Tribunal: STF
Processo: HC 251801
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-02-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO: SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL: PONTO NÃO APRECIADO PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA: NÃO OCORRÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a 5ª Turma não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 914.195/SP (e-doc. 4).



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), substituída por duas restritivas de direitos (e-doc. 3)



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo para majorar a pena do paciente, fixando-a em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, no regime inicial semiaberto, e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-doc. 2). 



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, não sendo conhecida pela Ministra Relatora. Seguiu-se o citado agravo regimental, de que resultou no ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, constrangimento ilegal decorrente da fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. Alega cabível o aberto, ante a pena aplicada. Aduz a necessidade de fixação da pena-base no mínimo legal. Destaca as condições pessoais favoráveis: primariedade e bons antecedentes. 



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a fixação da pena-base no mínimo legal, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto e, por conseguinte, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. Na definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    8. Ao fixar o regime semiaberto, o Tribunal de Justiça levou em conta a existência de circunstância judicial negativa, alusiva à quantidade de droga, o que justificou a definição da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo. Confira-se:  



    “O réu foi condenado porque no dia 27 de dezembro de 2022, transportava e trazia consigo, para venda e entrega a consumo de terceiros, 01 (uma) porção de “maconha”, com peso líquido de 8,61g; bem como tinha em depósito na sua residência, para venda e entrega a consumo de terceiros, 01 (uma) parte de tijolo e 01 (uma) porção de “maconha”, com peso líquido de 348,29g, tudo sem autorização legal ou regulamentar. 



    No que tange à dosimetria, razão assiste ao Parquet. 



    A pena-base foi fixada mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Todavia, a quantidade de droga apreendida (356,9 gramas de maconha) está longe de ser irrisória e seria hábil a gerar diversas doses para consumo individual, já que “um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente” 1 , justificando a exasperação da pena-base em 1/6, com fundamento no artigo 42 da Lei 11.343/06, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.



    (...)



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a reprimenda não sofreu alteração. 



    Na sequência, foi aplicada a minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 (“tráfico privilegiado”) no grau máximo (2/3) ausente insurgência ministerial a esse respeito totalizando, agora, a pena definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. 



    O d. Magistrado substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, bem como fixou o regime inicial aberto em caso de conversão. 



    Todavia, considerando a pena imposta e a existência de circunstância judicial desfavorável, de rigor a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal e do art. 42, da Lei 11.343/06, bem como em consonância com enunciado da nova Súmula Vinculante: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal”.



    (...)



    Pelo mesmo motivo, diante da elevada reprovabilidade da conduta do réu, deve ser afastada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, medida que não se mostra socialmente recomendável para a adequada satisfação das finalidades retributiva e preventiva da pena (artigos 44, III e 59, “caput”, parte final, ambos do Código Penal). 



    Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso do Ministério Público, para o fim de majorar a pena do réu Júnior Eduardo Barbosa Costa para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do v. Acórdão (e-doc. 2; grifos nossos)”



    9. O STJ encampou os argumentos apresentados pelo Tribunal de Justiça de origem, quanto à existência de fundamentação idônea na fixação do regime semiaberto. Eis o que constou do ato apontado como coator: 



    “Reforço que quanto à fixação do regime prisional, deve ser observado o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal, bem como as Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 



    Da análise do acórdão impugnado, constata-se que pela prática do delito tipificado no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 foi o paciente condenado ao cumprimento da pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa (e-STJ 20/24). 



    Constata-se, ainda, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 356,9g de maconha. 



    Nessas circunstâncias, não se verifica a existência de constrangimento ilegal, uma vez que a conclusão a que chegou a instância de origem encontra-se de acordo com a Súmula Vinculante nº 59, bem como com a jurisprudência desta Corte de Justiça (...)" (e-doc. 4, p. 2; grifos nossos) 



    10. Assim, embora a pena final tenha resultado em quantum inferior a 4 anos (1 ano, 11 meses e 10 dias), não há ilegalidade na definição do regime semiaberto, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa. A propósito, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, no caso do tráfico de drogas. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 218.184-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    11. Ademais, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021.1



 




    12. Repise-se, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cabe ao julgador observar, também, as especificidades da conduta delituosa. A conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    13. Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, verifica-se que a questão nem sequer passou pelo crivo do STJ. A atuação originária do STF acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019. 



    14. Ainda que não houvesse tal óbice, destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    15. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    16. No caso, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, destacou a quantidade de droga apreendida, entendendo devido o aumento da pena-base, que restou estabelecida 1/6 acima do piso legal, presente o mínimo de 5 e o máximo de 15. 



    17. Entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida, uma vez que o aumento realizado na pena-base, conforme se observa, está lastreado em dado concreto que revela a maior reprovabilidade da conduta. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena, a qual, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. SUPREMA CORTE. ATUAÇÃO. LIMITES. PENA-BASE. TARIFAÇÃO. PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO PLENÁRIO DO STF. CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVOLVIMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DESPROVER O RECURSO ORDINÁRIO. 1. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 2. Ainda, consolidada a jurisprudência no âmbito desta Corte de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). 3. A seu turno, inexistente no ordenamento jurídico a tarifação da pena-base indicada no decisum ora agravado. “O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes” (HC 131842 AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06.11.2018). 4. Ainda que se cogitasse conclusão sob o âmbito hermenêutico, há de se ressaltar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, debruçando-se recentemente sobre o tema, manteve entendimento, “Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, [de que] a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base” (RvC 5475, sob minha relatoria, Tribunal Pleno, julgada em 06.11.2019). 5. Assim, estabelecida no preceito secundário da norma incriminadora a reprimenda mínima e máxima a ser imposta pelo julgador, sua calibragem deve atender aos parâmetros para fixação da pena previstos no Código Penal e, quando assim for, na lei especial, como as determinações contidas na Lei 10.826/2003. (...) 9. Agravo regimental provido, para desprover o recurso ordinário em habeas corpus.”



    (RHC nº 178.516-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Red. do Acórdão Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 20/03/2020, p. 27/05/2020; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de fevereiro de 2025.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator