Tribunal: STF
Processo: ARE 1433738
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-03
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. G.J. dos Santos Júnior e Outro(a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência do óbice do enunciado n. 280 da Súmula/STF. Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, o caráter constitucional do debate, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    A Presidência do Supremo devolveu os autos à origem em razão do Tema n. 1.266/RG (eDoc. 38). Em razão da inaplicabilidade do paradigma aos autos, a Vice-Presidência do Tribunal local devolveu o processo ao STF (eDoc. 44). Retornando os autos a esta Corte, foram distribuídos à minha relatoria.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de do Estado de Goiás, assim resumido:



    REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. STF, RE 970.821. TEMA 517. VIOLAÇÃO AO REGIME DO SIMPLES NACIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. COBRANÇA DO DIFAL. POSSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE



    No apelo excepcional, alegam violação aos arts. 5º, II; 146, III, “a”; e 150, I, da Constituição Federal. Sustentam que, contrariamente ao fundamentado pelo acórdão recorrido, a Lei Complementar 123/06 não instituiu a cobrança do diferencial de alíquotas, mas apenas conferiu a permissão para se instituir o tributo. Asseveram ausência de lei específica no Estado de Goiás prevendo o fato gerador do DIFAL, mas apenas existência regulamentação pelo Decreto Estadual n. 9.104/17. Afirmam que o DIFAL do Estado de Goiás começou a ser cobrado sem estar consubstanciado em qualquer Lei, sendo exigido mediante um Decreto estadual, que não possui qualquer força de Lei.



    Postulam a reforma do acórdão para que sejam afastadas as disposições acerca da exigibilidade do pagamento de DIFAL perpetrado pelo Decreto Estadual n. 9.104/17, do Estado de Goiás.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem concluiu devida a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Estado de Goiás ao contribuinte optante do Simples Nacional, amparada apenas nas disposições genéricas da Lei complementar n. 123/2006. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    O regime jurídico em referência, com estatura constitucional, foi normatizado pela “Lei Complementar nº 123/2006”, no qual foi previsto o recolhimento unificado mensal, por documento único de arrecadação do “IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS E ISS”, respectivamente. 



    No tocante ao ICMS, o artigo 13, da Lei Complementar n. 123/2006, estabelece: (...)



    .............................................................................................



    Como se vê, o diferencial de alíquota exigido das impetrantes, que optaram pelo Regime do Simples Nacional, decorre da alínea “h”, inciso XIII, §1º, art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, e não do combatido Decreto Estadual nº 9.104/2017.



    .....................................................................................................



    Portanto, afigura-se constitucional a incidência do diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    A respeito da matéria, o Plenário do Supremo, ao apreciar o RE 970.821, Tema n. 517/RG, assentou a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota de ICMS/DIFAL em relação a sociedades empresárias optantes do Simples, por meio de lei estatual em sentido estrito. Eis a ementa sintetizada:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. (...)



    3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.



    4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal.



    5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 



    (RE 970.821, Tribunal Pleno, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, DJe de 19 de agosto de 2021, grifei)



    Em momento posterior, o Supremo, ao julgar o ARE 1.460.254, Tema n. 1284/RG, ratificou sua jurisprudência no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional, desde que amparada em lei estadual em sentido estrito:



    Direito Tributário. Recurso extraordinário com agravo. Icms-Difal. Simples Nacional. Exigência de lei em sentido estrito. 



    1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão que afastou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) de empresa optante pelo Simples Nacional, em razão da ausência de lei estadual em sentido estrito, que autorizasse a cobrança. 



    2. É certo que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 970.821, fixou tese no regime da repercussão geral, afirmando ser “constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos” (Tema 517/RG). 



    3. No caso, no entanto, discute-se a possibilidade de se exigir o ICMS-DIFAL de empresa optante pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que o Estado-membro não editou lei em sentido estrito para a cobrança do tributo. 



    4. A jurisprudência do STF afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes pelo Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito.



    5. Afirmação da seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. 



    6. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário. 



    (ARE 1.460.254 RG, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, Tema n. 1284/RG, DJe de 27 de novembro de 2023)



    As razões de decidir então adotadas são aplicáveis à presente controvérsia, de modo que o acórdão recorrido divergiu desse entendimento. No mesmo sentido, cito precedentes de ambas as Turmas a conferir idêntica interpretação acerca da cobrança do DIFAL pelo Estado de Goiás:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA POR DECRETO. INVIABILIDADE. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL EM SENTIDO ESTRITO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 517 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”. 



    2. O referido tema da repercussão geral não se aplica ao presente caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal consignou que a cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária optante do SIMPLES deve estar alicerçada em lei em sentido estrito estadual, hipótese diversa da presente, em que a exigência encontra guarida em ato normativo secundário. Precedentes. 



    (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento.



    (ARE 1.435.860 AgR/GO, Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 15 de setembro de 2023, grifei)



    ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. SIMPLES NACIONAL. RE Nº 970.821-RG/RS (TEMA RG Nº 517). AUSÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. ANÁLISE. (...)



    1. Reconhecida a inexistência de previsão da cobrança do diferencial do ICMS para optantes do Simples Nacional na legislação do Estado de Goiás, conforme apreensão feita pelo Tribunal de Justiça local. (...) 



    (ARE 1.458.385 AgR/GO, Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 23 de abril de 2024, grifei)



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo, para, desde logo, prover o recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido, e determinar que o Tribunal local profira a novo julgamento de acordo com a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte, no sentido da possibilidade de imposição tributária da cobrança do DIFAL aos aderentes do regime do Simples Nacional, apenas se amparada em lei estadual em sentido estrito, invertidos os ônus de sucumbência.



    4. Quanto aos honorários, por se tratar, na origem, de mandado de segurança, incide o enunciado n. 512 da Súmula do Supremo, não se aplicando o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    5. Por fim, advirto as partes que a interposição de recursos protelatórios, bem como manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ensejará a imposição de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, e do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).   



    Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo: ARE 1468509 AgR-ED, Segunda Turma, ministro André Mendonça,  DJe de 3 de setembro de 2024; ARE 1.107.805 AgR,  Primeira Turma, ministro Luís Roberto Barroso,  DJe de 3 de fevereiro de 2020; Rcl 45.289 AgR, ministro Dias Toffoli, DJe de 30 de novembro de 2021; Rcl 24.841 ED-AgR, Primeira Turma, ministro Luiz Fux, DJe de 11 de maio de 2017; MS 37.637 AgR, Tribunal Pleno, ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 16 de junho de 2021; MS 35.272 AgR-segundo, Segunda Turma, ministro Edson Fachin, DJe de 8 de outubro de 2020; e, ARE 1.321.696 ED-AgR Segunda Turma, ministro André Mendonça, DJe de 29 de junho de 2022.



    6. Publique-se.



Brasília, 3 de fevereiro de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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