Tribunal: STF
Processo: RHC 255610
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-30
Data de publicação: 2025-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Ciro Marciano Fantoni, assistido pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 908.197/SC (docs. 62 e 63).  



    Consta de documento encartado a estes autos que:  



    [...] o paciente foi condenado às penas de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa, em seu mínimo legal, por infração ao disposto no art. 2º [constitui crime da mesma natureza], II [deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos], da Lei n. 8.137/90 [define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.], por cinco vezes [...]. (doc. 18, p. 1).  



    Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta, em síntese, que:  



    O Juízo da Vara Criminal da comarca de Brusque/SC condenou Ciro Marciano Fantoni às penas de 10 meses e 20 dias de detenção, em regime aberto, e 38 dias-multa, pela prática do crime de apropriação indébita tributária (Lei 8.137/90, art. 2º, II), em continuidade delitiva (CP, art. 71, caput) (e-STJ, fls. 68-77).



    Interposta a apelação criminal pela defesa, o TJSC, por sua Terceira Câmara Criminal, negou provimento ao recurso defensivo (e-STJ, fls. 56-64).



    Em face do acórdão, a Defensoria Pública do Estado impetrou habeas corpus em favor do paciente buscando a absolvição do paciente em virtude da atipicidade formal de sua conduta de deixar de recolher ICMS sem dolo de apropriação e contumácia (e-STJ, fls. 3-13).



    Em decisão monocrática, o Exmo. Ministro Relator denegou o habeas corpus (e-STJ, fls. 298-303).



    A Defensoria Pública interpôs agravo regimental (e-STJ, fls. 311-315), e a Quinta Turma do STJ negou provimento (e-STJ, fls. 362-364).



    Em face desta decisão, interpõe-se o presente Recurso Ordinário Constitucional. (doc. 71, p. 2).  



    Ao final, requer:  



    Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para, reformando o acórdão do STJ, absolver a paciente em virtude da atipicidade formal de sua conduta de deixar de recolher ICMS pela ausência de “contumácia” e “dolo de apropriação”. (doc. 71, p. 6).  



    É o relatório necessário. Decido.  



    Colaciono, por oportuno, a ementa do acórdão impugnado:  



    Ementa: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.



    I. Caso em exame



    1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus, no qual se alegava a atipicidade da conduta de não recolhimento de ICMS, sob a justificativa de ausência de contumácia e dolo específico de apropriação.



    2. O Tribunal de origem considerou que o dolo e a contumácia delitiva foram demonstrados pela utilização indevida dos valores que deveriam ser reembolsados aos cofres públicos e pela reiteração da conduta por cinco vezes.



    II. Questão em discussão



    3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta de não recolhimento de ICMS, na qualidade de substituto tributário, configura crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mesmo sem a comprovação de dolo específico.



    4. Outra questão é se a análise da suficiência probatória e da negativa de autoria pode ser realizada na via do habeas corpus.



    III. Razões de decidir



    5. O Tribunal de origem fundamentou que a conduta de não repassar o ICMS ao fisco, na qualidade de substituto tributário, é típica e que no caso o dolo ficou comprovado de maneira suficiente para a configuração do crime.



    6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o habeas corpus não é a via adequada para reexame de matéria fático-probatória, como a análise de dolo específico ou contumácia.



    7. O agravo regimental não apresentou novos argumentos capazes de infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.



    IV. Dispositivo e tese



    8. Agravo regimental desprovido.



    Tese de julgamento: “1. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de matéria fático-probatória”. (doc. 62 – grifei).  



    O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não merece reparos.  



    No julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 163.334/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (RHC 163.334/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13/11/2020 – grifei).  



    No caso, consta do acórdão impugnado que “o dolo ficou comprovado de maneira suficiente para a configuração do crime” (grifei). Nesse contexto, a análise da pretendida absolvição demandaria o necessário reexame de fatos e provas, o que é inviável na ação constitucional do habeas corpus.  



    Nessa mesma direção:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADES: INEXISTÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DELITO PREVISTO NO ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. AUTORIA DELITIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. 2. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 3. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada, o que não ocorre no caso. 4. Ao analisar o tipo penal previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RHC nº 163.334/SC, fixou a seguinte tese: “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18/12/2019, j. 13/11/2020). 5. Os dados constantes do presente processo revelam não ser o agravante mero inadimplente eventual, mas, sim, contumaz. O considerável número de condutas, a existência de parcelamentos realizados e não adimplidos e a existência de demais ações penais às quais responde, demonstram o dolo de apropriação e a inadimplência reiterada do tributo. 6. Alcançar conclusão diversa quanto à existência de provas suficientes de autoria demandaria reexame de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 229.096 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 22/4/2024 – grifei).  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CONDENAÇÃO: FUNDAMENTO COERENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O TEMA (PLENÁRIO, RHC N. 163.334/SC). APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. CARACTERIZAÇÃO DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ E DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 232.336 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/10/2023 – grifei).  



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário (ar.t 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 30 de abril de 2025.  



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator