Tribunal: STF
Processo: ARE 1417606
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-08-27
Data de publicação: 2025-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. 23 GRAMAS DE MACONHA E 4 GRAMAS DE SEMENTES. ATIPICIDADE. TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto por André Luís Ribeiro Silva contra acórdão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, ao julgar apelação criminal, negou provimento ao recurso defensivo e manteve a condenação do recorrente como incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Eis a ementa do julgado: 



    “APELAÇÃO CRIMINÀL - USO DE DROGA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE POR ADVERTÊNCIA OU COMPARECIMENTO EM CURSO EDUCATIVO - INVIABILIDADE - MEDIDA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL AO CASO CONCRETO - RECURSO DESPROVIDO. 1. Mantém-se a pena de prestação de serviço a comunidade eis que proporcional e razoável ao, caso concreto. 2. Recurso desprovido“ (e-doc. 12, p. 1). 



    2. Opostos embargos de declaração pela defesa, sob alegação de omissão do acórdão quanto à possibilidade de absolvição de ofício diante da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, foram eles rejeitados. O acórdão ficou assim ementado: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - USO DE DROGA - ABSOLVIÇÃO DE OFÍCIO - INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343106 - DESCABIMENTO - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, AMBIGUIDADE, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - REDISCUSSÃO DA MATÈRIA ANALISADA - IMPOSSIBILIDADE - FINS DE PREQUESTIONAMENTO ~ INVIABILIDADE - EMBARGOS REJEITADOS. 



    1. Inexistindo ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão a serem supridas no r. acórdão objurgado a pretensão do embargante se traduz em mera rediscussão da questão decidida. 



    2. Ainda que os embargos declaratórios tenham o fim de prequestionamento este deve apresentar os pressupostos à sua existência, o que inocorreu na espécie. 



    3. Embargos rejeitados.” (e-doc. 20, p. 1; grifos nossos)



    3. Nas razões do recurso extraordinário, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais alega violação ao art. 5º, inc. X, da Constituição Federal. Sustenta a inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas, por ofensa aos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada. Aduz que o STF já reconheceu a repercussão geral da matéria no RE nº 635.659/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, e requereu, ao final, a absolvição do recorrente (e-doc. 23). 



    4. A Terceira Vice-Presidência do TJMG inadmitiu o recurso extraordinário, sob os fundamentos de ausência de prequestionamento expresso da matéria constitucional (Súmula 282/STF) e de que eventual violação à Constituição se daria de forma indireta ou reflexa, atraindo a aplicação da Súmula 279/STF (e-doc. 25).



    5. Neste agravo, a Defensoria Pública sustenta que a matéria foi devidamente prequestionada por ocasião dos embargos de declaração, oportunidade em que o Tribunal estadual enfrentou de forma expressa a tese da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Afirma que a ofensa à Constituição é direta e que a repercussão geral já foi reconhecida no RE nº 635.659/SP, de modo a afastar a aplicação dos verbetes nº 282 e nº 279 do STF (e-doc. 28). 



    6. Requer o processamento do extraordinário e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade da criminalização do uso de drogas, com a absolvição do recorrente.



    É o relatório. 



    Decido. 



    7. Observo que o Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração formalizados contra o acórdão da apelação, o fez a partir da alegação da Defensoria Pública de que o acórdão embargado havia restado omisso quanto à tese de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. No acórdão dos declaratórios, a Corte estadual, de fato, analisou o tema, assentando, em perspectiva contrária à defesa, que o tipo penal em questão visa coibir a disseminação do tráfico, porquanto a existência de usuários fomenta a atividade ilícita; que o porte de droga para consumo expõe a perigo não apenas a saúde do usuário, mas também a saúde pública, direito fundamental tutelado pela Constituição; e que o Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado pela recepção do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo que não se cogita de sua inconstitucionalidade (e-doc. 20, p. 4-7). 



    8. Com efeito, não se sustenta a alegação de ausência de prequestionamento da matéria constitucional, fundamento invocado pelo Tribunal de origem para inadmitir o recurso extraordinário. Nessa perspectiva, impõe-se o conhecimento e provimento do presente agravo, a fim de viabilizar a apreciação do apelo extremo interposto pelo recorrente.



    9. Quanto à matéria de fundo, razão jurídica assiste ao recorrente.



    10. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do §2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024).



    11. Colhe-se dos autos, em especial do acórdão recorrido, que a conduta pela qual o recorrente restou condenado, considerado o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi consistente na apreensão em seu poder de 23 gramas de maconha e 4 gramas de sementes da mesma substância (cannabis), sem autorização legal ou regulamentar, sendo-lhe imposta a pena de 2 meses de prestação de serviços à comunidade, nos termos do inc. II do citado dispositivo (e-doc. 12). 



    12. Diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a referida conduta é atípica, não se justificando a manutenção de persecução penal em seu desfavor.



 




    13. Confira-se, nesse mesmo sentido, trecho da decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.541.231:



    “Registro que além da fixação de parâmetros objetivos para a diferenciação entre traficantes e usuários de drogas, concluiu esta CORTE, em relação ao porte de maconha para uso pessoal, a inexistência de dano ao bem jurídico saúde pública e a ausência de lesividade para terceiros, razão pela qual a conduta deveria ser excluída de tipificação penal. 



    Em seu voto, o Ministro GILMAR MENDES defendeu que: 



    ‘[...] a tipificação penal do art. 28 da Lei 11.343/06 afronta o postulado da proporcionalidade, por se tratar de (i) conduta cuja lesividade se restringe à esfera pessoal do próprio usuário; e (i) um crime de perigo abstrato que produz crescente estigmatização, ofuscando os principais objetivos do sistema nacional de políticas de drogas, quais sejam, a política de redução de danos e a prevenção do uso abusivo de drogas.’ 



    Finalizado o julgamento, o Plenário desta CORTE, por maioria, deu provimento ao RE 635.659/SP para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas. (...)



    Assentadas tais premissas e analisando o caso concreto sob julgamento, bem se percebe que as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, aliada à quantidade de droga apreendida (5,8 g de maconha de acordo com o termo circunstanciado de ocorrência), estão a evidenciar a atipicidade da conduta imputada ao recorrente. 



    No caso, consta dos autos que o acusado foi preso em flagrante porque trazia consigo uma porção de maconha, pesando 5,8 g (Doc. 4). Na decisão de primeira instância, que reconheceu a atipicidade da conduta e desde logo determinou o arquivamento do feito, em razão da ausência de justa causa para a persecução penal, foi consignado que essa quantidade de droga apreendida poderia representar cerca de 4 (quatro) porções individuais, conforme informação técnico-pericial (Doc. 15): (...).



    A Corte estadual, contudo, em recurso de apelação do Ministério Público, rechaçou a tese de atipicidade da conduta e cassou a decisão de primeira instância, a fim de que, com o retorno do processo à origem, fosse dado o regular processamento do feito (Doc. 76): (...).



    Diversamente do que foi decidido pelo Tribunal estadual, de acordo com a orientação firmada pelo Plenário desta CORTE no julgamento do RE 635.659, a conduta imputada ao recorrente deve ser excluída da incidência do tipo penal em questão. 



    A propósito, cito a decisão proferida pelo Min. LUIX FUX no julgamento do Habeas Corpus 243.270/SC, Dje 16/8/2024, que concedeu a ordem, ‘para reconhecer a atipicidade da conduta do paciente e determinar à origem que observe o entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal no RE nº 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, realizado sob o rito da Repercussão Geral (Tema 506).’ 



    No mesmo sentido, a decisão por mim proferida nos autos do ARE 1.486.579/MG, Dje 15/10/2024, no qual dei provimento ao Recurso Extraordinário com Agravo para absolver o recorrente com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, pois condenado pela prática do crime do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, porque trazia consigo 2,5 gramas de maconha. 



    Diante do exposto, CONHEÇO DO AGRAVO e, desde logo, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para ABSOLVER o recorrente da prática do crime do art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal, quanto aos fatos apurados no Processo nº 5002689-29.2022.8.21.4001/RS, que tramitou no Juízo do 8º Juizado Especial Cível e Criminal do Foro Regional da Restinga da Comarca de Porto Alegre” 



    (ARE nº 1.541.234/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 23/04/2025, p. 28/04/2025; grifos nossos).



    14. O acórdão recorrido encontra-se, à essa altura, em flagrante divergência da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema em debate. 



    15. Pelo exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente, considerado o processo nº 1.0518.18.014550-1/001, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Poços de Caldas/MG, determinando que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais observe a orientação firmada por este Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário  
nº 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, especialmente a eventual imposição das medidas educativas previstas nos incs. I e III do art. 28 da Lei nº 11.343, de 2006.



    Comunique-se. 



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator