Tribunal: STF
Processo: HC 261363
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-18
Data de publicação: 2025-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de Evandro Diogo Guirelli dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC 980.851/SP.



    O ato coator foi assim ementado:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    I. CASO EM EXAME 



    1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado, destacando a legalidade da abordagem realizada, negando a desclassificação do crime de tráfico para porte para uso e mantendo a dosimetria da pena. 



    II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 



    2. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem policial e a busca pessoal foram realizadas de forma ilegal, justificando a nulidade do processo. 



    3. A questão em discussão também envolve a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte para uso e a revisão da dosimetria da pena. 



    III. RAZÕES DE DECIDIR 



    4. A abordagem policial foi considerada legal, pois foi realizada com base em fundadas razões da prática delitiva, conforme jurisprudência consolidada.



    5. O habeas corpus não é a via adequada para desclassificação de condutas que demandem reexame aprofundado de provas.



    6. A dosimetria da pena foi mantida, pois não se verificou flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade que justificasse a revisão por meio de habeas corpus. 



    IV. DISPOSITIVO E TESE 



    7. Agravo regimental não provido.” (eDOC 3, p. 205-206).



    A impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, após ter siso flagrado trazendo consigo 6,34g de maconha e mantendo em depósito 25,09g da mesma substância entorpecente. (eDOC 2, p. 291-301)



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para fixar o regime semiaberto. (eDOC 3, p. 55-67).



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, indeferida pelo Tribunal estadual. (eDOC 2, p. 114-120)



    Impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pelo ministro relator (eDOC 3, p. 145-156). O agravo regimental foi desprovido pela Sexta Turma. (eDOC 3, p. 205-206)



    Nesta Corte, aduz que o processo penal é nulo desde o início em razão da ausência de fundada suspeita para a busca pessoal. 



    Afirma que “não foi apresentada nenhuma justificativa concreta para a busca pessoal. NÃO havia investigações anteriores relacionadas especificamente ao Réu; NÃO foram realizadas diligências anteriores ou campana(s); e os agentes públicos NÃO visualizaram o Acusado praticando atos de mercancia de drogas ou mesmo qualquer outro crime.” (p. 10-11)



    Quanto a esse ponto, enfatiza que “A suposta denúncia anônima serviu para a instauração do processo penal, mas é desprovida de credibilidade e não se confirmou judicialmente, perante o contraditório, bem como não foi corroborada por outras provas produzidas em Juízo, não podendo ser valorada.” (p. 13)



    Aduz que a condenação importa em violação ao Tema 506 da repercussão geral (RE 635.659/SP, de minha relatoria), no qual o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.



    Alega, ainda, que o paciente faz jus à aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3).



    Requer, liminarmente, seja concedido ao paciente o direito de aguardar o julgamento do mérito do presente writ em liberdade. No mérito, requer a concessão da ordem “para que seja declarada a nulidade do feito desde o início, em razão da ilegalidade da abordagem policial e da busca pessoal injustificadas, ou, ao menos, para que seja o crime de tráfico de drogas desclassificado para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, nos termos do Tema nº 506 do C. STF, ou, ainda, para que sejam reduzidas as penas aplicadas, com o abrandamento do regime inicial executório e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.”. (p. 34)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem de habeas corpus, em parecer assim ementado:



    “Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas majorado pelo concurso com adolescente. 31,43g de maconha. Busca pessoal desacompanhada de mandado judicial. Art. 244, CPP. Iniciativa dos policiais calcada em critérios subjetivos. Fundadas suspeitas não demonstradas. Flagrante ilegalidade. – Requer-se a concessão do habeas corpus, para que sejam anuladas as provas decorrentes da busca pessoal e absolvido o paciente da imputação de tráfico de drogas”. (eDOC 9).



    Decido. 



    Para melhor delimitação da controvérsia, transcrevo o teor da inicial acusatória, que traz o seguinte contexto fático:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 31 de agosto de 2021, às 20h:45, na Rua dos Faveiros, n.º 81, Vila Maria, nesta cidade e Comarca de Santa Fé do Sul, EVANDRO DIOGO GUIRELLI DOS SANTOS, vulgo “Matuto”, qualificado às fls. 07, agindo com identidade de propósitos e unidade de desígnios, com o adolescente João Victor Araújo Franco, trazia consigo duas porções de cannabis sativa L, conhecida como maconha, envolta de embalagem plástica, com peso líquido de 6,34 gramas, assim como, guardava e tinha em depósito, nove porções de maconha, com peso líquido total de 25,09 gramas, para a entrega e consumo de terceiros, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 30/32, fotos de fls. 23/28, laudo de constatação de fls. 51/66 e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 125/127. 



    Segundo apurado, EVANDRO agindo em concurso de pessoas com o adolescente João Victor Araújo Franco, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, as drogas acima citadas, para entrega e consumo de terceiros. 



    Na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento pelas vias públicas, quando tiveram informação da ocorrência de tráfico de drogas envolvendo EVANDRO e o adolescente João Victor, no Bairro Eldorado, para onde se deslocaram. 



    No local, os policiais viram EVANDRO e João Victor mexendo em uma caçamba, mas saíram para atender outra ocorrência. 



    Quando retornaram, os policiais notaram que EVANDRO e o adolescente estavam próximos da mesma caçamba e resolveram fazer a abordagem. 



    Em revista pessoal, com EVANDRO foram localizadas duas porções de maconha e a quantia de R$ 20,00, em dinheiro. Já com o adolescente João Victor, foi localizada uma porção de maconha, com peso líquido de 3,07 gramas, e o valor de R$ 30,00, em dinheiro.



    O adolescente João Victor admitiu que o dinheiro encontrado com ele era proveniente do tráfico e que a porção de maconha que estava com ele se destinava a venda ilícita de entorpecentes. 



    Diante disso, os policiais realizaram buscas no interior da caçamba e apreenderam nove porções da maconha, iguais as que foram encontradas com o denunciado e o adolescente. 



    Assim, diante dos fatos, denúncia anterior, natureza e forma de separação dos entorpecentes, afora localização de dinheiro e confissão do adolescente, conclui-se que os entorpecentes que o denunciado trazia consigo, guardava e tinha em depósito se destinava a entrega ao consumo de terceiros.” (eDOC 2, p. 256-257).



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão das instâncias ordinárias quanto à validade da abordagem policial, nos termos seguintes:



    “Em que pese o esforço argumentativo recursal, a decisão monocrática merece manutenção por seus próprios fundamentos:



    [...]



    O Tribunal de Justiça local, ao analisar o pedido de habeas corpus pelo paciente, enfatizou (fls. 113/114): 



    A postulação de fazer incidir sobre ocorrência do ano 2021 solução adotada pelo col. STF de cinco meses atrás esbarra em precedentes e a orientação é bem antiga no STF, confira-se a RvC 4636, Rel. o Min. RAFAEL MEYER Não é diferente a interpretação no eg. STJ: “Como é de conhecimento, o Superior Tribunal de Justiça entende que, por uma questão de segurança e estabilidade jurídica, a mudança jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação, assim como no caso dos autos, em que o trânsito em julgado foi certificado em 24/2/2021, não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa” (STJ AgRg no HC 914982 SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA DJe 21/6/2024). 



    Ou ainda: “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica" (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). E mais: 



    “A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não possibilita o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica, sendo tal entendimento flexibilizado tão somente nas hipóteses em que haja novo entendimento benéfico ao réu e que tal entendimento seja relevante e atual” (RvCr n. 5.627/DF, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Terceira Seção, DJe de 22/10/2021; e RvCr n. 3.900/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, DJe de 15/12/2017). 



    Igualmente se falou que ausentes fundadas razões para a abordagem do peticionário ou, ainda, que ele foi exonerado de responsabilidades pelo menor. Contudo, os autos originários revelaram situação diferente, porque a fl. 344 daquele processo consta que o PM Roger já conhecia as duas personagens o peticionário e o menor de idade, como pessoas cometedoras de desatinos, inclusive no cometimento do ilegal comércio de drogas. A postulação, pois, quer reavaliação do mesmo contexto que deu base à condenação em dois graus de jurisdição, sem nada de novo, como num arremedo de segunda apelação, o que é defeso. Observe-se que a revisão criminal, como assim têm pronunciado o Excelso Pretório, o e. Superior Tribunal de Justiça e também o nosso Tribunal, não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação na medida em que eventual acolhimento da pretensão revisional se reveste de excepcionalidade, cingindo-se especificamente às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos é manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. 



    Na hipótese, em que pese o esforço argumentativo da defesa, a abordagem foi realizada pelos policiais militares após fundadas razões da prática delitiva.



    [...]



    Conforme apontado acima, não ficou evidenciada a nulidade na abordagem realizada pelos policiais - que se tratava de situação de traficância - , tampouco flagrante ilegalidade para alteração da dosimetria da pena.” (eDOC 3, p. 212-220).



    O art. 244 do Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 



    Extrai-se dos autos que policiais militares receberam a informação acerca da prática de tráfico de drogas e se dirigiram ao local indicado na notitia criminis, avistando o paciente e um adolescente próximos a uma caçamba de lixo. Realizada a abordagem, os militares encontraram em poder do paciente duas porções de maconha, com peso líquido de 6,34g, e a quantia de R$ 20,00 em espécie. No interior da caçamba, foram apreendidas outras porções de maconha, com peso líquido de 25,09g.



    A prova acusatória se restringe ao depoimento dos dois policiais que efetuaram a prisão. Ademais, inexiste qualquer prova de que o paciente, no momento da abordagem, estivesse praticando conduta de tráfico, nem mesmo de que tenha sido abordado anteriormente no alegado ponto de tráfico.



    Denota-se que a busca pessoal se realizou, segundo os relatos dos policiais, em decorrência de supostas denúncias anônimas sem a realização de qualquer diligência prévia e sem evidências objetivas do contexto. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 81.305, da relatoria do Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, em 13/11/2001, enfrentou a situação:



    “A fundada suspeita, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter configurado na alegação de que trajava, o paciente, blusão suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias, ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder”.



    No voto, o Min. IILMAR GALVÃO destacou o abuso praticado pelos agentes públicos:



    “A hipótese dos autos estaria enquadrada na segunda parte do dispositivo quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja de posse de arma proibida. Ocorre, contudo, que a dita suspeita não pode 'basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento dela decorrente. Do contrário, corre-se o risco de referendar condutas arbitrárias que, além de ofensivas aos direitos e garantias individuais,caracterizam evidente abuso de poder”.



    Sobre a matéria, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 208.240, rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Dje. 28.6.2024, fixou tese no sentido de que A busca pessoal independente de mandado judicial deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele ou aparência física.



    A propósito, por sua exatidão, cito trechos do voto proferido pelo relator desse paradigma:



    “A Constituição Federal protege a intimidade e a privacidade como direitos individuais (art. 5º, X). Também prevê como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade justa, plural e solidária, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV). 



    [...]



    Assim, em atenção às garantias individuais de intimidade e privacidade, a legislação processual penal reclama para a busca pessoal sem ordem judicial a presença de fundada suspeita de que a pessoa a ser abordada esteja “na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. (art. 244 do CPP). 



    A fundada suspeita representa a justa causa necessária para a implementação da medida de natureza cautelar. Em termos de standard probatório, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a justa causa para a busca pessoal deve estar fundada em elementos objetivos e concretos. Assim, não satisfaz a exigência legal parâmetros subjetivos ou não constatáveis de maneira clara e precisa. Também não se pode admitir a busca pessoal com base em critérios que não tenham base legal como a raça, a cor da pele, a aparência física, que não possuem base constitucional ou legal. 



    Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em precedente da lavra do Ministro Ilmar Galvão, manifestou que a “‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa”. Confira-se: 



    EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182-01 PP-00284) (grifo nosso)



    [...]



    É importante também consignar que os elementos que evidenciam a justa causa para a busca pessoal devem constar no auto de prisão em flagrante ou no respectivo relatório diligência a fim de que seja feito o controle judicial posterior da medida. Sem a narrativa clara e precisa da justa causa para a realização da busca pessoal pela inviável a sindicabilidade pelo Poder Judiciário, a quem a Constituição Federal atribuiu a guarda dos direitos fundamentais. 



    Ademais, o fato de a busca pessoal resultar em apreensão de objetos ilícitos ou que constituam o corpo de delito não torna a revista lícita. O resultado da busca pessoal é irrelevante para a caracterização de sua licitude. O necessário para conferir legitimidade à busca pessoal é a existência de justa causa anteriormente à realização da medida, ainda que esta resulte infrutífera”.



    Desse modo, verificada a ausência de fundada suspeita para a busca pessoal, eventual apreensão de droga em poder do paciente não convalida a abordagem policial viciada. 



    Nesse sentido, cito o seguinte trecho da manifestação da Procuradoria-Geral da República:



    “[...] as informações disponíveis apontam que a busca foi motivada por critérios puramente subjetivos, sem que os policiais responsáveis indicassem qualquer elemento concreto que justificasse a medida. 



    Isso porque, independente da área monitorada ser conhecida como ponto de venda de drogas, o paciente e o adolescente que o acompanhava não praticaram nenhum ato indicativo da prática do comércio ilícito, ou mesmo esboçaram reação, como fuga ou nervosismo, ao avistarem os milicianos. 



    Assim, ausente a justa causa justificadora da medida, fica demonstrada a flagrante ilegalidade alegada pela defesa.” (eDOC 9).



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para reconhecer a nulidade da busca pessoal, declarando a ilicitude das provas dela derivadas, com a consequente absolvição do paciente, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal (RISTF, art. 21).



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de setembro de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente