Tribunal: STF
Processo: ARE 1539207
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-07
Data de publicação: 2025-04-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.



    Na origem, LPP I EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária de ITBI contra o Município de Hortolândia, alegando que realizou uma reestruturação societária e procedeu à incorporação total da empresa REC Log 111 Empreendimentos Imobiliários S/A (anteriormente denominada BRC XIX Empreendimentos Imobiliários Ltda.) com a consequente sucessão universal de seu patrimônio (ativo e passivo). 



    Em razão disso, afirma ser indevida o lançamento tributário de ITBI efetuado pelo Município sob a operação da transferência do imóvel. 



    A sentença julgou improcedente o pedido, aos argumentos de que (a) os arts. 36 e 37, §4º, do CTN não foram recepcionados pela pelo art. 156, § 2º, I, da CF/1988, uma vez que a CARTA vedou a União instituir exações heterônimas; e (b) a Lei Complementar Municipal n° 1.801/2006 (Código Tributário Municipal), no § 1º do seu art. 271, previu como exceção à não incidência do ITBI a hipótese de a empresa ter como “atividade preponderante de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”, situação em que se enquadra a empresa autora (Doc. 22). 



    Interposta Apelação pela parte autora , o Tribunal de origem negou-lhe provimento, em acórdão assim ementado (Doc. 27, fl. 2):



    “APELAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA - ITBI - Município de Hortolândia - Integralização social - Pretendido reconhecimento de imunidade tributária - Impossibilidade - Atividade preponderante do autor que é a administração e locação de bens imóveis - Hipótese de não incidência prevista nos artigos 156 da CF e 36 e 37 do CTN - ITBI devido - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO.”



    Foram os seguintes os fundamentos do Tribunal de origem para dirimir a controvérsia (fls. 3-7, Doc. 27):



    “(...) o autor, LPP I EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, alega que incorporou a empresa REC LOG 111 Empreendimentos Imobiliários S/A e, pretende seja reconhecida a hipótese de imunidade prevista no artigo 156, §2º, da CF, combinado com o artigo 37 §4º, do CTN e art.146, II, da CF. 



    Ora, preconiza o art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que não incide o ITBI “sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. 



    Com efeito, cabe à Lei Complementar, no caso, o Código Tributário Nacional, recepcionado pela Constituição vigente com força de lei complementar, estabelecer as normas gerais para a criação do tributo, dispor sobre os conflitos de competência e regular as limitações ao poder de tributar. E a legislação ordinária, por sua vez, deve criar o tributo, dentro das balizas fixadas pela lei complementar, que por sua vez deve respeitar os preceitos constitucionais a ela atinentes. 



    Para fazer jus à isenção, os artigos 35 a 37 do Código Tributário Nacional exigem o cumprimento de alguns requisitos. O artigo 36, inciso I, dispõe que o ITBI não incide sobre transmissão de bens e direitos efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, o que restou incontroverso. 



    Já o art. 37 do Código Tributário Nacional, contudo, excetua a concessão do benefício nos casos em que a pessoa jurídica “tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”, entendida atividade preponderante quando 50% da receita operacional da sociedade, dois anos antes e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorrer desse tipo de atividade, ou quando, esta der início as atividades após a aquisição ou menos de 2 anos antes dela, nos três anos seguintes à data de aquisição. 



    Ora, o autor tem por objeto social previsto em seu Contrato Social “as atividades de empreendimentos imobiliários e administração por conta própria de bens imóveis”. (fls. 46). 



    Assim, evidenciada a atividade preponderante do autor e, ainda prestigiando o entendimento de que o ato administrativo goza da presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, que só pode ser elidida por meio de comprovação idônea em sentido contrário, devida a incidência de ITBI, neste caso.



    (…)



    Por fim, não procede a alegação de que o contido no § 4º do art. 37 do CTN não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante. 



    Ora, tal argumento não livra o autor do pagamento do ITBI, eis que a CF/88, ao disciplinar as regras gerais do ITBI, nada disse em relação ao § 4º do art. 37 do CTN, o que sinaliza pela não recepção, conforme precedente: (...)” 



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 30), foram desprovidos (Doc. 32)



    No apelo extremo (Doc. 38), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, “c” e “d” da Constituição, a Empresa aponta violação aos arts. 5º, LV; 93, IX; 145, § 1º; 146, III, “a”; e 156, § 2º, I, da CF/1988.



    Sustenta que no julgamento dos Embargos de Declaração, o Tribunal de origem deixou de “analisar pontos relevantes e imprescindíveis ao deslinde do feito e que foram invocados pela Recorrente” (fl. 11, Doc. 38).



    No ponto, destaca que uma vez ignorada a “oposição ao julgamento virtual manifestada pela ora Recorrente às fls. 892/893 dos autos, conclui-se que o v. acórdão de fls. 894/900 e que julgou o apelo da ora Recorrente de maneira virtual está eivado de insanável NULIDADE, uma vez que realizado virtualmente” (fl. 15, Doc. 38).



    Defende, de outro lado, a “não incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI - no ato da transferência para o seu nome de empreendimento imobiliário localizado no Município de Hortolândia/SP, o qual pertence originariamente a empresa de seu próprio grupo - "REC Log 111 Empreendimentos Imobiliários S/A" -, tendo em vista a expressa regra de não incidência disposta no parágrafo 4° do artigo 37 do CTN nesse particular, porquanto se trata de transferência imobiliária decorrente de incorporação total de uma empresa por outra, havendo, destarte, sucessão universal de bens, direitos e obrigações, o que, evidentemente, inclui referido empreendimento imobiliário” (Doc. 38, fl. 3). 



    Afirma que “a delimitação do fato gerador do ITBI é reservada constitucionalmente à Lei Complementar e, por conseguinte, que o Município de Hortolândia não possui competência constitucional para deixar de reconhecer (não reproduzir em sua legislação interna) a aplicação da regra prevista no artigo 37, § 4°, do Código Tributário Nacional, a qual, cumprindo a função de Lei Complementar estabelece a não incidência do ITBI nas transferências de imóveis realizadas em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica incorporada (incorporação total) INDEPENDENTEMENTE DA ATIVIDADE DA INCORPORADORA, como ocorre no caso aqui em apreço” (fl. 18, Doc. 38).



    Sustenta que “a operação praticada pela Recorrente decorrera de MERA REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA de empresas de uma mesma bandeira, a "Global Logistics Properties" - GLP4, de modo que os imóveis sucedidos constituem mero OBJETO circunstancial de tal operação e não o seu OBJETIVO; isto é, referida operação não visava a uma transferência imobiliária; esta é CONSEQUÊNCIA daquela, pois surge no bojo da operação societária sub studio, ao lado da sucessão de todos os bens, direitos e obrigações da empresa incorporada (REC LOG 111)” (fl. 18, Doc. 38).



    Aduz que “a premissa inarredável, mas ignorada pelos vv. Acórdãos recorridos, é a de que a operação em destaque ocorrera por INCORPORAÇÃO TOTAL de uma empresa por outra do MESMO GRUPO. Desse modo, por mais que o objeto da Recorrente seja eminentemente voltado ao mercado imobiliário, aplica-se a exceção da exceção à incidência, plasmada no parágrafo 4, do artigo 37 do Código Tributário Nacional, dispositivo esse vigente desde a sua instituição, em 1.966, até os dias de hoje” (fl. 18, Doc. 38). 



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, aos fundamentos de que (a) os argumentos formulados no acórdão recorrido contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, não ficando evidenciada a alegada violação ao texto constitucional (fl. 1, Doc. 43); (b) a análise da pretensão recursal demandaria a incursão em legislação infraconstitucional, o que atrai a incidência da Súmulas 636/STF ao caso; e (c) é incabível a interposição do recurso pelas alíneas “c”e “d” (Doc. 45).



    No Agravo, a parte agravante refutou todos os óbices à admissão do RE (Doc. 45).



    Recebido o processo no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 21/9/2023, o Presidente desta CORTE, Min. ROBERTO BARROSO, negou seguimento ao ARE, aos fundamentos de que (a) incabível a interposição pelos permissivos das alíneas “c” e “d” do art. 102, III, da Constituição Federal, uma vez que não se verifica essas hipóteses no julgamento do acórdão recorrido; (b) eventual violação à Constituição Federal seria indireta ou reflexa; e (c) incide a Súmula 279/STF na espécie (Doc. 99).



    Em seguida a recorrente interpôs Agravo Interno (Doc. 100), ocasião em que houve a reconsideração da decisão agravada e posterior distribuição do presente processo (Doc. 107).



    Na sequência, os autos foram a mim distribuídos.



    É o relatório. Decido.



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão à recorrente.



    Sobre o ITBI, o art. 156 da CF/1988 assim dispõe:



    “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:



    (…)



    II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;



    (…)



     2º O imposto previsto no inciso II:



    I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;



    II - compete ao Município da situação do bem.”



    De outro lado, em relação ao ITBI, os arts. 36 e 37 do CTN estabelecem o seguinte:



    “Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:



    I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;



    II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.



    Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”



     “Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.



    § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.



    § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.



    § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.



    § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”



    Ainda, a Constituição de 1988 vedou a possibilidade de a UNIÃO isentar tributos da competência dos outros entes federativos, in verbis:



    “Art. 151. É vedado à União: 



    (…)



    III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.”



    O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como Lei Complementar, com vigência sobre todo território nacional.



    Nesse sentido, veja-se precedente do Plenário desta CORTE:



    “CRÉDITO TRIBUTÁRIO - EXTINÇÃO. As formas de extinção do crédito tributário estão previstas no Código Tributário Nacional, recepcionado pela Carta de 1988 como lei complementar. Surge a relevância de pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade considerada lei local prevendo nova forma de extinção do crédito tributário na modalidade civilista da dação em pagamento. Suspensão de eficácia da Lei Ordinária do Distrito Federal de nº 1.624/97.” (ADI 1917 MC, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 19/9/2003)



    A propósito, o Min. ROBERTO BARROSO, Relator do RE 600.192 AgR-segundo, DJe de 6/4/2016, Primeira Turma, ao comentar sobre decreto editado antes da CARTA de 1988 e que havia instituído a hipótese de não incidência tributária e fora recepcionado com status de lei complementar, consignou que:



    “3. Em outros termos, a hipótese de não incidência tributária prevista no decreto, que foi recepcionado com status de lei complementar, é norma de natureza nacional, com disposições de caráter geral, e por tal razão não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.



    4. Em hipóteses como as do Decreto-Lei nº 406/68, o Poder Legislativo da União não está agindo como Poder Legislativo federal, e sim como Poder Legislativo nacional. As leis complementares resultantes desse exercício não obrigam apenas à União, mas todos os entes integrantes do Estado Nacional. O mesmo ocorre relativamente ao Código Tributário Nacional.”



    Eis a ementa desse acórdão:



    “Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. DECRETO-LEI Nº 406/1968. RECEPCIONADO COMO LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição como norma tributária de caráter geral. Em se tratando de norma de status de Lei Complementar, tem vigência sobre todo território nacional, não havendo que se falar em isenção heterônoma na espécie.



    2. Vale dizer, a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    No mesmo sentido, confiram-se:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. ISS. ENTIDADES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS QUE AFASTA A TRIBUTAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. CORRETO PAPEL DAS NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 



    1. A Segunda Turma desta Corte firmou precedentes no sentido da não incidência do ISS sobre as atividades desempenhadas por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil - BACEN.



    2. A observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados".



    3. Diferença entre isenção heterônoma, vedada pela Constituição, e normas gerais em matéria tributária. Estabelecer a diferenciação entre serviços financeiros e demais tipos de serviço faz parte do papel da União como representante da Nação. Ademais, os entes federados e a população municipal participam da vida política da Federação, representados pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, de modo a descaracterizar quebra de autonomia ou falta de mandato de representação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 433.352-AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 28/5/2010)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO. ISS. ENTIDADES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. LEI COMPLEMENTAR QUE AFASTA A TRIBUTAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    I – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. 



    II – A Lei Complementar federal 56/1987, que institui hipótese de não incidência do ISS sobre atividades desempenhadas por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil foi recepcionada pela Constituição de 1988. 



    III – Agravo regimental improvido.” (AR 2105 AgR-segundo, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 16/10/2013)



    Assim, a empresa faz jus à não incidência do ITBI sobre a transferência imobiliária decorrente da incorporação total da empresa REC Log 111.



    Nesse mesmo sentido já me manifestei no ARE 1.456.874, cuja decisão foi confirmada pela Primeira Turma desta CORTE, nos termos da seguinte ementa:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DIVERGIU DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. HIPÓTESES DE ISENÇÃO DE ITBI. INEXISTÊNCIA DE ISENÇÃO HETERÔNOMA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O Tribunal de origem entendeu que o art. 37, § 4º, do Código Tributário Nacional não guarda compatibilidade com art. 156, § 2º, I, da CF/88, que teria estabelecido condição para o gozo da imunidade em relação ao ITBI, no sentido de que ”a atividade preponderante do adquirente não seja ‘compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ (...)”. Entendeu, ainda, que, mesmo que a hipótese compreendida no dispositivo do CTN tratasse de isenção, não teria sido recepcionada pelo art. 151, III, da CF/1988, pois a nova ordem constitucional inaugurada pela Constituição de 1988 vedou à UNIÃO isentar impostos da competência dos demais entes da federação, por tratar-se de isenção heterônoma.



    2. O Código Tributário Nacional foi recepcionado pela Constituição Federal como a lei complementar de normas gerais de Direito Tributário. Desse modo “a isenção prevista na lei complementar que dispõe sobre normas gerais não encontra óbice na vedação às isenções heterônomas” (RE 600.192 AgR-segundo, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/4/2016).



    3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (ARE 1.456.874-AgR-segundo, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Dje de 12/4/2024)



    O acórdão divergiu desse entendimento, devendo ser reformado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, conheço do Agravo para, desde logo, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar procedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de abril de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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