Tribunal: STF
Processo: ARE 1544939
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-11
Data de publicação: 2025-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado (e-doc. n° 16):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS REALIZADAS A NÃO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO CONFAZ 93/2015. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. RE Nº 1.287.019/DF, ADI 5.469, TEMA 1.093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO PELO STF. VENDAS CONSUMADAS NO BALCÃO DO ESTABELECIMENTO SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    1. O Supremo Tribunal Federal julgou o RE 1.287.019, sob o rito da Repercussão Geral – Tema 1.093, ocasião em que acolheu a tese da inconstitucionalidade da cobrança da exação sem Lei Complementar específica, assim como fixou a tese de que ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. 



    2. Na modulação de efeitos, foram ressalvadas as ações judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário n.º 1.287.019/DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do ICMS-DIFAL, em razão da ausência de Lei Complementar Federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. 



    3. No caso, o writ foi impetrado em momento posterior ao julgamento pela Excelsa Corte, razão pela qual a pretensão da impetrante não merece acolhimento. 



    4. À mingua de provas de que houve a cobrança de tributo pelo Distrito Federal, sobre as vendas efetuadas no balcão do estabelecimento situado em outra unidade federativa para residentes no Distrito Federal, afasta-se o alegado direito líquido e certo, uma vez que o rito não comporta dilação probatória. 



    5. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.”



    Foram opostos dois embargos de declaração pela impetrante, sendo ambos rejeitados (e-docs. n°s 22 e 29). 



    No recurso extraordinário (e-doc. n° 34), a parte recorrente sustenta afronta aos arts. 5º, XXXV, e 155, II, e § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Aduz, inicialmente, que não obstante a oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem permaneceu omisso quanto à causa de pedir da ação mandamental.



    No mérito, alega ser indevida a cobrança, pelo Distrito Federal, de ICMS-Difal sobre operações internas ocorridas integral e presencialmente em outras unidades da Federação com consumidores finais não contribuintes do imposto, porém, domiciliados no Distrito Federal, por afronta ao art. 155, II, § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Aponta o RE nº 1.138.734/DF, de minha relatoria, como precedente a ser observado e aplicado o mesmo entendimento ao presente caso.



    O Distrito Federal apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário (e-doc. n° 46).



    Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário.



    No mais, verifica-se que trata-se de mandado de segurança impetrado, em 19 de agosto de 2024, com o objetivo de obter ordem para autorizar o não recolhimento do ICMS-Difal, no âmbito do Distrito Federal, sobre as operações de venda realizadas presencialmente em suas unidades localizadas em São Paulo/SP, em relação aos exercícios de 2018, 2019, 2020 e de operações futuras, com consumidores domiciliados no Distrito Federal.



    Verifica-se, de início, que a presente ação não possui apenas caráter preventivo, pois busca afastar cobrança de ICMS-Difal dos exercícios de 2018, 2019 e 2020, já notificadas pela parte ora recorrida, como demonstra a transcrição do pedido contido na exordial (e-doc. 5, p. 13):



    (v) ao final, CONCEDA DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA, de modo a ratificar a medida liminar, a fim de reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL sobre as operações de venda de mercadorias realizadas presencialmente, no balcão das unidades paulistas da Impetrante, sendo devido o recolhimento do ICMS integralmente ao Estado de São Paulo, tanto em relação aos anos-calendários de 2018, 2019 e 2020 como em operações futuras, declarando-se ainda o direito à restituição e/ou à compensação de valores indevidamente recolhidos com este fim nos últimos 5 (cinco) anos.



    Não obstante, a Corte de origem, no acórdão recorrido, se debruçar sobre a incidência do ICMS-Difal sobre as operações de venda no e-commerce com consumidores residentes em outras unidades da Federação, em especial no Distrito Federal, e ter mencionado precedentes desta Corte Suprema sobre a matéria, como a ADI nº 5.469 e a tese fixada no julgamento do Tema nº 1.093, também se manifestou sobre a questão atinente às operações realizadas presencialmente, em unidade da Federação diversa do Distrito Federal, por consumidores domiciliados na Capital Federal. Nesse específico ponto, o Tribunal de origem denegou a ordem ao fundamento de ausência de prova pre-constituída. 



    A propósito, o seguinte trecho do voto condutor do aresto impugnado (e-doc. 16, p. 12):



    “Lado outro, quanto à alegação de que as compras foram realizadas presencialmente no estado de São Paulo, verifica-se que os elementos dos autos evidenciam que as notificações de cobrança do tributo referem-se ao “ICMS-Diferencial de Alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS” e residentes no Distrito Federal (ID 38132877 - Págs. 1/2). 



    Não houve prova pré-constituída de que as compras foram realizadas presencialmente em outra unidade da federação, o que também afasta a hipótese da presença do direito líquido e certo alegado, bem como da aplicação do excerto do Supremo Tribunal Federal firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.138.734/DF”.



     O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, no exame do Agravo de Instrumento nº 800.074/SP (Tema 318), Relator o Ministro Gilmar Mendes, concluiu pela ausência da repercussão geral da matéria referente à análise dos requisitos de cabimento do mandado de segurança. Destaco da manifestação do Relator os seguintes fundamentos: 



    “(...) 



    A questão a ser analisada diz respeito ao preenchimento dos requisitos do mandado de segurança. 



    Em que pese à ação mandamental ser um remédio constitucional por excelência, a admissibilidade do writ se relaciona com a Constituição Federal apenas de forma mediata, porque as normas processuais atinentes ao seu cabimento são disciplinadas pela Lei n. 12.016/2009. 



    Ademais, a análise da demonstração do direito líquido e certo ou da existência de prova pré-constituída exige o revolvimento de provas, inviável em sede de recurso extraordinário” (DJe de 6/12/10).



    O referido julgado recebeu a seguinte ementa: 



    “Requisitos de admissibilidade. mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral”.



    Ademais, para acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame do contexto probatório, providência vedada em sede extraordinária, em razão do enunciado sumular nº 279 do STF.



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ADESÃO AO SISTEMA DE DEDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. AI 800.074 RG, TEMA N. 318/RG. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. À míngua de prova pré-constituída, condição de cognoscibilidade do mandado de segurança, não se tem o enfrentamento do mérito da demanda na origem. 2. O Plenário do Supremo, ao julgar o AI 800.074, Tema n. 318/RG, ministro Gilmar Mendes, assentou a ausência de repercussão geral da questão alusiva aos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, ante a natureza infraconstitucional da controvérsia. 3. Divergir da conclusão alcançada na origem – quanto à inexistência de documentos aptos a demonstrarem a formalização de requerimento para fins de dedução na base de cálculo do ISSQN – demandaria reexame do conjunto probatório, circunstância que atrai o óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo e pressupõe reanálise de legislação infraconstitucional. 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1.448.860 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, Dje 10/6/2024)



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS-IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE SITUADO O ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA IMPORTADA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO. TEMA N. 520/RG. DEBATE RELATIVO À LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DA IMPORTADORA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. COBRANÇA DE TAXA DE JUROS DE MORA SUPERIOR À SELIC. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA. AI 800.074 RG, TEMA N. 318/RG. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a tese de repercussão geral firmada no ARE 665.134, paradigma do Tema n. 520, no sentido de que o sujeito ativo da obrigação tributária do ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado onde domiciliado o destinatário legal da encomenda. 2. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto ao destinatário físico da mercadoria importada – demandaria revolvimento de elementos fático-probatórios. Incidência do óbice do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. À míngua de prova pré-constituída, não se avançou, na origem, na controvérsia atinente à suposta cobrança, pelo Estado-membro, de taxa de juros de mora superior ao índice estipulado pela União. Ficando a discussão limitada ao preenchimento dos requisitos de admissibilidade do mandado de segurança, aplicam-se os efeitos da ausência de repercussão geral, ante a natureza infraconstitucional da matéria (AI 800.074, Tema n. 318/RG). 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1.360.161 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, Dje 10/6/2024)



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO DE PRECATÓRIOS. PAGAMENTO POR MEIO DE ACORDO DIRETO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - Para dissentir-se do acordo recorrido, no tocante a existência ou não de prova pré-constituída, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF, sendo certo que se houvesse ofensa à Constituição, esta seria apenas indireta ou reflexa, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso. III - Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 1.175.487 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9/12/2019)



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de abril de 2025.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente