Tribunal: STF
Processo: RE 1581921
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-08
Data de publicação: 2025-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão proferido pela Segunda Turma Recursal Criminal do Tribunal de Justiça local que, ao negar provimento ao recurso de apelação, manteve a sentença que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 e rejeitou a denúncia, na forma do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal (e-doc. 8).



    Nas razões do recurso extraordinário, a parte recorrente alega violação ao art. 2º c/c art. 22, inciso I, ao art. 5º, inciso XXXIX, e ao art. 196, todos da Constituição Federal. 



    Sustenta, em síntese, que a questão sub judice não desafia Reclamação Constitucional ao STF, tendo em vista que não se está diante de violação ao Tema 506 da repercussão geral daquela Corte, mas sim, de interpretação ampliativa do referido julgado, ultrapassando os parâmetros fixados pelo Pretório Excelso para a descriminalização do comportamento do usuário de entorpecentes (e-doc. 12).



    Aduz, ainda, que o acórdão recorrido deu uma interpretação ampliativa ao Tema 506 de repercussão geral fixado por esta Corte Suprema e absolveu o réu que fora flagrado portando entorpecentes de natureza diferente da maconha. 



    Por fim, entende que,



     



    “o legislador ordinário, em perfeita ponderação de valores, já fez prevalecer o interesse público maior (a saúde pública), sem, contudo, aniquilar a intimidade e a vida privada dos indivíduos, uma vez que resguardou da esfera de incidência da norma o uso propriamente dito.”



    Ao final, requer “(...) o processamento e a admissão do presente Recurso Extraordinário, para, ao final, ver seu mérito provido, alterando-se, integralmente, o v. acórdão combatido e restabelecendo-se, assim, o prosseguimento regular do feito.”



    Examinados os autos, decido.



    O recurso merece prosperar.



    O Tribunal de origem, ao apreciar o recurso de apelação, decidiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “Na hipótese em foco, policiais militares estavam realizando patrulhamento na Rua José Corrêa Filho - Bairro Parque Industrial, Italva-RJ, quando perceberam que o autor do fato, ora apelado, demostrou nervosismo ao se deparar com a viatura. Este, ao ser abordado e revistado pelos policiais, encontrava-se com dificuldades para falar e, indagado, cuspiu um sacolé contendo um pó branco parecido com cocaína, que estava em sua boca. O referido sacolé continha 5g (cinco gramas) de cocaína, segundo o laudo, e o autor do fato afirmou tê-lo adquirido por R$ 50,00 (cinquenta reais), sem esclarecer o local e a data da compra. Em sede policial, o autor do fato exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. 



    O MM. Juiz do Juizado Especial Adjunto Criminal – Comarca de Italva assim decidiu:



    ‘...Ademais, a Primeira Turma do Pretório Excelso, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, aplicou, de forma pioneira, o princípio da insignificância a caso específico de porte de drogas, esclarecendo que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando ‘estritamente necessários à própria proteção das pessoas’, levando-se em consideração, para tanto, que no caso houve porte de ínfima quantidade de droga, o que resultou na determinação do trancamento do procedimento penal por ausência de tipicidade material da conduta²: 



    a aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige que sejam preenchidos requisitos tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica.



    Por fim, tal posicionamento vem a se consolidar com a proposta da comissão de juristas responsáveis pelo Anteprojeto do Novo Código Penal de descriminalizar o uso de drogas, cabendo ao Poder Executivo regulamentar a quantidade de substância que uma pessoa poderá portar e manter sem que se considere crime. (…) 



    (…) Tendo em vista a atipicidade da conduta perpetrada pelo réu, concluo pela falta de justa causa para o exercício da ação penal, razão pela qual REJEITO A A DENÚNCIA, com fulcro no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal. 



    Intimem-se. Preclusos prazos recursais, dê-se baixa e ARQUIVE-SE (...).’ 



    Dessa forma, o que se discute no caso em tela é a alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343./2006, em virtude da criminalização da posse de drogas para uso próprio, bem como a atipicidade da conduta do autor do fato.



    Como é sabido, o plenário virtual do STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659-RG/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, reconheceu a existência de Repercussão Geral da controvérsia objeto dos presentes autos, em que se discute a tipicidade do porte de drogas para consumo próprio, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, que assegura o direito à intimidade e à vida privada. 



    Finalmente, no dia 26 de junho de 2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:



    (...)



    Na hipótese sub examine, observa-se que o autor do fato, ora apelado, portava 5g (cinco gramas) de cocaína, portanto quantidade ínfima. Assim, não obstante a ressalva expressa no item 8 da decisão do STF, é inconteste que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do indiciado, ora apelado, consoante o conjunto probatório carreado aos autos. Na própria decisão do STF, os Ministros admitem que o Juiz reconheça o consumo pessoal diante de maior quantidade da posse de maconha, não se vislumbrando qualquer justificativa para impor-se decisão diversa ao usuário e/ou dependente químico de substâncias entorpecentes outras, considerando que os princípios e fundamentos que ensejam a atipicidade da conduta para a maconha é idêntico, não se justificando a alteração de qualquer argumento com base na diversidade da substância/droga.



    Além disso, a criminalização do uso das drogas fere, outrossim, o direito constitucional à privacidade, o qual identifica um espaço na vida das pessoas imunes a interferências externas, quer de outros indivíduos quer do Estado, de modo que as decisões relativas à intimidade do indivíduo permaneçam em sua esfera de decisão e discricionariedade. Viola também a dignidade humana na medida em que atinge a autonomia individual, a sua autodeterminação, o direito de fazer as suas escolhas existenciais de acordo com as suas próprias concepções acerca do bem e do bom, e não pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade.



    De mais a mais, não se mostra razoável a movimentação do aparato estatal com a finalidade de punir conduta que não transborda a vida privada do apelado, sem desconsiderar o custo de um processo penal, não sendo recomendável, por outro lado, diante da extrema violência nas ruas da cidade, desviar a polícia da repressão a crimes mais graves para prender em flagrante um usuário de drogas que poderá, posteriormente, receber mera advertência verbal, o que chega a infringir o princípio da proporcionalidade. 



    Todavia, não obstante uma conduta se subsumir ao modelo legal, não necessariamente será considerada típica. Nesse passo, objetivando verificar a tipicidade ou não da conduta, impõe-se observar os princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.



    De acordo com o princípio da lesividade, quando a conduta do autor do fato - no caso ora recorrido -, não gera lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger, no caso a saúde pública, não configurará um injusto típico, eis que não há uma lesão ou perigo de lesão efetivo a um bem jurídico alheio. Trata-se de condutas que se amoldam formalmente a determinado tipo penal, mas não apresentam nenhuma relevância material, não devendo o Direito Penal se ocupar de condutas cujo resultado não represente prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado ou da própria ordem social. Na hipótese em foco, o único lesado é o próprio usuário, ora recorrido, que portava a droga, considerando que somente ele sofrerá, eventualmente, as consequências diretas do consumo ou porte do entorpecente.



    De outro lado, a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal também contraria o princípio da intervenção mínima, pela aplicação do qual o legislador seleciona, para fins de proteção pelo Direito Penal, os bens mais importantes existentes em nossa sociedade, devendo observar aquelas condutas que se consideram socialmente adequadas, para delas também manter afastado o Direito Penal.



    Em relação ao prequestionamento constante na apelação, como acima exposto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal sessão do dia 26 de junho de 2024, decidiu pela INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006, o que ora declaro nestes autos, em razão da ofensa aos seguintes dispositivos: art. 1º, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana); art. 5º, caput, inciso X (princípio da inviolabilidade, da intimidade e da vida privada) e inciso XXXIX (princípio da lesividade) todos da Constituição Federal.



    ISTO POSTO, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA MANTER INTEGRALMENTE A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA, POR CONSIDERAR ATÍPICA A CONDUTA IMPUTADA AO APELADO. DETERMINO, OUTROSSIM, QUE O JUÍZO A QUO REALIZE A APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE NATUREZA NÃO PENAL, CONFORME ORIENTAÇÃO DO STF, NOS TERMOS DO TEMA 506 DE REPERCURSSÃO GERAL DAQUELA CORTE, TENDO EM VISTA QUE O ASSUNTO AINDA NÃO FOI REGULAMENTADO PELO CNJ.” (grifos do original)



    Ante a interposição do apelo extremo, foi determinado o retorno do autos ao órgão julgador, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, que manteve o acórdão, nos seguintes temos (e-doc. 18): 



     "(...) Ex positis, considerando não ter transcorrido o lapso temporal exigido para o reconhecimento da prescrição superveniente e não incidir sobre a hipótese o Tema 506 que reconheceu a descriminalização da "cannabis sativa L" - até 40 gramas ou seis plantas-fêmeas -, atento às recentes decisões da própria Corte Constitucional no sentido da não extensão à cocaína, sendo certo que o Acordão que se pretende revisar foi objeto de recurso do Ministério Público por já se configurar como descriminalizatório, tendo sido mantida a decisão de rejeição da Denúncia e o arquivamento, proceda-se a DEVOLUÇÃO dos autos à Segunda Vice-presidência para análise da admissibilidade do recurso extraordinário.“



    Com efeito, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 506 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: 



    “(i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.”



    Verifica-se que a tese firmada pelo Plenário desta Suprema Corte manteve a possibilidade de aplicação das sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, a serem “aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”, mas limitando essa compreensão ao porte de cannabis nas quantidades e circunstâncias indicadas no julgado.



    A situação destes autos é diversa, tendo em vista que as instâncias ordinárias destacaram a apreensão de 5g (cinco gramas) de cocaína.



    Assim, é imperioso concluir que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não se harmoniza com a decisão formalizada no Tema 506 da Repercussão Geral, razão pela qual, à luz do entendimento jurisprudencial deste Tribunal, o presente recurso extraordinário revela-se passível de provimento.



    Nesse sentido, anoto o seguinte julgado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. LIMITES DA TESE FIRMADA NO TEMA 506/RG. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO À COCAÍNA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra acórdão que manteve decisão que julgou extinto o processo em razão da ausência de justa causa para o prosseguimento do feito contra o ora recorrido, flagrado com pequena quantidade de cocaína para consumo pessoal. O Tribunal local entendeu pela atipicidade da conduta com base nos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, bem como nos princípios da adequação social, razoabilidade, insignificância e ausência de lesividade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 da Repercussão Geral — que reconheceu a atipicidade penal relativa à cannabis sativa para uso pessoal — pode ser estendida para abranger outras substâncias ilícitas, como a cocaína. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A tese firmada no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral (RE 635.659) restringe-se à substância cannabis sativa, com definição expressa dos efeitos jurídicos para uso pessoal, sem repercussão penal, desde que observados os parâmetros fixados. 4. A extensão da tese a outras substâncias não foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, o que impede sua aplicação analógica, especialmente diante da ausência de modulação específica para drogas diversas. 5. O acórdão recorrido diverge da tese firmada no Tema 506 ao aplicar fundamentos constitucionais genéricos para reconhecer a atipicidade da conduta envolvendo cocaína, substância não abarcada pela repercussão geral. 6. A jurisprudência da Corte tem reafirmado que o Tema 506 não se aplica à cocaína para uso pessoal, conforme demonstram os precedentes recentes (ARE 1.555.183; ARE 1.552.897; ARE 1.541.550). IV. DISPOSITIVO 7. Recurso provido. (RE 1551670, Relator(a): Min. André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 25-08-2025, DJe-s/n  Public 01-09-2025).”



    Perfilham esse entendimento os seguintes precedentes: ARE 1.555.183, minha relatoria (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); ARE 1.552.897, Rel. Min. Flávio Dino (j. 12/06/2025, p. 13/06/2025); e ARE .1541.550, Rel. Min. Luiz Fux (j. 28/03/2025, p. 30/03/2025).



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e determinar o prosseguimento do feito na origem.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de dezembro de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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