Tribunal: STF
Processo: ARE 1555679
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-07-11
Data de publicação: 2025-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul (eDOC 284) em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (eDOC 205, p. 3-4):



    “APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFAL. BASE DE CÁLCULO DUPLA. JULGAMENTO CONCLUÍDO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC.



    1. APELAÇÃO DO ESTADO



    Operações interestaduais, tendo por objeto a compra de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, ao uso e ao consumo da compradora, portanto como consumidora final, sendo esta contribuinte de ICMS. Não se aplicam as normas relativas ao consumidor final não contribuinte de ICMS. Decisão unânime.



    2. BASE DE CÁLCULO DUPLA



    Dupla é a alíquota, não a base de cálculo. A base de cálculo sempre foi una, no caso do ICMS, o valor da operação. Quer-se ver a dupla base de cálculo nas alíneas a e b do inciso IX do art. 13 da LC 87, na redação da LC 190/22, porém, delas não se pode inferir que existem duas bases de cálculo. Ambas dizem que a base de cálculo é o valor da operação, sendo que as locuções "no Estado de origem" e "no Estado de destino" informam que é para fins de cálculo do respectivo imposto, conforme a alíquota de cada qual, isto é, cada qual aplica a sua alíquota sobre a mesma base de cálculo: o valor da operação. Não informam que existem duas bases, como se ocorressem duas operações distintas. Há a questão da Cláusula 14ª do CV 52/2017, pela qual a base de cálculo do ICMS do Estado de destino seria maior porque inclui "valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros", porém, essa Cláusula, e diversas outras, foram suspensas pelo STF na ADI 5866, e o foram por violarem o princípio da reserva legal. Dir-se-á que a LC 190 supriu a ausência de lei, todavia das alíneas acima referidas não se pode extrair que existem duas bases, como se ocorressem duas operações distintas. Decisão tomada pelo voto médio.



    3. POR UNANIMIDADE, PROVERAM A APELAÇÃO DO ESTADO, E, POR MAIORIA, EM DECISÃO TOMADA PELO VOTO MÉDIO, PROVERAM EM PARTE A APELAÇÃO DA IMPETRANTE, EM MENOR EXTENSÃO QUE O RELATOR, E, NO MAIS, SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 97, 150, III, b, e 155, § 2º, VII, VIII e XII, i, do Texto Constitucional.



    Nas razões recurais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 284, p. 7-15):



    “Deveras, como referido no tópico recursal atinente ao cabimento desta insurgência extraordinária, na fundamentação do voto do então Relator, Desembargador Newton Luís Medeiros Fabrício (EVENTO 37 – RELVOTO1), realizara-se expresso controle de constitucionalidade do artigo 13, inciso IX, b , e parágrafo 6º, da Lei Complementar 87/1996. Os parâmetros do suposto vício estariam nos artigos 150, III, b, e 155, § 2º, VI, VII e XII, i , da Constituição da República (o primeiro artigo figurando em citação direta na fundamentação do voto e o segundo, como fundamento per relationem na invocação da ementa da Apelação Cível nº 5026529-40.2022.8.21.0001).



    Daí que, conforme se verá na sequência destas razões, houve inegável violação, pelo acórdão recorrido, precisamente desses mesmos dispositivos constitucionais (150, III, b, e 155, § 2º, VI, VII e XII, i) que serviram de parâmetro para um controle de constitucionalidade de todo descabido. Eis a motivação do capítulo decisório – objeto desta insurgência – em que isso ocorrera:



    (...)



    Esse o resultado da aplicação da fórmula da IN 39/2016 da Receita Estadual gaúcha, a qual garante que não haja distorção, evitando que uma operação interestadual resulte em carga tributária menor do que uma operação interna envolvendo a mesma mercadoria, não obstante, ambas, com alíquota final idêntica. Daí que a Lei Complementar 190/2022 tenha, em boa hora, deixado explícita essa dinâmica de incidência, a qual – é bem verdade – já era perfeitamente extraível de uma interpretação lógico-sistemática (e constitucionalmente adequada) da Lei Complementar 87/1996, antes mesmo da alteração em tela.



    Nesse cenário, não há inconstitucionalidade alguma a macular o artigo 13, inciso IX, a e b, e parágrafo 6º, da LC 87/1996, o qual – bem ao contrário do que registrado no voto do Relator originário do aresto recorrido – dá aplicabilidade aos dispositivos constitucionais que tratam da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com destino a consumidor final contribuinte.



    (...)



    Caso mantido – o que não se espera – a conclusão pela eventual inconstitucionalidade do artigo 13, inciso IX, b, e parágrafo 6º, da Lei Complementar 87/1996 (com a redação dada pela Lei Complementar 190/2022), ainda assim o aresto da origem não poderá prevalecer, porque então terá havido afronta direta e literal ao artigo 97 da Constituição do Brasil, o qual prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.



    (...)



    ISSO POSTO, requer o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário para reformar -se o acórdão recorrido no ponto em que dera provimento à apelação da parte impetrante para reconhecer a inconstitucionalidade da base de cálculo "dupla" prevista na Lei Complementar nº 190/2022, com a restituição dos valores indevidamente recolhidos, restabelecendo-se, nesse particular, a sentença.



    Caso não seja afastada a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC 87/1996 em seu mérito (o que obviamente não se espera), requer o ente político estadual a anulação do acórdão da origem por violação à cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição da República.”



    É o relatório.



    Inicialmente, convém transcrever o assentado pelo Tribunal do origem a partir do voto condutor do acórdão, qual seja, o voto médio (eDOC 205, p. 1-2):



    “Com a devida vênia, ao invés do que defende o Estado e foi admitido pela sentença, dupla é a alíquota, não a base de cálculo. A base de cálculo sempre foi una, no caso do ICMS, o valor da operação.



    Quer-se ver a dupla base de cálculo nas alíneas a e b do inciso IX do art. 13 da LC 87, na redação da LC 190/22, porém, renovada vênia, delas não se pode inferir que existem duas bases de cálculo.



    Ambas dizem que a base de cálculo é o valor da operação, sendo que as locuções "no Estado de origem" e "no Estado de destino" informam que é para fins de cálculo do respectivo imposto, conforme a alíquota de cada qual, isto é, cada qual aplica a sua alíquota sobre a mesma base de cálculo: o valor da operação. Não informam que existem duas bases, como se ocorressem duas operações distintas. Isso, eminentes colegas, seria complicar demais e desnecessariamente o nosso já demasiadamente complicado cipoal tributário, não por acaso ganhou a merecida fama de manicômio tributário, à qual acrescento que estudar física quântica é fácil; difícil é entender o nosso sistema tributário brasileiro.”



    Nesse contexto, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante a inexistência de previsão em lei complementar da referida dupla base de cálculo, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providência inviável em sede de apelo extremo, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados, que analisaram questão semelhante a dos autos:



    “Direito tributário. Diferencial de Alíquota de ICMS. Operações Interestaduais. Consumidor final contribuinte. Lei complementar. Matéria infraconstitucional. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que afirmou a exigibilidade de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS. Isso porque a Lei Complementar nº 87/1996 já estabeleceria as normas gerais para a cobrança do imposto em operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto está suficientemente disciplinada pela Lei Complementar nº 87/1996. III. Razões de decidir 3. A discussão sobre a suficiência de regulamentação pela Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto pressupõe o exame da legislação complementar sobre normas gerais relacionadas ao ICMS. 4. A jurisprudência do STF afirma a natureza infraconstitucional da controvérsia sobre a suficiência da Lei Complementar nº 87/1996 para disciplinar o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto. Inexistência de matéria constitucional. Questão restrita à interpretação de legislação infraconstitucional. Grande volume de ações a respeito. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso extraordinário não conhecido. Tese de julgamento: “É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar nº 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto”.”(RE 1.499.539-RG, Tema 1331 da repercussão geral, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2024)



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE LEI EM SENTIDO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, está restrita ao âmbito infraconstitucional e à análise de fatos e provas. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada e a interpretação da legislação local, procedimentos vedados em recurso extraordinário. Não há falar, portanto, em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Incidência da Súmula nº 279 e 280/STF. 2. Agravo interno conhecido e não provido.” (RE 1.513.426-AgR, de relatoria do Min. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 28.02.2025)



    “EMENTA Direito tributário. Agravo regimental em recurso extraordinário. ICMS-Difal. Consumidor final não contribuinte do imposto. Lei Distrital nº 5.546/15, editada na vigência da EC nº 87/15, mas antes da LC nº 190/22. Constitucionalidade. Portal Nacional do DIFAL. Observância do art. 24-A da LC nº 87/96. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório. I. Caso em exame 1. Agravo regimental manejado contra decisão mediante a qual se negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão no qual o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reconheceu a validade da Lei Distrital nº 5.546/15, que cuidou do ICMS-Difal, e concluiu que o Portal Nacional do DIFAL atende ao art. 24-A da LC nº 87/96, incluído pela LC nº 190/22. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se é necessária a edição de nova lei distrital sobre o ICMS-difal após o advento da LC nº 190/22, para efeito da cobrança da exação; e (ii) saber se o Portal Nacional do Difal atente ao art. 24-A da LC nº 87/96, incluído pela LC nº 190/22. III. Razões de decidir 3. Conforme estabelecido no julgamento do Tema nº 1.093, as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC nº 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. 4. O Tribunal a Quo não divergiu dessa orientação ao estipular, tendo presente a Lei Distrital nº 5.546/15, que é desnecessário editar nova lei distrital após a LC nº 190/22, que regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 5. Para se superar o entendimento do Tribunal de Origem de que o Portal Nacional do Difal atende ao art. 24-A da LC nº 87/96, incluído pela LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o qual não se admite em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1.527.727-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.02.2025)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. TEMA N. 1.093/RG. IMPERTINÊNCIA. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ENUNCIADO N. 280 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. A Emenda Constitucional n. 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) de consumidor final contribuinte do imposto, como ocorre na situação concreta, limitando-se a estabelecer nova situação a alcançar exclusivamente o consumidor final não contribuinte. 2. Uma vez envolvido consumidor final contribuinte do ICMS, mostra-se impertinente a tese fixada no julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, no qual o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança da exação nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo. 3. Dissentir da conclusão alcançada na origem demandaria reinterpretação de norma infraconstitucional (Lei Complementar n. 87/1996 e Lei estadual n. 6.374/1989), providência vedada em recurso extraordinário. Incidência do enunciado n. 280 da Súmula do Supremo . 4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.483.483-AgR, de relatoria do Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 06.02.2025)



    “Ementa: Direito Tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. DIFAL. Consumidor contribuinte do tributo. Acórdão da origem que entendeu pela incidência do tributo com base na legislação existente. Natureza infraconstitucional da questão. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência do pedido. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). IV. Dispositivo 5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.509.228-AgR, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 16.10.2024)



    Dessa forma, verifico que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, mas apenas interpretou norma legal à luz dos fatos e das provas constantes nos autos.



    Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.  



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AI-AgR 848.332, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.4.2012, e ARE-AgR-ED 736.780, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.5.2015.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 11 de julho de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente