Tribunal: STF
Processo: ARE 1544315
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O recurso foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O AEAC E O B100 OCNTIDOS NA MISTURA DA GASOLINA C E DO BIODIESEL. INTRODUÇÃO DOS §§ 13º E 14º DA CLÁUSULA 21ª DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS 54/16. SITUAÇÃO DIVERSA DO ESTORNO PREVISTO NOS §§ 10º E 11º DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. ADIN 4171/DF. REGULARIDADE DA SISTEMÁTICA PREVISTA PELO NOVO CONVÊNIO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO, PREJUDICADO O APELO. DECISÃO UNÂNIME.



    A pretensão da impetrante consubstancia-se em se abster do recolhimento do ICMS do AEAC e do B100 contidos na mistura da Gasolina ‘C’ e do Biodiesel operados interestadualmente, por suposta exigência ilegal da Autoridade Coatora baseada na introdução dos §§ 13º e 14º à Cláusula Vigésima Primeira do Convênio CONFAZ ICMS 110/2007, feita pelo Convênio CONFAZ ICMS 54/2016.



    Na espécie, trata-se de impetração de nítido caráter preventivo, visto que destinada a obstar eventual e futura aplicação de lei em lançamento tributário. Diante disso, não há que se falar em impetração contra lei em tese. Preliminar rejeitada.



    Sendo possível a declaração do direito à compensação de créditos ainda não atingidos pela prescrição, segundo a Súmula 213 do STJ, o fato de se pedir a compensação de referidos valores em ação mandamental não equipara o mandamus à ação de cobrança, mesmo que não produza efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser requeridos administrativamente ou por meio de ação apropriada. Preliminar rejeitada.



    Quanto à alegação de afronta à dialeticidade formulada pela apelada em suas contrarrazões, tal afirmação não prospera, tendo em vista que, apesar da repetição dos fundamentos utilizados nas informações prestadas pela autoridade coatora, o apelo enfrenta a sentença em todos os seus pontos. Ressalte-se que, ainda que o referido princípio não tivesse sido respeitado, recai sobre a sentença o Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição, o que torna despicienda qualquer discussão. Preliminar rejeitada.



    O cerne da presente demanda consiste na discussão acerca da validade dos §§13º e 14º da Cláusula 21ª do Convênio CONFAZ ICMS110/2007, introduzidas pelo Convênio CONFAZ ICMS 54/2016.



    De proêmio, para ajudar na melhor compreensão da questão ora posta, faz-se necessário atentar para a sistemática constitucional da tributação dos combustíveis. No Brasil, a gasolina e o diesel vendidos ao consumidor são provenientes da mistura destes combustíveis puros com outros renováveis. A gasolina pura (tipo A) é misturada ao álcool etílico anidro combustível (AEAC) que resulta na gasolina tipo C, que é a encontrada nos postos de combustíveis. Da mesma forma ocorre com o óleo diesel B5 colocado à disposição do consumidor, que é o resultado da adição do biodiesel (B100) ao óleo diesel.



    A tributação sobre combustíveis é complexa, visto que as regras são distintas a depender se a incidência do ICMS se dará sobre os derivados do petróleo (o combustível puro) ou sobre os não derivados do petróleo (álcool e biodiesel).



    Nas operações interestaduais, a tributação do álcool (AEAC) e do biodiesel segue o padrão normal de incidência de ICMS, pois, nos termos do art. 155, §4ºº, II, da CF/88, aos combustíveis não derivados de petróleo, o ICMS “será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias”. Por outro lado, a arrecadação do ICMS sobre combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo cabe, exclusivamente, ao Estado em que ocorre o consumo, conforme disposto art. 155, §4º, I, da Carta Magna.



    Ainda, de acordo com art. 155, §2º, X, ‘b’, da CF/88, as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo são imunes. A técnica de tributação utilizada para esta situação é a substituição tributária para frente, cobrando-se antecipadamente todo o combustível da cadeia de produção, mas sendo o produto da arrecadação direcionado integralmente ao Estado onde for consumido o combustível. Diante disso, na venda interestadual do álcool (AEAC) e do biodiesel ocorre a postergação do pagamento do ICMS, devendo o montante diferido ser repassado ao Estado de origem do produto. Já na comercialização interestadual de derivados de petróleo, o ICMS é direcionado ao ente federado onde será consumido o produto. Nesse contexto, como o combustível vendido ao consumidor é produzido pela mistura de combustível derivado de petróleo e de combustível renovável, há a necessidade de compatibilização dos diferentes sistemas de tributação a que estão sujeitos.



    Para que isso ocorra de forma justa e adequada, o art. 155, §5º, da CF/88, dispôs que as regras necessárias para a aplicação do disposto no §4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, seriam estabelecidas mediante deliberação em convênio entre os Estados e o Distrito Federal.



    A empresa, distribuidora de combustível, impetrou Mandado de Segurança, alegando que a exigência constante do Convênio CONFAZ ICMS 54/2016, em seus §§13º e 14º, nada mais é do que a reativação da exigência revogada dos §§10º e 11º da cláusula 21ª do Convênio CONFAZ 110/2007, declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4171/DF. Ao analisar a sentença ora vergastada, constata-se que o Magistrado a quo adotou essa linha de raciocínio, não enfrentando as questões postas pelo novos parágrafos, prendendo-se, tão somente, à declaração de inconstitucionalidade dos antigos parágrafos, fazendo crer que a questão se resume à discussão ultrapassada sobre a validade da exigência do estorno de créditos de ICMS então previstas pelos parágrafos revogados.



    Da análise do disposto nos referidos parágrafos 10º e 11º da cláusula 21ª do Convênio CONFAZ 110/2007, vemos que: Cláusula vigésima primeira: Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com AEAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina resultante da mistura com AEAC ou a saída do óleo diesel resultante da mistura com B100, promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°. (...) § 10. Os contribuintes que efetuarem operações interestaduais com os produtos resultantes da mistura de gasolina com AEAC ou da mistura de óleo diesel com B100, deverão efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura; § 11. O estorno a que se refere o §10 far-se-á pelo recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso que será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o § 6º da cláusula vigésima quinta. 



    Como dito alhures, tais parágrafos foram declarados inconstitucionais, por maioria de votos, pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.171/DF, por entender que a determinação do estorno, mediante “recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso”, estabelece nova obrigação tributária.



    Na espécie, o Supremo Tribunal modulou os efeitos da decisão, concedendo um prazo de 6 meses para que os Estados se organizassem, em razão do prejuízo causado pela medida. Em razão disso, após a decisão, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) instituiu o convênio CONFAZ ICMS 54/2016, editando os §§13º e 14º à Cláusula 21ª, fazendo constar que o ICMS incidente sobre os biocombustíveis, como o álcool anidro e o biodiesel B100, deve ser pago em parcela segregada dos combustíveis de origem fóssil, como a gasolina A e o diesel A.



    Assim está disposto: §13º. Nas saídas isentas ou não tributadas da gasolina resultante da mistura com AEAC ou do óleo diesel resultante da mistura com B100, o imposto diferido ou suspenso, em relação ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura, englobado no imposto retido anteriormente por substituição tributária, deverá ser: I - segregado do imposto retido anteriormente por substituição tributária; II - recolhido para a unidade federada de origem do biocombustível, observado os §§ 4º e 5º; §14º. O imposto relativo ao volume de AEAC ou B100 a que se refere o §13º, será apurado com base no valor unitário médio e na alíquota média ponderada das entradas de AEAC ou de B100 ocorridas no mês, observado o §6º da cláusula vigésima quinta. 



    Constata-se que os §§13º e 14º foram adequados para que os Estados da Federação cumprissem a decisão proferida na ADI 4.171/DF, tendo em vista que antes desse julgado, havia a previsão de estorno de crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC ou B100 contido na mistura pela distribuidora, o que não poderia ocorrer, tendo em vista a inexistência de crédito anterior. Havia também o recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido ou suspenso, o que implicava em bitributação, daí a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos.



    Com a edição do Convênio 54/16, houve, apenas, a segregação do imposto incidente sobre o AEAC e o B100, retido anteriormente por substituição tributária, do outro imposto sobre os derivados do petróleo (gasolina A e o diesel), retido por antecipação tributária pela Refinaria, possibilitando o recolhimento do ICMS para o Estado de origem do biocombustível.



    Mostra-se, portanto, a diversidade entre as antigas disposições previstas nos §§10º e 11º, que falavam do estorno pela distribuidora, dos atuais §§13º e 14º do Convênio nº 110/2007, com redação dada pelo Convênio 54/16, que preveem a segregação do imposto incidente sobre o AEAC e o B100, demonstrando o equívoco do magistrado a quo no julgamento do mandamus. 



    Com bem elucidado pela Douta Procuradora de Justiça em seu parecer: “Não houve a repetição das cláusulas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: a bitributação antes existente foi retirada do Convênio Confaz nº 110/2007. A nova regulamentação apenas viabiliza mais facilmente a identificação e repasse do imposto sobre os combustíveis de fontes renováveis envolvidos na fabricação da gasolina do tipo “C” e no Óleo Diesel “B3”, não constituindo nova tributação.”



    Nesse contexto, há de se concluir que a determinação para que a distribuidora procedesse com o estorno de crédito inexistente, que implicava em bitributação, não existe mais no ordenamentojurídico pátrio desde a declaração de inconstitucionalidade. Com isso, não há irregularidade no recolhimento do ICMS referente ao AEAC e B100, componentes da mistura da Gasolina ‘C’, tampouco na previsão do recolhimento do tributo na forma estabelecida na Cláusula Vigésima Primeira (§§ 13 e 14) do Convênio CONFAZ ICMS 54/2016.



    Reexame Necessário provido, prejudicado o apelo, em consonância com a Manifestação do Ministério Público. Reforma da sentença. Segurança denegada. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 150, I; e 155, II e § 2º, XII, "b", da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes:  



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/02/2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 06/12/2018).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 07/04/2016).



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



Documento assinado digitalmente