Tribunal: STF
Processo: MS 40087
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-07
Data de publicação: 2025-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo regimental contra decisão em que não conheci do mandado de segurança, por entender que a impetrante careceria de legitimidade ativa ad causam.



    Nas razões do agravo regimental, alega a ABRATEC que suas associadas têm interesse em impugnar o ato coator do TCU mencionado nos autos, na medida em que esse ato afeta, direta e imediatamente, sua esfera jurídica. Ressalta que, por força direta e exclusiva da decisão do TCU questionada, “os operadores de terminais de contêineres tiveram de deixar de cobrar por um de seus serviços” (grifo do autor).



    Entende que a proibição dessa cobrança violou direta e frontalmente direito líquido e certo de suas representadas. Diz que essa medida feriu o direito de propriedade e a livre iniciativa e resultou em enriquecimento sem causa por parte de quem usufrui dos referidos serviços. Ressalta que o TCU a admitiu para atuar no processo em que foi proferido o ato coator. Aponta que o parecer do Ministério Público Federal foi pelo reconhecimento de sua legitimidade.



    Consigna que, na espécie, não se cuida de atuação ordinária do TCU, mas de ato dessa Corte de Contas que “reviu o mérito de ato normativo da ANTAQ e redesenhou, como se regulador fosse (ou como suprarregulador), a disciplina aplicável ao setor, expedindo, diretamente, obrigações aos agentes regulados” (grifo do autor). Diz que, mesmo colocando de lado a questão da suspensão da cobrança do SSE, a determinação dirigida à ANTAQ já justificaria sua legitimidade ativa no presente caso. Isso porque a disciplina regulatória da autarquia teria sido concebida para “equalizar o setor e fazer valer o direito das associadas da ABRATEC de serem remuneradas pela prestação específica de um serviço destacado”, sendo que o TCU teria, com o ato questionado, criado situação de iniquidade e enriquecimento sem causa de terceiros.



    Menciona precedentes que iriam a seu favor (MS nºs 39.264, 39.821-MC-Ref e 35.410) e aponta que a ratio decidendi desses casos se aplicaria aqui.



    Sustenta que, não sendo reconhecida sua legitimidade ativa, suas associadas não teriam instrumentos para impugnar a determinação do TCU, o que feriria o acesso à justiça.



    No mais, reitera argumentações que lançou em peças processuais anteriores sobre a necessidade de concessão da ordem.



    Pede que a decisão agravada seja reconsiderada para que seja reconhecida sua legitimidade ativa para a impetração do presente mandado de segurança e concedida a segurança pleiteada. Não havendo reconsideração, pede que a Turma dê provimento ao agravo regimental.



    Decido.



    Exerço o juízo de retratação.



    Na decisão ora agravada, assentei que a impetrante careceria de legitimidade ativa ad causam. Cheguei a tal conclusão por vislumbrar que ela não possuiria a titularidade do exercício do direito que afirma violado na petição inicial. Contudo, melhor apreciando a controvérsia, julgo que estão presentes os requisitos para se conhecer do mandado de segurança.



    A impetrante aponta, como ato coator, o acórdão em que TCU negou provimento a pedido de reexame interposto pela ANTAQ (Acórdão nº 1825/2024-TCU-Plenário) e, assim, manteve acórdão anterior (Acórdão nº 1448/2022-TCU-Plenário) no qual determinou que: a) a agência anulasse todos os dispositivos da Resolução nº 72/2022 que dissessem respeito à possibilidade da cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE, também conhecido como TSE ou THC-2), em razão de suposto desvio de finalidade; b) fossem suspensos, cautelarmente, os efeitos dos referidos dispositivos.



    É evidente que o ato coator atingiu, direta e imediatamente, como bem sustentou a impetrante, os interesses de seus representados. Com efeito, por força exclusiva do acórdão atacado, não podem mais os operadores de terminais de contêineres cobrar o SSE, previsto na Resolução nº 72/2022 da ANTAQ. Ressalta-se que o mandado de segurança é do tipo coletivo e que a impetrante tem como objeto social, dentre outros, “defender no âmbito nacional os interesses de seus associados (terminais de contêineres localizados dentro ou fora dos portos organizados), perante as entidades públicas e privadas, em todo o território nacional” e “promover a defesa individual ou coletiva, judicial e extrajudicial de seus associados”. Paralelamente a isso, registre-se que, conforme as asserções da impetrante, o ato coator não adveio da atuação ordinária da Corte de Contas, mas de sua atuação como se fosse regulador do setor, atingindo direito dos operadores de terminais.



    Acrescente-se o fato de que a impetrante, como ela bem indicou, também atuou no processo TC 021.408/2019-0, em cujos autos foram proferidos os acórdãos acima referidos. Por meio do Acórdão nº 78/2023-TCU-Plenário, a Corte de Contas admitiu a ABRATEC como amicus curiae, concedendo-lhe, aliás, prazo para apresentação de manifestação complementar, que seria examinada em conjunto com o pedido de reexame formulado pela ANTAQ.



    De mais a mais, os precedentes colacionados pela impetrante corroboram o entendimento de que ela tem legitimidade ativa ad causam. Nos MS nºs 39.264, 39.821-MC-Ref, 35.410 a Suprema Corte reconheceu, considerando as particularidades de cada caso, a legitimidade de entidades de classe ou sindicatos para, mediante mandado de segurança coletivo, impugnar acórdãos do TCU, com base na compreensão de que os atos coatores violavam ou ameaçavam violar, direta e imediatamente, direito líquido e certo dos representados pelas impetrantes.



    Superada a questão preliminar, passo a tratar do mérito do mandado de segurança.



    Resumidamente, a ABRATEC sustenta que o TCU, ao praticar o ato coator, excedeu manifestamente suas competências e invadiu espaço regulamentar privativo da ANTAQ, violando, direta e imediatamente, o direito de cobrança do SSE pelos operadores de terminais portuários.



    Para a boa compreensão do assunto, convém retomar parte da evolução da regulação do setor.



    Evolução regulatória do setor 



    Historicamente, a questão tem forte conexão com a Resolução nº 1.967/2011, que aprovou a proposta de norma, previamente acolhida pela Diretoria Colegiada da ANTAQ, para estabelecer parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados. A proposta em questão constou do anexo da citada resolução. Dois importantes conceitos estavam previstos: o de Box Rate e o de Terminal Handling Charge (THC).



    Pela minuta de regulação em tela, o Box Rate consistia, no caso de exportação, no preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque; e, no caso de importação, no preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, considerando-se, nesse caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal. Note-se, portanto, que o Box Rate-importação não contemplava serviços de movimentação de carga posteriormente a sua colocação na pilha do terminal portuário. 



    A proposta de norma estabelecia que os serviços contemplados pelo Box Rate seriam aqueles prestados pelo operador portuário, na condição de contratado da empresa de navegação, mediante remuneração livremente negociada e estabelecida em contrato de prestação de serviços.



    Em relação ao THC, a proposta de norma estabelecia que ele consistia, no caso de exportação, no preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque; e, no caso de importação, no preço corado pelo serviço de movimentação de cargas entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário. Vale, aqui observação análoga à anterior: o THC-importação não tinha conexão com serviços de movimentação de carga posteriormente a sua colocação na pilha do terminal portuário.



    A referida proposta estipulava que o THC era cobrado pela empresa de navegação diretamente do exportador, importado ou consignatário, a título de ressarcimento das despesas portuárias com a movimentação das cargas pagas ao operador portuário.



    Em suma, o que se tinha quanto às rubricas acima era: a) o operador portuário cobraria da empresa de navegação o Box Rate, que contemplava não só a movimentação vertical das cargas (grosso modo, carga/descarga da embarcação), mas também a movimentação horizontal delas em terra entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória até o momento do embarque, no caso de exportação; ou entre o porão da embarcação e a pilha do terminal portuário, no caso de importação, considerando-se, nesse caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; b) a empresa de navegação cobraria o THC do exportador, importador ou consignatário, a título de ressarcimento das despesas pagas ao operador portuário com a movimentação horizontal de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, no caso de exportação; ou entre o costado da embarcação e a pilha do terminal portuário, no caso de importação. 



    Como se nota, no caso de importação, nem o Box Rate, nem o THC, abrangiam os serviços posteriores à colocação das cargas na pilha do terminal portuário. Não abarcavam, assim, o serviço de segregação e entrega de contêineres.



    A figura abaixo, elaborada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda (Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTL/SEAE/MF, de 23 de maio de 2011), deixa claro esse quadro:



    A proposta de norma regulatória ainda rezava que os serviços não contemplados pelo Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, deveriam obedecer às condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. Havendo conflito, a proposta de norma estipulava que a Autoridade Portuária arbitraria o preço dos serviços que não estivessem contemplados em tabela nem previstos em contrato.



    É importante considerar que, conforme notícias, a Diretoria Colegiada da ANTAQ não adotou, na formulação da proposta de norma regulatória, os conceitos de Box Rate e THC que um grupo de trabalho havia sugerido. Para essa equipe, o Box Rate deveria contemplar os serviços de movimentação de carga entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação na exportação, e vice-versa na importação, até sua entrega ao importador ou consignatário ou a um recinto alfandegado. E o THC deveria contemplar os serviços de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação no caso de exportação, e vice-versa no caso de importação, até sua entrega ao importador ou consignatário ou a um recinto alfandegado.



    Como se nota, a Diretoria da ANTAQ fez, no bojo de sua competência, uma opção entre as alternativas disponíveis para tratar do problema regulatório e elaborar a proposta de regulação. Adotou, em suma, a posição de que os serviços de movimentação de cargas a que fazem referência o Box Rate e o THC, no caso de importação, finalizam na colocação delas na pilha do terminal portuário, não abrangendo, assim, o Serviço de Segregação e Entrega (SSE). A escolha não foi arbitrária, tendo sido apoiada nos elementos constantes dos autos do processo administrativo, no posicionamento da Diretoria em casos concretos anteriores1, bem como na autoridade epistêmica e na experiência da autarquia. Isso se depreende do voto proferido pelo Relator, Diretor Tiago Pereira Lima. Vale realçar que, até o momento da opção, haviam sido colhidas diversas manifestações de dezenas de associações, sindicatos e empresas relacionadas com o setor2.



    A proposta de norma acolhida pela Diretoria Colegiada da autarquia, inserida na Resolução nº 1.967/2011, foi submetida à audiência pública. Feita a audiência pública e analisadas as diversas contribuições de melhoria elaboradas por vários atores relacionados ao setor3, inclusive sobre as definições de Box Rate e TCH, o processo voltou para o Diretor Relator. Sua Senhoria votou por manter aquela opção atinente a essas rubricas, fazendo ligeiros ajustes em alguns pontos da proposta de norma. Por ser esclarecedor, transcrevo trecho de seu voto:



    “Ao verificarmos o processo de exportação, constata-se que os contêineres [] são previamente arrumados no pátio do terminal em pilhas de exportação, separados por escala da embarcação, faixa de peso, porto de destino, além de outros atributos inerentes ao tipo de carga, inerentes aos tipos de contêiner ou necessidade de instalações de apoio a bordo, entre outras condicionantes. Esse processo de pré-embarque ou ‘pre-stacking’, é realizado alguns dias antes da atracação da embarcação no terminal, através de intenso processo de troca de informações por via eletrônica (EDI) entre armador e operador portuário. Sofisticados softwares permitem a otimização da formação das pilhas de sorte a minorar as movimentações necessárias ao embarque de um determinado lote de contêineres. O prazo necessário à formação das pilhas de pré-embarque é estabelecido de comum acordo entre armador e operador portuário, dependendo da logística de ambos, de suas estratégias comerciais bem como da disponibilidade de capacidade de armazenamento do terminal portuário.



    A operação de embarque de exportação se inicia quando o terminal se prepara para receber os contêineres informados pelo armador[ ]dias antes da atracação da embarcação, com a interação de armador e operador na formação das pilhas de pré-embarque, tudo em benefício do aumento da produtividade e finaliza-se no dia da atracação, com o desempilhamento dos contêineres na ordem previamente estabelecida, em conformidade com o plano de carregamento do navio, transporte para o constado em veículos do terminal (utilização de carretas rodoviárias, ou tratores de terminal), içamento dos contêineres e sua colocação a bordo em posição estabelecida pelo armado. Com isso, o embarque é concluído, é oficializada a troca de responsabilidade sobre a carga entre o armador e o terminal portuário.



    Na importação o processo de descarga dos contêineres se inicia após a atracação da embarcação, que vai se desenvolvendo concomitantemente com a retirada dos contêineres de bordo. Os contêineres são transportados até a pilha de descarga e posicionados de forma que se permita a rápida liberação do veículo de transporte para voltar ao costado iniciando outro ciclo (utilização de ‘reach stackers’ ou RTGs). Tudo sem interferência de outros intervenientes que não o armador e o operador portuários.



    Em seguida inicia-se a relação entre o operador portuário e o importador, diretamente ou através de um recinto alfandegado de sua exclusiva escolha. Várias são as possibilidades de serviço que podem ser prestadas pelo operador portuário em atendimento à logística que o importador considere mais conveniente para o processo de nacionalização de sua carga. A carga pode ser nacionalizada no próprio terminal e despachada para consumo, pode ser segregada para formação de comboios de trânsito aduaneiro alfandegado (DTA), pode ser segregada como DTA pátio, pode ser encaminhada para processo de armazenagem em armazéns portuários, pode ser posicionada para conferência aduaneira (parcial ou com desova total) ou de outros órgãos eventualmente envolvidos na liberação da carga (Ministério da Agricultura, ANVISA e Polícia Federal).



    Não há nesse processo qualquer participação ou responsabilidade do armador. Portanto essa etapa do ciclo da importação não pode fazer parte do ‘box rate’, pois além dos motivos já elencados e de não ter nenhuma relação com a operação de carga/descarga da embarcação, ficaria inviável precificar um valor único quando existem várias opções operacionais com custos diferenciados entre si que dependem da vontade de terceiros.



    Propomos a Diretoria que no inciso VI do artigo 2º conste que a abrangência dos serviços que compõem o ‘box rate’ na exportação seja do portão do terminal ao porão da embarcação, e que a abrangência dos serviços que compõem o ‘box rate’ na importação seja do porão da embarcação até sua colocação na pilha do terminal.



    ‘Liner Terms’ é a forma internacionalmente adotada na contratação de fretes marítimos de contêineres. Nela esta incluída as despesas com serviços portuário prestados a bordo, até o posicionamento da carga ao costado da embarcação ou vice versa. Como o relacionamento entre o armador e operador é ampliado através do ‘box rate’ de modo a incorporar serviços indispensáveis à otimização do processo de carga e descarga da embarcação, principal atividade do terminal portuário, torna-se necessária a correta caracterização desses serviços não incluídos no frete liner terms, de forma que o armador possa se ressarcir desses custos, devido em última análise pelo exportador e importador.



    O ‘Terminal Handling Charge - THC’ é amplamente usada em todo mundo como forma de caracterizar tais despesas pagas pelo armador ao operador portuário, mas não inclusas no frete marítimo. Da mesma forma, julgo conveniente que se reescreva o inciso VII do artigo 2º para caracterizar que os serviços que compõem o custo ressarcitivo do ‘THC’ sejam aqueles contidos no ‘box rate’ excluídos os serviços realizados a bordo da embarcação e a movimentação vertical entre costado e bordo com a utilização de aparelhos portuários.



    (...)



    Proponho a Diretoria que a norma deva ser aperfeiçoada de forma a deixar claro, que o serviço de entrega das cargas, posterior a formação das pilhas de importação, portanto, deva ser excluído do THC, pelas razões relatadas”.



    A Diretoria Colegiada aprovou a minuta de regulação que Relator4 havia proposto e foi editada a Resolução nº 2.389/2012 com a regulação em anexo5.



    Destaca-se que, em relação ao Box Rate-exportação e ao THC-exportação, ficou esclarecido que a guarda transitória das cargas contemplada por esses preços deveria ser aquela pelo prazo contratado entre empresa de navegação e operador portuário. E o art. 9º do anexo previu, expressamente, que “o serviço de entrega das cargas no caso de importação não faz parte dos serviços remunerados pelo Box Rate nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (grifo nosso). O parágrafo único desse artigo previu a competência da Autoridade Portuária para, quando fosse o caso, estabelecer o preço máximo a ser cobrado por esses serviços.



    Como se nota, a ANTAQ não proibiu que os contratos firmados entre os envolvidos estabelecessem que o Box Rate e o THC, no caso de importação, contemplariam os serviços de segregação e entrega das cargas. O propósito da norma em comento foi fazer com que prevalecesse essa previsão contratual, caso existisse, observada a possibilidade da fixação do preço máximo pela autoridade competente.



    As discussões em torno das rubricas continuaram após a primeira regulação.



    Só para citar alguns exemplos, houve entidade6 que apresentou à ANTAQ pedido de revisão da resolução, sustentando que os serviços contemplados pelo Box Rate-importação deveriam finalizar na entrega das cargas no portão do terminal portuário e que essa seria uma prática comercial mundo afora. Quanto ao THC, a referida entidade alegou que, da forma como ele foi previsto, ficava permitida a cobrança em separado de outras taxas ou serviços pelos operadores portuários, contrariando os usos e costumes comerciais. Nisso se incluiria a cobrança do SSE, o que geraria conflitos e dificuldades práticas. 



    No CADE, houve instauração de processos administrativos para apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada em portos brasileiros, tendo presente a cobrança do SSE (vide, v.g., processos administrativos nºs 08012.001518/2006-37, 08012.003824/2002-84, 08012.009690/2006-39 e 08012.005422/2003-03). No TCU, a cobrança do SSE foi debatida no TC 014.624/2014-1, tendo o Tribunal de Contas determinado que a ANTAQ revisasse a resolução para adequá-la à Lei nº 12.815/2013, que trouxe novo marco regulatório do setor, bem como aos pareceres da área técnica da agência e à decisão de 2005 do CADE pela ilegalidade da cobrança do SSE pelo Porto de Santos.



    De outro giro, houve aqueles que se posicionaram pela manutenção daquela resolução, especialmente quanto à possibilidade da cobrança do SSE. Assim, por exemplo, a consultoria Terrafirma7 argumentou que o SSE consumiria recursos do terminal portuário, geraria valor econômico aos usuários e não estaria incluso no Box Rate nem no THC. Além disso, para ela, a determinação de que o SSE deveria ser remunerado pelos valores do Box Rate negociados entre operadores portuários e armadores geraria ineficiências regulatórias, econômicas e operacionais. Ademais, não existiria um sentido unívoco no mundo afora quanto aos serviços que deveriam ser contemplados pelo Box Rate. Por exemplo, terminais portuários em Hamburgo (Eurogate), Jabel Ali (DP World) e Mumbai (DP World) incluíam nessa importância a descarga do navio, o transporte ao pátio e o empilhamento, mas não a entrega das cargas a caminhão dentro ou fora do gate. Já o Box Rate cobrado por terminais em Los Angeles (APM), Gioia Tauro (Eurogate) e Buenos Aires (APM) abrangia essa entrega.



    Aquele pedido de revisão, os intensos debates sobre as rubricas, a referida determinação do TCU (TC 014.624/2014-1) e o advento da Lei nº 12.815/2013, que reforçou o papel regulador da autarquia, impulsionaram o processo de reexame da Resolução nº 2.389/2012.



    Em 2015, a Superintendência de Regulação, Gerência de Regulação Portuária (GRP), da ANTAQ emitiu nota técnica propondo a revisão daquela resolução (Nota Técnica nº 48/2015/GRP). Sugeriu o órgão que os serviços atinentes ao Box Rate e ao THC, no caso de importação, fossem até a entrega das cargas ao importador, consignatário ou recinto alfandegado, incluída a guarda transitória (free time).



    Na 396º Reunião Ordinária da Diretoria da autarquia, o Diretor Relator, Fernando José de Pádua Costa Fonseca, votou pela aprovação da proposta de norma elaborada pela GRP, para fins de submetê-la à consulta e audiência pública. Houve, contudo, pedido de vista. 



    Após algumas ocorrências e mudanças na composição da Diretoria, o processo de revisão da Resolução nº 2.389/2012 retornou à deliberação. O Direito Francisval Mendes votou pela aprovação da proposta de resolução contida na minuta SEI nº 0497118, que matinha, com alguns poucos ajustes, a opção tradicional da agência de que os serviços atinentes ao Box Rate e o THC, no caso de importação, deveriam finalizar na colocação das cargas na pilha do terminal portuário. De acordo com Sua Senhoria, a segregação de contêineres nos portos brasileiros “é realizada de forma que altera o processo de logística dos termais, acarretando custos não cobertos pelo box rate”. Esclareceu o Diretor que esse serviço “envolve uma organização extraordinária dentro do terminal, que é realizada exclusivamente no interesse do dono da carga, mudando o carrossel das atividades feitas no terminal em relação à armazenagem” (e-doc. 164). Naquela minuta, também havia a sugestão de, na linha do fortalecimento do papel regulador da autarquia, trocar as referências à Autoridade Portuária por alusões à própria ANTAQ. O Direito Mário Povia acompanhou, na íntegra, o voto proferido pelo Diretor Francisval Mendes. 



    Como se nota, a Diretoria Colegiada da ANTAQ reafirmou seu posicionamento histórico quanto à essência dos conceitos de Box Rate e TCH e à possibilidade de cobrança do SSE.



    A proposta de resolução contida na minuta SEI nº 0497118 foi levada à audiência pública. Foi recebida uma centena e meia de contribuições de dezenas de atores relacionados ao setor, muitas buscando alterar os conceitos de Box Rate e THC, a fim de impedir a cobrança do SSE. Novas minutas foram propostas, inclusive sugerindo-se a fixação, em resolução, de preço-teto para o serviço de entrega imediata expressa ou prioritária (vide documentos SEI nº 0667535 e 0667537). O processo retornou para a deliberação da Diretoria Colegiada.



    Os Diretores da ANTAQ votaram pela aprovação, com ajustes, da proposta (documento SEI nº 0762511) que mantinha a tradicional escolha da agência quanto à essência dos conceitos de Box Rate e THC, permitindo a cobrança do SSE (salvo previsão contratual em sentido diverso). O texto aprovado ainda disciplinou as práticas abusivas ou lesivas à concorrência em capítulo próprio e previu que, havendo verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a própria ANTAQ poderia estabelecer o preço máximo a ser cobrado, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Inexiste dúvida de que, com a nova regulação, a autarquia adequou-se àquela determinação do TCU (TC 014.624/2014-1), inclusive no que diz respeito à defesa da concorrência.



    A regulação aprovada foi incluída no anexo da Resolução Normativa nº 34/2019.



    Em razão do advento do Decreto nº 10.139/2019, que determinou a revisão e a consolidação dos atos normativos inferiores a decretos editados por órgãos e entidades da Administração Pública, a ANTAQ editou a Resolução nº 72/20228. Resumidamente, foram preservados os conceitos de Box Rate, THC e SSE, as previsões sobre a possibilidade de cobrança dessas rubricas, bem como as normas relativas à defesa da concorrência e à competência da própria ANTAQ para estabelecer preço máximo do SSE no caso de verossimilhança de que exista abuso ilegal em sua cobrança.



    Cabe realçar que, durante a tramitação do processo que culminou na Resolução nº 72/2022, o CADE emitiu a Nota Técnica nº 17/2022/DEE/CADE reconhecendo a inexistência de motivos para considerar a cobrança do SSE, por si só, ilícita (e-doc. 160). Pouco depois, o CADE e a ANTAQ, em diálogo institucional, firmaram o Memorando de Entendimento nº 01/2021, de 17 de junho de 2021, reconhecendo que o SSE é, abstratamente, lícito e que é possível o controle de eventuais práticas abusivas caso a caso (e-doc. 161). Nesse documento, a ANTAQ se comprometeu a editar metodologia para identificação de abusividade na cobrança do SSE para apuração de denúncias na agência, a ser elaborada com o auxílio do CADE.



    Fundamentos do TCU para a determinação da anulação dos dispositivos da Resolução nº 72/2022 da ANTAQ que tratam do SSE



    A Subprocuradora-Geral da República, ao opinar pela concessão da ordem, resumiu bem os fundamentos dos quais o TCU se utilizou para determinar que a ANTAQ anulasse os dispositivos da Resolução nº 72/2022 que dissessem respeito à possibilidade de cobrança do SSE. 



    Como apontou Sua Excelência, o Acórdão nº 1.448/2022-TCU-Plenário, confirmado no Acórdão nº 1.825/2024-TCU-Plenário, foi embasado em fundamentos de ordem operacional e de natureza concorrencial.



    De acordo com o parquet, quanto aos fundamentos do primeiro tipo, a Corte de Contas levou em consideração os diversos serviços prestados pelo operador portuário no trato da carga da embarcação até sua entrega ao importador e a correlação entre esses serviços e aqueles relativos à exportação. Nesse contexto, destaco que o Ministro Relator do Acórdão nº 1.448/2022-TCU-Plenário levou em conta as ideias de que inexistiria cobrança do SSE em outros portos no mundo e de que a rubrica já estaria incluída no THC. Quanto aos fundamentos de ordem concorrencial, o seguinte trecho do voto de Sua Excelência resume-os adequadamente:



    “99. Nesse contexto aqui descrito, assinalo que a cobrança de SSE dos recintos alfandegados independentes pelos operadores portuários constitui infração da ordem econômica ao menos pelos seguintes motivos: (1) o recinto seco é concorrente direto do recinto molhado; (2) o recinto molhado recebe pela movimentação horizontal da carga mediante tarifa denominada THC em contrato firmado com o armador; (3) caso o terminal não seja escolhido pelo dono da carga para nacionalizar a mercadoria, ele a entrega ao recinto seco mediante cobrança de SSE; caso seja escolhido, não há SSE; (4) a SSE é uma taxa cobrada por uma serviço que existe tanto na importação quanto exportação, mas somente tem custos devidos quando as cargas chegam ao país; (5) o dono da carga e o recinto seco não podem escolher o operador portuário e ficam à mercê das tarifas cobradas por estes terminais; (6) a SSE resulta na imposição de custo artificial de um concorrente dominante para seu rival”.



    Com espeque nos fundamentos em questão, o TCU concluiu que, nos dispositivos da Resolução nº 72/2022 atinente à possibilidade de cobrança do SSE, houve desvio de finalidade consubstanciado na afronta ao que estabelece o art. 36, incisos I e IV da Lei nº 12.529/2011, o art. 4º, inciso I, da Lei nº 13.874/2019, bem como os arts. 20, inciso II, alínea ‘b’; e 27, inciso IV, da Lei nº 10.233/2001.



    Foram, assim, suspensos o inciso IX do art. 1º da Resolução nº 72/2022, que conceitua o SSE; o § 1º do art. 7º, que permite a cobrança do SSE; o caput do art. 9º, que estipula que o SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pelo Box Rate nem daqueles cujas despesas são ressarcidas pelo THC (salvo previsão contratual em sentido diverso); e o parágrafo único do art. 9º, que previu a competência da ANTAQ para estabelecer preço máximo para o SSE, se demonstr