Tribunal: STF
Processo: RE 1568273
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-17
Data de publicação: 2025-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Doc. 74, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFAL. OPERAÇÕES REALIZADAS EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. CONSUMIDOR DOMICILIADO NO DF. INCIDÊNCIA. LEI 1254/96. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. A Lei Distrital nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei nº 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal, cujos efeitos permanecem válidos. 



    2. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (Lei Distrital nº 1.254/96, art. 20). 



    3. Será devido ao Distrito Federal o diferencial de alíquota de ICMS no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada (Lei Distrital nº 1.254/96, art. 20, § 3º). 



    4. A Lei Distrital nº 1.254/96 está válida, vigente e possui presunção de constitucionalidade. 



    5. Recurso conhecido e não provido.”



    No Recurso Extraordinário (Doc. 87), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição, PLATINUM AUTOMÓVEIS IMPORTADOS LTDA aponta violação aos arts. 5º, XXXVI; e 155, §2º, VII, da CF/1988.



    Em suas razões, a parte recorrente defende a inexigibilidade  
do ICMS-DIFAL relativamente às vendas presenciais de suas mercadorias para adquirente não contribuinte do ICMS, domiciliado no Distrito Federal, no seu estabelecimento localizado em outra unidade da federação, pois (a) as operações de vendas presenciais não se amoldam à hipótese de incidência do ICMS-DIFAL, definida pelo art. 155, II, § 2º, VII e VIII da CF, à medida que carecem da imprescindível transferência física interestadual das mercadorias (circulação), sendo certo que a operação tributável se inicia e termina no Estado onde situado o estabelecimento no qual a venda fora efetuada” (Doc. 87, fl. 21); e (b) “após a realização da venda presencial, o possível retorno do adquirente ao Distrito Federal com o bem móvel em mãos não se caracteriza como remessa interestadual de mercadoria, pois inexiste qualquer mercadoria. O que se tem é o retorno do adquirente com seu bem móvel em mãos, evento este que não possui os efeitos tributários típicos das operações interestaduais, nas quais há necessariamente a remessa física de uma mercadoria” (Doc. 87, fl. 24).



    Em juízo de admissibilidade (Doc. 102), o RE foi admitido na origem.



    É o relatório. Decido.



    No caso concreto, o ora recorrente ajuizou ação anulatória de débito fiscal alegando que o Distrito Federal não pode exigir a cobrança de ICMS-DIFAL. Isto porque, embora tenha realizado venda a consumidor final no Distrito Federal consistente na revisão com troca de peças em seu estabelecimento, a mera emissão de nota fiscal para destinatário sediado no Distrito Federal não é motivo idôneo para cobrança do tributo.



    O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido aos seguintes fundamentos (Doc. 74, fl. 4):



    “22. O art. 155 da Constituição Federal estabeleceu que se o consumidor final destinatário do serviço ou produto for contribuinte do imposto, a ele caberá a responsabilidade pelo recolhimento. Do contrário, o recolhimento deverá ser providenciado pelo remetente. 



    23. A Emenda Constitucional nº 87/2015, ainda que tenha eliminado a distinção de tratamento entre o consumidor final contribuinte ou não contribuinte do ICMS nas operações interestaduais, em nada inovou quando se trata das hipóteses de incidência tributárias nas operações dessa natureza, tampouco quanto à base de cálculo ou alíquota, que dependeria de regulamentação por Lei Complementar.



     24. Contudo, a previsão constitucional não se via contemplada na Lei Complementar nº 87/1996, que disciplinava as regras de aplicação do ICMS em âmbito nacional, o que não impediu a cobrança do DIFAL pelos Entes Federativos, cuja discussão quanto à inconstitucionalidade perdurou até o julgamento da matéria pelo STF (ADI nº 5469/DF e RE 1.287.019/DF, Tema nº 1.093). 



    25. Com a modulação dos efeitos do julgado, a inconstitucionalidade identificada foi tolerada nas operações já realizadas, inclusive contemplando o ano de 2021. Todavia, coube ao legislador a obrigação de editar norma para regulamentar o DIFAL, pois a partir de 1º/1/2022 a cobrança não seria mais possível sem a correspondente legislação. 



    26. Nesse cenário, depreende-se que a Lei Complementar nº 87/1996, somadas às previsões constitucionais sobre a matéria, permitiram aos Estados a adequação da legislação para a arrecadação do diferencial de alíquota em relação aos consumidores não contribuintes, o que foi reconhecido pelo STF no julgamento supracitado. 



    27. A Lei Distrital nº 1.254 de 8 de novembro de 1996, alterada pela Lei nº 5.546 de 5 de outubro de 2015, disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no âmbito do Distrito Federal, cujos efeitos permanecem válidos. 



    28. O artigo 20 da lei acima mencionada dispõe que é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços, cujo adquirente ou tomador seja, consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.



    29. O § 1º do art. 20 dispõe que esses requisitos também se aplicam na aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. 



    30. Por sua vez, § 3º do mesmo dispositivo dispõe que: “O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada”. 



    31. O dispositivo é explícito no sentido de que o diferencial de alíquota é devido quando o serviço for adquirido por destinatário não contribuinte, domiciliado no DF, e for prestado em outra unidade da federação.



    32. Na nota fiscal que foi objeto de constituição do crédito tributário, verifica-se que o prestador de serviços tem sede no Estado de São Paulo e o destinatário é domiciliado em Brasília/DF (fato incontroverso nos autos), mas os serviços presenciais foram prestados somente no Estado de São Paulo. 



    33. Em tese, não houve a transferência de mercadoria para outra unidade da Federação, mas o art. 20, § 3º acima mencionado dispõe que o diferencial de alíquota é devido ao DF. 



    34. Como houve circulação jurídica da mercadoria, com a transferência da titularidade, ainda que não tenham sido entregues em unidade da federação diversa (DF), há incidência do diferencial de alíquota. Precedentes: TJDFT, Ac. 1608883, Relator: Robson Teixeira de Freitas, 8ª Turma Cível, Publicado no DJE: 5/9/2022; Ac. 1292176, Relator: Fábio Eduardo Marques, 7ª Turma Cível, Publicado no PJe: 5/11/2020; Acórdão 1154936, 07000420920188070001, Rel. Desembargadora Gislene Pinheiro, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 20/2/2019, publicado no PJe: 28/2/2019. (...) 36. Registre-se que o fato gerador ocorreu em 2020, antes da LC 190/2022. 37. Confirmo a sentença.”



    Em caso de todo semelhante, o ilustre Min. DIAS TOFFOLI, no RE 1138734 / DF, DJe de 25/8/2021, deu provimento ao apelo extremo para reconhecer “o direito de a impetrante não ser compelida à apuração e ao recolhimento do diferencial de alíquotas de ICMS em favor do Distrito Federal quanto a operações de venda presencial, realizada em outra unidade federada, a consumidor final não contribuinte do imposto com domicílio no Distrito Federal”.



    Adite-se que esse entendimento foi mantido por unanimidade pela Primeira Turma desta CORTE por ocasião do julgamento do Agravo Interno interposto pelo DISTRITO FEDERAL. Eis a ementa do julgado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Venda de mercadorias. Operação entre estabelecimento situado num estado e consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente ali localizados, embora domiciliados no Distrito Federal. Entrega das mercadorias ao consumidor final naquele próprio estabelecimento. Impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas pelo Distrito Federal. 



    1. À luz da interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15, não cabe ao Distrito Federal cobrar o ICMS-difal quanto à venda presencial de mercadorias em estabelecimento situado em outra unidade federada, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados no mesmo estabelecimento, muito embora estejam eles domiciliados no Distrito Federal. 



    2. Agravo regimental não provido” (RE 1138734 AgR/DF, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, Dje de 28/11/2022)



    Em seu voto, o Relator assim se pronunciou:



    “Não merece prosperar a irresignação. Verifica-se que o agravante busca cobrar da Via Varejo o ICMS-difal discutido nos autos. Chamo a atenção para o contexto no qual está inserida a controvérsia. A empresa varejista realiza, em seus estabelecimentos localizados no território goiano, venda presencial de mercadorias, com a entrega dessas lá mesmo, a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados em tais estabelecimentos, embora domiciliados no Distrito Federal. O ente distrital sustenta que isso configura operação interestadual, devendo o ICMS-difal ser a ele recolhido, com base na EC nº 87/15 e no art. 20 da Lei nº 1.254/96, com a redação dada pela Lei nº 5.546/15. Transcrevo teor desse artigo da legislação distrital:



    “Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 



    § 1º O disposto no caput aplica-se também na hipótese de aquisição de bens ou contratação de serviços de forma presencial. § 2º O recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é feito pelo remetente, quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 



    § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada (...)” (grifo nosso). 



    O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) entendeu estar correto o posicionamento do Distrito Federal. 



    Como consignei na decisão agravada, a meu ver, a tese defendida pelo Distrito Federal não merece ser acolhida. Na apreciação da ADI nº 5.469/DF, de minha relatoria, e no do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093 da RG, a Corte bem discorreu sobre a interpretação histórica e teleológica do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, com a redação conferida pela EC nº 87/15. 



    Registrei naquela ocasião que, antes do advento dessa emenda constitucional, a Constituição estabelecia que, na hipótese de operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, o estado de origem ficava com a quantia concernente à alíquota interna, não sendo nada devido ao estado de destino em que aquele estivesse localizado.



    Também aduzi que, nos idos de 2011, foi firmado o Protocolo ICMS nº 21/11, no âmbito do CONFAZ, por meio do qual as unidades signatárias acordaram ser exigível pelo estado de destino da mercadoria ou do bem a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom. Nos considerandos do diploma, se apontou que a aquisição de mercadorias e de bens de forma remota, especialmente por meio da internet, vinha aumentando de modo não previsto pelo constituinte originário. Além disso, se registrou que a tributação apenas na origem não se coadunava com “a essência do principal imposto estadual” nem preservava “a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino” (grifo nosso).



    Na sequência, asseverei que tal protocolo, contudo, foi declarado inconstitucional pela Corte na ADI nº 4.628/DF, por não ser instrumento apto para se alterar uma regra constitucional de repartição do imposto.



    De acordo com o Relator, Ministro Luiz Fux, a correção das desigualdades regionais advindas da aplicação do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal, em sua redação originária, “somente poderia emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa”. 



    Ainda no julgamento daqueles casos (ADI nº 5.469/DF e Tema nº 1.093 da RG), sustentei que, diante desse cenário, surgiu a EC nº 87/15, com o objetivo de se reequilibrar a distribuição da receita oriunda do ICMS entre os estados, tendo presente o aumento do comércio não presencial interestadual, especialmente por meio eletrônico. 



    A emenda constitucional em alusão estabeleceu, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, que cabe ao estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual e ao estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, ficando o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.



    Pois bem. À luz dessas considerações, mas sem avançar na discussão quanto ao alcance do ICMS-difal (em sua generalidade) em relação aos diversos tipos de comércio interestadual ou quanto a outros aspectos do tributo, que não os envolvidos a seguir, mantenho o entendimento pela impossibilidade de acolhimento da tese defendida pelo Distrito Federal. 



    Isso é, entendo não ser possível se acolher que configura operação interestadual a venda presencial de mercadorias realizada pela empresa varejista em seus estabelecimentos localizados no território goiano, com a entrega de tais mercadorias ali mesmo a consumidores finais não contribuintes do imposto fisicamente localizados em tais estabelecimentos, embora domiciliados no Distrito Federal. Inexiste, aqui, remessa de mercadoria pela empresa varejista a consumidor final não contribuinte do imposto (o destinatário) localizado em outra unidade federada.



    Em sentido convergente vai o parecer da Procuradoria-Geral da República, acostado aos autos, para quem, “[a] justificação da proposta que deu origem à EC 87/2015 e a redação do texto constitucional (com os termos ‘remetente’ e ‘destinatário’, bem como com a expressão ‘localizado em outro Estado’) demonstram que as alterações promovidas no art. 155, §2º, VII e VIII, da Constituição voltaram-se ao comércio não presencial e ao comércio eletrônico, quando há remessa de bem ou serviço para um destinatário (...) localizado em outro Estado. 



    Não abarcaram, portanto, as vendas presenciais, em que o serviço é prestado ou o bem é entregue imediatamente ao consumidor, no local da realização do negócio jurídico”. 



    Ao lado disso, acrescente-se que o § 3º do art. 20 da Lei Distrital nº 1.254/96, com a redação dada pela Lei nº 5.546/15, não diferencia se o adquirente é não contribuinte apenas na outra unidade federada, mas o é no Distrito Federal, sendo aqui inscrito em cadastro de contribuintes do imposto, ou se é não contribuinte nessa e também no Distrito Federal. 



    Reitero, portanto, que não merece ser acolhida a tese sustentada pelo Distrito Federal. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.”



    Seguindo a mesma linha:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA PRESENCIAL DE MERCADORIA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO DOMICILIADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE CIRCULAÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA. OPERAÇÃO INTERNA. NÃO INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA -  DIFAL. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.” (ARE 1553765 AgR / RJ, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 22/8/2025)



    O Tribunal de origem divergiu desse entendimento, devendo ser reformado o acórdão recorrido.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar procedente a ação, de modo a anular o débito fiscal lançado, cancelando-se a CDA e o protesto lavrado.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de setembro de 2025.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente