Tribunal: STF
Processo: ARE 1537241
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-27
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) cuja ementa segue transcrita: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO, PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. 



    APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ILÍCITA - COCAÍNA. CONDUTA TÍPICA CONFIGURADA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. NORMA CONSTITUCIONAL. 



    PRECEDENTE: APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL (ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06). APELADO SUPOSTAMENTE FLAGRADO COM 0,4G DE COCAÍNA. DENÚNCIA REJEITADA (ARTIGO 935, III, DO CPP). RECURSO DA ACUSAÇÃO. TESE DE CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, DA LEI DE DROGAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO (N. 635.659/SP) EM QUE SE DISCUTE A CONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO PENDENTE DE JULGAMENTO. PERSISTÊNCIA DO CARÁTER CRIMINOSO DA CONDUTA. ENTENDIMENTO DO TJSC. CASO CONCRETO, ADEMAIS, QUE NÃO REVELA ÍNFIMA LESIVIDADE/OFENSIVIDADE AO BEM JURÍDICO. TIPICIDADE, A PRINCÍPIO, CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, APELAÇÃO CRIMINALN. 5005295-41.2022.8.24.0058, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, REL. MARGANI DE MELLO, SEGUNDA TURMA RECURSAL, J. 03-10- 2023). 



    APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. CONDUTA NÃO DESCRIMINALIZADA. POTENCIALIDADE LESIVA DA SUBSTÂNCIA. 



    SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Documento 14). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 5°, X, da mesma Carta. Sustentou-se, ainda, contrariedade ao Tema 506 da Repercussão Geral. 



    Bem examinados os autos, decido. 



    O Tribunal a quo manteve a sentença de primeiro grau, no seguinte sentido: 



    Incabível a aplicação da pena com base no sistema trifásico previsto no art. 68, CP porquanto o legislador não estipulou pena privativa de liberdade para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, mas apenas as reprimendas de advertência sobre os efeitos da droga (inciso I), prestação de serviços à comunidade (inciso II) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III). 



    Assim, a escolha e a aplicação da medida ao caso concreto deverão ser norteadas, preponderantemente, pelo art. 42 da Lei de Drogas, o qual determina que o magistrado leve em consideração a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente, além das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.



    No caso em análise, foram apreendidas uma porção de droga conhecida como cocaína, com massa bruta de 0,1g (uma decigrama), conforme detalhado no laudo pericial n. 2024.20.00247.24.001-38 (evento 7). 



    Além disso, a culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não destoa daquele inerente ao tipo penal. O réu possui maus antecedentes, posto que utilizo a condenação oriunda dos autos n. 40689420128240012 (evento 24, CERTANTCRIM1 - art. 147 do CP e art. 65 do DL n. 3.688/41 - pena de um mês e treze dias de detenção e dezenove dias de prisão simples - trânsito em julgado em 04/07/2017 e extinção da pena em 27/07/2018). A conduta social, que é o comportamento da agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, não enseja elevação da pena, porquanto inexistem elementos para aferi-la. A personalidade, considerada como a síntese das qualidades sociais e morais do agente, ainda que dispensável a confecção de laudo pericial, não é conhecida. Os motivos do crime – fatos anteriores que impeliram na prática delitiva, não ensejam elevação da pena, pois inerentes ao delito. As circunstâncias e consequências do crime, que permeiam o desdobramento da empreitada criminosa, não destoam do esperado. Por fim, não há falar em comportamento da vítima na infração penal em tela. 



    Nesse contexto, inobstante os maus antecedentes do réu, deve ser preponderada a natureza e a pequena quantidade da substância, de modo que entendo suficiente e adequada ao caso dos autos a aplicação da penalidade de advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I, da Lei n. 11.343/06).



    II. DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos dos arts. 386 e 387 do CPP,JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva contida na denúncia para, em consequência, CONDENAR o réu JOSE ROBERTO GRACIOLI, à pena de advertência sobre os efeitos das drogas, conforme art. 28, I, da Lei n. 11.343/06, por infração ao disposto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06. (Documento 6).



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento no RE 635.659/SP, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, declarou “a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas”. 



    No referido julgamento, foi fixada a tese abaixo transcrita para o Tema 506 da Repercussão Geral: 



    1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 



    2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 



    3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 



    4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 



    5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;



     6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 



    7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 



    8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário 



    Observa-se que a tese firmada no Tema 506 da repercussão geral refere-se especificamente à cannabis sativa (maconha) e não alcança outras substância entorpecentes. 



    No caso, foi apreendido com o réu uma porção de cocaína, com massa bruta de 0,1g (uma decigrama), tendo sido fixada a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, conforme art. 28, I, da Lei n. 11.343/06, por infração ao disposto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido, inaplicável o princípio da insignificância e do Tema 506 da Repercussão Geral. 



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).  



    Publique-se.



    Brasília, 27 de fevereiro de 2025.



Ministro Cristiano Zanin



Relator