Tribunal: STF
Processo: Rcl 76808
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-07
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, proposta pelo Estado da Bahia, contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA) no Processo 8094401-02.2021.8.05.0001, por afirmado desrespeito ao que foi decidido por esta Suprema Corte nos Recursos Extraordinários 766.304/RS e 837.311/PI (Temas 683 e 784 da Repercussão Geral).  



    O reclamante sustenta, em síntese, que a decisão reclamada aplicou equivocadamente o entendimento firmado no julgamento dos referidos recursos paradigmas.  



    Narra o reclamante:  



    Na origem, foi ajuizada Ação Ordinária (doc. 01) para que fosse assegurado um suposto direito líquido e certo à nomeação e posse de candidato em cargo de Técnico Judiciário. Nota-se, desde logo, que a ação foi ajuizada quando já expirado o prazo de validade do concurso. 



    Conforme fatos incontroversos, o Edital do Concurso previu a existência de 75 vagas de competição geral para tal cargo, além de um cadastro de reserva. A parte Impetrante, por seu turno, foi classificada fora das vagas ofertadas, ocupando a 890ª posição. Nessa situação, não estando dentre os aprovados dentro do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, conforme jurisprudência vinculante desse C. STF (Tema 784). 



    Não obstante, o v. Acórdão ora combatido (doc. 02), entendeu haver direito à nomeação, justificando a suposta preterição no fato de haver vagas abertas, oriundas de aposentadorias, exonerações e falecimentos de servidores do E. TJBA. 



    Interposto recurso extraordinário (doc. 03), fora este inadmitido pelo exame de admissibilidade, por entender ter sido aplicado o Tema 784 (doc. 04). Em face dessa decisão, o Estado da Bahia apresentou o competente Agravo Interno (doc. 05) ao Pleno do E. TJBA. O Agravo Interno foi negado (doc. 06) ratificando-se o argumento de suposta adequação do acórdão recorrido ao precedente em Repercussão Geral (Tema 784) (doc. 1, p. 2 - sem os grifos do original).



    Argumenta que:



    O acórdão recorrido, partindo do próprio recorte fático delineado, concede a segurança em descompasso com a tese jurídica consagrada, eis que se limita a aferir a existência de vagas disponíveis, sem associar e sem caracterizar a efetiva ocorrência de preterição, consistente na nomeação de candidato aprovado em posição superior ao candidato aprovado em posição mais bem classificada. 



    A todo rigor, o v. Acórdão reclamado cria uma nova hipótese não prevista na tese fixada, assentando convicção de que a mera existência de vagas em aberto assegura o direito à nomeação, justamente o contrário do decidido pelo C. STF.



    Preterição é não é termo dúbio nem permite elastecimento. Somente ocorre preterição quando um candidato pior classificado é nomeado antes de candidato em melhor classificação. Essa é a essência do Tema 784. O v. Acórdão reclamado equipara abertura de vagas à preterição, o que deve ser de pronto afastado. 



    Ao se negar a aplicar a tese firmada no Tema 784, o v. Acórdão recorrido, contrariando-a, expressa que a tese firmada pelo C. STF reconhece, aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, o direito líquido e certo à nomeação pelo simples fato de existirem vagas, não tendo sido esmiuçado, no referido julgamento, nenhuma hipótese concreta de preterição, devendo, por conseguinte, ser cassado para fins de colmatação do entendimento esposado pela Suprema Corte. 



    Em verdade, como resulta claro do cotejo entre o acórdão recorrido e o precedente firmado em Repercussão Geral, o E. TJBA entende que basta que se verifique a existência de vagas e diz equivocadamente que o C. STF assim também entende; entretanto, essa C. Corte Suprema revela exatamente entendimento oposto, ao pontuar que é necessário que, cumulativamente à existência de novas vagas, ocorra a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    Ao ignorar a necessidade de preterição e entender bastante apenas a existência de cargos vagos, o v. Acórdão recorrido desatende e contraria o entendimento firmado no RE 837.311, em que restou consignado que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital”. 



    Ao assim proceder, resta induvidosa a ofensa aos aludidos arts. 2° e 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, na interpretação fixada na tese derivada do aludido precedente, que exige a ocorrência cabal de preterição. Ademais, a dispensa da exigência de preterição pelo acórdão recorrido restou ainda mais clara ao se analisar os pontos do acórdão que se dedicam à configuração da ocorrência da existência de vagas. 



    Pela lógica do v. Acórdão recorrido, há “preterição” pelo simples fato de uma nova vaga ser aberta por aposentadoria, demissão ou falecimento de servidor. Data venia, o TEMA 784 diz o oposto. Não basta existirem vagas, seja por qual motivo for. À Impetrante caberia comprovar que houve nomeação de candidato classificado em posição pior que ela, único fato jurídico que importaria em preterição. Isso sequer é alegado como causa de pedir ou consta como fundamento da decisão que, insista-se, bastou-se com a abertura de novas vagas (doc. 1, pp. 5-7 - sem os grifos do original).



    Aduz, ainda, que:



    O caso dos autos ainda possui um agravante relacionado ao fato de a ação ter sido ajuizada em 2021, sendo que o concurso teve sua validade expirada em 2019. Vale dizer, o ato reclamado garante nomeação em concurso já encerrado, o que reforça a necessidade da cassação de seus efeitos. 



    No julgamento do RE 766.304/RS, o C. STF assentou que “a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve (a) ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso público e (b) ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame”. (Tema 683) 



    Ainda que a fixação da tese ainda penda de definição, fato é que o julgamento concluiu que não se pode judicializar questões referentes a um concurso já homologado e encerrado ! Por mais essa vertente, o v. Acórdão reclamado merece ser cassado, por não respeitar os precedentes vinculantes emanados do C. STF.



    Em precedente específico acerca desse mesmo concurso (Rcl 58.919/BA), esse C. STF bem pontuou a impropriedade de concessão de ordem judicial para nomeação em concurso com prazo de validade já expirado: [...]



    Enfim, resta sobejamente evidenciado, a partir de cotejo analítico entre o v. Acórdão reclamado e o paradigma invocado, a evidente existência de recalcitrância na aplicação de tese fixada em repercussão geral, em total desrespeito à autoridade das decisões desse C. STF (doc. 1, pp. 8-9 - sem os grifos do original).



    Ao final, requer: “a procedência da presente Reclamação, no sentido de cassar o v. Acórdão reclamado e, desde logo, negar o pedido objeto da Ação Ordinária nº 8094401-02.2021.8.05.0001, comunicando o decisum ao Tribunal reclamado” (doc. 1, p. 10 - sem os grifos do original).



    É o relatório. Decido.  



    Preliminarmente, observo que a ação está apta a ser julgada; por isso, dispenso a citação da beneficiária do ato impugnado (art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF).  



    A reclamação é procedente, pois a decisão reclamada violou precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, como será explicitado.  



    Transcrevo trechos dos acórdãos proferidos pelo Tribunal reclamado, ao julgar, respectivamente: (i) a apelação; e (ii) o agravo interno interposto contra a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário:  



    O Estado da Bahia, recorrente, pretende a reforma integral da sentença, aduzindo que a decisão vergastada ofende os temas 683 e 784 de repercussão geral, já decididos pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Volvendo às razões recursais, verifica-se que a alegação de violação à tese vinculante firmada pelo STF no tema de repercussão geral nº 683 não merece prosperar. 



    Com efeito, no julgamento do leading case do tema mencionado (RE 766304), o Pretório Excelso ainda não fixou a tese de repercussão geral, já que, na última audiência realizada, pediu vista o Ministro Edson Fachin. 



    Assim, quanto à prescrição, é notório que, durante o prazo de validade do certame, a Administração Pública pode escolher o melhor momento de realizar as nomeações dos aprovados em concurso público. A exigibilidade da pretensão surge apenas após o decurso desse período, a partir de quando terá início o prazo prescricional, como ocorre com qualquer outra pretensão relacionada a lesão a direito. 



    No tocante ao tema 784 de Repercussão geral, a distinção entre o caso concreto e os precedentes vinculantes paradigmas é clara e a sua demonstração já foi realizada no Acórdão precedente do MS 8000783-45.2017.8.05.0000, julgado por este Egrégio Tribunal, cabendo o transporte da ratio decidendi daquela decisão ao caso em análise. 



    Em breve síntese, entendeu o Colegiado do Órgão Plenário deste Tribunal, por maioria, que aposentadorias e exonerações nos cargos de servidores do TJBA, para o caso específico do concurso com Edital nº 01/2014, representam número de vagas que deve ser contabilizado para a constatação do direito à nomeação dos candidatos aprovados que compõem a lista de reserva. 



    Sobre o distinguishing, o precedente paradigma (Recurso Extraordinário nº 837.311/PI) concluiu, em linhas gerais, que o surgimento de novas vagas após o concurso não gera automaticamente no direito líquido e certo à nomeação dos candidatos integrantes da lista de reserva. Vejamos: [...]



    Ocorre que o caso em apreço possui peculiaridades distintivas. A primeira delas é que o Edital do certame reserva o total de vagas que vierem a ser criadas durante o prazo de validade do concurso aos candidatos aprovados no certame, conforme item 7.1.1 do instrumento editalício. 



    O segundo ponto que merece relevo é que o preenchimento de cargos vagos em razão de aposentadorias e exonerações não implicaria em ônus orçamentário à Administração Pública, de modo que resta fragilizado o argumento de possível mácula ao mérito administrativo. 



    Sobre o tema, entendo que não se pode reservar à conveniência e oportunidade da administração a utilização de cadastro de reserva no contexto onde há comprovação de vagas, inexistência de peso no orçamento e notória e incontestável necessidade de servidores no primeiro grau do Judiciário Baiano. 



    As circunstâncias demonstram que não se trata de mérito administrativo, mas de arbitrariedade e omissão ilegal, o que autoriza a atuação e intervenção do Poder Judiciário para fins de preservar a ordem jurídica. 



    Nessa esteira, transcrevo excertos elucidativos do Acórdão proferido no MS 8000783-45.2017.8.05.0000: [...]



    Portanto, percebe-se que o resultado do distinguishing, ao evidenciar peculiaridades no caso em espeque, demonstra que o entendimento adotado nessas demandas está alinhado à jurisprudência do STJ, visto que a operação apenas lançou luzes a pontos peculiares que demandam decisão específica. 



    Tendo em vista que este Tribunal pacificou a tese de que as exonerações, demissões e falecimentos ocorridos dentro do prazo de validade do concurso de servidores do TJBA devem ser considerados para fins de verificação do direito líquido e certo dos aprovados que compõem o cadastro de reserva, conclui-se que foram demonstradas vagas suficientes à nomeação da requerente, que, gize-se, foi aprovado na posição 890ª para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente. 



    Quanto a preterição ilegal, consoante já pontuado, este Egrégio entendeu que a existência de disponibilidade orçamentária, as declarações do TJBA quanto a necessidade de servidores e as exigências do CNJ quanto a necessidade de valorização e aumento dos cargos em questão implica na imediata nomeação dos aprovados cadastrados na lista de espera do concurso, reconhecendo no Mandado de Segurança 8019063-93.2019.8.05.0000 o direito líquido e certo dos aprovados até a posição de nº 1.416 para o cargo de Técnico Judiciário – Escrevente. 



    Por todas essas razões, entendo que não merece reforma a sentença vergastada, sendo indigno de guarida o recurso interposto pelo Estado da Bahia (doc. 6, pp. 5-14 - sem os grifos do original).



    A decisão agravada que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, quanto à alegação de ofensa ao artigo 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, respaldou-se na aplicação do Tema n.º 784/STF, nos seguintes termos: [...]



    No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Estado da Bahia, observa-se da leitura do acórdão proferido, pela Quarta Câmara Cível, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação à Impetrante, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 784, do STF, vejamos: [...]



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO (site do TJBA).



    As teses fixadas nos julgamentos dos Temas 683 e 784 da Repercussão Geral foram redigidas, respectivamente, nos seguintes termos:  



    A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.  



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.  



    Observo que, em decisões monocráticas, tenho julgado improcedentes as reclamações propostas pelo Estado da Bahia sobre o concurso em questão (Edital 1/2014), considerando que, na base empírica dos acórdão reclamados, há informação concreta da existência de preterição de candidatos ao cargo de analista judiciário do TJBA, em especial em razão da contratação de técnicos judiciários para o cargo de subescrivão (Rcl 69.393/BA, DJe 20/9/2024; e Rcl 70.434/BA, DJe 27/9/2024, ambas da minha relatoria).  



    Todavia, o caso concreto não trata da eventual preterição de analistas judiciários, mas de técnicos judiciários. Neste caso específico, não existe informação na base empírica do acórdão reclamado da existência de verdadeira preterição.  



    Na verdade, o acórdão reclamado fundamenta-se em precedente do    Plenário do TJBA firmado no MS n. 8019063-93.2019.805.0000 que havia reconhecido a existência da preterição de candidatos à técnico judiciário até a 1.416ª posição.   



    Ocorre, porém, que o acórdão proferido no MS n. 8019063-93.2019.805.0000 foi cassado por decisão do Ministro Alexandre de Moraes, proferida na Rcl 58.919/BA, nos seguintes termos:  



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido para cassar o Acórdão reclamado e NEGAR O PEDIDO objeto do Mandado de Segurança n° 8019063-93.2019.8.05.0000.  



    Tal decisão foi mantida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na Rcl 58.919/BA, em acórdão com a seguinte ementa:  



    CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. O Tribunal de origem divergiu da jurisprudência desta CORTE ao inferir a preterição de candidatos em face das vacâncias que ocorreram durante a validade do certame. 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento (Rcl 58.919 AgR/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 12/6/2023 - grifei).  



    Assim, observo que, na minha compreensão, há clara distinção entre o presente caso e as Rcls 70.434/BA, 69.393/BA, ambas da minha relatoria. Naqueles casos, a ocorrência de preterição dos candidatos ao cargo de analista judiciário do TJBA estava devidamente fundamentada, como fixada na base empírica das decisões reclamadas.  



    Porém, no caso concreto, o TJBA reconheceu a existência de preterição da candidata somente em razão da existência de alguns cargos não providos, de aposentadorias, de exonerações e de falecimentos, estando a beneficiária do ato reclamado abarcada dentro das vagas surgidas durante a validade do certame.  



    Assim, ao reconhecer que o surgimento de vagas durante a vigência do certame implicaria necessariamente em preterição da candidata, há clara violação do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 de RG.  



    Nesse mesmo sentido, também sobre o concurso de técnicos judiciários do TJBA, a decisão proferida na Rcl 72.526/BA, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em julgamento unânime da Primeira Turma, no Plenário Virtual de 1º/11/2024 a 11/11/2024:  



    CONSTITUCIONAL, ADIMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DOS TEMAS 784 e 683 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.



    I CASO EM EXAME



    1. Agravo Interno de decisão que julgou procedente a Reclamação.



    II. QUESTÃO JURÍDICA EM DISCUSSÃO



    2. Discute-se a suposta violação à autoridade das teses fixadas por esta CORTE no julgamento do Tema 784-RG, RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, e do Tema 683-RG, RE 766,304, Redator do acórdão Min. EDSON FACHIN.



    III. RAZÕES DE DECIDIR



    3. A orientação jurisprudencial desta CORTE consolidou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.



    4. Da mesma forma, não há que se falar em direito de nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva para concurso público com prazo de validade já expirado.



    IV. DISPOSITIVO



    5. Recurso de Agravo a que se nega provimento. (Rcl 72.526/BA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, ainda não publicado).



    Entretanto, o ato reclamado não contrariou a tese firmada no julgamento do Tema 683 RG, porque o TJBA reconheceu expressamente que a preterição teria ocorrido durante a vigência do certame.  



    Tendo em vista que a ação judicial teve como causa de pedir suposta preterição ocorrida durante a vigência do certame, a decisão reclamada está em consonância com o Tema 683 RG, independentemente de ter havido equívoco quanto ao mérito do reconhecimento da preterição.  



    Na mesma linha: Rcls 71.475/BA, 71.467/BA e 71.466/BA, DJe 3/2/2025, todas da minha relatoria.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 992 do CPC e no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, em observância ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 RG (RE 837.311/PI)  



    Sem condenação em honorários, pois não houve angularização processual.  



    Atribua-se a esta decisão força de ofício.  



    Comunique-se, transmitindo-se cópia desta decisão ao TJBA.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator