Tribunal: STF
Processo: RE 1465570
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-22
Data de publicação: 2025-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE SOBRE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. EXTRAFISCALIDADE E ISONOMIA. ALÍQUOTAS DIVERSAS. POSSIBILIDADE. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. VIOLAÇÃO AFASTADA. APLICAÇÃO FACULTATIVA. ÓRGÃO ESPECIAL DO TJMG. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS PELO PODER JUDICIÁRIO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. VEDAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF. De acordo com os princípios da extrafiscalidade e da isonomia, não há óbices à definição de alíquotas diferentes para o mesmo tributo. Sendo facultativa a aplicação da seletividade na cobrança do ICMS, a utilização de outros critérios na legislação do Estado de Minas Gerais afasta eventual ofensa ao princípio da essencialidade prevista no art. 155, §2º, III da Constituição Federal, conforme precedente do Órgão Especial do TJMG. Incabível a interferência do Poder Judiciário no âmbito de discricionariedade das políticas fiscais do Estado, extrapolando os limites do controle jurisdicional para reduzir alíquotas dos tributos, pois lhe é vedado atuar em substituição às funções típicas do legislador e do administrador público. Recurso conhecido e não provido”. (eDOC 12)



    No recurso extraordinário (eDOC 85), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 93, IX; 102, § 2º; 150, II; e 155, § 2º, III, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se o afastamento do ICMS com alíquota majorada incidente sobre o fornecimento de serviços de telecomunicação, para aplicação da interna e geral de 18% (dezoito por cento) em relação aos fatos geradores passados e futuros. 



    Sustenta-se o entendimento desta Corte de que, adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.



    Argumenta-se que o Estado de Minas Gerais utiliza alíquotas diversas de ICMS a depender do serviço prestado ou da mercadoria vendida, com variação entre 7% (sete por cento) e 31% (trinta e um por cento), de forma a adotar o critério seletividade. Nesse sentido, colocou os serviços de telecomunicação (produto essencial) no mesmo patamar que os perfumes, cosméticos, cigarros e a bebida alcoólica, visto que as alíquotas de ICMS destes produtos são iguais. 



    Assevera-se que o Estado de Minas Gerais, ao regulamentar o Decreto estadual 43.080/2002, definiu a alíquota aplicável aos serviços de comunicação, mas, apesar de adotar a seletividade, não considerou o critério da essencialidade prevista na Constituição Federal como fator preponderante para a fixação da gradação do ônus tributário.



    Defende-se que a adoção de alíquota muito superior para os serviços de telecomunicações e energia elétrica encontra-se totalmente divergente do entendimento exarado no julgamento do Tema 745 do STF, no âmbito da repercussão geral, de forma a violar o princípio da isonomia.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 745 da sistemática da repercussão geral, fixou a tese segundo a qual “[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).”



    (RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2022)



    Nessa ocasião, esta Corte modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a aplicação do referido tema nos seguintes termos:



    “Ademais, “mutatis mutandis”, o Órgão Especial deste e. Tribunal já se pronunciou, no julgamento do IAC n. 1.0153.14.009101-5/002, no sentido de que a alíquota de 30% estabelecida para as pessoas físicas no art. 42, I, “c” do Decreto 43.080/2002 (RICMS/MG) não ofende a Constituição Federal (sob a ótica da seletividade). Eis o acórdão:



    “EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 42, I, 'C' DO DECRETO ESTADUAL Nº 43.080/02 (RICMS) - ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA PARA CONSUMO RESIDENCIAL - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE PREVISTO NO ART. 155, §2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - REJEIÇÃO DO INCIDENTE. (...) Se o Estado de Minas Gerais valeu-se da faculdade constitucional de não aplicar a seletividade para o ICMS, não há se falar na inconstitucionalidade da alíquota fixada em de 30% de energia elétrica para o uso residencial. (TJMG - Arg Inconstitucionalidade 1.0153.14.009101- 5/002, Relator(a): Des.(a) Audebert Delage , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 13/02/2019, publicação da súmula em 01/03/2019)”



    De acordo com o precedente, optou o Estado por não adotar o princípio da seletividade no art. 42 do RICMS, cuja aplicabilidade é facultativa nos termos do art. 155, §2º, III da CF/88.



     Assim, extrai-se do acórdão proferido pelo Órgão Especial que o fundamento para a variação de alíquotas de ICMS da norma estadual em questão (que estabeleceu a alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas que comercializam produtos supérfluos em percentual menor que a alíquota incidente sobre a energia do consumidor residencial) não seria o princípio da seletividade. 



    Com isso, afasta-se eventual discussão sobre violação ao princípio da essencialidade.



    Considerando que o controle jurisdicional dos atos praticados pelos Poderes Executivo e Legislativo está limitado à verificação da legalidade/juridicidade, proporcionalidade e razoabilidade, ainda que se reconhecesse a seletividade tributária pela variação de alíquotas e o malferimento ao princípio da essencialidade, restaria impossibilitada a modificação da alíquota prevista na norma pela decisão judicial.



    Conforme já mencionado, o exercício indevido da atividade legislativa configura usurpação de competência e do princípio da separação dos Poderes.



    (...)



    Evidencie-se, por fim, que não se desconhece que a matéria foi afetada para julgamento de repercussão geral pelo STF no RE 714139 RG, sob o Tema 745 (“Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.”), em acórdão publicado no dia 26/09/2014, assim ementado:



    Entretanto, se inexiste definição quanto à solução do mérito e não foi determinada a suspensão pelo Ministro Relator do recurso extraordinário, deve ser aplicada a jurisprudência dominante neste Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 



    Com essas considerações, o apelo não merece prosperar, impondo-se a confirmação da sentença recorrida”. (eDOC 12, p. 6-10)



    Depreende-se do excerto acima que o Tribunal do origem assentou que o texto constitucional atribuiu ao legislador estadual a faculdade de instituir o ICMS de modo seletivo, observando a essencialidade das mercadorias e serviços. Consignou ainda que, no caso dos autos, o fundamento para a variação de alíquotas de ICMS da norma estadual em questão não seria o princípio da seletividade. 



    Não obstante, conforme consignando anteriormente, esta Corte modulou os efeitos da decisão proferida no Tema 715 para o exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5.2.2021).



    Nesse contexto, até o término do exercício financeiro de 2023, as operações com energia elétrica e a prestação dos serviços de telecomunicação poderiam ser tributadas pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS com alíquota superior à estipulada para as operações em geral, nos termos das leis dos estados e do Distrito Federal. No caso concreto, observo que o Tribunal de origem afastou a aplicação do referido tema.



    Desse modo, verifico que o assentado pela instância a quo não diverge do entendimento desta Corte, tendo em vista que a presente ação, ajuizada em 12.10.2016, está inserida na ressalva da modulação, por ter sido proposta antes da data de julgamento do referido tema, em 5.2.2021.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 12, p. 10), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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