Tribunal: STF
Processo: ACO 1836
Classe: ACO
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-24
Data de publicação: 2025-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Estado de Sergipe opôs embargos de declaração contra a decisão em que, julgando procedentes os pedidos formulados na ação cível originária, consignei não incidir ICMS sobre a “energia contratada” mas “não consumida” pelos órgãos da União situados naquela unidade federada; determinei a restituição dos tributos pagos de forma indevida, corrigidos monetariamente; e condenei a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em três mil reais.



    O embargante aponta omissão do pronunciamento quanto às seguintes alegações: “(i) ilegitimidade passiva do Estado de Sergipe; (2) impossibilidade jurídica do pedido (art. 166 do CTN); (3) necessidade de citação de litisconsortes passivos necessários (Energisa e Sulgipe); (4) impossibilidade de incidência da taxa Selic desde o ‘pagamento’ da fatura de energia elétrica; e (5) definição do índice de correção monetária”. 



    Nas contrarrazões, a União sustenta que o recorrente se limitou a manifestar inconformismo com pronunciamento contrário a seus interesses. Tem como descabidas as articulações de impossibilidade jurídica do pedido, ilegitimidade passiva e necessidade de nova citação de litisconsortes. Frisa que a doutrina e a jurisprudência conferem executividade à decisão judicial declaratória sempre que nela houver reconhecimento de obrigação exigível. Menciona os efeitos retroativos/desconstitutivos e prospectivos/mandamentais do ato impugnado. Assinala a ilegitimidade das concessionárias para compor a ação, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Ressalta que, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, o sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público, no caso, o Estado de Sergipe. Segundo articula, as alegações quanto aos encargos da condenação configuram inovação recursal, não admitida em sede de aclaratórios. Cita os Temas 810/RG e o Tema 905/RG. Por fim, sustenta que o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido, nos termos do Tema Repetitivo n. 145 do STJ.



    É o relatório. Decido.  



    2. Estão presentes os pressupostos de recorribilidade. Os embargos são tempestivos, e a peça foi subscrita por profissional habilitado.



    O embargante alega haver uma série de omissões no ato impugnado. Diz inexistir manifestação acerca da ilegitimidade passiva do ente subnacional; da impossibilidade jurídica do pedido; e da necessidade de citação de litisconsortes passivos necessários (Energisa e Sulgipe). 



    Tais argumentos não são capazes de infirmar o resultado alcançado nos autos. Contudo, passo a analisá-los, a fim de evitar eventuais novas irresignações. 



    De início, afirmo a legitimidade do Estado de Sergipe para compor o polo passivo da demanda, e não das concessionárias de energia elétrica.



    Tal conclusão é simples: as concessionárias atuam como meras arrecadadoras do tributo instituído pelo Estado. É o ente, portanto, que tem legitimidade passiva para discutir a cobrança do ICMS, e não as mencionadas empresas. 



    Para além disso, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, ancorada no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.



    Rememoro, quanto ao ponto, que o Supremo, em caso da relatoria do saudoso ministro Teori Zavascki, analisou a questão no âmbito do Tema 752/RG, reputando-a infraconstitucional. Confira-se a ementa do julgado:



    PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. A controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN, é de natureza infraconstitucional. 



    2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa. (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009). 



    3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.



    (RE 753.681 RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 28.8.2014 – grifei)



    A propósito, valho-me da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada em recurso repetitivo – Tema 537: “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.



    Nesse contexto, mostra-se impertinente a alegação de impossibilidade jurídica do pedido. 



    Quanto aos encargos da condenação, devem ser aplicados os mesmos índices pelos quais a Fazenda Estadual remunera seu crédito tributário, à luz da orientação consolidada no Tema 810 da repercussão geral:



    1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.



    Desse modo, no caso dos autos, aplicam-se os índices utilizados pelo Estado de Sergipe, observadas as balizas estabelecidas pelo Supremo no julgamento do Tema n. 1.062/RG.



    Por fim, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido, nos termos da jurisprudência desta Corte:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. TAXA SELIC. RECOLHIMENTO INDEVIDO. 



    1. A incidência de juros moratórios a partir do trânsito em julgado da decisão somente se aplica às demandas cujo encerramento ocorreu em data anterior à vigência da Lei nº 9.250/1995. 



    2. Nos casos em que os pagamentos foram efetuados após a entrada em vigor da Lei nº 9.250/1995, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido. 



    3. Agravo regimental a que se dá provimento.



    (RE 515.580 ED-ED-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 29.10.2015)



    3. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, a fim de prestar os esclarecimentos mencionados, bem como para determinar, em relação ao indébito: (i) que sejam aplicados os mesmos índices de correção monetária e de juros de mora utilizados pelo Estado de Sergipe para remuneração de seu crédito tributário, observadas as balizas estabelecidas pelo Supremo no julgamento do Tema n. 1.062/RG, e (ii) que o termo inicial para a incidência do acréscimo seja o do pagamento indevido.  



    4. Publique-se. Intime-se. 



Brasília, 24 de março de 2025.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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