Tribunal: STF
Processo: HC 251513
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-29
Data de publicação: 2025-01-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 22.1.2025, por Luiza Elaine de Campos, advogada, em benefício de Vinícius de Almeida Prado, contra decisão do Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.2.2024, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 851.385/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 19.1.2023, pelo juízo da 5ª Vara Criminal de São Paulo, às penas de três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos e ao pagamento de trezentos e trinta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) (fls. 19-28, e-doc. 2).



    3. Em 26.4.2023, a 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao ministerial na Apelação Criminal n. 1523635-62.2022.8.26.0228, com a finalidade de “(1) afastar a benesse do artigo 33, § 4 2, da Lei nº 11.343/06; (11) fixar a basilar em 1/5 acima do mínimo legal, reduzindo-a, na sequência, ao patamar mínimo, entretanto, em virtude da confissão espontânea, resultando em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa; e (III) estabelecer o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, afastada a substituição por restritivas de direitos” (fls. 29-39, e-doc. 2). Esta é a ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS RECÍPROCOS. 



    RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO AO ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS CORROBORADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRODUZIDOS NOS AUTOS, INCLUSIVE A MINUDENTE CONFISSÃO DO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. 



    RECURSO MINISTERIAL. PLEITO DE AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. ACOLHIMENTO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE BEM DEMONSTRARAM QUE O ACUSADO, EMBORA PRIMÁRIO, DEDICAVA-SE AO COMÉRCIO ESPÚRIO EM QUESTÃO. AUSENTE O REQUISITO DE NÃO SE DEDICAR A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 



    PENA E REGIME DE CUMPRIMENTO. BASILAR DEVE SER FIXADA EM 1/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, PELA INTENSIDADE DO DOLO E EXPONENCIAL QUANTIDADE DE DROGAS TRANSPORTADA, REVELANDO O RISCO OFERECIDO À SAÚDE PÚBLICA. NA SEQUÊNCIA, A PENA DEVE SER REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL, EM VIRTUDE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÃNEA. NECESSÁRIA A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. 



    APELO MINISTERIAL PROVIDO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO”.



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi impetrado o Habeas Corpus n. 851.385 no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo Ministro Messod Azulay Neto em 1º.2.2024 (fls. 3-7, e-doc. 3). 



    5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A defesa afirma que “a quantidade da droga apreendida já foi ponderada quando do enquadramento da conduta como tráfico de drogas, não sendo cabível, portanto utilizar o mesmo critério para aumentar a pena base em patamar tão elevado” (fl. 5, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Ex positis, vem a impetrante rogar aos Eméritos Juízes desta augusta Casa de Justiça seja conhecido e provido o presente write para conceder à paciente; a fixação da pena base no seu mínimo legal, ou ao menos que seja efetuado o aumento legal, assim como o redutor previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, além disso, requer o estabelecimento do regime aberto para o desconto da reprimenda, para oficiando-se à DD. Autoridade Coatora para que preste as informações de estilo, nos termos da lei, como medida de Justiça” (sic, fl. 7, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    A presente impetração volta-se contra decisão pela qual o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, denegou a ordem no Habeas Corpus n. 851.385/SP.



    7. O exame dos pedidos formulados pela impetrante, neste momento, traduziria supressão de instância, pois o Superior Tribunal de Justiça não analisou de forma colegiada o habeas corpus.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria posta pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 210.325-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DE PESSOA. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPOSTA NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.191-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 21.9.2021).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13). 2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    8. Busca-se, no presente habeas corpus, a redução da pena-base, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e a mitigação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    9. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença condenatória para negar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como manteve o aumento da pena-base com os seguintes fundamentos:



    “1 ª Fase. A basilar foi fixada no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Entretanto, respeitado o entendimento da Douta Magistrada Sentenciante, no caso em apreço, pela intensidade do dolo que fez parte do comportamento do réu, pela substancial quantidade de entorpecentes que transportava, ou seja, 80 quilos de maconha, dividida em 105 tijolos - revelando o risco que oferece à saúde pública, já que transportava substância que causa consequências graves aos viciados, às famílias e à sociedade - , pelas circunstâncias do crime, a pena-base deve ser fixada no percentual de 1/5 acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, nos termos do requerimento ministerial. 



    2ª Fase. Ausentes agravantes. Pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reduzo a reprimenda ao patamar mínimo, na esteira das razões do Ministério Público: ‘na segunda fase de fixação da pena, considerando-se a confissão, e o teor da Súmula 231 do STJ, a pena retorna ao mínimo, de 05 anos de reclusão e 500 dias multa’ (pág. 180). 



    3ª Fase. À míngua de outras causas modificadoras, a pena torna-se definitiva. 



    Imperioso o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Ressalte-se que os requisitos legais para que se aplique a benesse em apreço, restritivos e cumulativos, não são a ‘quantidade’ ou a ‘qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base, vide o artigo 42 da Lei nº 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (artigo 33, § 4º, segunda parte, da Lei nº 11.343/06). 



    E no caso sub judice, como já consignado, o réu se mostrou profundamente envolvido nesse comércio espúrio, não apenas pela vultosa quantidade de maconha que transportava em seu veículo no dia dos fatos, mas por todo o contexto fático que permeou a investigação policial e resultou em sua consequente abordagem e prisão. 



    Ao que consta, os policiais estavam munidos de informações no sentido de que o veículo conduzido pelo réu - de propriedade do acusado (pág. 10) - transportava entorpecentes semanalmente, utilizando-se do mesmo itinerário, a comprovar, de forma inequívoca, que ele exercia a mercancia com habitualidade, transportando as substâncias ilícitas com o fito de comercializá-las e distribuí-las no ‘atacado’, abastecendo os pequenos pontos de venda de drogas. 



    Aliás, o próprio acusado confirmou que receberia relevante quantidade de dinheiro para realizar o transporte da droga, sendo certo que não se confia tamanha quantidade de maconha - mais de 80 kg do entorpecente - a quem é incipiente no comércio ilícito em questão. (...)



    Regime de prisão. Nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, tendo em vista as circunstâncias do crime aqui tratado - equiparado a hediondo - , bem como pela gravidade concreta da conduta - já minuciosamente analisada - , pela comprovada habitualidade criminosa, de rigor o estabelecimento do REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime” (fls. 36-38, e-doc. 2).



    10. Na decisão impugnada, o Ministro Messod Azulay Neto, do Superior Tribunal de Justiça, assim concluiu:



    “ln casu, a elevada quantidade de droga apreendida - 80 Kg de maconha justifica a elevação da pena-base. 



    Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que, há muito tempo, a jurisprudência do STJ considera lídimo o recrudescimento da pena-base, tendo em vista a natureza e a quantidade da substância entorpecente. (...)



    De outro lado, os requisitos previstos na causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. 



    Ademais, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. 



    A despeito da quantidade de droga apreendida - 80 Kg de maconha -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. 



    Conforme exposto pela Corte originária, as investigações prévias à prisão do paciente demonstraram intenso envolvimento do paciente com o comércio espúrio. De acordo com os depoimentos policiais, o veículo do paciente transportava, semanalmente, entorpecentes, no mesmo itinerário, com o escopo de distribuir a droga no ‘atacado’, abastecendo os pequenos pontos de venda. Além disso, a Corte a quo apontou a confissão do paciente de que receberia grande quantidade de dinheiro para fazer o transporte da droga (fl. 37). 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. (...)



    Por fim, a quantidade e a natureza do entorpecente - 80 Kg de maconha - são fundamentos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006” (fls. 4-6, e-doc. 3).



    11. Para formar o convencimento motivado das instâncias antecedentes, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO 
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017). 
IV – Agravo regimental improvido” (HC n. 232.453-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe 8.11.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO 
ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. PRECEDENTES. (...) 2. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 3. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir do contexto em que ocorrido o delito, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. (…) 5. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 213.898-AgR, Relator o Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 7.11.2022). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.989-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022).



    12. Quanto ao regime prisional, tem-se na pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal que a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitarem de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de janeiro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora