Tribunal: STF
Processo: ARE 1560886
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-26
Data de publicação: 2025-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. 0,3 G DE COCAÍNA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO  
DA LESIVIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra acórdão da Primeira Turma Recursal Criminal dos Juizados Cíveis e Criminais do Rio de Janeiro, pelo qual desprovida a apelação do agravante, nos termos da seguinte ementa:



    “Apelação criminal manejada pela Defensoria Pública. Posse de drogas. Cocaína. Julgamento pelo Tribunal Pleno do STF, em 26/06/2024, do RE 635659, com repercussão geral ao apreciar o tema 506, fixou a tese da inexistência de crime na conduta de porte da substância entorpecente cannabis sativa para uso próprio por violar as garantias da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, asseguradas no art. 5º, X, da CF, conferindo-lhe a natureza de ato ilícito meramente administrativo. Decisão da Suprema Corte que equivale à abolitio criminis unicamente no que concerne à posse para uso próprio de até 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa. Tipicidade da conduta. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Autoria e materialidade delitiva comprovadas. Apelo conhecido e desprovido. De ofício aplico um reparo na pena para substituir a pena de prestação de serviços à comunidade por advertência” (fl. 4, e-doc. 12).



    2. No recurso extraordinário, o agravante alegou contrariedade ao inc. X do art. 5º da Constituição da República. 



    Ressaltou que “o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL decidiu que a CONDUTA DO USUÁRIO de maconha deve ser considerada ATÍPICA, porquanto a criminalização contida no art. 28 da Lei nº 11.343/06 viola o princípio da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, previsto no inciso X, do art. 5º da Constituição da República e, assim também, o princípio da lesividade (previsto constitucional no art. 98, inciso I da CF). (...) Tal opção não autoriza concluir que os mesmos fundamentos, que levaram a entender pela inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06 na hipótese de usuário de cannabis sativa, não possam ser aplicados aos usuários de outros entorpecentes, como a cocaína, apreendida neste feito, não só através de controle difuso ou incidental de constitucionalidade, como também através de pretensões recursais excepcionais, como a presente” (fls. 13-14, e-doc. 15).



    Apontou ser possível “extrair do conteúdo do mesmo decisum um entendimento idêntico pela atipicidade da conduta do usuário de qualquer outro entorpecente. Trata-se de invocar-se o princípio ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, uma vez que ‘quando existem as mesmas razões fundamentais, deve prevalecer a mesma regra de direito’, ou seja, ‘onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito’” (fls. 16-17, e-doc. 15).



    Argumentou ter sido “estabelecido pela decisão da mais Alta Corte do país que o VETOR INTERPRETATIVO determinante da verificação da atipicidade, em qualquer caso, é a circunstância de enquadrar-se a conduta como CONDUTA DE USUÁRIO DE DROGAS. Ou seja, a CONDIÇÃO DE USUÁRIO, desde que não afastada por elementos de prova que indiquem o intuito de comércio, É O VETOR INTERPRETATIVO QUE DETERMINA A ATIPICIDADE, porquanto a criminalização do uso, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, foi entendida pelo STF como inconstitucional, por violar o princípio da inviolabilidade da intimidade e da vida privada (inciso X, do art. 5º da CF) e, assim também, o princípio da lesividade (previsto constitucional no art. 98, inciso I da CF), sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com as consequências que a decisão determina” (fl. 21, e-doc. 15).



    Afirmou que “não há que invocar-se, como impeditivo para que se proceda em relação às demais drogas, a ideia de que se revestiriam de um maior poder de lesividade. Isso porque, esse pretenso maior poder de lesividade, se vier a existir, também implicará exclusivamente em uma consequência para o indivíduo, não alcançando terceiros, justamente por se tratar, na linha do posicionamento do E. STF, de uma conduta de autolesão” (fl. 25, e-doc. 15).



    Pediu “seja admitido o presente Recurso Extraordinário pela alínea a do inciso III, do art. 102, da Constituição da República, para que o mesmo seja conhecido e provido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para reformar o acórdão em virtude da afronta ao artigo 5º, X da Constituição da República, também na hipótese vertente, de conduta de usuário de cocaína, e absolver o réu ante a inconstitucionalidade do tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06” (fl. 28, e-doc. 15).



    3. A Segunda Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário pelo fundamento de que o Tema 506 da repercussão geral não se aplica aos fatos narrados no recurso extraordinário (e-doc. 20).



    4. No agravo, o agravante realça que “a posse de qualquer substância entorpecente, que se caracterize para uso próprio, est[aria] abrangida pela decisão dessa e. Corte, proferida no RE n. 635.659” (fl. 10, e-doc. 23).



    Pede seja o agravo conhecido e provido para dar seguimento ao recurso extraordinário (fl. 10, e-doc. 23).



    Examinados os elementos dos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. No presente agravo em recurso extraordinário, busca-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário, bem como a reforma do acórdão recorrido, com a absolvição do agravante, ao argumento de inconstitucionalidade do crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quanto à posse de cocaína para consumo pessoal.



    7. Consta da denúncia que, “no dia 22 de setembro de 2023, por volta das 23h30min, na Rua João Bairral, s/nº, bairro Centro, em Aperibé/RJ, o denunciado, com vontade livre e consciente direcionada à prática do injusto penal, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, para consumo pessoal, 0,3g (zero vírgula três gramas) da droga cocaína, acondicionados em um pequeno plástico transparente e incolor, que apresenta tampa plástica unida ao mesmo com fechamento através de encaixe (eppendorf)” (fl. 1, e-doc. 2).



    O juízo do Juizado Especial Adjunto Criminal da comarca de Santo Antônio de Pádua/RJ, nos autos eletrônicos de n. 0000361-22.2024.8.19.0050, julgou procedente a denúncia para condenar o agravante, como incurso no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, à pena de “03 (três) meses de prestação de serviços à comunidade, à razão de 05 horas semanais, a ser cumprida pelo réu na Secretaria Municipal de Assistência Social do Município em que reside” (fl. 4, e-doc. 6).



    Contra a sentença o agravante interpôs apelação. Alegou que “a condenação é descabida, considerando-se a atipicidade da conduta praticada em face da inconstitucionalidade da tipificação. (...) Acrescentou que por analogia se pode fazer uso da decisão proferida no julgamento do Tema 504 do Supremo Tribunal Federal” (fls. 2-3, e-doc. 12).



    A Primeira Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro negou provimento à apelação. Estes os fundamentos:



    “Primeiramente, a prova da materialidade restou devidamente demonstrada através do Laudo de Exame de Definitivo de Material Entorpecente/Psicotrópico de fls. 18/19, que atestou tratar-se o material encontrado de 0,3 g de cocaína.



    Com efeito, verifica-se que a condenação foi baseada em provas consistentes – a apreensão da droga, devidamente periciada (fls. 18/19), bem como no depoimento dos policiais militares que conduziram os acusados à delegacia (fls. 85/86).



    Assim, a prova dos autos mostra-se absolutamente idônea e suficiente para embasar o decreto condenatório, não havendo que se falar em fragilidade do conjunto probatório.



    Noutro giro, é importante que se esclareça o teor da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário 635.659/SP, com repercussão geral (Tema 506), no qual consolidou-se o entendimento de inexistência de crime na conduta de porte de cannabis sativa em pequena quantidade, para uso próprio, por violar as garantias da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, asseguradas no art. 5º, X, da Constituição Federal, conferindo-lhe a natureza de ato ilícito meramente administrativo. (...)



    Acerca da mencionada técnica decisória de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, cabe outro esclarecimento. A inconstitucionalidade parcial qualitativa, ou inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, consiste numa técnica interpretativa de fiscalização da constitucionalidade em que um tribunal julga inconstitucional um dado preceito normativo, na medida em que o mesmo incorpore um sentido determinado fixado pelo mesmo tribunal. 



    Ou seja, tal técnica decisória declara que há inconstitucionalidade em apenas um determinado sentido da aplicação da lei, ou em algum sentido interpretativo. E só foi declarada a inconstitucionalidade da tipificação como crime da posse de até 40 gramas de cannabis sativa para uso próprio. (...)



    Nestes termos, descabe qualquer interpretação extensiva no sentido de que os fundamentos utilizados no julgamento do Tema 506 da Repercussão Geral do STF autorizariam reputar penalmente atípica a posse de outras substâncias entorpecentes que não a cannabis sativa. (...)



    De outro giro, verifica-se que a sentença guerreada, observando o disposto no art. 59 do Código Penal, fixou a pena de prestação de serviços a comunidade por 03 (três) meses à razão de 5 (cinco) horas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei de Drogas. Contudo, entendo adequada e suficiente a pena de advertência, prevista no inciso I, do art. 28 da Lei 11343/2006 ao Apelante, portanto, nesse ponto, merece reparo a sentença. 



    Pelo exposto, voto no sentido de conhecer o recurso defensivo e negar provimento, para manter a sentença. De ofício, aplico um pequeno reparo na pena para aplicar a pena de advertência ao invés da pena de prestação de serviços à comunidade“ (fls. 5-9, e-doc. 12, grifos nossos).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; 
II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024, grifos nossos).



    9. Consta da denúncia que o agravante “trazia consigo, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, para consumo pessoal, 0,3g (zero vírgula três gramas) da droga cocaína, acondicionados em um pequeno plástico transparente e incolor, que apresenta tampa plástica unida ao mesmo com fechamento através de encaixe (eppendorf)” (fl. 1, e-doc. 2), pelo que foi denunciado pelo crime disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Essa informação foi corroborada no acórdão recorrido (fl. 5, e-doc. 12).



    No laudo pericial de exame do entorpecente, consta que a substância apreendida foi classificada como 0,3g de cocaína (fl. 13, e-doc. 3).



    10. Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta do agravante é típica, de modo que não se justifica a extensão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal para outras substâncias ilícitas diversas da cannabis sativa (maconha), mesmo que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas seja considerada ínfima ou inexpressiva. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP foi taxativa para descriminalizar o uso da substância cannabis sativa, permitindo o porte de quantidade específica unicamente dessa droga para consumo pessoal. 



    Conforme decidido por este Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Todavia, esse entendimento não permite a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir ao entendimento de inexistência de bem jurídico a ser protegido pela conduta praticada, como assentado no acórdão recorrido.



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.550.417, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 7.6.2025; ARE n. 1.151.943, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.2.2025; e RE n. 1.552.127, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 12.6.2025.



    A conclusão do acórdão recorrido está, portanto, em consonância com a jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora