Tribunal: STF
Processo: ARE 1572238
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-10-16
Data de publicação: 2025-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. 0,6 G DE COCAÍNA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 E EXTENSÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 506 DA REPERCUSSÃO GERAL PARA OUTRAS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO  
DA LESIVIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra acórdão da Primeira Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro, pelo qual provida a apelação interposta pelo Ministério Público, para cassar a sentença que rejeitou a denúncia e determinar o prosseguimento do processo, para apuração da prática do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 12).



    2. No recurso extraordinário, os agravantes alegaram ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República.



    Ponderaram que “a conduta de porte de drogas para uso pessoal foi descriminalizada pelo tratamento jurídico contido na Lei 11.343/06. Com efeito, a referida conduta não mais se adeque a categoria de crime ou contravenção, sendo, pois, atípica, nos exatos termos do artigo 28 na novel lei” (fl. 7, e-doc. 14).



    Argumentaram que “o princípio da ofensividade, corolário do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, consagrado no artigo 1º, III da Constituição Federal, impede a criação de condutas penais que não ofendam seriamente algum bem jurídico. (...) Se a resposta penal pode consistir em advertência, e, em caso de descumprimento, somente a admoestação e multa, o próprio legislador reconheceu a falta de ofensividade jurídico-penal, sendo a norma pois, de forma reflexa, contrária aos alicerces constitucionais” (fl. 17, e-doc. 14).



    Ressaltaram que “não se mostra proporcional a concepção do uso de drogas como crime, já que, na prática, trará efeitos mais gravosos que as contravenções, mesmo que se consideradas em tese” (fl. 18, e-doc. 14).



    Pediram “seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso Extraordinário para reconhecer-se a atipicidade da conduta atribuída ao(s) recorrente(s) s, absolvendo-o(s) da acusação formulada pelo órgão ministerial” (fl. 19, e-doc. 14).



    3. Em 2.6.2025, a Segunda Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso extraordinário por estar em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 18).



    4. No recurso extraordinário com agravo, os agravantes sustentam que “o Recurso Extraordinário deve ter seu prosseguimento, uma vez que está em acordo com a Tese firmada na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no. 635.659-SP (Tema nº 506)” (fl. 7, e-doc. 22).



    Pedem “a reforma da r. Decisão prolatada em sede de Juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pelos Agravantes, determinando esta Suprema Corte o prosseguimento do Recurso Excepcional para conhecimento e julgamento” (fl. 7, e-doc. 22).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste aos agravantes.



    6. No presente agravo em recurso extraordinário, busca-se o afastamento dos óbices processuais pelos quais inadmitido o recurso extraordinário e o reconhecimento da atipicidade da conduta de portar, para consumo pessoal, 0,6g de cocaína e 2g de cannabis sativa (maconha).



    7. Em 14.7.2022, o Ministério Público do Rio de Janeiro ofereceu denúncia contra os agravantes, porque, “no veículo de propriedade de WILLIAN, foram arrecadados 01 (um) pino de ‘cocaína’ e 03 (três) pequenos tabletes de ‘maconha’” (fl. 2, e-doc. 2).



    Em 21.11.2022, o Juizado Especial Criminal da comarca de Valença/RJ, nos autos eletrônicos de n. 0002348-22.2022.8.19.0064, rejeitou a denúncia, com fundamento no inc. III do art. 395 do Código de Processo Penal, declarando inconstitucional o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Contra a sentença o Ministério Público interpôs apelação, sustentando a constitucionalidade do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e pedindo o prosseguimento da ação penal (e-doc. 8).



    Em 15.12.2023, a Primeira Turma Recursal Criminal do Rio de Janeiro deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para cassar a sentença que rejeitou a denúncia e determinar o prosseguimento do processo, para apuração da prática do crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos do voto vencedor:



    “Assiste razão ao órgão acusatório quando afirma que o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, sendo a conduta nele prevista formal e materialmente típica. Isso porque não é admissível no direito penal a tese da adequação social da conduta. O fato de que muitos descumprem a lei não tem o condão de revogá-la, ainda que a conduta criminosa seja socialmente tolerada. Consoante o disposto no artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.657/42, ‘Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue’.



    Embora, de fato, o RE 635.659 (Tema 506 STF) esteja aguardando julgamento a fim de que a Corte Suprema decida sobre a (in)constitucionalidade do dispositivo em comento, até que venha a ser proferida decisão com efeitos erga omnes, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006; ou que sobrevenha lei que o revogue, este será constitucional e a conduta nele prevista, típica. (...)



    Também não é aplicável o princípio da alteridade, uma vez que não se está punindo a autolesão. Trata-se de crime de perigo abstrato cujo bem jurídico protegido é a saúde pública, de modo que não há necessidade de demonstração de um dano concreto para a aplicação da sanção penal. Ao fazê-lo não há que se falar em violação à intimidade e à vida privada, bem como à intervenção mínima do direito penal. O bem jurídico em comento atinge toda a coletividade e, por tal razão, merece especial proteção. (...)



    Por fim, tampouco merece guarida o entendimento de que aplicável à espécie o princípio da insignificância. O STJ possui posicionamento consolidado no sentido de que tal princípio não se aplica ao delito do art. 28 da Lei 11.343/2006. (...)



    Assim, estando presentes indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, deve ser dado prosseguimento ao feito, nos moldes da Lei 9.099, de forma que seja agendada audiência a fim de que a proposta de transação penal possa ser oferecida à acusada” (fls. 7-10, e-doc. 12).



    8. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal concluiu:



    “Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 



    1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; 
II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 



    2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do 
art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 



    3. Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 



    4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo 
art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 



    5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 



    6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (‘consumo pessoal’ e ‘pequena quantidade’) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 



    7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 



    8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia. A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 



    9. Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis 
plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 



    10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 



    11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas” (RE n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 27.9.2024, grifos nossos).



    9. Consta da denúncia que os agravantes foram surpreendidos portando “01 (um) pino de ‘cocaína’ e 03 (três) pequenos tabletes de ‘maconha’” (fl. 2, e-doc. 2), pelo que foram denunciados pelo crime disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    No laudo pericial de exame do entorpecente, consta que as substâncias apreendidas foram classificadas como 0,6g de cocaína e 2g de cannabis sativa (maconha) (fl. 32, e-doc. 3).



    10. Considerado o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, a conduta dos agravantes é típica, não se justificando a extensão do decidido pelo Supremo Tribunal Federal para outras substâncias ilícitas diversas da cannabis sativa (maconha), mesmo que a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas seja considerada ínfima ou inexpressiva. A decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP foi taxativa para descriminalizar o uso da substância cannabis sativa, permitindo o porte de quantidade específica unicamente dessa droga para consumo pessoal. 



    Como decidido por este Supremo Tribunal, a presunção do indivíduo como usuário de drogas, nas situações em que for localizado portando até 40 gramas de maconha ou seis plantas-fêmeas, pode ser afastada, de forma fundamentada, quando houver indícios concretos que demonstrem o objetivo de comercialização da substância. Decidiu-se, também, que a apreensão de quantidades superiores a esses limites não impede o juiz de concluir pela atipicidade da conduta, ao indicar a presença de provas suficientes para classificar a conduta no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Todavia, esse entendimento não permite a conclusão de que a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes diversos da maconha seja julgada atípica, pelo fundamento de ofensa ao princípio da lesividade, uma vez que, além de não ser possível estender o decidido no Recurso Extraordinário n. 635.659/SP a outros entorpecentes, não houve deliberação sobre parâmetros objetivos acerca da quantidade de outros entorpecentes que poderia conduzir ao entendimento de inexistência de bem jurídico a ser protegido pela conduta praticada, como assentado no acórdão recorrido.



    Portanto, típica a conduta de portar 0,6g de cocaína para uso pessoal.



    Confiram-se também, por exemplo, as seguintes decisões monocráticas: RE n. 1.550.417, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 7.6.2025; ARE n. 1.151.943, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 19.2.2025; e RE n. 1.552.127, Relator o Ministro Cristiano Zanin, DJe 12.6.2025.



    11. Ademais, as circunstâncias expostas nos autos impedem até mesmo o reconhecimento, de imediato, da atipicidade da conduta de portar 2g de maconha. O juízo de primeira instância rejeitou a denúncia sem analisar a conjuntura fática, atendo-se apenas ao fundamento de inconstitucionalidade, em abstrato, do crime disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Por sua vez, o Tribunal de origem deu provimento à apelação do Ministério Público para reformar a sentença, reconhecer a constitucionalidade do tipo penal e determinar o prosseguimento do feito, sem adentrar na discussão fática. As instâncias de origem não valoraram, sequer superficialmente, os elementos fático-probatórios constatantes dos autos.



    A presunção de atipicidade da conduta de portar quantidade inferior a 40g de maconha ou seis plantas-fêmeas deve ser aplicada à luz do caso concreto, pois pode ser afastada, de forma fundamentada, na presença de indícios de tráfico de drogas. Por conseguinte, a ausência de deliberação sobre os elementos fáticos constantes destes autos eletrônicos, pelas instâncias de origem, impede o reconhecimento, nesta instância recursal, da atipicidade da conduta de portar 2g de maconha.



    Nada há a prover quanto às alegações dos agravantes.



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de outubro de 2025 Brasília



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora