Tribunal: STF
Processo: HC 254256
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor de  Luis Fernando Nunes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no HC 965.269/SP, assim ementado:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, impetrado como substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a impetração de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal perante o Superior Tribunal de Justiça, quando já ocorreu o trânsito em julgado da decisão condenatória nas instâncias de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar revisões criminais de decisões já transitadas em julgado nas instâncias de origem, conforme o artigo 105, I, "e", da Constituição Federal. 4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, uma vez que não há julgamento de mérito passível de revisão criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em relação à condenação impugnada. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que nulidades absolutas ou falhas no acórdão impugnado devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal para decisões já transitadas em julgado nas instâncias de origem. 2. A competência do Superior Tribunal de Justiça para revisão criminal é restrita aos seus próprios julgados. 3. Nulidades absolutas ou falhas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal"”. (eDOC 3, p. 1)



    Narra a impetrante (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado na posse de 11,54g de maconha.



    Entende que o caso adéqua-se ao Tema 506 da repercussão geral, no qual esta Corte passou a entender que “será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmea”. (p. 5)



    Ressalta que no julgamento do referido paradigma “a Corte determinou que o CNJ, com a participação das Defensorias Públicas, realize mutirões carcerários para apurar e corrigir prisões decretadas em desacordo com os parâmetros fixados no voto do Relator”. (p. 4)



    Requer a concessão da ordem de habeas corpus para absolver o paciente, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.



    É o relatório.



    Decido. 



    Colho do ato impugnado:



    “É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    Com efeito, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do Superior Tribunal de Justiça, prevista no artigo 105, I, "e", da Constituição Federal, restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 



    Na hipótese em apreço, o presente writ foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado (consulta ao sítio do Tribunal a quo). Diante dessa situação, não deve ser conhecido o presente habeas corpus, porquanto fora manejado como substitutivo de revisão criminal. 



    Anoto que não há, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação”. (eDOC 3)



    De início, verifica-se que a ação penal transitou já em julgado, de modo que o presente writ trata de um substitutivo de revisão criminal. Assim, manifesto o seu descabimento, porquanto a jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Confira-se, nesse sentido: RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DIe 2.6.2022; e HC 147.301, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.3.2019.



    Ademais, o mérito da controvérsia não foi apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, sua apreciação por este Tribunal resultaria em supressão de instância.



    A despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas e o Plenário desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos por decisão monocrática do STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado. Nesse sentido: HC 241.927 AgR, rel. Flávio Dino, Primeira Turma, DJe 12.7.2024; HC 237.281 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 8.7.2024; e HC 169.788, rel. Edson Fachin, rel. p/ acórdão Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 6.5.2024.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, o que é o caso dos autos.



    A denúncia traz o seguinte contexto fático:



    “Consta do incluso inquérito policial que, no dia 15 de março de 2019, por volta das 23h19min, na Rua Tenente Penha, nº 1594, Jardim Altos do Vista Verde, no município de Boa Esperança do Sul, nesta comarca, LUIS FERNANDO NUNES, qualificado indiretamente a fls. 30, com 18 anos de idade, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 05 (cinco) invólucros plásticos contendo maconha, perfazendo 11,54 gramas, substância causadora de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 04, laudo de exame químico-toxicológico de fl. 20/22 e guia de depósito judicial a fls. 06. 



    Segundo se apurou, o denunciado pratica o tráfico de drogas na região e, para tanto, trazia consigo as substâncias entorpecentes anteriormente descritas. 



    No dia dos fatos, policiais militares receberam denúncia de que Luis Fernando estaria praticando o tráfico de drogas no local dos fatos, ocasião em que para lá se dirigiram. No local, Luis, ao avistar a viatura policial, tentou disfarçar e adentrar no bar próximo ao local dos fatos, mas, antes, foi abordado pelos policiais militares, que realizaram revista pessoal, apreendendo as porções de maconha no bolso direito de sua bermuda, além da quantia de R$ 10,00. 



    Tendo em vista a forma como os fatos se desenrolaram, a forma como foram encontradas as drogas, individualmente embaladas de forma a permitir a imediata comercialização, logo após policiais receberem denúncias de que LUIS estava praticando o tráfico de drogas na cidade, evidenciam, que a droga se destinava para traficância. (eDOC 2, p. 42-43)



    Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, após ter sido flagrado na posse de 11,54g de maconha e R$ 10,00 em espécie. O Juízo de primeiro grau, entendendo que sequer seria o caso de aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fundamentou a condenação amparado nos seguintes argumentos:



    “É de se convir que ao cabo da instrução restou bem demonstrada, sem a menor possibilidade de engano, a materialidade delitiva e a autoria do réu, em razão de ter sido surpreendido na posse de 11 gramas de maconha em cinco invólucros, embalados individualmente, prontos para a venda, além da quantia de R$ 10,00. As informações sobre a mercancia e a tentativa do réu tentar entrar no bar assim que avistou a viatura, por si só, indicam o crime de tráfico. [...] Não é crível que o réu estivesse andando pela rua com 11 gramas de maconha, se não fosse para a venda ao consumo de terceiros, pois certo é que não iria fumar as 11 gramas naquela noite. Ainda, não há que se falar em nulidade em razão da prisão ter ocorrido em razão de denúncia anônima, vez que o réu está sendo condenado pelas provas colhidas nos autos sob o crivo do contraditório e ampla defesa. 



    [...]



    Fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. Presente a atenuante da menoridade, já que o réu é menor de 21 anos, a qual, contudo, não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Ausentes agravantes Não está presente a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/2006, visto que os policiais informaram que já havia denúncias sobre a prática do tráfico há algum tempo, inclusive praticando o comércio com sua mãe, demonstrando que se dedica á atividade criminosa. Ainda, o policial Ladeira confirma que o réu tinha ligação com a pessoa de nome Vander, sendo que esta foi preso há algum tempo em razão de praticar comércio de drogas, indicando que o réu possui vínculo com organização voltada para a venda de drogas. [...] Diante da disposição expressa da lei de crimes hediondos, e também pelo montante pena, e obediência ao artigo 33 do Código Penal, fixo o regime inicial fechado”. (eDOC 2, p. 82-91)



    Essa decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejam-se, a propósito, trechos desse acórdão:



    “Diante deste panorama probatório, especialmente o depoimento dos policiais e da prova da apreensão dos entorpecentes, a condenação era mesmo de rigor. O réu foi preso em poder de entorpecentes, depois do recebimento de uma denúncia anônima em conhecido ponto de venda. 



    Além disso, importante destacar que o acusado é conhecido dos meios policiais e tentou fugir no momento da abordagem policial. 



    [...]



    Lado outro, quanto ao pedido de desclassificação do crime, vale dizer que o réu não nega a posse de drogas, apenas alega que as destinaria ao próprio consumo. Em vão, contudo, pois todos os elementos dos autos apontam que ele vendia drogas nas imediações e ele não comprovou sua condição de usuário, ônus que lhe competia”. (eDOC 2, 156-160)



    Sobre a matéria, o Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 635.659, de minha relatoria, Dje. 27.9.2024, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 506/RG), na qual se discutia, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada, fixou tese no sentido de que:



    “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.



    Consoante me manifestei no referido precedente paradigma, a atuação da Suprema Corte nesta matéria não tem o objetivo de usurpar a competência do Poder Legislativo na tipificação legal da repressão ao tráfico de drogas, o qual, inclusive, é objeto de mandamento constitucional de criminalização:



    “Não houve, portanto, nenhum aceno do Tribunal em direção à liberação de drogas, nem mesmo qualquer espécie de avanço indevido sobre as competências do Congresso Nacional; cabe aos parlamentares, e a ninguém mais, decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso próprio. Nestes autos, a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/06, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na lei (advertência sobre os efeitos das drogas e medida de comparecimento a curso educativo), em procedimento não penal. A proposta não impede, assim, a apreensão da droga pelos policiais, nem mesmo legaliza o uso de entorpecentes. Não é disso que se cuida. 



    O que se pretende é apenas humanizar o tratamento dispensado pelo Estado aos usuários e dependentes, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. Assim como fez Portugal - um exemplo de sucesso no combate ao consumo de drogas - é necessário conjugar a aplicação de sanções administrativas com o acolhimento do dependente. O Estado deve oferecer-lhe atenção especializada e trabalhar para sua reintegração social, e não afastar o usuário da convivência com seus familiares ou, pior, estigmatizá-lo a partir de rotulagem criminal. 



    O julgamento expõe a exata dimensão do problema e oferece uma oportunidade de diálogo entre os Poderes. É necessário conjugar esforços para construir solução multidisciplinar que reconheça a interdependência das atividades de (i) prevenção ao uso de drogas; (ii) atenção ao usuário dependente, instigando autocuidado e reflexão quanto aos danos causados pelo consumo; e (iii) repressão do tráfico de entorpecentes, focado no combate de facções. Insistir nos mecanismos atuais, por moralismo ou preconceito, é a crônica de um desastre anunciado”.



    Feitas essas considerações, observa-se que no presente caso um jovem de 18 anos à época dos fatos, primário e com bons antecedentes criminais, foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, sendo-lhe vedada, inclusive, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, após ter sido surpreendido na posse de quantidade ínfima de maconha (11g), substância entorpecente de menor periculosidade social. 



    Acresça-se, ainda, que não há nos autos nenhuma informação acerca da prática de atos infracionais análogos ao tráfico durante a menoridade, de vinculação à organização criminosa ou de habitualidade delitiva, de modo que, com a devida vênia às instâncias de origem, entendo que não há fundamentação idônea para a condenação por tráfico de drogas, restando configurado mais um caso de condenação de usuário por tráfico de drogas. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para absolver o paciente do delito de tráfico de drogas e desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. Tendo em vista o cumprimento de medida mais severa do que a pena aplicável para o usuário, declaro extinta a punibilidade.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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