Tribunal: STF
Processo: RHC 254113
Classe: RHC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-31
Data de publicação: 2025-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 969.680/MG, nos termos da seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIVERSOS REGISTROS ANTERIORES DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.



    2. A jurisprudência dessa Corte Superior pacificou o entendimento no sentido de que registros de atos infracionais cometidos pelo réu, especialmente quando análogos ao delito de tráfico e que apresentem conexão temporal com o delito em tela, são aptos a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a afastar a incidência do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ademais, no caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista o acervo probatório colhido nos autos. E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento (doc. 57).



    Neste recurso, a defesa sustenta:



    Ao analisar os autos, observa-se que a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 fundamentou-se na conclusão de que o agravante estaria envolvido em atividades criminosas, com base nas anotações registradas em sua certidão de antecedentes infracionais.



    No entanto, esse argumento não pode ser considerado um fundamento válido para concluir que o agravante se dedica a atividades criminosas.



    Considerar as anotações na Certidão de Antecedentes Infracionais (CAI) do paciente como justificativa para afastar a minorante, mesmo diante do reconhecimento de sua primariedade, contraria todo o sistema jurídico nacional e internacional de proteção à criança e ao adolescente.



    Isso ocorre porque a prática de ato infracional não pode ser utilizada para presumir a habitualidade criminosa, impedindo, portanto, a aplicação da causa especial de diminuição de pena.



    Contudo, embora reconhecida a primariedade e a não comprovação de participação do agravante em organização criminosa, a r. decisão caminhou no sentido de que a prática de atos infracionais poderia levar à conclusão de que o agravante se dedicava a atividades criminosas.



    [...]



    Portanto, é imperativo que esta Corte reavalie a fundamentação da decisão monocrática, assegurando o pleno respeito aos princípios fundamentais que regem o devido processo legal.



    Logo, impõe-se o reconhecimento da aludida minorante e aplicação desta em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). (Doc. 66, pp. 5-6 e 9).



    Ao final, requer o provimento deste recurso ordinário, para:



    a) aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, na fração máxima, com o consequente afastamento do caráter hediondo do delito;



    b) cumulativamente, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e, 



    c) estabelecer o regime inicial aberto para cumprimento de pena (doc. 66, p. 10).



    O Ministério Público do Estado de Minas Gerais apresentou contrarrazões pugnando pelo não provimento do recurso (doc. 80).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal — STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 7/12/2015.



    No acórdão impugnado, constam os seguintes fundamentos para manter a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:



    O agravo regimental não merece provimento.



    Como relatado, busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa redutora de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Quanto à terceira fase da dosimetria, assevero que para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    Nos termos do que fora ressaltado na decisão agravada, verifica-se, na hipótese, que o Tribunal de origem fundamentou o afastamento da referida causa redutora de pena baseando-se na existência de registros de diversos atos infracionais anteriores, análogos ao tráfico de drogas e a roubo, todos contemporâneos ao delito em tela nos autos (e-STJ fl. 636):



    Minorante do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06



    Almeja ainda o Órgão Ministerial o decote da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.



    Neste ponto, entendo que com razão.



    Sabe-se que para o reconhecimento da minorante é necessário o adimplemento das quatro condições elencadas no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, quais sejam a primariedade e os bons antecedentes do agente, além da não dedicação às atividades delituosas ou participação em organização criminosa.



    Ocorre que no caso em análise o requisito da não dedicação às atividades criminosas não pode ser considerado adimplido.



    E isto porque, além da Certidão de Antecedentes do Menor (f. 113/117, doc. único) registrar ao menos quatro condenações por prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, foram colacionados ao feito boletins de ocorrência (f. 27/30, 263/266 e 267/272, doc. único) que noticiam o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas em 07/01/2020, antes dos fatos apurados nesta ação, e depois, em 06/07/2022 e 17/08/2022, e a CAC (f. 295/298, doc. único) aponta para a existência de uma condenação pelo cometimento do crime de roubo.



    De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, passagens enquanto menor de idade constituem circunstâncias idôneas a evidenciar a dedicação do agente às atividades criminosas, impedindo o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    O Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, firmou entendimento de que a existência de registros de atos infracionais pode ser utilizada para afastar a minorante do tráfico privilegiado, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos e sua conexão circunstancial com o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.



    No caso, como já enfatizado, tais requisitos foram devidamente evidenciados, de forma que tais registros têm o condão de afastar o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Tal circunstância demonstra uma linha de continuidade delitiva e a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que é suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.



    [...]



    No caso, as instâncias locais enfatizaram que o quadro analisado deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, frisando-se que o réu também foi menor infrator por ato equiparado a tráfico de drogas.



    Dessa forma, verifico que a Corte de origem entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de registros de atos infracionais prévios (por ato equiparado ao crime de tráfico), aliados aos demais elementos da prática delitiva.



    Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Mantido o patamar de pena superior a 4 anos de reclusão, inviável a aplicação de regime prisional mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal.



    Assim, não há manifesta ilegalidade na decisão agravada, que se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte.



    Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental (doc. 58 — grifei).



    Na minha compreensão, embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. RECORRENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO ACUSADO À TRAFICÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA DEFINITIVA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma do STF.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do recorrente à traficância foi baseada, não só pela existência de registros por atos infracionais análogos ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. Além disso, conforme assentaram as instâncias ordinárias, ele é nascido em 6/11/2011, possui registros por atos infracionais nos anos de 2016, 2017, 2019 e, no ano de 2020, há um termo circunstanciado; até que, em 3/3/2021, foi preso em flagrante por tráfico de drogas. Ou seja, não houve espaço de tempo considerável entre os atos infracionais praticados pelo recorrente e o alcance da maioridade penal em fins de 2019.



    IV – É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    V – Considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal em razão de as circunstâncias judiciais serem todas favoráveis ao acusado (art. 59 do CP, combinado com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006), bem como em virtude de a reprimenda ao final estabelecida ser inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), entendo que o regime prisional mais adequado ao caso sob análise é o intermediário, tal como previsto no art. 33, § 2º, b, do CP. Outros julgados do STF no mesmo sentido.



    VI – Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto (RHC 240.028 AgR/RS, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24/5/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. REGISTROS PRETÉRITOS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À TRAFICÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    II – Embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância, na linha de alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte.



    III – No caso, a conclusão da dedicação do paciente à traficância foi baseada, não só pela existência de registro por ato infracional análogo ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de droga, de variedades diversas. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    IV – Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus. Julgados no mesmo sentido.



    V – Agravo regimental improvido (HC 235.834 AgR/SP, da minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28/2/2024).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS NOS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (HC 232.657 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 3/11/2023).



    Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, “muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’” (passagem da sentença condenatória).



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da “idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento (RHC 218.441 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/10/2022).



    Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para se afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido (RHC 190.434 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16/11/2021).



    No caso, a conclusão da dedicação do recorrente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros por atos infracionais pretéritos, mas também em razão de o acusado ostentar outros registros por crimes de tráfico praticados antes e depois do delito sob exame, inclusive uma condenação por roubo.



    Como se vê, a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas está demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Tais circunstâncias afastam a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Por fim, mantida a reprimenda fixada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em 5 anos de reclusão, não há falar em regime prisional diverso do semiaberto (doc. 24, p. 4-24), nem tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos (art. 44, I, do CP).



    Posto isso, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do Regimento Interno do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 31 de março de 2025.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator