Tribunal: STF
Processo: ARE 1531644
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-12
Data de publicação: 2025-02-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO DO IMPOSTO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. CONSTITUCIONALIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RE N. 582.461 (TEMA 214/STF). SUPERVENIENTE DECISÃO NO RE N. 574.706 (TEMA 69/STF). INOCORRÊNCIA D E OVERRULING. RESTRIÇÃO DAQUELA RATIO DECIDENDI AO PIS E À COFINS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÕES DA SUPREMA CORTE POSTERIORES AO TEMA 69/STF RATIFICANDO O CÁLCULO DO ICMS SOBRE O PRÓPRIO TRIBUTO (TEMA 214). RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 95, p. 4)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 145, § 1º; e 155, inciso II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o julgamento do Tema 69 superou a tese firmado no julgamento do Tema 214 pelo Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que prevalece o entendimento de que o ICMS é verba pertencente a terceiro por meramente transitar pela contabilidade da empresa, não fazendo parte do faturamento. 



    Alega-se que a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo representa um aumento da alíquota realmente aplicável, pois, em efeitos práticos, supera a legalmente prevista. Argumenta-se que o “cálculo por dentro” do ICMS mostra-se verdadeira cobrança de imposto sobre imposto, cujos efeitos, pela natureza de sua base de cálculo, assumem características de confisco.



    Afirma-se que, com o julgamento do RE-RG 574.706 (Tema 69), esta Suprema Corte assentou o entendimento de que o ICMS não integra o faturamento das empresas, sendo considerado como “verba de terceiro”, que apenas transita na contabilidade da empresa e, por isso, não poderia servir de base de cálculo para o PIS e a COFINS.



    Assevera-se que é inconstitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, por ser montante que não corresponde ao conceito de operação mercantil – hipótese de incidência tributária do ICMS



    Verifico que o Tribunal de origem negou seguimento ao recurso aplicando ao caso o Tema 214, acerca da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; e inadmitiu-o quanto às demais questões (eDOC 144). Após, determinou a remessa dos autos a esta Corte (eDOC 196).



    É o relatório.



    Decido. 



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o decido pelo tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte, firmado no RE-RG 582.461, no sentido de que a quantia referente ao ICMS faz parte do “conjunto que representa a viabilização jurídica da operação” e, por isso, integra sua própria base de cálculo. Eis a ementa desse julgado:



    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 582.461, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 18.5.2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 18.8.2011) 



    Nesses termos, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.



    No tocante à afronta ao art. 145, § 1º, da CF/88, constata-se, na hipótese, ausência de prequestionamento, uma vez que o referido dispositivo não foi debatida no acórdão recorrido, tampouco possui relação com a controvérsia tratada nos autos.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de fevereiro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente