Tribunal: STF
Processo: ARE 1535329
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-30
Data de publicação: 2025-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO: APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM – TEMAS 339 E 1.093. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Embargos de Declaração. Acórdão proferido em apelação. Mandado de Segurança. Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações interestaduais. Concessão da segurança na origem, confirmada em grau de recurso. 1. Erro material no acórdão. Objeto do mandado de segurança que é a inexistência de relação jurídica que obrigue as embargantes, empresas estabelecidas no Estado de São Paulo, a recolherem a este Estado o ICMS que lhe seria devido nas operações interestaduais com destinatários consumidores finais não contribuintes situados em outros Estados. Embargos acolhidos, com a correção do erro material. Inteligência do artigo 494, inciso I, combinado com artigo 1.022, inciso III, ambos do CPC. 2. Matéria pacificada pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019-DF, Tema de repercussão geral nº 1.093, julgado em 24.02.2021. Necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a exigência do tributo. Modulação dos efeitos afastada para as ações judiciais em curso. 3. Superveniência do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 1.287.019-DF, no qual constou que por ações judiciais então em curso, devem-se entender as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento, a saber, 24.02.2021. 4. Ação mandamental impetrada em 26.02.2021, portanto, em momento posterior à conclusão do julgamento do precedente vinculante (24.02.2021). Inaplicabilidade imediata da tese, excetuados os feitos ajuizados até 24.02.2021. 5. Manutenção da exigibilidade do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte que se impõe. 6. Ausência de demonstração de direito líquido e certo. Denegação da segurança postulada, de rigor. Sentença reformada. 7. Acórdão alterado. Embargos acolhidos, com efeito modificativos” (fls. 2-3, doc. 80). 



    Os embargos opostos contra esse julgado foram rejeitados (e-doc. 93).



    2. No recurso extraordinário, as agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IX do art. 93, os incs. I e III do art. 146, as als. b e c do inc. III do art. 150 e os incs. VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República. 



    Argumenta que deveria ser afastada “a cobrança da parcela do ICMS devida ao Estado de origem nas operações interestaduais com destinatários não contribuintes localizados em outros Estados, a partir de 1º de janeiro de 2022” (fl. 40, e-doc. 98).



    3. Foi negado seguimento ao recurso extraordinário pela aplicação dos Temas 339 e 1.093 da repercussão geral na origem e o recurso foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, as agravantes sustentam que teriam provocado “o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que se manifestasse sobre as alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, a fim de que a matéria relativa a esses dispositivos constitucionais fosse prequestionada” (fl. 6, doc. 131).



    Salientam que “não incide, por conseguinte, o óbice do Enunciado nº 282 da Súmula da Jurisprudência desse Colendo Supremo Tribunal” (fl. 6, doc. 131).



    Ressaltam que, “de acordo com a disposição expressa do Código de Processo Civil, admitido o Recurso Extraordinário por um de seus fundamentos, está autorizado seu conhecimento pelo Colendo Supremo Tribunal de Federal em sua integralidade” (fl. 6, e-doc. 131).



    Pedem o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    5. O Tribunal de origem negou provimento ao agravo interno interposto contra a aplicação dos Temas 339 e 1.093 da repercussão geral, em julgado com esta ementa:



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A questão referente à exigência de edição de lei complementar que discipline sobre a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela EC nº 87/2015 é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case RE 1.287.019/DF Tema 1093/STF. - A questão sobre a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, é idêntica à matéria examinada pela Suprema Corte no leading case AI n. 791.292/PE TEMA 339/STF. Nega-se provimento ao recurso” (fl. 2, e-doc. 133).



    6. Em 13.2.2025, a Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou a devolução deste processo à origem, para aguardar-se o julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n. 1.426.271-RG, Tema 1.266 da repercussão geral (e-doc. 205).



    7. Em 25.3.2025, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou o retorno do processo ao Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de o Tema 1.266 da repercussão geral ser inaplicável, pois “a causa do juízo de admissibilidade negativo diz respeito à falta de prequestionamento da matéria referente à observância do princípio da anterioridade, porquanto não foi objeto de debate no v. acórdão hostilizado” (fl. 3, e-doc. 219).



    8. Estes autos eletrônicos vieram-me conclusos em 28.4.2025, por livre distribuição.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste às agravantes.



    10. Inviável o acolhimento da postulação recursal das agravantes de que, “de acordo com a disposição expressa do Código de Processo Civil, admitido o Recurso Extraordinário por um de seus fundamentos, está autorizado seu conhecimento pelo Colendo Supremo Tribunal de Federal em sua integralidade” (fl. 6, e-doc. 131).



    Dispõe-se no art. 1.034 do Código de Processo Civil:



    “Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o direito.



    Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos para a solução do capítulo impugnado”. 



    Essa disposição processual não é adotada pelos Tribunais Superiores quando negado seguimento ao recurso extraordinário pela aplicação da sistemática da repercussão geral e, na mesma decisão, o recurso foi inadmitido em relação às matérias remanescentes, com a interposição do agravo interno previsto § 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil e do agravo em recurso extraordinário, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, contra o juízo negativo de admissibilidade. 



    Negado seguimento ao recurso extraordinário pela Presidência dos Tribunais e Turmas Recursais de origem, nos termos do inc. I do art. 1.030 do Código Civil, não cabe ao Supremo Tribunal Federal reapreciar a aplicação da sistemática da repercussão geral realizada por aqueles órgãos judiciários, sob pena de se descaracterizar esse instituto processual, criado para dar efetividade à prestação jurisdicional.



    11. Sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS e a alegada ausência de fundamentação do acórdão recorrido, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou os Temas 339 e 1.093 da repercussão geral e, nos termos do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário, nestes termos:



    “No que diz respeito à questão referente à fundamentação das decisões judiciais, no julgamento do AI nº 791.292/PE, Tema 339 do STF, de 23.06.2010 , publicada no DJe de 13.08.2010, o Col. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 



    ‘O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.’



    Com relação à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sobre operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema 1093 do STF, de 24.2.2021, publicada no DJe de 25.5.2021, o Col Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: 



    ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.’



    Em seguida, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (...)



    Dessa forma, com relação aos temas decididos em sede de repercussão geral, com base no que dispõe o art. 1.030, inciso I, alínea ‘b’, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. (fls. 629-672)” (fls. 1-3, e-doc. 121).



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento 
n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do 
art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 
4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o agravo interno como recurso cabível contra decisão da Presidência do Tribunal ou Turma Recursal de origem pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ELEITORAL E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. PROVA DE FILIAÇÃO PARTIDÁRIA. INELEGIBILIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.345.123-AgR,de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



     “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA/RJ. DECISÃO DA VICE-PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE EM PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE PROFERIDOS SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL - TEMAS 339 E 1.199. ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO DEVIDAMENTE INTERPOSTO E DESPROVIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO. DESCABIMENTO. AGRAVO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 37, CAPUT E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE n. 1.518.546-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.11.2024).



    A manutenção da decisão agravada pelo Tribunal de origem torna preclusas as matérias referentes à aplicação dos Temas 339 e 1.093 da repercussão geral. 



    12. Quanto à matéria referente à alegada inobservância do princípio tributário da anterioridade nonagesimal, não houve prequestionamento dos dispositivos constitucionais referentes a essa matéria.



    Ao rejeitar os embargos de declaração opostos pelas empresas agravantes, a Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo assim fundamentou o não acolhimento do recurso:



    “No caso destes autos, não há a alegada omissão no julgado, porque a Lei Estadual nº 17.470, de 13 de dezembro de 2021, a Lei Complementar Estadual nº 190, de 4 de janeiro de 2022 e o Comunicado CAT nº 02, de 27 de janeiro de 2022, quanto aos seus contornos de constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL para o ano de 2022, à evidência, não foram objeto de discussão, no mandado de segurança impetrado pelas embargantes em fevereiro de 2021. 



    Em outras palavras, sob pena de ofensa ao princípio da estabilidade objetiva da demanda (pedido e causa de pedir) não se admite a ampliação da discussão, em sede de embargos de declaração, a pretexto da superveniência de legislação. 



    Por consequência, tem-se, aqui, que os embargos opostos são meramente infringentes do julgado e, por tal motivo, não podem ser acolhidos” (fls. 4-5, e-doc. 93).



    Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como próprio desse recurso. Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento.  



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DO TEMA CONSTITUCIONAL SUSCITADO, AINDA QUE SE TRATE DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.300.990-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.9.2021).



    “Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Operações e prestações com destinação de mercadorias a consumidor final não contribuinte. Estado distinto do remetente. Súmulas 282 e 283/STF. I. Caso em exame 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que deu provimento ao recurso. II. Questão em discussão 2. Preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário com agravo. III. Razão de decidir 3. A petição de agravo não trouxe novos argumentos aptos a desconstituir a decisão agravada, a qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 4. A alegada violação aos dispositivos constitucionais, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, conforme a Súmula 282/STF. A matéria apresentada apenas nos embargos de declaração não supre o requisito do prequestionamento quando ficar caracterizada a inovação recursal. Incide na espécie a Súmula 282/STF. 5. Verifica-se que, nas razões de seu recurso extraordinário, a parte recorrente deixou de impugnar fundamento autônomo e suficiente, por si só, à manutenção do acórdão recorrido. esse modo, incide a Súmula 283/STF. IV. Dispositivo 6. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.523.555-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Plenário, DJe 21.2.2025).



    A Presidência do Tribunal de origem, de forma correta, inadmitiu o recurso extraordinário, ao fundamento de que “os arts. 146, I e III, e 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição Federal, não foram objeto de debate no v. acórdão hostilizado, não servindo de fundamento à conclusão adotada. Incidente a Súmula 282 do Col. Supremo Tribunal Federal” (fl. 3, e-doc. 121).



    Não atendido o requisito do prequestionamento, incide na espécie a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão agravada.



    Pelos óbices jurídicos impeditivos ao regular prosseguimento deste recurso, nada há a prover nesta sede recursal.



    13. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do 
§ 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de abril de 2025.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora