Tribunal: STF
Processo: ARE 1552771
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-06-02
Data de publicação: 2025-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, resumido na seguinte ementa (Doc. 40, fl. 1):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. FRAÇÃO DA REDUTORA EM SEU GRAU MÍNIMO. POSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. 1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a suscitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida. 3. Embora seja possível a aplicação do redutor, deve-se considerar o fato de ter sido apreendida com o réu elevada quantidade de entorpecente. Como tal vetorial não foi considerada na fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução. 4. Agravo regimental parcialmente provido tão somente para, corrigindo o erro material constatado na decisão agravada, fixar o regime fechado para o cumprimento da pena.



    Consta dos autos, em síntese, que ADÃO JOSÉ DOS SANTOS REIS foi condenado “como incurso nas sanções do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 dias-multa, no mínimo legal” (Doc. 10).



    Interposta apelação pela Defesa, foi ela parcialmente provida, “para manter a condenação do apelante, como incurso no artigo 33, caput da Lei Federal 11343/06, mas reduzir a pena básica para o mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, no mínimo legal”, mantido o regime inicial fechado (Doc. 13).



    A defesa impetrou Habeas Corpus, perante o STJ, sustentando constrangimento ilegal, requerendo “a concessão da ordem para que a pena aplicada seja recalculada, com o reconhecimento do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade, ou, então, que, ao menos, seja fixado o regime semiaberto para o cumprimento da pena, já que a imposição de regime fechado não foi devidamente fundamentada e o paciente, sancionado com pena inferior a oito anos de privação de liberdade, é absolutamente primário” (Doc. 10).



    O Ministro Relator Antônio Saldanha Palheiro não conheceu do Habeas Corpus. Todavia, concedeu a “ordem de ofício, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e, assim, reduzir a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, vedada a substituição da pena” (Doc. 19, fl. 6).



    A Sexta Turma do STJ negou provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (Doc. 40).



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, o MPSP alega que o acórdão proferido pelo TJSP violou o art. 5º, XLIII e XLVI, da Constituição Federal (Doc. 50).



    Nas razões recursais, aduz que “a importância jurídica desponta incontroversa e transcende os limites do processo ordinário, visto que essa Suprema Corte por diversas vezes, já se pronunciou de maneira definitiva quanto à possibilidade de valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida na terceira fase da dosimetria (exemplos: STF, HC 184280 AgR, 2ª Turma, Ministro Edson Fachin, 11-06-2024, DJe 18- 06-2024; STF, HC 239578 AgR, 1ª Turma, Ministro Cristiano Zanin, 29-04-2024, DJe 02-05-2024)” (Doc. 505, fl. 8).



    Por outro lado, enfatiza que, “à luz dos documentos apresentados, permite concluir a quantidade, variedade, nocividade das drogas foi idoneamente valorada em sentença e pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na terceira etapa da dosimetria da pena, em que observada a comprovação da dedicação do recorrido à prática do ilícito, foi corretamente afastada a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (Doc. 50, fl. 11).



    Sustenta que “[s]e for impossibilitado o afastamento do redutor legal na terceira etapa da dosimetria da pena em casos de narcotráfico de grossa quantidade de drogas, ficará cada vez mais difícil garantir a paz social, proteger a ordem pública, os direitos individuais e sociais, num país em que imperará a sensação de impunidade como regra e a inversão de valores, com baixa capacidade de dissuasão da prática reiterada de delitos ou do ingresso na criminalidade, diante da deficiente proteção jurídica, o que ocasionará ainda que os agentes públicos, cada vez mais desestimulados, tenderão a nada mais poder fazer em termos de cumprimento de seu dever legal, porquanto na prática será ineficaz se agirem” (Doc. 50, fl. 21).



    Pede, assim, o conhecimento e o provimento do recurso “para se para que se lhe seja dado provimento, a fim de reformar o julgado e afastar a aplicação do redutor na terceira etapa da dosimetria da pena para o narcotráfico, cassando a decisão do Superior Tribunal de Justiça e determinando que outra seja proferida, na qual a quantidade de drogas seja utilizada para afastar a minorante legal, que não se presta a estimular condutas de gravidade de tal jaez” (Doc. 50, fl. 23).



    O STJ não admitiu o recurso ao fundamento de que “a matéria ventilada depende do exame do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso”. No mais entendeu aplicável a Súmula 279 do STF (Doc. 63).



    No Agravo, o MPSP refuta a decisão alegando que os óbices processuais não se aplicam ao caso em análise (Doc. 71).



    É o relatório. Decido. 



    Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    No caso em análise, entendo estar presente a repercussão geral da matéria ante a importância do tema do tráfico de entorpecentes na sociedade.



    O recorrido foi condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/206).



    Transcrevo trecho do acórdão proferido pelo TJSP (Doc. 13, fls. 11-14):



    Na primeira fase da dosimetria, a pena foi exasperada, assim fundamentando o Juízo: “atento ao disposto no artigo 59, do Código Penal, verifico que a natureza das drogas apreendidas, em especial no que diz respeito à cocaína e crack, merece maior reprovação. Trata-se de substâncias entorpecentes que possuem enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando as drogas apreendidas possuem tal natureza. 



    A quantidade das drogas apreendidas também merece ser severamente valorada, uma vez que potencializa o risco à saúde da sociedade. Assim, aumento a pena em 2/6, fixando-a em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa”, no entanto, quanto à quantidade das drogas apreendidas e variedade de entorpecentes apreendidos, foi utilizada para o fim de exclusão da aplicação do benefício previsto no § quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06. No caso vertente, portanto, deve ser afastada a análise negativa da circunstância especial do artigo 42, da Lei de Drogas, na primeira fase da dosimetria, sob pena de o cálculo incidir em bis in idem a fim de que a quantidade e variedade das drogas apreendidas sejam consideradas apenas na terceira fase do cálculo, razão pela qual, fica a pena-base fixada no mínimo legal. A propósito, precedente desta Colenda Câmara:



    [...]



    Assim, fixo a basilar nesta fase no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, Na segunda fase, não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes. Permanece a pena inalterada. Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena, tornando definitiva, a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. 



    O acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06. Registre-se que o artigo em comento versa sobre a figura do “tráfico privilegiado”, também conhecida como “traficância menor” ou “traficância eventual”, estabelecendo a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Assim sendo, a causa de diminuição constante no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/2006, possui um caráter excepcional, quando constatado não haver dúvidas de que o agente praticou o ato de modo não contumaz e habitual. Ainda que não conste em sua folha de antecedentes condenações por crime diverso, não faz jus ao benefício aquele que faz do tráfico de drogas um meio de vida A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedicava às atividades criminosas e obsta a aplicação do redutor no presente caso. Embora o réu seja primário, as circunstâncias em que se deram o flagrante e a grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, de alto potencial lesivo, indicam rotina de proceder, impedindo a aplicação do referido benefício, por não se tratar de traficante eventual. 



    E quanto a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza dos tóxicos na análise do cabimento do redutor em apreço, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: [...]



     E também: “o artigo 42, da Lei 11343/06, impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no § quarto, do artigo 33, da Lei de Tóxicos.



     Na hipótese, à luz do artigo 42, da Lei 11343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, Habeas Corpus 225.575/ES, Relatora Ministra Laurita Vaz.



    [...]



    Desconhecida a situação financeira do acusado, mantenho cada dia-multa no patamar mínimo, ou seja, em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato. No que toca ao pretenso regime inicial de cumprimento de pena, em observância ao disposto no artigo segundo, § primeiro, da Lei Federal 8072/1990, o qual estabelece o regime fechado para os crimes hediondos e os equiparados, bem como por ser o único apto a atender o binômio prevenção repressão.



     Em razão da pena aplicada, não são cabíveis os benefícios penais e processuais penais. Em arremate, embora não se desconheça o teor do artigo 387, § segundo, do Código de Processo Penal, não há se cogitar de sua aplicação imediata nesta seara, vale dizer, sem elementos concretos do comportamento do apelante no cárcere e do efetivo lapso que permaneceu preso, a recomendar a prudência e o bom senso que a questão relacionada à detração penal seja analisada por primeiro pelo juízo das execuções, evitando-se, ainda, supressão de instância e violação ao duplo grau de jurisdição.



    O Tribunal de origem, considerando as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação, justificou o afastamento do denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Consta nos autos que foram apreendidos: “701 (setecentos e uma) porções de cocaína, com peso líquido de 610,22g - lacre 1123508; (ii) 1.309 (um mil trezentos e nove) porções de cocaína, com peso líquido de 121,99g - lacre 1123507; (iii) 400 (quatrocentas) porções de cocaína, com peso líquido de 140,6g - lacre 1123505; (iv) 655 (seiscentos e cinquenta e cinco) porções de cocaína na forma de crack, com peso líquido de 108,73g - lacre 1123506; (v) 207 (duzentas e sete) porções de Tetraidrocanabinol – THC (maconha em forma de skunk), com peso líquido de 50,09g - lacre 1123502; (vi) 495 (quatrocentos e noventa e cinco) porções de Tetraidrocanabinol – THC (maconha), com peso líquido de 1.511,23g - lacre 1123504; (vii) 216 (duzentos e dezesseis) frascos de cloreto de etila (lança-perfume), com peso bruto de 10605,2ml - lacres 1119261 e 1119280”(Doc. 9, fl. 1).



    A quantidade de droga apreendida mostra-se excessiva. Além disso, foi encontrada considerável variedade de entorpecentes com o recorrido. Desse modo, melhor se amolda ao caso a não aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, cujo dispositivo é voltado a hipóteses que retratam quadro de traficância eventual ou de menor gravidade. 



    Nesse sentido, julgados desta CORTE:



    Direito Processual Penal. Agravo regimental no Habeas Corpus. Tráfico de Drogas. Tráfico Privilegiado. Dedicação a atividades criminosas. Impossibilidade de redutor. Utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática mediante a qual negado seguimento a habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. A defesa alegava que o paciente era primário, de bons antecedentes e não se dedicava a atividades criminosas, sustentando ter havido ilegalidade na negativa da minorante pelas instâncias ordinárias. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal para rediscutir a negativa da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e (ii) examinar se os elementos fático-probatórios dos autos autorizam o reconhecimento da dedicação do paciente a atividades criminosas, afastando, assim, a minorante prevista na Lei de Drogas. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder, inexistentes no caso analisado. 4. A atuação monocrática do relator é legítima nos termos dos arts. 21, § 1º, e 192 do RISTF, quando há jurisprudência pacificada sobre a matéria. 5. A jurisprudência do STF e do STJ admite o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas quando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas, inclusive a partir de elementos como quantidade e variedade de drogas, modo de atuação e contexto da apreensão. 6. As instâncias ordinárias fundamentaram a negativa da minorante em circunstâncias concretas: o paciente foi flagrado com expressiva quantidade de drogas ( 7 porções de cocaína pesando 13,27g, 4 porções de maconha perfazendo 15,65g e 223 pedras de crack, pesando 69,41g), além de quantia em dinheiro e atuação em imóvel abandonado utilizado como depósito, o que demonstra habitualidade criminosa. 7. A modificação dessas conclusões demandaria reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 8. A jurisprudência pacífica do STF não admite habeas corpus para revisão do julgamento condenatório fundado em provas válidas e decisão devidamente motivada pelas instâncias inferiores. IV. Dispositivo 9. Agravo regimental a que se nega provimento. _______________________________ Dispositivos relevantes citados: CRFB, art. 5º, inc. LXVIII; RISTF, arts. 21, § 1º, e 192; Lei nº 11.343, de 2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 28/03/2022; HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15/10/2018; RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 22.02.2019; HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 14/02/2022; HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, j. 23/11/2021. (HC 242386 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 07-05-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-05-2025 PUBLIC 19-05-2025 - grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do paciente a atividades criminosas. Com efeito, o registro de apreensão “de 2kg de droga (três tijolos de maconha)” destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental provido. (HC 170610 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 9/8/2021).



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. 1. O exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, indicou não ser cabível a redução da pena, por força da causa especial de diminuição, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, por entender que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 209128 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 7/2/2022)



    No mais, os argumentos utilizados pelo TJSP, para o afastamento da aplicação da redutora, estão em consonância com o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Tema 712 de repercussão geral (ARE 666.334/AM-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Dje 06/05/2014 ), uma vez que a quantidade de drogas não foi utilizada para aumentar a pena-base, mas tão somente para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, DOU PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário para REFORMAR o acórdão do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HABEAS CORPUS Nº 95.822/SP), reconhecer a legalidade do afastamento da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, restabelecer o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Criminal 1501105-35.2020.8.26.0616.



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de junho de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente