Tribunal: STF
Processo: HC 255802
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-05
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Yuri Cauã Gomes Ovidio, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no AREsp 2.205.376/SP (doc. 2, pp. 299-303).  



    Consta de documento colacionado a estes autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (doc. 2, p. 277).  



    Neste writ, a impetrante sustenta, em síntese, que:  



    Inicialmente, deverá ser reconhecida a figura do tráfico privilegiado. Com efeito, no caso em análise, a autoridade coatora afastou a minorante em tela com fundamento no fato de que o paciente ostenta anotações pelo sistema infracional. O equívoco, todavia, é manifesto. De fato, na terceira etapa de dosimetria de pena, deveria ter sido aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, eis que preenchidos os requisitos respectivos. A esse propósito, frise-se que a existência de passagens infracionais não é argumento idôneo para afastar a incidência do tráfico privilegiado. Isso porque, por meio do processo infracional, não se pretende a “condenação”, seja porque o adolescente é penalmente inimputável (ECA, art. 104 c. c/ CP, art. 27), seja porque a função das medidas socioeducativas, diversamente da sanção penal (LEP, art. 1º, c. c/ CP, art. 59), não está atrelada à prevenção ou retribuição (Lei n. 12.594/2012, art. 1º, § 2º c. c/ art. 35), haja vista que o Direito da Criança e do Adolescente é formado pelo princípio do melhor interesse da criança (ECA, art. 100, parágrafo único, IV; Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, art. 3.1). Se assim é, a anterior prática de atos infracionais não pode gerar a conclusão sobre a presença de maus antecedentes ou de conduta criminosa habitual/reiterada e, por isso, não serve para apontar o envolvimento do acusado com a prática de atos ilícitos.



    [...]



    De outro lado, no que se refere à quantidade e natureza das drogas apreendidas em poder do imputado, frise-se que somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria. Além disso, referidas circunstâncias não autorizam a automática conclusão de que ele tenha envolvimento com crime, não se podendo utilizar tal argumentação para denegar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Resta demonstrado, assim, que deve ser aplicado o disposto no art. 33, § 4º, da LD. E, no que concerne ao patamar de redução, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em critério inferior a 2/3, somente se justifica quando a quantidade de drogas seja exacerbada, o que não é o caso dos autos. Ademais, é certo que “Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base”. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça definiu ser possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena”. Portanto, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena em questão, efetuando-se a minoração da sanção no patamar máximo estipulado pelo art. 33, § 4º, da LD.



    [...]



    Ademais, caso acolhida a tese acima exposta, deverá ser fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (doc. 1, pp. 5-8).  



    Ao final, requer:  



    a) Requer-se a concessão da liminar, com a imediata determinação para expedição de contramandado de prisão ou alvará de soltura, caso já tenha sido efetuada a prisão do paciente, de modo que possa aguardar em liberdade o julgamento do mérito desta impetração.



    b) Ao final, requer-se a concessão definitiva da ordem para que



     b.1) seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, aplicando-se a minorante no patamar máximo;



    b.2) como consequência do acolhimento do pleito anterior, (i) seja fixado o regime inicial aberto e (ii) seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (doc. 1, pp. 9-10).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020 – grifei)  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020)” (HC 233.973/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º/4/2024). II – Agravo ao qual se nega provimento. (RHC 235.414 AgR/MG, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10/6/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. A PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS NÃO É SUFICIENTE PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. ADOLESCENTE NÃO COMETE CRIME NEM RECEBE PENA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “[...] a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social” (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020). II – Entendimento que deve ser aplicado ao caso concreto para impedir o afastamento da minorante. III – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 233.973 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 17/5/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 184.979 AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 7/8/2020 – grifei).  



    Feitos esses registros, colaciono agora, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 AFASTADO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No ponto, prevaleceu na Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial, o entendimento no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada no histórico infracional do envolvido que, conforme certidão de e-STJ fls. 35/36, conta com 3 execuções de medidas socioeducativas, extintas em 2017, 2020 e 2021, datas próximas à prática do presente crime (2023), de modo que, estando o acórdão em consonância com a jurisprudência desta Corte, não há ilegalidade a ser sanada. 4. Mantida a reprimenda em 5 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de fixação do regime aberto e de sua substituição por pena restritiva de direitos, nos termos dos artigos 33 e 44 do CP. 5. Agravo regimental não provido. (doc. 2, p. 299 – grifei).  



    Com efeito, o acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça destoa da referida orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo Tribunal Federal, pois, como visto, a prática de atos infracionais, enquanto fundamento único, não é suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.  



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que entender adequada e suficiente para reprovação da conduta e prevenção do crime, com os demais consectários legais.  



    Atribua-se a esta decisão força de mandado/ofício.  



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.  



    Intime-se. Publique-se.  



    Brasília, 5 de maio de 2025.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator