Tribunal: STF
Processo: RE 1566594
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-15
Data de publicação: 2025-09-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REINCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que negou provimento à Apelação Criminal n. 1002412.295803-61001, interposta pelo recorrente e outros corréus, em decisão com a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINARES – NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO 
DAS PENAS – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DE TESE DEFENSIVA – OMISSÃO NÃO VERIFICADA – PREFACIAIS REJEITADAS – MÉRITO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – ART. 157, § 2º, II, DO CP – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO CONTUNDENTE – PALAVRA DA VÍTIMA – ESPECIAL RELEVO – INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DO ART. 226, DO CPP – MERA IRREGULARIDADE – ABSOLVIÇÃO – NÃO CABIMENTO – TESE DE CRIME ÚNICO – INVIABILIDADE – PENA-BASE – EXCESSO NÃO VISLUMBRADO – CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO PREVISTO NO ART.28, DA LEI 
Nº 11.343/2006 – ANOTAÇÃO APTA A GERAR REINCIDÊNCIA – MERA DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE. 



    - Não é necessário que o Juiz fixe a pena para cada um dos crimes reconhecidos na cadeia infracional, bastando que proceda à fixação da reprimenda ao crime que entende o mais grave, ou de um dos delitos, quando iguais, motivando sua opção. 



    - Descabe falar em nulidade por ausência de enfrentamento de tese defensiva quando o Magistrado singular tenha se pronunciado expressamente sobre o pedido, ainda que de forma contrária às pretensões dos acusados. 



    - A jurisprudência pátria é remansosa no sentido de que a inobservância das formalidades do reconhecimento pessoal não contamina os elementos probatórios dos autos, notadamente quando realizado com segurança pela vitima e a sentença vem amparada em outros meios de prova. 



    - Ademais, seguindo a mesma orientação jurisprudencial, as disposições contidas no art. 226, do CPP, configuram uma recomendação legal, e não uma exigência normativa. 



    - O conjunto probatório coeso impede a absolvição do réu. 



    - Nos crimes contra o patrimônio, entre eles o roubo, a palavra da vitima, quando corroborada por outros elementos e em harmonia com os demais elementos colhidos ao longo da instrução, são provas mais do que suficientes para alicerçar o decreto condenatório. 



    - Ao agente que comete, com unidade de desígnios, dois delitos de roubo contra vítimas diversas, mediante uma única ação, há de ser aplicada a regra do concurso formal, disposta na primeira parte do 
art. 70 do Código Penal, sendo descabida a hipótese de crime único. 



    - Tendo os agentes ocasionado considerável prejuízo econômico ás vítimas, incabível a redução das penas-base, se estas guardaram relação de proporcionalidade com as peculiaridades do caso concreto. 



    - A Lei nº 11.343/2006 não descriminalizou a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.34312006, mas apenas diminuiu a carga punitiva, uma vez que não mais prevê a sanção privativa de liberdade ao usuário de drogas. Logo, a condenação anterior pelo delito previsto no referido dispositivo legal gera reincidência. 



    - Restando as reprimendas cominadas em patamares superiores a 08 (oito) anos e, sendo ambos os acusados reincidentes, incabível a fixação do regime semiaberto” (fls. 1-2, e-doc. 19).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente alega ter a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais contrariado os incs. X e XXXV e o caput do art. 5º da Constituição da República.



    Assevera que “o mencionado art. 28 é inconstitucional por violação ao disposto no art. 5º, X, da CR/88, que assegura aos cidadãos o direito a inviolabilidade da intimidade e da vida privada” (fl. 6, e-doc. 27).



    Afirma que “o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é também inconstitucional por violação ao disposto no art. 5º, XXXV da CR/88, que regula o princípio da lesividade ou da ofensividade, segundo o qual ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Ou seja, a tutela jurisdicional somente pode ser invocada quando um direito, individual ou coletivo, for lesado ou concretamente ameaçado” (fl. 6, e-doc. 27).



    Argumenta que ser “patente que a punição prevista no art. 28 da Lei 
nº 11.343/06 é do uso de entorpecentes, o que significar dizer que se está punindo a autolesão (potencial). O frágil argumento de que uso de entorpecentes deve ser criminalizado em razão do crescimento da violência, além de não superar a questão constitucional, não convence” (fl. 9, e-doc. 27).



    Pede “seja o presente recurso conhecido e provido, reformando-se o 
v. acórdão combatido, para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com o consequente afastamento da agravante da reincidência indevidamente reconhecida, reduzindo-se a pena e abrandando-se o regime prisional para o semiaberto” (fl. 10, e-doc. 27).



    O Ministério Público de Minas Gerais apresenta contrarrazões ao recurso extraordinário, pedindo seja inadmitido e, no mérito, desprovido (e-doc. 29).



    3. Em 17.7.2025, o Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 31).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    5. Em 27.7.2015, o juízo da Sexta Vara Criminal da comarca de Belo Horizonte condenou o recorrente, pela prática do delito previsto no inc. II do § 2º do art. 157 do Código Penal (roubo circunstanciado), às penas de oito anos, três meses e quatorze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de dezoito dias-multa (e-doc. 9). 



    Na fixação da pena, o juízo sentenciante reconheceu a agravante 
da reincidência em razão de condenação prévia na Ação Penal 
n. 0024.09.715.031-2, pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006 (e-doc. 9).



    6. Em 2.6.2017, a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao recurso do recorrente, mantendo a agravante da reincidência, assentando que “o acusado ostenta uma condenação pela prática do crime descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, cujo trânsito em julgado ocorreu em 03/06/2011, ou seja, menos de cinco anos antes do crime ora em apuração, de modo que o réu deve ser considerado reincidente” (fl. 26, e-doc. 19)”. Anotou que “diminuir a carga punitiva, não mais prevendo a sanção privativa de liberdade ao usuário de drogas não significa dizer que a conduta de porte de entorpecentes para consumo fora abarcada por alguma espécie de abolitio criminis” (fl. 25, e-doc. 19). 



    7. Ao manter a agravante da reincidência por condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem 
afastou-se do entendimento assentado neste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência ‘quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior’ (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 178.512-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.6.2022).



    Na mesma linha, a seguinte a decisão monocrática transitada em julgado proferida no Recurso Extraordinário com Agravo n. 886.185/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, processo com controvérsia semelhante à presente:



      “Dando seguimento ao édito condenatório, registrou a magistrada na dosimetria (eDOC 17):



      ‘Prosseguindo na aplicação da pena, imperioso o reconhecimento da reincidência, cabalmente comprovada 
(fls. 99), devendo, portanto, a pena-base ser majorada em 1/6, passando para 6 ANOS, 9 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, pena esta que torno DEFINITIVA, pela ausência de causas de aumento e diminuição.



      Deixo de aplicar, na última fase, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, por não preencher o réu os pressupostos subjetivos, pois a reincidência, por si só, inviabiliza sua aplicação.’



      Observo, assim, que a pena foi agravada, bem como afastado o redutor, com argumento na reincidência do réu.



      Compulsando os autos, observo que o documento de fl. 99, ao qual se referiu a magistrada para concluir pela reincidência do réu, diz respeito a uma sentença proferida em 11 de junho de 2008. Nesta, o paciente foi condenado como incurso no art. 28 da Lei 11.343/06 à pena de advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviço a comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, fixando ainda sanção pecuniária. (eDOC 6, p. 20).



      Não obstante, a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não gera reincidência.



      É esse o entendimento desta Corte:



      AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO 
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA ASSENTADA EM ANTERIOR REGISTRO DE INCIDÊNCIA AO ART. 28 
DA LEI 11.343/2006. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA 
DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A JUSTIFICAR 
A MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Conquanto não ultimado o julgamento do RE 635.659 (Relator Ministro Gilmar Mendes), que discute a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, revela-se desproporcional considerar condenação anterior pela prática de porte de droga para consumo próprio como causa hábil a configurar reincidência e afastar a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. Não se afigura razoável permitir que uma conduta que possui vedação legal quanto à imposição de prisão, a fim de evitar a estigmatização do usuário de drogas, possa dar azo à posterior configuração de reincidência 4. Além de aparente contrariedade com a própria teleologia da Lei 11.343/2006, no que diz respeito à forma de tratamento que deve ser conferida ao usuário de drogas, deve-se ponderar ainda que a reincidência depende, segundo consolidada jurisprudência desta Corte, da constatação de que houve condenação criminal com trânsito em julgado, o que, em grande parte dos casos de incidência do art. 28 da Lei 11.343/2006 não ocorre. 5. Cumpre registrar que, nos termos do art. 63 do Código Penal, verifica-se a reincidência ‘quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior’ (grifo nosso). Portanto, o conceito de reincidência reclama a condenação pela prática de um segundo crime após anterior com trânsito em julgado – e não contravenção penal, por exemplo. 
6. O art. 28 da Lei 11.343/2006, por não cominar pena de reclusão ou detenção, não configura crime nos termos da definição contida na Lei de Introdução ao Código Penal, e, assim, não tem a condão de gerar reincidência, instituto disciplinado no Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido. (RHC 178512 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 22/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 17-06-2022 PUBLIC 20-06-2022)



      A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou o entendimento de que a condenação de paciente como incurso no art. 28 da Lei de Drogas não caracteriza reincidência. Dessa forma, não é idônea para agravar a pena, tampouco para afastar o redutor, razão pela qual a dosimetria feita na origem, tal como realizada, não pode resistir.



      Dispositivo



      Ante o exposto, concedo a ordem de ofício, para determinar que o juízo de origem refaça a dosimetria, averiguando, inclusive, a possibilidade de aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



      Publique-se.



      Intime-se”(DJe 21.3.2023).



    8. É de se registrar que este Supremo Tribunal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou que “a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).



    Ao fixar a tese de repercussão geral, este Supremo Tribunal Federal determinou que “(ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”.



    Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, sentenças condenatórias fundamentadas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não conferem repercussão na esfera criminal, não se justificando a aplicação da agravante de reincidência ao recorrente pela condenação na Ação Penal n. 0024.09.715.031-2 (fl. 21, 
e-doc. 11). 



    10. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao juízo da Sexta Vara Criminal da comarca de Belo Horizonte (Ação Penal n. 0024.12.295.803-6) que realize novo cálculo da pena, afastando a utilização de condenações criminais pelo crime do art. 28 da Lei 
n. 11.343./2006 como agravante da reincidência.



    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Sexta Vara Criminal da comarca de Belo Horizonte (Ação Penal n. 0024.12.295.803-6) e ao Presidente 
do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (Apelação criminal 
n. 1.0024.12.295803-6/001), para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de setembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora