Tribunal: STF
Processo: ARE 1554839
Classe: ARE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-09-30
Data de publicação: 2025-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. POTENCIAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO.



    DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário manejado pela alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS.



    1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal.



    2. Tal entendimento deve ser estendido também à hipótese de exclusão do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, o referido tributo diz respeito apenas a uma sistemática de recolhimento específico referente à diferença de alíquota de ICMS cobrado nas operações interestaduais, mecanismo necessário para o equilíbrio da arrecadação dos Estados de origem e destino do produto/serviço. A esse respeito, anote-se que a Suprema Corte no julgamento do RE 574.706/PR não fez nenhuma distinção quanto à forma de recolhimento do ICMS para fins de aplicação do precedente. Destarte, da mesma forma que o ICMS próprio não compõe o faturamento dos contribuintes, o ICMS-DIFAL também não integra o faturamento, pois somente transita pela contabilidade das empresas até ser repassado aos Estados, motivo pelo qual deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.



    3. O valor retido em razão do ICMS-DIFAL não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF.



    4. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ICMS-DIFAL) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Trata-se, portanto, de critério material.



    5. No caso dos autos, a impetrante almeja a declaração do direito de compensação, bastando apenas a comprovação da qualidade de credora tributária, consoante o entendimento consagrado nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP.



    6. A concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante.



    7. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.



    8. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.



    9. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.



    10. Por oportuno, esclareça-se que em decisões monocráticas recentes, a Corte Suprema estabeleceu que a modulação de efeitos realizada no âmbito do RE 574.706/PR (tema 69) tem como marco temporal a ocorrência dos fatos geradores. Nesse sentido: RE 1448477, Relator: Min. Edson Fachin, Julgamento 31/08/2023, Publicação 01/09/2023; RE 1450911, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Julgamento 29/08/2023, Publicação 31/02/2023; RE 1442325 ED, Relator: Min. Dias Toffoli, Julgamento 29/08/2023, Publicação 01/09/2023; e RE 1451017, Relator: Min. Luiz Fux, Julgamento 28/08/2023, Publicação 29/08/2023.



    10. Evidencia-se que aludido raciocínio se aplica igualmente ao ICMS-DIFAL, uma vez que o STF não fez distinção quanto a sistemática de recolhimento a que estaria submetido o tributo. Inclusive, por tal razão, estendeu-se o entendimento contido no RE 574.706/PR ao ICMS-DIFAL.



    11. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi ajuizada em 27 de agosto de 2020, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017.0



    12. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida para determinar que o direito à compensação deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 93, inciso IX; e 195, inciso I, alínea “b”, ambos da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso.



    O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário à luz do Tema 339 de Repercussão Geral e o inadmitiu quanto às demais questões, por entender que a eventual ofensa à Constituição seria reflexa.



    É o relatório. DECIDO.



    O agravo não merece prosperar.



    Com efeito, o Plenário desta Corte, no julgamento do RE 1.258.842, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente, DJe de 15/9/2020, Tema 1.098, assentou ser infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto, em regime de substituição tributária progressiva, na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.



    De se ver, outrossim, que a ratio decidendi daquele precedente vinculante é integralmente aplicável a este caso, porquanto o exame da controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS-DIFAL na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS também demanda o exame da legislação infraconstitucional de regência.



    A doutrina de Teresa Arruda Alvim e Rodrigo Barioni, em artigo sobre a questão da ratio decidendi, é aplicável ao caso (ALVIM, Teresa Arruda e BARIONI, Rodrigo. Recursos Repetitivos: Tese Jurídica e Ratio Decidendi, in Revista de Processo, vol. 296/2019, p. 183 - 204, Out/2019):



    “Assim, se, de um lado, por razões ligadas à necessidade de obtenção de uma maior praticidade, são formuladas ‘teses jurídicas’, à luz das quais os casos, cujos procedimentos foram previamente sobrestados (porque tratam de questões jurídicas absolutamente idênticas às dos recursos afetados), não se pode dizer, por outro lado, que a vinculatividade do precedente (consistente neste recurso) se limite apenas àqueles processos sobrestados. Isso porque, uma vez formulada a tese e decidido o recurso afetado, a ratio decidendi desse acórdão será aplicável, também, a casos que não são absolutamente iguais aos do precedente, sob o ponto de vista fático, mas devem ser decididos à luz do mesmo princípio jurídico. Para cada um destes outros casos, há de ser feito exame analítico, com o fito de se descobrir a holding do precedente, de molde a identifica-la (ou não) com aquela que embasou a solução do precedente”.



    No mesmo sentido, confiram-se:



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. PIS e COFINS. ICMS-DIFAL. Base de cálculo. Controvérsia de índole infraconstitucional. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão o qual reformou sentença de procedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula nº 279/STF). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 1.469.440-AgR, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso - Presidente, DJe de 29/2/2024)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (RE 1.454.941-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 19/3/2024)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Tributário. ICMS-difal. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Reexame de fatos e provas. Tema nº 660. Precedentes. 1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que i) a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-difal na base de cálculo do PIS e da Cofins não tem natureza constitucional e ii) em certos casos, essa discussão ainda demanda o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não se admite em sede de recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal - Tema nº 660 do Quadro de Temas da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não houve majoração de honorários advocatícios, tendo em vista a ausência de sua fixação nas instâncias de origem, nos termos da Súmula nº 512/STF.” (RE 1.456.703-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/3/2024)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao agravo, ex vi art. 932, VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Ademais, por se tratar de mandado de segurança, não há majoração de honorários advocatícios (Súmula 512 do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente