Tribunal: STF
Processo: HC 256481
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-05-22
Data de publicação: 2025-05-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (eDOC 11):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENABASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA O ACRÉSCIMO. BASILAR MAJORADA PELA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR AFASTADO PELA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. BIS IN IDEM, INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. Ressalte-se que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias se pautaram na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para exasperar a pena-base do paciente, considerando a quantidade do entorpecente apreendido – 9 kg de maconha. Dessa forma, inexiste o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal, sendo razoável o incremento aplicado - 1/5, em decorrência da quantidade de drogas em poder do paciente. 4. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas nem integrarem organização criminosa. 5. No caso, as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente /agravante praticava o tráfico de forma habitual, tendo em vista não apenas a quantidade de droga apreendida e seu alto valor, mas também os elementos de prova colhidos na investigação, em especial a existência de conversas sobre o comércio de maconha e cocaína. Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 6. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e de droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão. 7. A existência de circunstância judicial negativa autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. 8 . Agravo regimental desprovido.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, a fim de que seja fixado o regime semiaberto, sob o argumento de que ”o paciente é primário, confessou o delito, ostenta bons antecedentes, sua reprimenda não ultrapassou 8 anos, e estava tão somente transportando uma única substância em quantidade razoável para uma mula do tráfico” (eDOC 1, p. 4). 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, como regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). (HC 122.268, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-152 DIVULG 03-08-2015 PUBLIC 04-08-2015). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2.  Ainda assim, nada obstante todo o arrazoado, a pretensão defensiva não merece acolhimento, pois a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. De tudo que o que se afere do caso, não há teratologia ou flagrante ilegalidade a despontar do acórdão prolatado pelo juízo a quo.



    2.1. No que concerne à fixação do regime prisional, ordinariamente, devem ser seguidos os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Sob esse olhar, no caso concreto, nota-se que, malgrado a reprimenda final tenha alcançado o patamar inferior a 8 (oito) anos, o regime prisional fixado adequa-se à valoração negativa de ao menos uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como ao disposto no art. 42 da lei específica. É dizer: a decisão do Superior Tribunal de Justiça não configura evidente constrangimento ilegal e coaduna-se, em verdade, com a jurisprudência desta Corte, pois, ainda que desconsiderada uma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, possível a fixação do regime inicial mais gravoso, em razão da persistência de ao menos uma circunstância judicial negativa.



    Não há, assim, que se falar ausência de motivação idônea ou em desproporcionalidade, em prejuízo à pretensão deduzida pelo impetrante. Não há, portanto, flagrante constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir do paciente a ser sanada pela via estreita do writ. Nesse mesmo sentido:



    “É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da valoração negativa das circunstâncias judiciais estabelecidas no artigo 59 do Código Penal” (RHC 144290 AgR, Relator(a) Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 29.09.2017)



    EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO IMPETRADO: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO NO STJ. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STF. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA (QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. A ausência de análise, pelo Superior Tribunal de Justiça, de questões veiculadas no recurso ordinário em habeas corpus impede o exame delas por esta Suprema Corte. A atuação originária acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. 2. O que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser incabível a mera reiteração de pedido anteriormente formulado e já examinado. 3. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal, combinado com o art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. Precedentes. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 246462 AgR, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 26.11.2024 - grifei)



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO DELITO. ART. 59 DO CP. ORDEM DENEGADA”. (HC 107.654, Segunda Turma, Relator(a) Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 26.10.2011) 



    Importante destacar que até mesmo “A pena de reclusão inferior a dois anos também não cria direito subjetivo ao regime aberto para o seu cumprimento, pois a lei prevê outras condições para a sua concessão (art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, e art. 59 do CP)” (HC 73631, Relator(a) Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 06.09.1996). 



    Assim, efetivamente, estando o entendimento do STJ em consonância com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, não era mesmo possível a concessão da ordem pretendida, na medida em que ausente ilegalidade ou teratologia identificável.



    3. Posto isso, nos termos dos arts. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de maio de 2025.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente