Tribunal: STF
Processo: HC 254637
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-09
Data de publicação: 2025-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE.  REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça nos autos do habeas corpus nº  926.337. 



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos “35 [trinta e cinco] porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 194,44g [cento e noventa e quatro gramas e quarenta e quatro centigramas], bem como 119 [cento e dezenove] porções de cocaína, pesando aproximadamente 35,85g [trinta e cinco gramas e oitenta e cinco centigramas] e 150 [cento e cinquenta] porções de crack, pesando aproximadamente 43,64g [quarenta e três gramas e sessenta e quatro centigramas]”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu “parcial provimento ao recurso para, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, absolver os apelantes do delito tipificado no artigo 35 da Lei 11.343/06”, e condenou o paciente à pena de 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. O julgamento da apelação restou assim ementado:



    “Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Recursos defensivos pretendendo a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, (i) a desclassificação do crime de tráfico para o crime de porte para uso, (ii) a fixação de penas-base no mínimo legal, (iii) o afastamento da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, (iv) o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, com aplicação da fração de 2/3, (v) a fixação do regime inicial aberto e (vi) a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos. 



    1. Tráfico ilícito de entorpecentes: materialidade e autoria suficientemente demonstradas. Declarações das testemunhas e perícia das comunicações via whatsapp alinhadas com as circunstâncias do flagrante. 



    2. Crime de associação ao tráfico: acervo probatório insuficiente para o desate condenatório. Inexistência nos autos de provas cabais acerca da existência de vínculo associativo estável entre os réus. 



    3. Desclassificação do tráfico para o crime de uso. Não cabimento. Fatos que se amoldam à figura prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, dada a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos. 



    4. Dosimetria das penas. Adequação. Penas-base fixadas acima do mínimo, em razão de circunstâncias do caso concreto. Causa de aumento decorrente do crime ter sido cometido em concurso com pessoa menor de idade. Inviabilidade do reconhecimento do privilégio. Evidências de que a atividade era exercida com organização e de forma profissional, em contexto que não se mostra compatível como redutor. Regime fechado mantido em razão de circunstâncias desfavoráveis na ação delituosa. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos não recomendada, dada a quantidade da reprimenda e das circunstâncias do caso concreto a revelar a elevada reprovabilidade do enredo delituoso. 



    5. Recursos parcialmente providos.”



    Contra esse decisum a defesa manejou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ.



    No presente mandamus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado no afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    Aduz que “os próprios argumentos para absolvição do delito de associação delineados no acordão em questão, afastam aqueles usados para negar o tráfico privilegiado”. Argumenta que “não era permitido extrair a conclusão jurídica de que o paciente se dedicava as atividades criminosas ou integrava organização criminosa sem fundamentar ou sequer apontar quais são indícios que permitem concluir que o paciente se dedicava a atividade ou organização criminosa”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “1. a concessão da MEDIDA LIMINAR para que seja determinada a imediata SUSPENSÃO DO EFEITOS DO V. ACÓRDÃO referente aos autos n.º 1500394- 02.2018.8.26.0066, que tramita perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Barretos /SP., eis que presentes os pressupostos legais, ATÉ O JULGAMENTO DE MÉRITO DESTE WRIT, com determinação de expedição de ALVARÁ DE SOLTURA 



    2. NO MÉRITO, após as informações a serem prestadas pela autoridade coatora e Zeloso Parecer do Ministério Público Federal, se necessário, que seja CONCEDIDA A ORDEM para que seja reconhecida a violação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aplicando-se por consequência, a causa de diminuição de pena, na fração de 2/3, bem como seja fixado regime inicial aberto e substituição por pena restritivas de direito, consoante previsão legal contida nos artigos 33 e 44 do CP., c.c.Súmula Vincula 59 do STF 



    Por fim, caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, nos termos do artigo 192 do RISTF, diante da demonstração da flagrante ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º).” 



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência de julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Assim, não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/9/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO SUPREMO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 229.633-AgR, Segunda Turma, Rel. Min, Nunes Marques, DJe de 13/9/2023)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. 



    Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    Como relatado, a defesa se insurge quanto à fundamentação utilizada para afastamento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente declinados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. Confira-se (fls. 30/31):



    [...]



    Dessa maneira, depreende-se que, em que pese tenha entendido pela falta de elementos probatórios para a caracterização do delito de associação para o tráfico, o Tribunal de origem compreendeu que seriam suficientes para o afastamento do privilégio, especialmente observando o envolvimento no referido arranjo empresarial sofisticado em típica atuação de organização criminosa, demonstrando a dedicação do paciente à atividade criminosa de comercialização de substância ilícitas, corroborada pela presença de menor de idade (que inclusive ensejou exasperação da pena na terceira etapa) e pela quantidade e variedade de drogas (35 porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 194,44g, 119 porções de cocaína, pesando aproximadamente 35,85g e 150 porções de crack, pesando aproximadamente 43,64g). 



    Além disso, a alteração de tais conclusões envolveria aprofundado revolvimento fático-probatório, providência vedada na via eleita. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Com efeito, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente mandamus.”  



    Com efeito, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Inexistência de ilegalidade. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 208.204-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/2/2022)   



    Na espécie, o benefício do tráfico privilegiado foi afastado em razão de o paciente dedicar-se a atividades criminosas, tendo o tribunal a quo destacado que “em que pese tenha entendido pela falta de elementos probatórios para a caracterização do delito de associação para o tráfico, o Tribunal de origem compreendeu que seriam suficientes para o afastamento do privilégio, especialmente observando o envolvimento no referido arranjo empresarial sofisticado em típica atuação de organização criminosa, demonstrando a dedicação do paciente à atividade criminosa de comercialização de substância ilícitas, corroborada pela presença de menor de idade (que inclusive ensejou exasperação da pena na terceira etapa) e pela quantidade e variedade de drogas (35 porções de Cannabis Sativa L., popularmente conhecida como maconha, pesando aproximadamente 194,44g, 119 porções de cocaína, pesando aproximadamente 35,85g e 150 porções de crack, pesando aproximadamente 43,64g)”. 



    Destarte, eventual exame da pretensão defensiva para divergir do entendimento fixado nas instâncias precedentes, demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse contexto, cumpre ressaltar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Nesse sentido:  



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO AO FUNDAMENTO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. 1. Mostra-se idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente evidenciada pela quantidade, variedade e natureza da droga apreendida. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da apreensão são elementos aptos a indicar a dedicação a atividade criminosa, fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de dedicação a atividades criminosas –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, notadamente considerada a conclusão de que o “maquinário e aparelhos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, apreendidos na residência, evidenciam organização e estrutura da atividade criminosa”. 4. Agravo interno desprovido. (HC 210.563-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 6/6/2022)  



    Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Tráfico de drogas. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Precedentes. Pretenso tráfico privilegiado. Dedicação a atividade criminosa relativa ao tráfico reconhecida pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de se revolver o conjunto fático-probatório para se alcançar conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido. (HC 211.408-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 26/5/2022)  



    Desta sorte, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 



    Ademais, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    Por fim, não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)  



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de abril de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente