Tribunal: STF
Processo: ARE 1539164
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-18
Data de publicação: 2025-06-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, ementado nos seguintes termos:  



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - Mandado de segurança - Concurso público para o cargo de Procurador do Município de Ouroeste - Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no Edital nº 001/2017 (8ª colocação) - Alegação de existência de vaga, inclusive em razão da exoneração de um dos procuradores - Pretensão voltada ao reconhecimento do direito de ser nomeado para o cargo em questão - Sentença que denegou a segurança - Inexistência de direito subjetivo à nomeação - Candidato aprovado fora do número de vagas que detém mera expectativa de direito, ainda que surjam novas vagas no período de validade do certame - Preenchimento de vagas excedentes sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração - Preterição arbitrária que não foi evidenciada (Tema nº 784/STF) - Sentença mantida - Recursos desprovidos”. (eDOC 9 – ID: ea936365)  



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5°, XXXVI, 37 e 93, IX, do texto constitucional. (eDOC 11 – ID: 2d2103cd)



    Nas razões recursais, afirma-se que o recorrente foi aprovado no concurso público para o provimento de cargos de procurador do Município de Ouroeste e que há vaga disponível. Argumenta-se que a exoneração de procurador municipal em 2024 sem a extinção formal da vaga por decreto executivo comprova a necessidade de nomeação e a existência da dotação orçamentária para o cargo. 



    Conclui-se pelo direito adquirido à nomeação no referido cargo. 



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, Tema 784 da repercussão geral, assentou que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Confira-se a ementa do referido julgado:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.4.2016)  



    No caso dos autos, a Corte de origem denegou mandado de segurança impetrado por candidato que objetivava a nomeação para o cargo de Procurador do Município de Ouroeste. Consignou que a aprovação na 8ª colocação se deu fora do número de vagas ofertadas em edital e que a vaga decorrente de exoneração não lhe assegura o direito à nomeação. Nesses termos, colho trecho do acórdão recorrido:



    “Extrai-se dos autos que Carlos Eduardo Raniero impetrou mandado de segurança contra ato do Prefeito Municipal de Ouroeste, com o objetivo de ver determinada a sua nomeação e posse no cargo de Procurador do Município, nos termos do Edital nº 001/2017, em que obteve a 8ª colocação. Para tanto, aduz que o resultado foi homologado em05 de fevereiro de 2018, com prazo de validade de dois anos, tendo sido prorrogado por igual período, findando-se em 05 de fevereiro de 2022. Não obstante, o Governo Federal promulgou a Lei nº 14.314, de 24 de março de 2022, suspendendo os concursos públicos com validade entre 20/03/2020 e 31/12/2021, formalizando, dessa forma, a prorrogação do concurso referente ao Edital nº 001/2017, findando-se, assim, em 05 de dezembro de 2023. Ademais, obteve informações junto ao ente municipal de que o Decreto-lei nº 2004/2020 ainda estava em vigência, inclusive em relação ao número de vagas de Procurador Municipal, e quanto a Wandilei José Cordeiro Rosa Junior, não faz mais parte do quadro de procuradores do Município. E diante da existência de uma vaga em aberto, detém o direito líquido e certo à nomeação no cargo de Procurador do Município. 



    Pois bem. 



    Apesar dos esforços da parte interessada, tenho que o recurso não merece subsistir. 



    No caso, o impetrante foi aprovado em 8º lugar no concurso público destinado ao preenchimento de uma vaga no cargo de Procurador Municipal, previsto no Edital nº 001/2017. 



    Ora, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, porquanto o seu preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, uma vez que somente está vinculado, segundo a estrita legalidade do Edital nº 001/2017, ao preenchimento de uma vaga de Procurador Municipal. Sendo assim, tem a faculdade de nomear os candidatos aprovados fora do número de vagas conforme o interesse no preenchimento de vagas que venham a surgir. 



    E mesmo diante de eventual notícia quanto ao surgimento de novas vagas no período de validade do concurso, a exemplo, vacância decorrente de exonerações, o preenchimento do cargo vago está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Municipalidade.



    A pretensão funda-se no decidido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311 pelo E. Supremo Tribunal Federal, no qual apreciado o Tema nº 784, com repercussão geral, em que se fixou a seguinte tese: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. A propósito, confira-se: (...)



    Ao que se vê, o caso do impetrante não envolve nem aprovação dentro do número de vagas, tampouco preterição ilegal por desobediência à ordem classificatória ou pelo surgimento de novas vagas. 



    Isto porque o edital previu apenas uma vaga e houve convocação dos sete primeiros classificados para o preenchimento de mais duas vagas, tendo a 7ª colocada sido nomeada em 11 de março de 2020, em virtude do desinteresse dos outros candidatos (fls. 407). 



    Por mais que o impetrante relate a existência de uma vaga em razão da exoneração do servidor Wandilei José Cordeiro Rosa Junior por ter sido condenado por improbidade administrativa à perda da função pública (autos nº 1000167-90.2016.8.26.0696), certo é que, como dito alhures, cabe à Administração Pública, no âmbito de sua discricionariedade, considerando a necessidade e eficiência do serviço público, adequar seu orçamento a destinação que julgar mais adequada. 



    O simples fato de existir cargo vago em decorrência da exoneração de servidor não é suficiente para superar a limitação contida no edital que é vinculante para a Administração quanto para os candidatos.



    (...)” (eDOC 9 - ID: ea936365, p. 3-8)



    Assim, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 15.05.2023. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TERRACAP. CADASTRO DE RESERVA. DISCUSSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. INAPLICABILIDADE DOS TEMAS 735 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 808.524-RG, de relatoria do Min. Teori Zavascki, Tema 735, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria referente ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, nas hipóteses em que não comprovada a preterição. 2. A questão dos autos, todavia, é diversa do paradigma da repercussão geral pois, no caso concreto, pretende-se o reconhecimento do direito à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas, em decorrência de suposto desvio de função de empregados já contratados. Inaplicável, portanto, à hipótese, o Tema 735 da repercussão geral. 3. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, no que diz respeito à configuração ou não de preterição, demandaria o reexame de fatos e provas, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 4. Inaplicável, portanto, a incidência do Tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 837.311-RG. 5. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, devendo ser observada a suspensão da exigibilidade por ser a parte beneficiária da justiça gratuita”. (ARE 1423457 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 22.08.2023)



    “Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos e das cláusulas do edital, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que no caso não há prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015”. (ARE 1329190 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 05.05.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de junho de 2025.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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