Tribunal: STF
Processo: ARE 1565334
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-14
Data de publicação: 2025-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Ementa: Direito Tributário. Recurso Extraordinário com Agravo. ICMS. TUSD e TUST na base de cálculo. Natureza infraconstitucional. Negativa de provimento.



    I. Caso em exame



    1. Agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, em juízo de retratação positivo, adequou seu julgamento ao Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça. No acórdão readequado, reformou-se a sentença para julgar improcedente a ação ordinária sobre ICMS, TUSD e TUST.



    2. O recorrente busca a reforma do acórdão, argumentando violação aos arts. 97, 150, inc. I, e 155, § 3º, da Constituição da República e ao art. 34, § 9º, do ADCT. Defende que o ICMS deve incidir apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida e que a inclusão das tarifas TUSD e TUST, PIS, Cofins e encargos setoriais na base de cálculo é ilegal, por não configurarem circulação de mercadoria e violarem o princípio da legalidade tributária. Pleiteia a suspensão do processo até o trânsito em julgado do Tema nº 986 do STJ e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195/DF.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em juízo de retratação, reformou a sentença de 1º Grau para julgar improcedente a ação, após adequar seu entendimento ao Tema nº 986 do STJ.



    II. Questão em discussão



    4. A questão em discussão consiste em saber se a controvérsia sobre a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica tem natureza constitucional ou infraconstitucional.



    III. Razões de decidir



    5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.041.816-RG/SP (Tema RG nº 956), assentou a natureza infraconstitucional da controvérsia relativa à inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica, aplicando-se os efeitos da ausência de repercussão geral.



    6. A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195-MC-Ref/DF, embora tenha ratificado medida cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, inc. X, da Lei Complementar nº 87, de 1996, com redação dada pela Lei Complementar nº 194, de 2022, que impedia a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, trata da constitucionalidade de alteração legislativa posterior e não afasta a natureza infraconstitucional da discussão sobre a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, conforme já decidido no Tema RG nº 956.



    7. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou o entendimento da Corte Superior exarado no Tema nº 986 da sistemática dos Recursos Repetitivos do STJ, que não aborda o exame de constitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir, mas, sim, a interpretação infraconstitucional da Lei Complementar nº 87, de 1996, em sua redação anterior.



    8. A via extraordinária não se presta à rediscussão de matéria de índole infraconstitucional.



    IV. Dispositivo



    9. Recurso não provido. 



DECISÃO



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pelo qual, em juízo de retratação positivo, adequou seu julgamento ao Tema nº 986 do Superior Tribunal de Justiça, conforme a seguinte ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO OU CONFORMIDADE. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA FAZENDA. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TEMA 986 DO STJ. EXCLUSÃO DOS VALORES DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ACÓRDÃO PELO DESPROVIMENTO. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. 1. Decisão da presidência desta Seção determinando-se o retorno dos autos à Turma Julgadora. 2. Desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes do STJ e do STF. 3. Embora suspensos os casos com objeto análogo, por determinação desta Corte (IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000), e, posteriormente, do STJ (REsp 1692023), houve recente decisão da questão posta nos recursos repetitivos afetados e definição de tese, segundo a qual “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (Tema 986). 4. Eventual pretensão à modulação dos efeitos deve ser resolvida na origem. 5. No caso, não havendo notícia de concessão de tutela antecipada, denotam-se ausentes as condições jurídicas para eventual modulação, razão pela qual deve ser integralmente subsumida à hipótese a tese fixada pela Corte Superior. 6. Decisão da Turma Julgadora retratada. Remessa Necessária e recurso voluntário providos. Sentença reformada. Pedidos improcedentes. Ônus sucumbenciais invertidos. Honorários advocatícios fixados por equidade, posto inestimável o proveito econômico (CPC, art. 85, § 8º) e subsumível a tese do Tema 1076 do STJ. 7. Acórdão adequado.” (e-doc. 23). 



    2. No recurso extraordinário, o recorrente manifesta sua inconformidade com o acórdão que aplicou o Tema nº 986 do STJ, solicitando a reforma da decisão pelo Supremo Tribunal Federal. O recorrente fundamenta o recurso no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, alegando violação aos arts. 97, 150, inc. I, 155, § 3º, da Constituição da República, bem como ao § 9º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, além de dispositivos da Lei Complementar nº 87, de 1996, e do Código Tributário Nacional.



    2.1. Argumenta que a aplicação do Tema nº 986 do STJ, sem aguardar o trânsito em julgado dos recursos repetitivos e representativos de controvérsia, bem como a decisão da ADI nº 7.195/DF, que discute a inconstitucionalidade do art. 3º, inc. X, da Lei Complementar nº 87, de 1996, gera grande insegurança jurídica. 



    2.2. Destaca que a questão principal do recurso está na configuração ou não do fato gerador do ICMS sobre as tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD). Segundo o recorrente, o ICMS deve incidir apenas sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, conforme a Súmula nº 391 do STJ, que estabelece que o imposto incide sobre a demanda de potência efetivamente utilizada.



    2.3. O recorrente aponta, ainda, que a base de cálculo do ICMS está sendo calculada de forma ilegal, incluindo valores referentes às tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica, além de encargos setoriais e tributos como PIS e Cofins. Ele sustenta que essas tarifas não configuram circulação de mercadoria, mas, sim, atividades-meio que viabilizam o fornecimento de energia elétrica, não se enquadrando na hipótese de incidência do ICMS prevista na legislação vigente. O recorrente também menciona que a cobrança do ICMS sobre essas tarifas contraria o princípio da legalidade tributária, que exige previsão legal específica para a instituição de tributos.



    2.4. Reforça que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer a ilegalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, conforme precedentes e súmulas do tribunal. Ele também destaca que a base de cálculo do ICMS deve ser formada pelo valor da operação relativa à circulação de mercadoria ou pelo preço do serviço prestado, não incluindo tarifas de uso do sistema de distribuição ou encargos de conexão.



    3. Foram apresentadas as contrarrazões recursais (e-doc. 27). 



    É o relatório.



    Decido. 



    4. Inicialmente, cumpre pontuar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.041.816-RG/SP, chancelou que “é infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica”. Confira-se a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD. VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. LEGISLAÇÃO FEDERAL. 



    1. A correção jurídica da conduta de incluir os valores tarifários da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da energia elétrica é controvérsia que não possui estatura constitucional. 



    2. Os juízos de origem formaram convicção com esteio na legislação infraconstitucional, notadamente o Código Tributário Nacional, Lei Complementar 87/1996, Leis federais 9.074/1995 e 10.848/2004, bem como Convênios CONFAZ 117/2004 e 95/2005, com posteriores alterações, e Resoluções da ANEEL, de modo que não se depreende da decisão recorrida ofensa direta ao Texto Constitucional. 



    3. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 1.041.816-RG/SP, Tema RG nº 956, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 04/08/2017, p. 17/08/2017).



    5. Não fosse o bastante, sob a relatoria do e. Ministro Luiz Fux, o Pretório Excelso ratificou a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, inc. X, da Lei Complementar nº 87, de 1996, que impedia a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica. Cabe destacar:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 



    1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 



    3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 



    4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 



    5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta. .... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 



    6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 



    7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 



    8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 



    9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 



    10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 



    11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 



    12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta.”



    (ADI nº 7.195-MC-Ref/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 06/03/2023, p. 22/03/2023). 



    6. Nesse esteio, não há que se falar em abertura desta via extraordinária para apreciação do recurso manejado pelo recorrente, inclusive, pelo fato de o acórdão do TJSP ter aplicado o entendimento da Corte Superior exarado no Tema nº 986 da sistemática dos Recursos Repetitivos do STJ, que nem sequer trata do exame de constitucionalidade do dispositivo da Lei Kandir. Em linha similar, ressalto o seguinte precedente:



    “Ementa: Direito Tributário. Recurso extraordinário. Tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD) e tarifa de uso dos sistemas de transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS. Aplicação de tema de repercussão geral. 



    I. Caso em exame 



    1. Recurso extraordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que fixou tese em recurso repetitivo (Tema 986/STJ), afirmando que a ‘Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS’. 



    II. Questão em discussão 



    2. A questão em discussão consiste em saber se as tarifas de uso de sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS. III. Razões de decidir 



    3. O STF, no julgamento do RE 1.041.816 (Tema 956/RG) afirmou a natureza infraconstitucional de controvérsia sobre ‘a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica’. 



    4. O Tema 986/STJ não tratou da discussão sobre a inconstitucionalidade do inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, incluído pela Lei Complementar nº 194/2022. A controvérsia foi decidida com base na interpretação da Lei Complementar nº 87/1996, com a redação anterior à Lei Complementar nº 194/2022. 



    5. O debate sobre a constitucionalidade da LC nº 194/2022 é objeto da ADI 7.195, em que foi deferida cautelar para suspensão dos efeitos do dispositivo. Não há, portanto, distinção para afastar a aplicação do Tema 956/STF sobre a natureza infraconstitucional da questão sobre a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. 



    IV. Dispositivo 



    6. Devolução do processo ao tribunal de origem para que adote as providências da alínea “a” do inciso I do art. 1.030 do CPC/2015.”



    (RE nº 1.539.198/MT, Rel. Min. Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, j. 26/05/2025, p. 04/06/2025). 



    7. Para a espécie, inclusive, se faz válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021, p. 30/11/2021; Rcl nº 24.841-EDAgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020).  



    8. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC.  



    9. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.  



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator