recurso de apelação nº 0011432-65.2014.8.24.0039, bem como da decisão que homologou a desistência da prova pericial indicada pelo MPSC, admitida e em execução, pendente de conclusão, sem a oitiva da parte contraria [da defesa da paciente], com base no princípio da comunhão da prova – precedente STF – HC: 225205 RS, Relator: Min. GILMAR MENDES” (fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. No acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, a Sexta Turma negou provimento a agravo regimental da defesa, mantendo, assim, decisão do Ministro Herman Benjamin, que não conheceu do agravo em recurso especial defensivo, por ausência de impugnação da decisão agravada.



    As questões examinadas no acórdão aqui questionado, referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça, não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Homicídio qualificado. Insurgência contra ato mediante o qual o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça determinou o arquivamento de sucessivos expedientes apresentados perante aquela Corte em face de decisão transitada em julgado em que se negou seguimento a recurso extraordinário interposto naquele Tribunal Superior, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea a, do CPC. Impetração manejada contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Discussão sobre pressuposto de admissibilidade de recurso interposto em outro Tribunal. Inadequação na via do habeas corpus. Aplicação da sistemática da repercussão geral pelo tribunal de origem. Interposição do agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil. Não cabimento. Precedentes. Agravo regimental não provido” (HC n. 202.975-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 203.271-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDO REEXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. É inviável o habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 



    2. Não se admite a utilização ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    3. É inviável o reexame de pressupostos de admissibilidade recursal na via estreita do habeas corpus. 



    4. Não é cabível a interposição de novo recurso extraordinário contra acórdão proferido em face de agravo interno que confirma a aplicação da sistemática da repercussão geral prevista no art. 1.030, 
§ 2º, do Código de Processo Civil. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 201.392-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 16.8.2021).



    Descabe a impetração do presente habeas corpus porque a discussão nele posta se refere a processamento de recurso no Superior Tribunal de Justiça, que considerou descumpridos os requisitos para o conhecimento do recurso especial. A presente ação constitucional não pode ser acolhida para finalidades diversas daquela expressa na Constituição.



    8. As alegações veiculadas neste habeas corpus não foram examinadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que se restringiu a manter decisão pela qual não conhecido recurso defensivo por ausência de pressupostos processuais.



    Pela jurisprudência afirmada, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    Assim também, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    9. Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a condenação da paciente transitou em julgado em 2.10.2025.



    A presente impetração foi protocolizada em 3.11.2025, mais de um mês depois do trânsito em julgado da condenação.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC 
n. 185.452-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 22.6.2020).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO. 



    1. Não se revela viável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Agravo interno desprovido” (RHC n. 243.350-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 30.10.2024).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; 
HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie vertente.



    11. Os impetrantes alegam cerceamento de defesa em razão de ter o magistrado de primeira instância deferido, sem oitiva da defesa, desistência unilateral de prova cuja produção havia sido requerida pelo Ministério Público.



    Ao assentar a ausência de cerceamento de defesa, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu:



    “2.3. Ainda se referindo à interceptação telefônica, os recorrentes Wilson, Deivid, Lea, Paloma e Sandra afirmaram que houve cerceamento de defesa. Explicaram que, como negaram serem suas as vozes interceptadas, o Ministério Público requereu a realização de perícia comparativa, o que foi deferido. Disseram, porém, que por o laudo não ter sido conclusivo, o órgão acusatório desistiu da produção da prova, entretanto as defesas não foram intimadas para manifestarem seu interesse a respeito. 



    Inicialmente convém esclarecer que a Lei n. 9.296/96 não exige, tampouco prevê, a realização de exame técnico para identificação de vozes das gravações. Por isso, o posicionamento do STJ é no sentido de ser 



    ‘[...] desnecessária a realização de perícia nas interceptações telefônicas a fim de identificar os seus interlocutores, na medida em que ‘a Lei n. 9.296/1996 [que trata da interceptação telefônica] não contempla determinação no sentido de que os diálogos captados nas interceptações telefônicas devem ser integralmente transcritos, ou de que as gravações devem ser submetidas a perícia, razão pela qual a ausência dessas providências não configura nulidade' (MS 14.501/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/2014)’ (MS n. 21.647, Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.10.2016). 



    No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal: A Crim n. 0027755-62.2015.8.24.0023, Des. Leopoldo Augusto Brüggemann, j. 12.09.2017; A Crim n. 0002363-67.2015.8.24.0073, Des. Ernani Guetten de Almeida, j. 13.06.2017. 



    Ainda assim, foi deferida a produção da prova técnica (fl. 655). Ocorre que, como foi encaminhado ao Instituto Geral de Perícia apenas um CD contendo as mídias dos interrogatórios, a perita criminal esclareceu que o material não permitia a realização do exame dada a qualidade das gravações (fls. 775-777). 



    Diante disso e ciente de que a captação de material adequado delongaria o trâmite processual, o Ministério Público desistiu da produção da prova (fls. 780-787). Homologada a desistência (fl. 788), as partes foram intimadas para apresentar alegações finais, oportunidade em que os réus suscitaram a tese de cerceamento de defesa. 



    Os réus manifestaram, já em alegações finais, a tese de cerceamento de defesa. Ao contrário do que constou na sentença recorrida, não seria exigível que eles postulassem a realização da perícia comparativa antes disso, pois seria criar uma fase procedimental não prevista em lei – já que a desistência da prova pelo Ministério Público aconteceu posteriormente à etapa de diligências a que se refere o art. 402 do CPP. Sem contar que se trata de alegação de nulidade absoluta, que pode ser suscitada em qualquer momento ou grau de jurisdição. 



    Em relação ao cerne da questão, inicialmente este Relator acreditou terem razão os apelantes, por pensar ter sido violado o princípio da comunhão da prova (art. 371 do CPC c/c art. 3º do CPP). 



    Entretanto, após debates na sessão de julgamento, faz-se necessário rever o posicionamento. Isso porque foi apontado que neste caso, de fato, o princípio é inaplicável, pois a prova ainda não havia sido efetivamente produzida. 



    A respeito, colhe-se da doutrina: ‘Perceba-se que só há falar em comunhão da prova após a sua produção. Em outras palavras, enquanto a prova não foi produzida, a parte pode desistir de sua produção’ (DE LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. JusPodivm. Salvador, 2017, p. 646). 



    Na hipótese, antes de a prova ser incorporada ao feito houve a desistência pelo Ministério Público, portanto não há cerceamento de defesa. Nesse sentido: (...)



    Com isso, rechaça-se a preliminar suscitada” (fls. 22-25, e-doc. 2).



    12. Este Supremo Tribunal tem jurisprudência no sentido da possibilidade de desistência unilateral da prova, sem oitiva da parte contrária, enquanto ainda não iniciada sua produção. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO. REGIME PROBATÓRIO. MOMENTOS DA PROVA: REQUERIMENTO, ADMISSÃO, PRODUÇÃO E VALORAÇÃO. DISPONIBILIDADE DAS PARTES. PROVA TESTEMUNHAL ARROLADA PELA PARTE ADVERSA. DESISTÊNCIA UNILATERAL DE TESTEMUNHA. VALIDADE. A DESISTÊNCIA QUANTO À PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA OU INFORMANTE ARROLADO PELA PARTE INDEPENDE DE CONCORDÂNCIA DA PARTE CONTRÁRIA OU DE HOMOLOGAÇÃO DO JULGADOR, ATÉ O MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA. EXERCÍCIO LEGÍTIMO DE PODER PROCESSUAL ATRIBUÍDO À PARTE. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 401, § 2º, DO CPP. ATÉ A PRODUÇÃO DA PROVA, A PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA PODE DISPOR UNILATERALMENTE DA PRODUÇÃO DO DEPOIMENTO. O PRINCÍPIO DA UNIDADE DA PROVA APLICA-SE SOMENTE APÓS À PRODUÇÃO DA PROVA E NÃO AOS MOMENTOS DE REQUERIMENTO E AQUISIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Se o depoimento de testemunha arrolada pela acusação também é de interesse defensivo, deve constar no rol ofertado quando da resposta à acusação, porque o poder de desistir da testemunha até o início da produção é unilateral da parte que arrolou (CPP, art. 400, § 2º), dispensada a concordância da parte adversa (defesa ou acusação) ou de homologação do julgador. 



    2. Não configura cerceamento de defesa a negativa jurisdicional ao pedido formulado pela parte adversa, após a desistência da produção de prova testemunhal, para oitiva como prova do Juízo (CPP, art. 209, I). A atividade probatória do julgador é excepcional, vedada a substituição da parte. 



    3. O Princípio da Unidade da Prova aplica-se somente após a produção da prova. É inválido o argumento de incorporação da prova meramente requerida e admitida, porque não atende ao pressuposto de existência. A incidência do Princípio da Unidade da Prova se refere exclusivamente à prova produzida” (HC 225.205-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.5.2023).



    No caso, as instâncias ordinárias enfatizaram que a produção da prova requerida pelo Ministério Público não tinha sido iniciada e ressaltaram que o instituto de perícias do Estado afirmou a inviabilidade de sua produção em razão da qualidade das gravações fornecidas. Não iniciada a produção da prova, não se há cogitar de cerceamento de defesa em razão da desistência unilateral da prova.



    13. Ressalte-se que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu haver outros elementos hábeis a demonstrar que a voz ouvida nas interceptações telefônicas deferidas pelo juízo de origem era da paciente:



    “Muito embora o laudo pericial não tenha sido conclusivo, o art. 182 do CPP estabelece que o magistrado não está adstrito às conclusões (ou à falta delas) do exame pericial. Na hipótese, embora não haja exame técnico a respeito da proveniência das vozes, existem outros elementos dando conta da titularidade dos telefones interceptados.



    Constou no relatório que os telefones da adolescente D. A. B. C. eram 98190835 e 98285295. Ambos foram apreendidos consigo quando do flagrante na casa de Sandra (termo de fl. 344 nos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039 e fl. 48 dos autos principais). Ademais, em um dos bilhetes encontrados na casa da ré Lea Aparecida consta anotação de ser seu o telefone 98190835, e na agenda telefônica do réu Wilson este número aparece como de ‘D. Deivid’ (fls. 361 e 393 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). 



    Em relação à ré Sandra, apontaram-se os números 99078724 e88195655 e ambos estavam consigo quando foi presa (fl. 46). O primeiro deles constou ao lado no nome ‘tia Sandra’ em documento localizado na casa da mãe de Deivid (fl. 398 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). 



    Da mesma forma no que se refere à acusada Paloma: os telefones mencionados na interpretação (8895-7278 e 9926-9875) foram apreendidos consigo quando da prisão em flagrante (fl. 48). E em uma das agendas telefônicas apreendidas na casa da ré Lea há anotação de que o primeiro número pertence à ‘Paloma tia’ (fl. 399 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). 



    O acusado Wilson, quando preso, tinha consigo os telefones 98333999 e 988357963 (fl. 346 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). E, na lista telefônica apreendida na casa da ré Lea, o primeiro número aparece ao lado do apelido ‘Xina xina’ (fl. 398 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). 



    No que se refere ao acusado Alex, os telefones (47) 96835512 e (49) 98311357 estavam consigo na prisão e o de n. 98311376 aparecia ao lado de seu apelido ‘Spaguete meu irmão’ nos documentos mencionados (fls. 347 e399 dos autos n. 0013274-80.2014.8.24.0039). 



    Em relação ao réu Deivid, a autoridade policial apontou o uso dos números 98013114 e 98284308. É verdade que nenhum aparelho foi apreendido em revista efetuada no estabelecimento prisional (Operação Pente Fino, de novembro de 2014, conforme relatório às fls. 503-510). Contudo, no telefone da mãe do réu, cujo acesso foi autorizado judicialmente (fl. 350), constam mensagens trocadas com ‘Bebe’ (98013114 – fl. 401) e ‘Dede’ (98284308 – fl. 420), sendo possível concluir que se referiam ao acusado. 



    Além de o apelido ‘Bebe’ fazer referência à relação de filiação entre os dois e ‘Dede’ relacionar-se ao nome do acusado, em diversas mensagens a ré é chamada de ‘mãe’ pelo remetente (por exemplo, às fls. 422-423 e 431-432, em que ele pede a bênção e diz ‘não importa o que acontesa [sic] sou seu filho’). Ademais, há mensagem em que o remetente assi