Tribunal: STF
Processo: HC 255142
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-23
Data de publicação: 2025-04-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 16.4.2025, por Willey Lopes Sucasas e outros, advogados, em benefício de E D, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 11.4.2025, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 2.193.851/SP, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, em 3.5.2023, pelo juízo da Primeira Vara da comarca de São Pedro/SP (Ação Penal 
n. 1527159-24.2019.8.26.0050) à pena de vinte e três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 217-A c/c o inc. II do art. 226, na forma do art. 71, do Código Penal (estupro de vulnerável majorado, por diversas vezes). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em dias e horários não determinados, entre os anos de 2012 a 2014, na Rua (...), neste Município e Comarca de São Pedro, E D, qualificado às fls., por diversas vezes, em continuidade delitiva, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua neta A L D V B, ainda criança, menor de 14 anos. 



    Segundo se apurou, à época dos fatos, a ofendida residia neste Município de São Pedro com a genitora, recebendo visitas frequentes de seu avô materno, ora denunciado. Assim, valendo-se da relação de hospitalidade e da confiança nele depositada em razão de sua ascendência e autoridade sobre a vítima, o denunciado E, geralmente aos domingos, por diversas vezes, acariciou os seios e nádegas da ofendida A L, bem como praticou sexo oral na criança. Se não bastasse, a fim de satisfazer a sua lascívia, nessas mesmas ocasiões, o denunciado exibia o seu pênis para a vítima A L. 



    Apurou-se ainda que, visando assegurar a continuidade dos atos criminosos, bem assim mantê-los na clandestinidade e afastar qualquer suspeita sobre a sua conduta, o denunciado E oferecia dinheiro à vítima A L. 



    A vítima se submeteu a perícia psiquiátrica realizada pelo Instituto Médico-Legal, restando demonstrada a fidedignidade de suas palavras (fls.)” (fls. 63-64, e-doc. 5).



    3. Em 14.12.2023, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria, deu parcial provimento ao apelo defensivo, para “1) afastar a valoração negativa referente às circunstâncias e consequências do delito e à culpabilidade do apelante, fixando a pena-base no mínimo legal, bem como para excluir a circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘f’, do Código Penal, mantendo a pena no mínimo legal, diminuir, na terceira etapa do cálculo dosimétrico, pela continuidade delitiva, a fração de 2/3 para 1/6, redimensionando a pena para 14 (catorze) anos de reclusão e, ainda, pelo voto intermediário do E. 3º Juiz, Desembargador Pinheiro Franco,” e “2) fixar o regime inicial semiaberto” (fl. 6, e-doc. 9).



    Em 11.7.2024, a Quinta Câmara Criminal rejeitou os embargos infringentes opostos contra o acórdão pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo. Esta a ementa do julgado:



    “Embargos infringentes – Apelação – Estupro de vulnerável – Divergência limitada ao mérito da condenação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição – Descabimento – Infringência desacolhida” (fl. 4, e-doc. 10).



    4. A defesa do paciente interpôs recursos especial e extraordinário. Em 5.9.2024, o Presidente da Seção Criminal do Tribunal estadual admitiu parcialmente o recurso especial e negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento nos Temas 339 e 660 da repercussão geral.



    Em 25.11.2024, a Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo interno interposto contra a decisão pela qual negado seguimento ao recurso extraordinário. O acórdão transitou em julgado para a defesa do paciente em 5.12.2024. 



    5. O Recurso Especial n. 2.193.851/SP não foi conhecido pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em 12.2.2025. A defesa interpôs agravo regimental e, em 25.2.2025, o Relator reconsiderou a decisão agravada, para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele dar parcial provimento, “a fim de excluir da condenação a obrigação de reparação mínima do dano moral causado à vítima (art. 387, IV, do CPP)” (fl. 12, e-doc. 2).



    A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal, em 11.4.2025:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 11, § 1º, DA LEI N. 13.431/2017. TESE DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO ESPECIAL DA VÍTIMA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. PREVISÃO ERIGIDA COM O OBJETIVO DE TUTELAR PRIORITARIAMENTE OS INTERESSES DA VÍTIMA. DEPOIMENTO ESPECIAL EFETIVADO EM SEDE JUDICIAL COM CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. PRECEDENTES DESTA CORTE. VIOLAÇÃO DO ART. 217 DO CPP. TESE DE NULIDADE DECORRENTE DA RETIRADA 
DO RÉU DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO NA QUAL 
FORAM INQUIRIDAS TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. POSSIBILIDADE, INCLUSIVE 
EM SE TRATANDO DE ATO REALIZADO POR VIDEOCONFERÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DEFESA TÉCNICA PRESENTE. INCIDÊNCIA DO ART. 563 DO CPP. VIOLAÇÃO DO 
ART. 386, VII, DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACÓRDÃO IMPUGNADO CALCADO NA PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. REVISÃO DA CONVICÇÃO ESTABELECIDA A PARTIR DO EXAME DA PROVA COLIGIDA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 



    1. O depoimento especial previsto no art. 11, § 1º, II, da Lei 
n. 13.431/2017 objetiva tutelar prioritariamente os interesses da vítima, evitando que reviva o trauma de violência supostamente sofrida cada vez que tiver de ser inquirida durante a persecução criminal. Consequentemente, em regra, não se declara nulidade em favor da defesa pela ausência desse depoimento antes do ajuizamento da ação penal, salvo se constatada a existência de prejuízo concreto ao réu (art. 563 do CPP), o que não se verificou nos autos, na medida em que o depoimento especial foi realizado em sede judicial, ocasião em que a defesa técnica teve oportunidade de questionar a vítima. 



    2. A jurisprudência desta Corte admite a retirada do réu da audiência nos casos em que as testemunhas ou mesmo a ofendida indicam temor ou constrangimento em depor na presença do acusado, inclusive nos casos em que o ato processual ocorre por videoconferência, sendo certo que a presença de defensor técnico no ato exclui per se eventual alegação de prejuízo, condição necessária para declaração da nulidade pretendida. 



    3. A palavra da vítima, quando corroborada por outros elementos probatórios, possui especial relevância e pode fundamentar a condenação, considerando que tais crimes são geralmente cometidos em situações de clandestinidade (AREsp n. 2.600.589/PE, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN 31/12/2024). No caso dos autos, a instância ordinária não dissentiu dessa orientação, pois manteve a condenação do agravante com base na convicção, estabelecida a partir do exame da prova coligida (inclusive judicializada), de que o depoimento da vítima encontra ressonância em outros elementos probatórios. 



    4. A fundamentação lançada no aresto para condenar o agravante guarda harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, sendo inviável rever a convicção da Corte a quo, calcada no exame da prova, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 



    5. Agravo regimental improvido” (e-doc. 11). 



    6. Esse último acórdão é o objeto do presente habeas corpus. 
Os impetrantes ressaltam, inicialmente, que “o objeto deste remédio constitucional está restrito a questões jurídicas que não demandam análise do acervo probatório” (fl. 2, e-doc.1).



    Relatam que “a Digníssima Autoridade Policial que inaugurou os trabalhos da Polícia Judiciária deixou de proceder a oitiva convencional da sedizente vítima em razão da natureza dos fatos investigados. Com efeito, de forma escorreita e em obediência à lei de regência, representou pela realização de depoimento especial, nos termos do que apregoa o artigo 11, § 1º, inciso II, da Lei 13.431/17, como antecipação de prova judicial (fls.). O pleito foi renovado quando da apresentação do relatório final das investigações” (fl. 3, e-doc. 1).



    Anotam que “o Ministério Público concordou com a representação ofertada pela Autoridade Policial (fls.): (...) Além de concordar com a produção antecipada da prova e apresentar quesitos o Parquet requereu que fosse oportunizada manifestação da defesa de E D (fl.). A postura adotada pelo órgão da acusação demonstra, sem sombra de dúvida, que naquele momento processual não existiam elementos indiciários suficientes para propositura da ação penal e somente o chamado ‘depoimento sem dano’ poderia trazer à baila a versão da sedizente vítima para os autos em epígrafe” (fl. 3, e-doc. 1).



    Argumentam que “a Lei nº 13.431/2017 instituiu duas formas para coleta de elementos de informação em casos envolvendo criança e adolescente que supostamente figurem vítimas de violência: a escuta especializada e o depoimento especial, a ser realizados por profissionais qualificados, em local adequado e garantindo-se a ampla defesa do investigado. Ademais, mencionada lei passou a prever a obrigatoriedade na realização do depoimento especial, a título de produção antecipada de prova, quando a investigação versar sobre a ocorrência de suposta violência sexual, nos exatos termos do que apregoa o art. 11, § 1º, inciso II, da Lei 13.431/2017” (fl. 3, e-doc. 1).



    Alegam que, considerada a decisão do juízo de primeiro grau, que postergou a análise do pedido de depoimento especial para o curso da ação penal ou de incidente cautelar próprio, “o órgão da acusação propôs a ação penal sem a realização do imprescindível e obrigatório depoimento especial em sede de cautelar de antecipação de prova” (fl. 4, e-doc. 1).



    Asseveram que “não existe nenhuma margem de discricionariedade em adotar ou não a Lei nº 11.343/17, posto que o legislador determinou que em crimes sexuais envolvendo menores a oitiva da sedizente vítima deve ser realizada por depoimento especial antes do ajuizamento da ação penal. E mais, o Ministério Público não estava com a convicção formada como quer fazer crer as instâncias inferiores, tanto é verdade que solicitou a produção antecipada da prova às fls.” (fls. 5, e-doc. 1).



    Acrescentam que “o próprio Ministério Público acenou pela impossibilidade de propositura de ação penal quando protocolizou nos autos o parecer de fls. 145/151, ocasião em que requestou o depoimento especial. Se naquele momento processual (10/1/2020) não existia justa causa para ajuizamento da ação penal, nada justifica a conduta adotada pelo Parquet em denunciar o réu no dia 20 de janeiro de 2020, sem que fossem anexados aos autos elementos de informação novos (leia-se: depoimento especial) aptos a mudarem o arcabouço probatório e parecer de fls. 145/151” (fl. 5, e-doc. 1).



    Concluem que “o processo é nulo nos termos do artigo 564, inciso IV, 
do CPP, em razão da inobservância do rito estabelecido na Lei nº 11.431/17 (artigo 11, § 1º, inciso II) que determina que o depoimento especial seja realizado nos autos de ação de produção antecipada de prova, respeitada a ampla defesa e o contraditório” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assinalam que o prejuízo é manifesto e evidente, pois, “conforme o rito legal a defesa poderia interagir ativamente com a apresentação de quesitos que seriam observados na entrevista preliminar, participar da audiência de produção antecipada de prova e, em caso de oferecimento de denúncia, apresentar resposta à acusação e indicar provas a serem produzidas a partir do depoimento especial colhido. Isto é, o réu tem o direito de participar do depoimento especial em sede de ação preparatória e contrarrazoar eventual denúncia já tendo ciência daquilo que foi colhido na cautelar de produção antecipada de prova” (fls. 5-6, 
e-doc. 1).



    Afirmam não ser válido o argumento de que “o depoimento especial foi realizado em instrução criminal, eis que tal procedimento deve ser realizado antes do ajuizamento da ação penal por força de lei. Da mesma forma, nem se argumente que o procedimento foi criado para proteção exclusiva da vítima, pois como é sabido e ressabido o procedimento criminal visa, em última análise, limitar o poder punitivo do Estado. Em outras palavras, qualquer solução proferida no âmbito da Justiça Criminal deve apresentar absoluto acatamento às regras previstas em lei quanto ao procedimento tipificado para tal solução” (fl. 6, e-doc. 1).



    Enfatizam que nada “justifica ajuizar uma ação penal para que durante a instrução se busque elementos indiciários que sustentem a acusação inicial e provas que possam arrimar uma condenação. Essa inversão da lógica processual fere a legalidade, mais precisamente a forma imposta no artigo 11, § 1º, inciso II, da Lei nº 13.431/17” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Realçam a “violação ao art. 217 do CPP em decorrência de cerceamento defesa, por ter sido suprimido o direito d[e o] paciente participar plenamente da audiência de instrução realizada no dia 15 de setembro de 2022, em todas as hipóteses em que a lei não o proíbe” (fl. 6, e-doc. 1).



    Sustentam que “o réu possui o direito intransponível de acompanhar os atos processuais, notadamente as audiências, eis que estar presente e ter ciência das versões apresentadas pelas testemunhas no instante dos respectivos depoimentos é da própria essência do direito de defesa. Ademais, se a audiência fosse presencial e a testemunha solicitasse a retirada do acusado do recinto, o magistrado, nos termos do artigo 217 do CP, deveria colocar o réu em outra sala onde pudesse acompanhar os trabalhos, em tempo real, por videoconferência. Portanto, o prejuízo é manifesto, eis que o direito de presença do paciente foi tolhido de forma injustificável, o que lhe impossibilitou de participar ativamente da colheita da prova. Caso estivesse presente em sala, sem aparecer para as testemunhas na tela da audiência virtual, o acusado poderia exercer sua autodefesa auxiliando seu defensor na formulação de reperguntas que entendesse pertinentes” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “Diante das considerações acima alinhavadas, bem como de outras que certamente não escaparão ao descortino e tirocínio dos eminentes Ministros desse Egrégio Supremo Tribunal Federal, aguardam e requerem os advogados impetrantes e o paciente: 



    a) em primeiro lugar, se digne o eminente Ministro Relator a conceder a liminar para que seja determinada a suspensão da ação penal na origem, até o julgamento definitivo do presente mandamus.



    b) por ocasião do julgamento de mérito, requer seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de E D, a fim de que seja anulado o processo com esteio nos itens 2.1 e 2.2 deste writ; 



    c) caso não se entenda da forma acima esposada, roga-se a concessão de habeas corpus de ofício, eis que é flagrante a ilegalidade perpetrada contra o paciente” (fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste aos impetrantes.



    8. A arguição de nulidade pela não realização do depoimento especial da vítima, em sede de produção antecipada de prova, antes da apresentação da denúncia, foi rejeitada pelo Tribunal de Justiça paulista, com os seguintes fundamentos:



    “De fato, não há como acoroçoar a tese alusiva ao cerceamento de defesa, decorrente da não realização do depoimento especial da vítima, em sede de produção antecipada de prova (Lei nº 13.431/2017), previamente ao oferecimento da denúncia. 



    De início, deve-se ressaltar que a Lei nº 13.431/2017 aponta, logo em seu início, que seu objetivo é estabelecer ‘o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência’. 



    Nota-se, pois, com todo respeito às alegações apresentadas pela defesa técnica do apelante, que a referida normativa volta-se a proteger direitos e garantias da vítima e não dos perpetradores das formas de violência contra elas. 



    A rigor, se houve falha na não coleta do depoimento especial da vítima, nos termos previstos na Lei nº 13.431/2017, deveria ser apontada pela ofendida, ou mesmo pelo Ministério Público, enquanto fiscal da ordem jurídica, mas jamais por aquele que é justamente o acusado da prática de violência. 



    Ou seja, estar-se-ia a deturpar a finalidade da legislação referida caso se permitisse a utilização de eventual aplicação falha da lei, que possui objetivo de proteger a vítima, de modo a favorecer o apelante.



    De se frisar que os direitos do apelante estão amplamente garantidos por normas do Código de Processo Penal, o qual, em uma leitura constitucional (sistema acusatório), é mais do que suficiente para garantir a defesa e o contraditório do apelante, em seu combate contra a vertente punitiva do Estado. 



    No caso concreto, importante ressaltar que o depoimento pessoal da vítima se estendeu por 1h35 (uma hora e trinta e cinco minutos), sendo que a defesa técnica do apelante começou a questionar a vítima, por intermédio da psicóloga que conduziu o depoimento, já aos 48min (quarenta e oito minutos) do ato, ou seja, por cerca de metade do tempo referido.



    Em suma, os instrumentos legais existentes no ordenamento jurídico brasileiro, embora devam, por óbvio, ser lidos em seu conjunto, possuem aplicações a situações e mesmo a destinatários distintos. Neste sentido, a Lei nº 13.431/2017, indubitavelmente, como ela mesma aponta desde seu início e ao longo de todo o seu texto, visa a proteger as vítimas de violência e não os acusados de praticá-la.



    Não é demais reforçar, para que não restem dúvidas, que não se está a defender a análise isolada das leis, mas sim de compreender qual o fim buscado pelo legislador ao aprovar determinado texto legal, tarefa que, aliás, fica bastante facilitada quando o próprio legislador o expressa na lei, como in casu. 



    Assim, seria bastante contraproducente, para dizer o mínimo, falar em prejuízo do apelante ante o não cumprimento do rito previsto na lei nº 13.431/2017, uma vez que a vítima não foi ouvida em sede de depoimento pessoal, antes do oferecimento da denúncia. 



    A legislação em tela busca prevenir a revitimização, gerada justamente pela exigência de que a vítima tenha que relatar, inúmeras vezes, os detalhes da violência contra ela praticada. Visa-se, pois, mais uma vez, proteger a vítima, a fim de evitar que ela seja chamada a reviver acontecimentos traumáticos para além daquilo que se faz necessário para o curso da ação penal. 



    Ou seja, a produção antecipada de provas, na modalidade depoimento especial, é uma exigência legal em prol da vítima, sendo que sua não realização, nos termos previstos na lei, não poderá ser arguida justamente por aquele que é apontado como sendo o responsável pela violência. Do contrário, estar-se-ia a utilizar contra a vítima de violência um instrumento legal criado expressamente em favor dela. 



    Ademais, anular praticamente todos os atos processuais, para que a vítima fosse ouvida em sede cautelar, sobre algo em relação ao qual se produziu ampla prova, no curso do processo, seria algo teratológico, a uma, porque a produção cautelar de provas é algo anexo à relação jurídica propriamente dita, a qual se desenrolou sem maiores percalços, respeitadas todas as garantias do apelante, não fazendo sentido anular os atos produzidos em contraditório, para repeti-los, sem qualquer justificativa sólida para tal, a duas, porque anular 
os atos processuais em virtude de alegada inobservância da Lei 
nº 13.431/2017 implicaria justamente no objetivo contrário ao previsto no texto legal, ou seja, acarretaria a indesejada revitimização, já que a vítima seria obrigada a se submeter ao depoimento pessoal e, ainda, enfrentar, desde o início, mais uma vez, as agruras do processo penal, revivendo desnecessariamente, em um feito já sentenciado, as lembranças de violência sexual que imputa ao apelante.



    Por tais razões, a preliminar arguida deve ser rejeitada” (fls. 12-14, e-doc. 9).



    9. No acórdão impugnado, o Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão das instâncias ordinárias, afastando o alegado constrangimento ilegal:



    “A decisão agravada deve ser integralmente mantida.



    1) violação do art. 11, § 1º, II, da Lei n. 13.431/2017



    Nesse tópico, a tese deduzida no recurso especial é no sentido de nulidade por ausência do depoimento especial da vítima, na forma prevista no art. 11, § 1º, II, da Lei n. 13.431/2017, ou seja, antes do ajuizamento da ação penal, em sede de produção antecipada de prova.



    Ao rechaçar a referida nulidade, o Tribunal a quo considerou que a oitiva da ofendida, em sede de produção antecipada de prova, é uma exigência legal erigida em prol da vítima, de modo que não pode ser arguida pelo réu. Ademais, consignou que a realização do depoimento especial, apenas por ocasião da instrução processual, não implicou prejuízo concreto ao réu, circunstância que obsta a declaração da nulidade pretendida (fls.): (...)



    O aresto atacado não comporta reparado, pois a conclusão estabelecida guarda perfeita harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que a previsão contida 
no art. 11, § 1º, II, da Lei n. 13.431/2017 objetiva tutelar prioritariamente os interesses da vítima, evitando que reviva o trauma de violência supostamente sofrida cada vez que tiver de ser inquirida durante a persecução criminal. Nesse sentido, destaco: (...)



    Logo, a declaração de nulidade só poderia ocorrer em favor da defesa caso se verificasse a existência de prejuízo concreto ao réu 
(art. 563 do CPP) em decorrência da adoção de procedimento distinto, o que não se verificou no caso sob exame, na medida em que o depoimento especial foi realizado em sede judicial, ocasião em que a defesa técnica teve oportunidade de questionar a vítima. 



    Sobre o tema, confiram-se: (...)” (fls. 3-7, e-doc. 3).



    10. Descabe cogitar-se de nulidade processual na espécie, pelo cenário descrito nas instâncias antecedentes.



    Como destacou o Tribunal paulista, “a Lei nº 13.431/2017, indubitavelmente, como ela mesma aponta desde seu início e ao longo de todo o seu texto, visa a proteger as vítimas de violência e não os acusados de praticá-la” (fl. 13, e-doc. 9).



    Ademais o Tribunal estadual também assentou que “o depoimento pessoal da vítima se estendeu por 1h35 (uma hora e trinta e cinco minutos), sendo que a defesa técnica do apelante começou a questionar a vítima, por intermédio da psicóloga que conduziu o depoimento, já aos 48min (quarenta e oito minutos) do ato, ou seja, por cerca de metade do tempo referido” (fl. 13, 
e-doc. 9).



    Logo, não se demonstrou prejuízo algum ao exercício do direito de defesa do paciente pela realização do depoimento especial da vítima no curso da instrução processual, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 



    Como dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC 
n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020; 
HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018; e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando nulidade por mera presunção (HC n. 107.769, de minha relatoria, DJe 28.11.2011).



    Na mesma linha são os seguintes julgados sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1 O reconhecimento de nulidade processual pressupõe a demonstração de prejuízo efetivo, conforme preceitua o art. 563 do CPP, o que não se verifica no caso em questão. 



    2. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 242.678-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.10.2024).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. PACIENTE PADRASTO DA VÍTIMA. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. ATOS PROCESSUAIS ANTERIORES À LEI N. 11.719/2008. DEFESA PRÉVIA (ART. 396 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE SUSCITADA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL AFASTADA. DEFESA DO RÉU INTIMADA DE TODOS OS ATOS PROCESSUAIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 241.125-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 14.6.2024).



    “Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Exame pericial complementar. Prejuízo. Ausência de demonstração. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a ‘demonstração de prejuízo, de acordo com o 
art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta’ (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 



    2. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não divergiu dessa orientação, notadamente ao considerar que ‘a defesa não logrou comprovar a ocorrência de efetivo prejuízo decorrente da ausência do exame de confronto genético uma vez que as instâncias ordinárias entenderam sua irrelevância, ou seja, tal elemento de prova não seria suficiente para alterar o convencimento do julgador no caso diante do acervo probatório já produzido, conforme arguido, de forma que não há falar em reconhecimento da nulidade aventada’. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 
n. 207.243-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).



    11. Sobre a alegação de nulidade por ter sido determinada a retirada do paciente da sala de audiência virtual, para a inquirição de duas testemunhas de acusação, assim decidiu o Tribunal paulista:



    “Da mesma forma, a retirada do apelante da sala de audiência no momento da oitiva de duas testemunhas não só não feriu o direito de ampla defesa, mas foi medida revestida de absoluta prudência e conveniência, uma vez que, como apontou o douto magistrado sentenciante, ‘por elas [testemunhas] foi dito que não queriam que o réu estivesse na sala quando do seu depoimento. Foi registrado oralmente o protesto da defesa em relação a retirada do seu cliente da sala, bem como os pedidos e argumentos, por ele feito’, não se olvidando que, atemorizadas, as testemunhas poderiam esconder a verdade sobre os fatos. 



    E, como é cediço, referida providência encontra amparo no artigo 217 do Código de Processo Penal, sempre ‘que o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido’, como ocorreu, 
in casu. 



    A respeito da providência adotada, a doutrina não dissente:



    ‘Presença influenciadora do réu: buscando o processo penal a verdade real e firmando a lei que a testemunha deve ser o mais imparcial possível no seu relato, é natural e lógico que o distúrbio eventualmente causado pela presença do réu com singelos gestos, olhares ameaçadores, constantes falas ao seu advogado, inquietude na cadeira pode constranger o depoente ao ponto de prejudicar sua narrativa. Nesse caso o juiz pode determinar a retirada do acusado da sala de audiências, permanecendo somente seu defensor (...) Réu atuando em causa própria: pode haver a retirada da sala do mesmo modo, desde que o juiz providencie a participação, no ato, de um defensor dativo’ (Nucci, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 15ª Ed. 2016. P. 217/218). 



    Dessa forma, também merece rejeição a referida preliminar” 
(fls. 14-15, e-doc. 9).



    12. Outra não foi a conclusão do Superior Tribunal de Justiça sobre a nulidade arguida:



    “2) violação do art. 217 do CPP 



    Nesse tópico, a tese deduzida é no sentido da nulidade da audiência de instrução e julgamento, realizada no dia 15 de setembro de 2022, na qual foram inquiridas duas testemunhas, ante a determinação de retirada do agravante, da sala de audiência por requerimento das testemunhas, acolhido pelo Juízo. 



    O Tribunal a quo, ao examinar a tese, consignou o seguinte (fls.): (...)



    De fato, a tese defensiva não merece acolhida, pois a jurisprudência desta Corte tem admitido a retirada do réu da audiência nos casos em que as testemunhas ou mesmo a ofendida indicam temor ou constrangimento em depor na presença do acusado, inclusive nos casos em que o ato processual ocorre por videoconferência, sendo certo que a presença de defensor técnico no ato exclui per se eventual alegação de prejuízo, condição necessária para declaração da nulidade pretendida: (...)” (fls. 7-9, e-doc. 3).



    13. Observa-se que as instâncias antecedentes não divergiram do entendimento deste Supremo Tribunal, no sentido de que “o artigo 217 do CPP autoriza o magistrado a retirar temporariamente o réu do recinto de audiência quando sua presença impuser constrangimento às testemunhas e/ou às vítimas, a fim de preservar a fidedignidade dos depoimentos” (HC n. 175.690-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 18.9.2020). 



    No mesmo sentido, menciono, por exemplo, os seguintes julgados das Turmas deste Su