Tribunal: STF
Processo: HC 251984
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-06
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça — STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 958.333/SP, nos termos da seguinte ementa:



    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.



    I. Caso em exame



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, em razão da ausência de flagrante ilegalidade.



    II. Questão em discussão



    2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício no tocante a dosimetria da pena e o regime prisional.



    III. Razões de decidir



    3. A decisão monocrática agravada está de acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio.



    4. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar originariamente apenas as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados.



    5. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado diante da expressiva quantidade de drogas transportadas, somadas às conversas encontradas no celular do paciente acerca de tratativas do comércio espúrio.



    6. Não há bis in idem quando a pena-base é exasperada pelo montante e pela natureza das drogas, e para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, é acrescentado elemento fático diverso a indicar sua integração com organização criminosa.



    7. O regime fechado é mantido devido à aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, conforme art. 33 do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    IV. Dispositivo e tese



    8. Agravo desprovido (documento obtido em consulta ao site do STJ).  



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta:



    O afastamento da minorante do tráfico privilegiado pelo Tribunal estadual, em manifesta contrariedade ao entendimento vinculante exarado no Tema 712 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, configura coação ilegal evidente, apta a justificar a excepcionalidade da impetração do writ. Com efeito, a presente hipótese insere-se exatamente nas situações de ilegalidade manifesta e teratologia, as quais autorizam e impõem a concessão da ordem de Habeas Corpus, mesmo quando formalmente manejado em sede substitutiva de recurso próprio.



    Não bastasse essa violação estrutural, a decisão impugnada desconsiderou por completo o contexto fático-processual e as circunstâncias pessoais do paciente, atributos que, em hipóteses análogas, são determinantes para a concessão da benesse do tráfico privilegiado. Ora, trata-se de indivíduo primário, idoso, portador de comorbidades, sem antecedentes criminais ou registros de reincidência, oriundo de contexto de vulnerabilidade socioeconômica, cuja única vinculação com a prática delitiva consistiu na interceptação de um diálogo isolado, ocorrido poucos dias antes do fato criminoso, sem qualquer elemento adicional que indicasse habitualidade ou reiteração na atividade ilícita. Afastar a minorante em tal cenário representa evidente desvirtuamento da norma, bem como violação direta aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da presunção de inocência.



    A decisão impugnada, ao desconsiderar tais elementos e manter a denegação do writ em flagrante omissão quanto à ilegalidade manifesta da decisão originária, afronta a própria sistemática da individualização da pena e os preceitos que orientam a aplicação das causas especiais de diminuição de pena no ordenamento jurídico penal.



    Por outro viés, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, à revelia dos critérios objetivos fixados pelo artigo 33, §2º, "b", do Código Penal, representa ofensa manifesta aos precedentes obrigatórios desta Corte, especialmente à Súmula 718 desta Suprema Corte, que veda expressamente a fixação de regime prisional mais gravoso com fundamento na mera gravidade abstrata do delito. No caso vertente, não há qualquer motivação idônea que justifique a exacerbação do regime prisional, sendo inadmissível que se mantenha tamanho constrangimento ilegal sob o falacioso argumento da inviabilidade do habeas corpus substitutivo.



    Diante de tais ilegalidades insofismáveis, torna-se imperiosa a atuação desta Suprema Corte, a fim de corrigir o manifesto erro judiciário perpetrado em todas as instâncias precedentes, assegurando-se ao paciente o direito à aplicação da minorante do tráfico privilegiado e à fixação do regime prisional adequado à sua realidade processual, sob pena de afronta irreparável à ordem jurídica vigente e ao postulado da dignidade da pessoa humana (doc. 1, p. 6).  



    Nesse contexto, assevera:



    Por sua vez, o r. acórdão afastou a benesse alegando de forma genérica a quantidade de droga e dedicação a atividade ilícita, sem demonstrar qualquer elemento para tanto, e agindo ainda em bis in idem, vez que utilizou a quantidade de droga para elevar a pena base, afastar a benesse e aplicar regime mais gravoso. Vejamos trecho que afastou a causa de aumento:



    [...]



    Pois bem, deixou o v. acórdão do TJSP de indicar qualquer elemento que demonstre que no laudo de extração havia dedicação a atividade criminosa. A mera participação, ocasional, do paciente no ilícito, não denota dedicação.



    Ministros, trata-se de pessoa PRIMÁRIA, DE BONS ANTECEDENTES E COM 65 ANOS, qual nunca teve qualquer indicativo criminal em sua ficha. Ora, uma pessoa com 65 anos, que se dedica a atividades criminosas nunca teria sido presa ou autuada ou sequer investigado? Veja que a fundamentação no acórdão é genérica e se limita a mencionar a extração sem apontar os elementos concretos que evidenciem dedicação.



    A dedicação deve ser algo HABITUAL e PERMANENTE, que se reitera todos os dias, que demonstre que a pessoa se dedique aquilo. Eventual participação em uma empreitada criminosa não denota participação.



    Ademais, o paciente se mostra pessoa de avançada idade, com baixas condições financeiras e problemas de saúde, sendo um atrativo a grandes traficantes para ser usado como MULA (doc. 1, pp. 7-8).



    Em seguida, sustenta:



    [...] observa-se que a quantidade do entorpecente foi considerada, em primeiro momento, para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria; posteriormente, foi utilizada como fundamento para afastar a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) e, por fim, foi invocada para justificar a imposição do regime inicial mais severo. Tal duplicidade valorativa revela clara afronta ao princípio da proporcionalidade e ao princípio da vedação ao duplo agravamento, uma vez que uma única circunstância não pode ser utilizada reiteradamente para justificar sucessivas exasperações na reprimenda penal (doc. 1, p. 12).



    Ao final, requer a concessão da ordem, para:



    a) reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da lei 11.343/06 ante o preenchimento dos requisitos e a patente bis in idem constante da fundamentação e a carência dela para o afastamento da benesse.



    b) A aplicação de regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º do CP e Súmulas 440do STJ e 718 e 719 do STF, aplicando regime SEMIABERTO em caso de manutenção da reprimenda (doc. 1, pp. 10-11).  



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do acusado ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    Embora a defesa não tenha instruído a petição inicial com o inteiro teor do acórdão impugnado, é possível acessá-lo em consulta site do STJ. No caso, para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aquele Tribunal destacou os seguintes aspectos:



    Não obstante os argumentos expendidos pelo agravante, estes não possuem o condão de infirmar os fundamentos da decisão agravada, razão pela qual a mantenho por seus próprios fundamentos.



    Inicialmente, assevera-se que esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, já pacificaram orientação no sentido de não ser cabível habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    [...]



    Contudo, não observo flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.



    O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.



    Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    O Tribunal de origem afastou a minorante do tráfico privilegiado com base na seguinte fundamentação:



    "Na hipótese concreta, a despeito da primariedade, a dinâmica fática revela que o sentenciado, à época dos fatos, dedicava-se às atividades criminosas, porquanto, afora C. A. ter transportado quase trezentos quilos de maconha, executou tal tarefa a fim de abastecer Estados da Federação (saiu de Maringá/PR com destino a Ribeirão Preto/SP), indicando, ainda, que lucraria R$ 3.000,00, em apenas um trajeto.



    A reforçar, infere-se, das mensagens colacionadas às fls. 202/233, que o acusado tinha íntima ligação com pessoa denominada “Cigano”, oriundo do Paraguai, fazendo tratativas acerca do transporte de um carro “dublê”, consoante concluiu o relatório policial.



    Ou seja, tais elementos concretamente reunidos conduzem à certeza necessária de que o acusado, não só possuía estreita relação com pessoas ligadas ao crime organizado, mas, também, tinha total confiança dos demais agentes envolvidos no tráfico, caso contrário, não seria designado para salutar tarefa (transporte interestadual de carga valiosa), além de demonstrarem a intensidade da traficância e a alta lucratividade com o delito em estudo, afastando, portanto, o tratamento diferenciado ao pequeno traficante e, por conseguinte, a concessão da minorante legal.



    [...]



    Nem se cogite a ocorrência de dupla valoração de mesma circunstância, tampouco em violação ao Tema 712, do Supremo Tribunal Federal, pois a quantidade do entorpecente, muito embora sopesada na primeira fase da dosimetria penal, não foi aqui analisada para o afastamento do benefício legal, ao contrário, as demais circunstâncias fáticas do flagrante policial (o que inclui a forma de acondicionamento da droga; o transporte interestadual, em veículo de passeio; a lucratividade com a ação criminosa e a ligação do sentenciado com pessoas vinculadas à criminalidade) evidenciam dedicação habitual à atividade criminosa, sendo absolutamente implausível o reconhecimento do tráfico privilegiado." (e-STJ, fls. 26-28)



    In casu, a minorante não foi afastada não só devido à expressiva quantidade de entorpecentes transportados, mas também em razão das circunstâncias do caso concreto, em que foram encontradas mensagens do paciente realizando tratativas acerca do transporte de drogas.



    Frisa-se que não há bis in idem, quando a pena-base é exasperada pelo montante e pela natureza das drogas, e para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, é acrescentado elemento fático diverso a indicar sua integração com organização criminosa.



    Destarte, rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos, demandaria maior incursão no caderno instrutório, o que é vedado na via estreita do writ.



    [...]



    Seguindo com a análise da demanda, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal.



    Ainda, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, deve-se observar o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.



    No ponto, extrai-se do acórdão objurgado:



    "Nada obstante, redimensiona-se o regime prisional para o inicialmente fechado, tal como postulado recursalmente, aqui individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, seja por fundamento na Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, seja pelo desfavorecimento das circunstâncias e consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos, na forma dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, e 42, da Lei nº 11.343/06, especialmente, mas não tão só, pela enorme quantidade de droga apreendida, capaz de atingir inúmeros usuários e ofender potencialmente o bem jurídico tutelado, em conjunto com o fato de o crime ter sido praticado em situação de tráfico interestadual, aqui minudentemente aferidas" (e-STJ, fl. 29.)



    A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação igual ou inferior a 8 (quatro) anos, bem como a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis.



    Na espécie, o regime mais gravoso foi devidamente justificado pela vultosa quantidade de drogas apreendidas, que, inclusive, ensejaram o aumento da basilar.



    Portanto, não há reparos a se fazer no modo de cumprimento da pena.



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental (grifei).



    Nesse contexto, compreendo que a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade e da variedade dos entorpecentes apreendidos — quase 300kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF, em casos análogos:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    IV – Agravo regimental improvido (HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023). 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 14/3/2023).



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas e autoacusação falsa. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação à atividades criminosas. Fatos e provas. Pedido de extensão. Art. 580, do Código de Processo Penal. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    3. Para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 55kg de cocaína, as instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente ao considerar que “as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão, em especial a empreitada delitiva, não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.



    4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    5. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    [...]



    8. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 216.292 AgR/RJ, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 31/8/2022).



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27/9/2019).



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal. Tráfico de drogas. Flagrante de ilegalidade. Dosimetria da pena. Reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Circunstâncias concretas. Dedicação do paciente à atividade criminosa. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento (HC 227.342 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 25/8/2023).



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO.



    1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias.



    3. Agravo interno desprovido (HC 208.474 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 8/4/2022).



    Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012 AgR/SC, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7/12/2023; HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 13/2/2017).



    Quanto ao regime prisional, ressalto que a pena final do paciente foi estabelecida em 6 anos e 27 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, combinado com o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006.



    Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade da droga apreendida, indica que o regime inicial recomendado deve ser o fechado, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, assim redigidos:



    Lei n. 11.343/2006



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Código Penal



    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:



    [...]  



    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;



    O § 3º do art. 33 do Código Penal, por sua vez, estabelece que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas do Supremo Tribunal Federal: HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23/4/2018; HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17/4/2018; HC 147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/10/2017; HC 199.676 ED/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/5/2021; e HC 238.462 AgR/PR, da minha relatoria, DJe 8/4/2024, este último assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVE. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME SEMIABERTO PROPORCIONAL AO CASO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I - A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que - embora a reprimenda ao final tenha sido estabelecida em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c, do CP) -, a fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida indicaram que o regime inicial recomendado deveria ser o semiaberto, na linha, aliás, do que preceitua o inciso III do art. 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Julgados no mesmo sentido.



    II - Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, é proporcional a imposição de regime inicial mais grave, no caso, o semiaberto.



    III - Agravo regimental improvido.



    Consideradas as circunstâncias específicas do caso sob análise, portanto, entendo ser proporcional a imposição de regime inicial fechado.



    Destaco, por fim, que não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, como alega a defesa. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas nos autos, antes mencionadas.



    Tal como consignou o Superior Tribunal de Justiça, no ponto:



    In casu, a minorante não foi afastada não só devido à expressiva quantidade de entorpecentes transportados, mas também em razão das circunstâncias do caso concreto, em que foram encontradas mensagens do paciente realizando tratativas acerca do transporte de drogas.



    Frisa-se que não há bis in idem, quando a pena-base é exasperada pelo montante e pela natureza das drogas, e para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, é acrescentado elemento fático diverso a indicar sua integração com organização criminosa.



    Com efeito, trata-se de hipótese diversa daquela versada no Recurso Extraordinário com Agravo — ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o STF passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



     Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator