Tribunal: STF
Processo: HC 263316
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-14
Data de publicação: 2025-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL: IMPOSSBILIDADE. PRESUNÇÃO RELATIVA DE “USUÁRIO” (§ 2º DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006) AFASTADA PELAS PROVAS APURADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCABÍVEL REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Julienne Furquim da Silva, advogada, em 13.10.2025, em benefício de Edson Rui Arcangelo, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 8.10.2025, desprovido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.988.198/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta do processo ter sido o paciente condenado, em 30.9.2024, pelo juízo da Segunda Vara da comarca de Tremembé/SP, às penas de oito anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos e quarenta dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 c/c o incs. III do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006). Narrou-se na denúncia:



    “(...) no dia 18 de fevereiro de 2024, por volta das 10h, no Centro de Progressão Penitenciária ‘Dr. Edgard Magalhães Noronha’, localizado na Rodovia Amador Bueno da Veiga, Km 138, Bairro Una, nesta cidade e comarca, o denunciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, trazia consigo, para fins de tráfico ilícito, 06 invólucros de Cannabis sativa L., pesando 25,2g (auto de exibição e apreensão à fl. 07 e auto de constatação preliminar às fls. 14/16). 



    Segundo se depreende dos autos, na data dos fatos, o denunciado estava preso na unidade prisional acima mencionada. Nas condições de tempo e lugar mencionadas, agentes penitenciários abordaram o denunciado, após o visualizarem transitando de maneira apreensiva fora do seu posto de trabalho. Realizada busca pessoal, localizaram em sua posse 06 porções de maconha. 



    A materialidade delitiva está provisoriamente demonstrada pelo laudo preliminar de fls. 14/16 e pela fotografia de fl. 15. 



    As circunstâncias da apreensão, em especial, a forma como a droga estava embalada (em porções individuais), os antecedentes do denunciado (já condenado pelo crime de tráfico de drogas) e o local dos fatos, a saber, dependências do estabelecimento prisional, cenário de fácil e rápida disseminação dos entorpecentes entre a população carcerária, evidenciam que os entorpecentes apreendidos se destinavam à comercialização” (fls. 1-2, e-doc. 17).



    3. A defesa interpôs a Apelação Criminal n. 1500344-56.2024.8.26.0618 no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 28.2.2025, a Décima Câmara de Direito Criminal deu parcial provimento ao recurso, para diminuir as penas para sete anos, onze meses e oito dias de reclusão e setecentos e noventa e três dias-multa. Esta a ementa do acórdão:



    “DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em Exame Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o réu por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei 11.343/2006. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a suficiência probatória para a condenação do réu por tráfico de drogas e a adequação da pena aplicada. III. Razões de Decidir 3. A materialidade e autoria do delito foram comprovadas por meio de auto de prisão em flagrante, laudos periciais e depoimentos de agentes penitenciários. 4. O depoimento dos agentes penitenciários foi considerado válido e corroborado por outras provas nos autos, não havendo indícios de suspeição ou má-fé. IV. Dispositivo 5. Dá-se parcial provimento ao recurso” (fl. 2, e-doc. 11).



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-doc. 9).



    4. Contra o acórdão da apelação, a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Foi interposto o Agravo em Recurso Especial n. 2.988.198/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 29.9.2025, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, não conheceu do recurso, pela ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada (e-doc. 3).



    A defesa interpôs agravo regimental, desprovido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 8.10.2025, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. A parte agravante deixou de impugnar especificamente a Súmula 7/STJ. A mera citação do enunciado no decorrer da petição, sem demonstrar a superação do óbice apontado na decisão de inadmissibilidade, inviabiliza o prosseguimento do recurso especial. 



    2. Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do recurso especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, não admitiu o recurso especial. 



    3. Em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes meras alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência do óbice da Súmula n. 182/STJ. 



    4. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 26).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante sustenta que “o Superior Tribunal de Justiça, ao deixar de apreciar a tese constitucional vinculante (Tema 506/STF), negou jurisdição à matéria de direito, configurando constrangimento ilegal e violação ao art. 5º, XXXV e LXVIII, da Constituição Federal” (fl. 8, e-doc. 1).



    Assevera que “o caso dos autos enquadra-se com exatidão na moldura constitucional delineada pelo Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659/SP), que reconheceu a incompatibilidade da criminalização do porte de drogas para uso pessoal com o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, fixando que o porte de até 40g de maconha goza de presunção de destinação ao consumo próprio, salvo demonstração concreta e objetiva de tráfico” (fl. 10, e-doc. 1).



    Afirma que “o Paciente foi condenado pela posse de 25,2g de maconha, quantidade inferior ao limite fixado por esta Colenda Corte, sem qualquer elemento adicional de mercancia” (fl. 10, e-doc. 1).



    Argumenta que “a sentença e o acórdão reconhecem expressamente que: a) a droga foi apreendida em poder exclusivo do Paciente; b) não havia dinheiro, balança, celular, ou qualquer prova de comercialização; c) a conclusão de tráfico baseou-se apenas na presunção do local (presídio) e na ‘atitude suspeita’ descrita pelos agentes; d) os próprios fundamentos do acórdão permitem a aplicação direta da tese vinculante, sem necessidade de incursão probatória” (fl. 10, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) a) que seja afastada eventual alegação de supressão de instância, por tratar-se de violação à tese vinculante desta Suprema Corte (Tema 506) e negativa de jurisdição pelo STJ; b) que seja reconhecida a ilegalidade da condenação, com a consequente anulação do acórdão do STJ, determinando que aquela Corte aprecie o mérito da tese constitucional; c) subsidiariamente, haja o reconhecimento direto deste d. Sodalício no sentido de que a conduta do Paciente não configura tráfico de drogas, desclassificando-a para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, com a consequente expedição de alvará de soltura. 



    Dada a matéria exposta e os fartos documentos mencionados relativos ao caso em análise, e que instruem este remédio heroico, clama-se pela concessão da medida liminar pelo menos até o julgamento deste writ, antecipando-se a tutela e evitando-se demasiada injustiça” (fl. 22, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. No acórdão questionado na presente impetração, tem-se que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça apenas reafirmou a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial.



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 1. O objeto da tutela em Habeas Corpus ‘é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A análise da aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ –, consiste em verificação de pressuposto de admissibilidade do recurso especial. 2. Não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. (...) 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 200.399-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2021).



    8. O mérito desta impetração não foi examinado pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo que não pode ser conhecido por este Supremo Tribunal habeas corpus que tenha como objeto matéria não apreciada pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, especialmente quando não se comprovam os requisitos para o acolhimento do pleito, como constrangimento, manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



     



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros). 3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014). 



     



    9. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se comprova na espécie.



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia a autorizar concessão de habeas corpus de ofício, é de se anotar que, na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara da comarca de Tremembé/SP anotou as seguintes circunstâncias para reconhecer a prática do delito de tráfico de drogas:



    “A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão (fl.07), Boletim de Ocorrência (fls. 19/20), Laudos de Constatação Provisória (fls. 14/16) e de Exame Químico-Toxicológico Definitivo (fls. 74/76), fotografia (fl. 15), bem como pelas demais provas produzidas em sede policial e em juízo. 



    Igualmente certa a autoria por parte do acusado, senão vejamos: 



    A testemunha arrolada pela acusação, José Luís de Moura Santos, Agente Penitenciário, ao ser ouvido em juízo, afirmou que Carlos, Diretor de Plantão, por ser dia de visitação, solicitou auxílio nos serviços de carceragem no dia dos fatos. Relatou que ao acessar o local, observou que o réu, que trabalhava na copa dos servidores, conversava com presos do pavilhão 9, o que é expressamente proibido. Esclareceu que o reeducando tinha autorização apenas para se deslocar de onde trabalhava para ir ao banheiro, sendo-lhe vedado interagir com detentos de outros pavilhões durante o trajeto. Diante da situação, contou que ele, juntamente com o Diretor Carlos abordaram o acusado ao perceberem sua apreensão. Para evitar constrangimentos na frente dos visitantes, o réu foi conduzido ao banheiro, onde foi realizada uma revista, sendo encontrado, no lado direito de sua calça, um pequeno volume contendo 0,034g de maconha, dividida em seis invólucros. Observou que o réu, no momento da apreensão, não apresentou qualquer explicação sobre o ocorrido. 



    A testemunha arrolada pela acusação, Carlos José Freitas, Agente Penitenciário, ouvido em juízo, declarou que, por ser dia de visita à unidade prisional, solicitou apoio ao funcionário José Luís para efetuar a contagem dos detentos. Observou que o acusado estava conversando com os presos do pavilhão, fato que chamou-lhes a atenção, pois ao reeducando só é permitido executar suas atividades laborais na ‘copinha’, sendo-lhe vedado conversar com outros detentos. Contou que o acusado demonstrou inquietação, razão pela qual abordaram-no, conduzindo-o até o banheiro da ‘radial’, onde foi efetuada a revista pessoal, sendo encontrados invólucros contendo maconha. Neste momento, o réu nada declarou sobre as substâncias entorpecentes encontradas com ele, porém, posteriormente, ao ser conduzido à Penal, disse que seriam entregues ao reeducando Gago, do pavilhão 9. 



    Ouvido sob o crivo do contraditório, o réu Edson Rui Arcangelo, negou os fatos descritos na exordial acusatória. Contou que, há algum tempo, optou por trabalhar no refeitório dos funcionários, por considerar o ambiente mais seguro. Explicou que recusou oferta de trabalho externo, na Prefeitura, por temer sofrer possíveis prejuízos ocasionados por terceiros. Esclareceu que, no dia dos fatos, acabara de retirar a alimentação destinada aos estabelecimentos prisionais de São José dos Campos e Taubaté quando sentiu necessidade de ir ao banheiro. Seu posto de trabalho não dispõe de sanitário e o mais próximo está situado a cerca de 350 metros da ‘copinha’, o que o obrigou a atravessar quatro pavilhões para alcançá-lo. Observou que neste trajeto, é comum os reeducandos lançarem objetos de um pavilhão para outro. Narrou que, enquanto se deslocava da copa, em direção ao sanitário, alguns presos, aos gritos, pediram-lhe que recolhesse do chão algo que haviam tentado transferir para outro pavilhão por meio de arremesso. No entanto, o objeto não conseguiu alcançar seu destino e caiu no espaço entre os pavilhões, razão pela qual pediram-lhe que fosse até o local onde o objeto caiu e o pegasse para eles. Negou-se a recolher o material e seguiu para o banheiro, sendo que se deparou com o Agente Carlos no momento em que deixava o sanitário. Relatou que os presos continuaram a gritar, situação presenciada pelo Agente Carlos, o qual, imediatamente, perguntou-lhe sobre a identidade do autor do arremesso. Ao tentar explicar ao funcionário que não sabia, foi conduzido ao banheiro para ser revistado. Salientou que, embora nada tenha sido encontrado em sua posse, foi conduzido à unidade penal para ser interrogado sobre os fatos. Contou que o Agente mostrou-lhe várias fichas para que apontasse alguém, porém, explicou-lhe que não tinha condições de indicar um detento específico, pois havia vários, no local, gritando ao mesmo tempo. Afirma que foi agredido e espancado pelo Agente Carlos e um outro funcionário, mesmo tendo-lhes explicado que não era o responsável pela infração. Disse que sofreu lesões em várias partes do corpo provocadas pelos Agentes e que, na sindicância, foi condenado por falta grave. Enfatizou que não cometeu nenhum delito, enfatizando que a posse da droga foi-lhe atribuída por não ter apontado o autor do arremesso. Disse que há fotos das lesões que sofreu na Sindicância. Já foi preso e processado, afirmou não ser usuário de drogas e insistiu não ter tocado no pacote que estava no chão. Sobre a primeira testemunha, enfatizou que não presenciou os fatos e que só o viu por volta das 17h30. 



    Pois bem. 



    Como visto, o depoimento dos agentes de segurança penitenciária é uníssono e coeso ao afirmarem que a droga, mencionada na denúncia, estava em poder do acusado no momento da realização da revista pessoal, evidenciando o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, conforme descrito a inicial acusatória. 



    Convém frisar nesta oportunidade que: ‘Os funcionários da Polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta da suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador’ (RT 616/286). (...)



    Ademais, o comportamento do réu evidencia seu envolvimento em atividades ilícitas, uma vez que a comunicação não autorizada entre detentos é frequentemente vinculada a práticas associadas ao tráfico de drogas. O acusado, ciente das restrições impostas pela legislação penitenciária e das normas de segurança que proíbem qualquer contato com outros internos, optou por desrespeitar tais preceitos, o que configura uma clara intenção de transgredir as disposições legais e regulamentares aplicáveis para a manutenção da ordem e da segurança. 



    Ademais, a versão dos agentes foi corroborada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 07 e laudos periciais de fls. 14/16 e 74/76, que detectaram a presença da substância TETRAHIDROCANNABINOL (THC) no material apreendido. 



    Em que pese a negativa dos fatos pelo réu em juízo, tal versão não encontra suporte concreto nos autos, restando isolada e confusa, porquanto os demais elementos probatórios contidos nos autos convergem para a versão apresentada na exordial acusatória. 



    Cumpre salientar que, é desnecessário para a tipificação do crime de tráfico de drogas que o agente seja flagrado em atos de mercancia, visto que presente uma dentre as múltiplas ações previstas no tipo penal, a finalidade mercantil deve estar demonstrada pelas circunstâncias do caso. 



    Neste viés: ‘O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou misto alternativo, pois, qualquer das condutas descritas tipifica o delito. Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes.’ (TJ/RS, Apelação nºc697.020.717, j. 30/04/1997, Rel. Des. Érico Barone Pires, RT 745/633)” (fls. 2-6, e-doc. 16).



    11. No julgamento do apelo defensivo, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo ratificou a condenação do paciente pela prática do delito de tráfico de drogas. Estes os fundamentos do voto do Relator, Desembargador Ulysses Gonçalves Junior:



    “Percebe-se, assim, que a prova apurou, de maneira inequívoca, que o acusado realmente trazia consigo, para fins de tráfico ilícito, os entorpecentes apreendidos. 



    A quantidade de droga apreendida e a forma como estava acondicionada (06 invólucros de Cannabis sativa L., pesando 25,2g), e os depoimentos das testemunhas, não deixam margem a dúvidas acerca do comércio.



    Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos agente penitenciário ouvidos são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante. 



    Demais disso, o fato de serem agente penitenciário, só por só, igualmente não invalida o seu testemunho, porquanto eles não estão impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer. 



    Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-lo apenas por se tratar de agente penitenciário. 



    Assim, o que cumpre normalmente mais ainda nos casos de tráfico de drogas, onde o testemunho civil é quase sempre impossível , é conferir às declarações do agente penitenciário o merecido valor em confronto com os demais elementos de convicção trazidos aos autos. 



    Nessa esteira já decidiu o Col. Supremo Tribunal Federal: ‘O valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal’ (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello). 



    E também o Col. Superior Tribunal de Justiça: ‘Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal’ (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).



    Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia da droga em si para a sua caracterização. 



    E, bem observado pelo juízo a quo: ‘(...) o comportamento do réu evidencia seu envolvimento em atividades ilícitas, uma vez que a comunicação não autorizada entre detentos é frequentemente vinculada a práticas associadas ao tráfico de drogas. O acusado, ciente das restrições impostas pela legislação penitenciária e das normas de segurança que proíbem qualquer contato com outros internos, optou por desrespeitar tais preceitos, o que configura uma clara intenção de transgredir as disposições legais e regulamentares aplicáveis para a manutenção da ordem e da segurança.’ (fl. 248) 



    Correta, em suma, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida” (fls. 5-7, e-doc. 11).



    12. Na presente ação, a defesa aponta o precedente deste Supremo Tribunal no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, com repercussão geral, Tema 506, Relator o Ministro Gilmar Mendes, como reforço argumentativo para o acolhimento da pretensão de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Nesse precedente, este Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, para afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas nele previstas, tendo sido fixada a seguinte tese (Tema 506 de repercussão geral):



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);



      2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;



      3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;



      4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;



      5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



      6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;



      7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;



      8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.



    13. Extrai-se desse julgado que a presunção de “usuário” para quem pratica as condutas típicas do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é relativa. Não está vedada, portanto, a imputação pelo delito de tráfico de drogas ao indivíduo flagrado com até 40 gramas de cannabis sativa, quando as circunstâncias do caso e os demais elementos de prova indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias e o local da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão de instrumentos de traficância (balança, registros de operações comerciais, radiocomunicadores, aparelho celular com provas de comercialização etc). Nesse sentido, entre outros: HC n. 245.850/SE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 24.10.2024; HC n. 243.410/SC, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 23.8.2024; RHC n. 247.527/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 5.11.2024. 



    14. Na espécie vertente, embora pouco expressiva a quantidade de entorpecente efetivamente apreendido (25,2g de maconha), as instâncias ordinárias afirmaram e reafirmaram consistente e suficiente o acervo probatório para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, afastando-se a possibilidade de aplicação do art. 28 da Lei 
n. 11.343/2006. Pretendida desclassificação da conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no dispositivo legal, exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão que negou seg