Tribunal: STF
Processo: HC 259985
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-13
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 625.790, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTELIONATO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. Não havendo impugnação específica de fundamento da decisão que negou provimento ao recurso especial, deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n. 182 deste Tribunal Superior. 



    2. Agravo regimental não conhecido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, no regime inicial aberto, bem com ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no artigo 171, caput, do Código Penal.



    Em sede de apelações da defesa e da acusação, o Tribunal de origem “negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial ‘para redimensionar a pena corporal imposta aos réus para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, mantido o valor do dia-multa nos termos em que fixado no ato sentencial”.



    Contra esse decisum, a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que, por decisão monocrática, “[concedeu] parcialmente a ordem para redimensionar a pena do paciente para 2 [dois] anos, 7 [sete] meses e 15 [quinze] dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação”. O agravo interno interposto foi julgado nos termos da ementa acima transcrita. 



     No presente mandamus, a defesa aponta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena.



    Alega “flagrante ilegalidade ocorrida na decisão proferida no Habeas Corpus 625790-RS (2020/0298871-8), tendo em vista que reconhece a desproporcionalidade na fixação da pena base e reduz a pena imposta, contudo, mantém o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, sem, contudo, apresentar fundamentação idônea”. Argumenta que “o paciente é réu primário, bons antecedentes, nenhuma informação desabonatória quanto à conduta social e o quantum da pena permite a imposição de regime inicial mais brando”. Ressalta que “o Regional utilizou-se do ‘clamor público’ a fim de aumentar a pena do acusado e o regime de cumprimento de pena” e que “o mesmo ocorre quando o Regional fundamenta ‘as circunstâncias do crime’ e utiliza novamente argumentos de ‘clamor público’ - e mesmo argumento utilizado na análise de ‘culpabilidade’, em verdadeiro bis in idem”. Sustenta que “de oito vetores, somente três - a conduta, circunstâncias e consequências - foram avaliados negativamente para afastar a pena do mínimo legal. E mais, tal fundamentação não pode ser considerada idônea, uma vez que vem sendo confundia com a mera alusão à gravidade do delito de estelionato, sem apontar os fundamentos concretos que possam embasar a respectiva negativação”. Advoga, ainda, pela “aplicação da lei mais benéfica a partir da súmula 659 do STJ”, ao argumento de que “o novo regramento consubstanciado pela súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça, deverá ser aplicado ao caso em análise”. Sustenta, nesse ponto, que “a pena base imposta na decisão proferida no Habeas Corpus é de 1 ano e nove meses de reclusão. Em observância à lei mais benéfica consolidada na Súmula 659 do próprio STJ, a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, o que corresponde a 1/3 para cinco infrações e não 1/2 como foi aplicado”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Na esteira de todos os argumentos acima expostos, requer se digne essa Corte a reconhecer o constrangimento ilegal para conceder a ordem do Habeas Corpus com o fim de: 



    a) modificar o julgado, tendo em vista a violação ao princípio da individualização da pena previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal, bem como, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade da pena imposta; da humanidade da pena, previsto no artigo 5°, incisos III e XLVII, da Constituição Federal, na medida em que exasperou demasiadamente a pena e o regime de cumprimento de pena, de maneira injustificável e desarrazoada, sem fundamentação idônea.



    b) requer seja reconhecida a ilegalidade e o constrangimento apontado nas razões do Habeas Corpus, para restabelecer a pena aplicada pelo Juízo sentenciante, visto que cumpre o contido no artigo 59 do Código Penal, pois estabelece pena de forma suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    c) requer seja observada a aplicação da retroatividade da norma mais benéfica, garantida pelo inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal, em razão do disposto na Sumula 659 do STJ e seja aplicada a fração de aumento em razão da prática de crime continuado a razão de 1/3 para cinco infrações, a partir da pena base de 1 ano e 6 meses de reclusão imposta pelo Juiz sentenciante, em regime inicial aberto, fazendo jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, na forma do art. 46 do Código Penal. 



    d) Não sendo este o entendimento de Vossas Excelências, alternativamente, seja observada a aplicação da retroatividade da norma mais benéfica, garantida pelo inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal, em razão do disposto na Sumula 659 do STJ e seja aplicada a fração de aumento em razão da prática de crime continuado a razão de 1/3 para cinco infrações, a partir da pena base de 1 ano e 9 meses de reclusão imposta na decisão proferida no Habeas Corpus impetrado no STJ, em regime inicial aberto, fazendo jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, na forma do art. 46 do Código Penal. 



    Alternativamente, determine ao juízo das execuções criminais que: 



    a) fixe o regime prisional condizente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal; 



    b) motivadamente, decida sobre a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com base no quantum da pena aplicada.”



    É o relatório, DECIDO. 



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Com efeito, a decisão agravada foi clara ao destacar haver fundamentação idônea para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, não havendo qualquer consideração negativa em relação à conduta social ou à personalidade do recorrente, contrariamente ao alegado pela defesa em suas razões recursais. 



    Além disso, não obstante a redução do quantum de apenamento para adequação da fração de exasperação, por critério de proporcionalidade, consignou-se que a fixação de regime inicial semiaberto era imperiosa, conforme o disposto no art. 33, §§2º e 3º do Código Penal, e que, pela mesma razão, não seria cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pela ausência de preenchimento de requisito objetivo para a concessão da referida benesse. [...]”



     



    A decisão monocrática, mantida em sede colegiada, foi prolatada nos seguintes termos:



    “[...] Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    Nesse contexto, deve-se asseverar, em primeiro lugar, que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, de maneira que, na análise dessa circunstância deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" [...]



    Já as circunstâncias da infração, de acordo com a orientação desta Corte Superior, podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal. Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao julgador apreciar, com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. 



    Finalmente, as consequências a serem consideradas para a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal devem ser anormais à espécie, extrapolando o resultado típico esperado da conduta, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade.



    Assentadas tais premissas, não vislumbro qualquer ilegalidade quanto à negativação das referidas vetoriais. [...]



    No entanto, penso que o aumento realizado pela instância ordinária, pela negativação das três circunstâncias judiciais referidas, foi de fato desproporcional.



    Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. 



    Frise-se que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto. [...]



    No caso, repito, compreendo ter havido desproporcionalidade na fixação da pena-base. Se, efetivamente, mostrou-se módico o aumento realizado pelo Juízo de piso para cada circunstância judicial desfavorável em vista das circunstâncias da infração, penso não haver razão suficiente para o aumento da pena-base em 8 meses para cada circunstância negativada. 



    Assim sendo, entendo ser mais razoável e consentâneo às particularidades da espécie a exasperação da pena em 1/4 para cada uma das vetoriais tidas por negativas, ficando a pena do paciente agora fixada, na primeira etapa, em 1 ano e 9 meses de reclusão.



    Nas segunda e terceira etapas, permanece a pena neste patamar, ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes ou de causas de aumento ou diminuição de pena. 



    Pela continuidade delitiva, mantenho a exasperação em 1/2, consolidando a reprimenda do paciente em 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. 



    Quanto ao regime prisional, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 



    Dessarte, presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime a ser aplicado é de fato o intermediário, não obstante o quantum de apenamento. [...]



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para redimensionar a pena do paciente para 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. [...]”



    Na espécie, como se depreende da fundamentação da decisão do Tribunal a quo, a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. 



    Com efeito, “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS II e III DO ART. 40 DA LEI 11.343/06. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 3. O quantum da pena aplicada não enseja possibilidade de imposição de regime inicial mais brando que o fechado, nem tampouco a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, à luz dos requisitos legais gerais dos arts. 33, § 2º, a, e 44, ambos do Código Penal. 4. Habeas corpus denegado - Sem grifos no original. (HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013)



    Ademais, trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada 'a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha'. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ainda, o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha:  



    Direito penal e processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo crime de armazenamento de vídeo ou imagem de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber. 3. Ademais, “[h]avendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória” (HC 157.596-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 228.635-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/7/2023) 



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 157.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/8/2018)



    A propósito, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena-base em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. Nesse seguimento: 



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido. (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/9/2017)  



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/8/2012)



    Demais disso, quanto ao regime inicial, o Superior Tribunal de Justiça consignou que, “nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Dessarte, presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime a ser aplicado é de fato o intermediário, não obstante o quantum de apenamento”.



    Deveras, é legítima fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso, mercê da existência de circunstâncias judiciais negativas. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS (ART. 59 DO CP). INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I – À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, a imposição de pena-base acima do mínimo legal justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; entre outros).II – Agravo a que se nega provimento. (RHC 164.871-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 18/3/2019)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INDIVIDUALIZAÇÃO E DOSIMETRIA DA PENA. ADEQUAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na seara do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. Precedentes.2. As particularidades do caso concreto, invocadas para qualificar as circunstâncias judiciais, constituem fundamentação idônea para a exasperação da pena, notadamente no que diz respeito à culpabilidade do agente, pois “a quebra do dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria uma conduta compatível com as funções por ele exercidas, ligadas, entre outros aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao patrimônio públicos, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos, cujo conceito está inserido no art. 327 do Código Penal, não se confunde com a qualidade funcional ativa exigida pelo tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal” (RHC 125.478-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 27/2/2015).3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal.4. Para divergir do aresto impugnado, notadamente acerca da dosimetria da pena e da adequação do regime fixado para cumprimento da reprimenda, seria indispensável o reexame dos fatos e provas carreados aos autos, providência incompatível com esta via processual.5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. (HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018)



    Dessa forma, verifico que a Corte a quo não se olvidou do enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, o qual assim dispõe:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Noutro giro, em relação ao pleito de “aplicação da retroatividade da norma mais benéfica, garantida pelo inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal, em razão do disposto na Sumula 659 do STJ”, verifico a inexistência de manifestação do Tribunal a quo acerca do mérito da matéria.



    Nesse contexto, o conhecimento deste ponto da impetração sem que a instância precedente tenha examinado, no ato impugnado, o mérito da questão levada a seu conhecimento consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo