Tribunal: STF
Processo: ARE 1552641
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-01
Data de publicação: 2025-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469. RESSALVA DE MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ATO COATOR E DE PRETENSÃO CONTRA LEI EM TESE. REJEIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. PRELIMINAR ACOLHIDA. LIMITAÇÃO DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA AOS ATOS POSTERIORES À IMPETRAÇÃO. PREJUDICAL DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO MÉRITO. ICMS/DIFAL. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL VEICULANDO NORMAS GERAIS PARA A COBRANÇA. RE 1.287.019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA A COMPOR O FCEP. INEXIGIBILIDADE DE NOVA LEI COMPLEMENTAR. 1. Não se há de falar em não conhecimento do mandado de segurança pela falta de indicação do ato coator, se a impetrante, na petição inicial do mandado de segurança preventivo, apontou a ameaça concreta de suas operações comerciais virem a ser tributadas pelo ICMS/DIFAL e do risco de vir a ser sancionado em caso de não recolhimento da exação. 2. Se a impetrante, apresentando como causa de pedir a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sem a prévia edição de lei complementar que regularmente a Emenda Constitucional nº 87, aponta ato concreto que virá a ser praticado pelo Senhor Subsecretário da Receita da Secretaria de Estado de economia do Distrito Federal, toda vez que realizar alguma operação interestadual de circulação de mercadoria tendo como destinatário consumidor final domiciliado no Distrito Federal, não se há de falar em mandado de segurança contra lei em tese. 3. O mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, razão pela qual não se presta para obter a declaração do direito à restituição de valores pagos antes da impetração. Assim, o objeto do mandado de segurança deve ser limitado aos atos futuros, praticados a partir da data da impetração. 4. Se o mandado de segurança é preventivo, voltando-se contra a ameaça concreta de incidência do Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria direcionada a destinatário domiciliado no Distrito Federal, sequer iniciou-se o transcurso do prazo decadencial de cento e vinte (120) dias. 5. No julgamento do RE 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 6. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. 7. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE 1.287.019/DF, não se aplica às ações judiciais em curso na data de seu julgamento. 8. Não há que se falar em ilegalidade, por arrastamento, por ausência de edição de lei complementar específica, da cobrança da alíquota destinada a compor o FCEP. De fato, a incidência da alíquota adicional ocorre nos mesmos moldes da alíquota do ICMS, com outras palavras, sua incidência tem por fundamento as condições previstas em lei complementar, já existente, que regulamenta o citado tributo. Não há, portanto, inovação na forma de cobrança. 9. Também não se verifica necessária a edição de lei federal para estipular a lista de produtos supérfluos, cuja circulação dará ensejo à incidência da alíquota adicional. Com efeito a EC 42/03 excluiu do art. 83, do ADCT, a referência ao § 1º do art. 82, do que decorre a competência dos Estados e do Distrito Federal para definir a lista de tais produtos. Considerando que a Lei Distrital nº 4220/08 disciplinou o tema, é lícita a cobrança da exação correspondente em relação aos produtos nela elencados. 10. Apelações e remessa necessária não providas” (fls. 1-2, e-doc. 21). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 28).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 2º do art. 102 da Constituição da República e a modulação de efeitos no Tema 1.093 da repercussão geral.



    Argumenta que “o acórdão recorrido contraria a modulação de efeitos determinada por este e. STF, pois conforme esclarecido por esta Corte em sede de embargos de declaração, são ressalvadas da modulação apenas as ações em trâmite na data do julga- mento paradigma (24.02.2021), o que exclui o presente mandado de segurança impetrado em 25.02.2021” (fl. 4, e-doc. 32).



    Salienta “que o v. acórdão deve ser reformado, a fim de que seja compatibilizado com o entendimento firmado por este e. STF no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema n. 1.093) e da ADI nº 5.464/DF, especialmente naquilo que concerne à modulação de efeitos” (fl. 12, e-doc. 32).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela aplicação da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e por estar o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 36).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante reitera os argumentos expostos no recurso extraordinário e ressalta que “a r. decisão agravada adentra ao mérito do recurso quando dispõe que  ‘a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, por estarem ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso’. A decisão complementa, ainda, que ‘o presente mandado de segurança foi impetrado em 26/02/2021, antes da publicação da ata de julgamento (02/03/2021), de forma que se aplica, in casu, a ressalva’” (fl. 6, e-doc. 40).



    Reforça que, “quando instado a se manifestar acerca do marco temporal da modulação de efeitos, esse E. STF, no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE n. 1.287.019 (Tema n. 1.093), decidiu que ‘as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21’, ou seja, até a data de julgamento do paradigma” (fl. 6, e-doc. 40).



    Assinala que, “desde a origem, a resolução da lide envolveu, tão somente, questões de direito, sendo suficiente a comparação entre a data de ajuizamento da ação e o marco temporal da modulação de efeitos determinadas pelo e. STF” (fl. 7, e-doc. 40).



    Realça que “a tese recursal formulada em sede de recurso extraordinário, consequentemente, não pressupõe analisar nenhuma das premissas fáticas adotadas pelo Tribunal a quo, mas tão somente a aplicação correta da modulação de efeitos concedida pelo E. STF” (fl. 7, e-doc. 40).



    Pede o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Cumpre afastar o fundamento da decisão agravada referente à incidência da Súmula n. 279 deste Supremo Tribunal, pois a controvérsia é constitucional, portanto sem necessidade de reexame das provas constantes dos autos.



    Superado esse óbice, é de se concluir assistir razão jurídica ao agravante.



    6. Na espécie vertente, a Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios resolveu a controvérsia sobre a aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.093 da repercussão geral, nestes termos:



    “(...) há que se ressaltar que a modulação de efeitos definida pelo STF não se aplica ao caso vertente, porquanto restou assentado no acórdão da excelsa Corte que ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. 



    O presente mandado de segurança foi impetrado em 26/02/2021, antes da publicação da ata de julgamento (02/03/2021) e do acórdão proferido pelo excelso STF, de forma que se aplica, in casu, a ressalva acima explicitada” (fl. 6, e-doc. 21).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019, Tema 1.093, Redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese repercussão geral, no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (DJe 25.5.2021).



    No mesmo julgado, este Supremo Tribunal definiu a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos somente desde 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento. Assim, as cláusulas tidas por inconstitucionais continuariam valendo até dezembro de 2021, exceto a cláusula nona, suspensa por decisão liminar nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.465/DF desde fevereiro de 2016. Foram ressalvadas, entretanto, da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 25.2.2021 (e-docs. 2 e 3).



    Este Supremo Tribunal assentou que “as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão [do Tema 1.093] seriam aquelas propostas até 24/2/21”. Como o mandado de segurança foi impetrado após esta data, indevida a concessão da ordem pelo Tribunal de origem.



    Nessa linha é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, valendo citar, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 24.2.2021: TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.469. MODULAÇÃO DE EFEITOS: ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (ARE n. 1.542.268-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.5.2025).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1093. ADI 5469. APLICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que deu provimento ao recurso extraordinário para conceder a segurança, nos termos definidos na Tese firmada no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral 2. As instâncias ordinárias entenderam que a ação foi ajuizada após o julgamento do Tema 1093 da repercussão geral e da ADI 5469, sendo aplicável a modulação dos efeitos. 3. O mandado de segurança foi impetrado em 24/02/2021, mesma data do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em definir se a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento conjunto da ADI nº 5.469 e do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral se aplica a ação impetrada na mesma data do julgamento (24/02/2021). III. Razões de decidir 5. O entendimento do acórdão recorrido diverge da jurisprudência do STF, que considera as ações judiciais propostas até a data do julgamento (24/02/2021) como ressalvadas da modulação de efeitos. Aplicação da tese fixada no julgamento do Tema 1093. IV. Dispositivo 6. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.510.571-AgR, Relator o Ministro Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 24.4.2025).



    “(...) IV – É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora (RE 1.287.019 RG/DF – Tema 1.093 da Repercussão Geral). V – As ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021 (data da sessão de julgamento). VI – No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 26/2/2021, ou seja, a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a referida ressalva da modulação dos efeitos. VII – O controle concentrado de constitucionalidade não é o meio adequado para a defesa de interesses individuais e concretos, tendo em vista a sua natureza objetiva e abstrata. VIII – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE n. 1.510.571-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 7.2.2025).



    “(...) 4. O Plenário desta CORTE, em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Houve a modulação dos efeitos, ressalvadas as ações judiciais em curso. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem entendeu que o presente Mandado de Segurança, impetrado em 1º de março de 2021, não se insere no conceito de ‘ações em curso’, tendo em vista que foi ajuizado após data de julgamento do Tema 1093, em 24 de fevereiro de 2021. 6. Entende a parte recorrente que a referida ressalva abrange também as ações propostas pelas Fazendas Estaduais, como as execuções fiscais movidas contra os contribuintes. 7. Sem razão, no entanto, pois o sentido da ressalva é prestigiar os que tiveram a iniciativa de contestar a tributação, antes da pacificação da matéria pelo SUPREMO. 8. Desse modo, por ações judiciais em curso devem-se entender as demandas propostas pelos contribuintes até o dia 24/02/2021, data em que ocorreu o julgamento pelo Plenário. 9. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE n. 1.509.853-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 7.11.2024 - grifos nossos).



    Ao considerar que o marco temporal da modulação dos efeitos do Tema 1.093 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.469 seria a “publicação da ata de julgamento (02/03/2021)” (fl. 3, e-doc. 36), não a data de julgamento do paradigma da repercussão geral (24.2.2021), o Tribunal de origem divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo e, desde logo, ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para denegar a segurança.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora