Tribunal: STF
Processo: RHC 251463
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-02-04
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA. FATOS DIVERSOS. NÃO OCORRÊNCIA. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Odair Pereira da Silva contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.12.2024, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 957.993/MS, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik. 



O caso



    2. Consta do processo ter sido o recorrente denunciado, em 13.1.2022, pela prática dos delitos previstos no § 1º do art. 317 c/c o art. 327 do Código Penal (corrupção passiva circunstanciada) e nos §§ 2º e 4º do art. 2º da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa) (e-doc. 4). 



    Em 25.8.2024, o juízo da Segunda Vara da comarca de Campo Grande/MS (Ação Penal n. 0915504-08.2023.8.12.0001) condenou o recorrente pelos crimes impostos e fixou as penas finais em dez anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e cento e quarenta e quatro dias-multa. Tem-se na sentença:



    “Entretanto, a versão trazida pelo acusado Odair não se concatena com o conjunto probatório carreado aos autos. Isso porque, segundo se extrai dos diálogos existentes nos celulares apreendidos, quem repassou os dados de Odair para Vânia foi o próprio o Odair, por meio de mensagem eletrônica.



    Ademais, a narrativa do acusado Odair de que teria sido abordado por uma mulher desconhecida, cujo nome esqueceu de anotar mesmo após ter tido contato telefônico e ter recebido valores, via ‘pix’, não se revela crível.



    A desconexão fica ainda mais evidente quando a acusada Vânia declara ter entrado em contato com o policial penal Odair a pedido do detento ‘Diego’ (03'52’), no intuito de que esse refizesse a contabilidade de ‘um trabalho que ele tinha tido’ para saber se ele (Diego) teria direito a ‘esse negócio de reclusão’ (auxílio reclusão – 04'25’). Disse ter ‘chamado ele por whatsapp’ (05'03’), o qual agendou um encontro presencial, mas não lhe encontrou, porque vinha para Campo Grande apenas para ver seu filho (acusado Lucas Matheus) e na data agendada não pode esperar por causa do horário de saída de seu ônibus (05'08’, 05'38’ e 09'46’)



    Ocorre que o acusado Odair agendou encontro com a acusada Vânia para o dia 03/01/2022 (mensagem - f. 102), enquanto Vânia veio para Campo Grande apenas no dia 05/01/2022 (mensagem – f. 497), demonstrando o descompasso das versões apresentadas por ambos.



    Não bastasse isso, o acusado Odair afirma ter cobrado por sua ‘consulta’ a quantia de R$ 1.260,00, porém, da conversa transcrita ocorrida entre Devair e Vânia no dia 28/12/2021 (f. 100), por dedução se conclui que a soma que seria transferida para Odair era superior a R$ 4.999,99. Isso porque, na mencionada conversa a acusada Vânia declara não ter realizado a transferência de imediato à conta bancária do ‘Contador’ pelo fato de que a soma teria de ser transferida por TED (transferência bancária utilizada para operações superiores a R$ 4.999,99), descortinando que o valor cobrado por Odair não se restringiria ao montante de R$ 1.260,00, como alegado durante seu interrogatório. (...)



    De outro vértice, o acusado Odair ainda afirma ter arremessado apenas medicamentos aos detentos no dia 01/08/2022, sendo que tal procedimento seria comum entre os agentes penitenciários, para evitar eventual tumulto pela ausência de atendimento.



    Com efeito, o próprio acusado assume ter arremessado 2 (dois) objetos aos detentos, o primeiro seria um ‘kit médico’ e o segundo um medicamente para dor de cabeça. (...)



    Ademais, o acusado Odair já havia ‘soltado’ um ‘kit médico’ para um dos detentos, não se mostrando crível a justificativa da existência da necessidade da remessa de um segundo medicamento ‘para dor’ para detentos da mesma cela. Noutros termos, inverossímil a alegada necessidade da segunda arremessa de medicamento realizada pelo acusado Odair, uma vez que este já havia arremessado, minutos antes, um ‘kit médico’ para o detento da mesma cela.



    Ademais, o acusado Odair declara que na data dos fatos aguardou a chegada de seu colega (Agente Elvio – 07'07"), o qual teria sido informado por ele que iria realizar o arremesso de medicamento a um detento (10'21"), entretanto o mencionado agente não aparece nas imagens e nem foi ouvido em Juízo.



    Neste cenário, evidencia-se que o acusado Odair solicitou (R$ 10.000,00 por celular) e recebeu (transferências de valores por ‘pix’) vantagens indevidas, no intuito de levar objeto proibido (celular) para dentro da penitenciária Gameleira II, razão pela qual a pretensão condenatória em apreço deve ser acolhida.



    No referente à causa de aumento do art. 317, § 1°, do CP (ação criminosa executada com infringência de dever funcional), não remanesce dúvida acerca de sua incidência ao caso dos autos, isso porque a ação delitiva perpetrada pelo acusado Odair violou seu dever funcional de controlar e impedir a entrada de objeto cujo ingresso, posse, utilização e fornecimento, seja proibido pela norma (art. 3º, I, da Lei Estadual n.° 4.490/14 - Anexo II, Tabela ‘A’, itens 1.1.1.1., 1.1.1.8., 1.1.1.12., 1.1.1.19.; c/c art. 50, VII da LEP), cuja graduação de aumento é fixada em 1/3 (um terço) pela norma. 



    Assim sendo, sobre o acusado Odair Pereira da Silva devem recair as sanções previstas no art. 317, § 1º, do Código Penal.



    Nesse sentido, a adesão do acusado Odair à organização criminosa é demonstrada pela conversa ocorrida entre faccionados do Comando Vermelho, no 28/12/2021, na qual um dos interlocutores noticia terem conseguido cooptar (‘abrir esse caminho’) policial penal (‘primeiro colete’) na manhã daquele dia (‘hoje cedo’), ou seja, no mesmo dia e período (de manhã) que Devair conversou com o ‘Contador’ (Odair), segundo ‘print’ de conversa ocorrida entre os acusados Vânia e Devair na mesma data (f. 52-54 e f. 100-103). 



    Na conversa em questão, o interlocutor afirma que o novo ‘colete’ (Odair) iria cobrar R$ 10.000,00 por birico (aparelho celular), enquanto o outro ‘colete’ estaria cobrando R$ 16.500,00 (R$ 15.000,00 do ‘corre’ e R$ 1.500,00 do ‘birico’). 



    Nesse caminhar, ficou comprovado que o acusado Odair, no dia 08/01/2022, lançou 2 (dois) objetos não identificados aos faccionados Devair e ‘Betinho’ (cela n.° 112), evidenciando o fato dele exercer função relevante para organização criminosa, cuja atividade viabilizava a comunicação dos faccionados encarcerados na ‘Gameleira II’, por meio do fornecimento de aparelhos celulares, com o ambiente externo. (...)



    Diante do exposto, julgo procedente a pretensão punitiva contida na denúncia para CONDENAR o acusado Odair Pereira da Silva, qualificado nos autos, pela prática dos crimes de corrupção passiva majorada pela infringência de dever funcional e organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e concurso de funcionário público, estando incurso nas penas do art. 317, § 1º, do Código Penal, e art. 2º, §§ 2º e 4º, II, da Lei n.º 12.850/13; e os acusados Devair Pereira de Castro, Lucas Matheus Ribeiro de Moraes, Vânia Cristina Ribeiro de Moraes e Márcio Alex Baptista de Campos, igualmente qualificados, pela prática do crime de corrupção ativa majorada pela infringência de dever funcional, incorrendo nas sanções previstas no art. 333, parágrafo único, do Código Penal. 



    No mais, com espeque no art. 92, I, ‘a’ e ‘b’, do CP, e art. 2°, § 6º, da Lei n.° 12.850/13, DECRETO a perda do cargo público (policial penal) ocupado pelo acusado Odair Pereira da Silva; e a interdição do mesmo para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos a contar do cumprimento da pena imposta” (fls. 23-51, e-doc. 5).



    3. Em 19.12.2023, o Ministério Público de Mato Grosso do Sul ofereceu denúncia contra o recorrente, pela prática do delito previsto no caput art. 349-A c/c o § 1º do art. 317 do Código Penal. Narrou-se na denúncia:



    “No dia 08 de janeiro de 2022, por volta das 20 horas, na Penitenciária Estadual Masculina de Regime Fechado Gameleira II, zona rural de Campo Grande/MS, o denunciado ODAIR PEREIRA DA SILVA, policial penal, ingressou e facilitou a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.



    Narra-se, ainda, ter recebido, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, em razão da função, vantagem indevida, no caso infringindo dever funcional, especificamente por ter facilitado a entrada de aparelho telefônico.



    No dia 12 de janeiro de 2022, ao analisar as imagens das câmeras do circuito de segurança, o Diretor da Penitenciária verificou que no dia 08 de janeiro de 2022 o denunciado estava de plantão e era o responsável no período noturno pelo posto de monitoramento, que funciona por cima das celas. E, naquela ocasião, aproveitando-se do fato de estar sozinho, o denunciado abandonou seu posto de monitoramento por duas vezes, encaminhou-se até o Pavilhão I, onde ficam os presos do Comando Vermelho, e ali, por sobre as grades, indevidamente soltou dois pacotes



    Em vistoria nas celas, no dia 13 de janeiro de 2022, localizaram, no Pavilhão I, um aparelho de celular, marca Xaiomi, no interior da cela 104, tendo o interno David Garcia Leitão assumido a propriedade (f. 12 e 27). No dia 15 de janeiro de 2022, fizeram nova vistoria e localizaram também no Pavilhão I um aparelho de celular marca Sansung Gaxaly A01, no interior da cela 121, tendo o interno Wenisclay Marques de Pádua assumido a propriedade (f. 26).



    O interno Wenisclay Marques de Pádua declarou que é integrante do Comando Vermelho, afirmou que ‘o celular entrou por um agente penitenciário’ e que ‘o celular foi entregue pelo policial penal a outro preso’(f. 46/47). Ainda foi categórico ao afirmar o pagamento de vantagem indevida, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), pelo aparelho de celular, negociado por ‘meio de um 'colete'; que ‘colete’ é uma gíria que significa que o celular entrou por um agente penitenciário’.



    Já o interno David Garcia Leitão esclareceu que foi integrante do Comando Vermelho, que não tem conhecimento acerca do celular apreendido com ele e que apenas assumiu a responsabilidade a pedido de outro preso (f. 49/50).



    Posteriormente, o denunciado ODAIR PEREIRA DA SILVA, cientificado das gravações/imagens, confirmou a conduta de ter dispensado/arremessado dois pacotes no interior das celas do Pavilhão I. A fim de justificar sua conduta, alegou que estava no posto de monitoramento, ‘escutou os presos do pavilhão I bater na grade, pedindo ajuda’, foi até o local e os internos das últimas cela pediram ‘remédio para dor estomacal’. E, alegando ter os medicamentos consigo, entregou aos presos em duas ocasiões naquela noite. Aduziu não se recordar ‘o nome dos medicamentos’. Ainda na sequência do interrogatório, alterou a versão: ‘ao contrário do que disse no início, não escutou barulho de bate grade’. Por mais, acerca da dispensação de medicamentos, o denunciado alegou que ‘a entrega de medicamentos a presos não é registrada em local nenhum’ (f. 17/19). Ao final, confirmou o uso irregular de seu celular no local dos fatos, na ocasião: ‘tem ciência do erro em adentrar no estabelecimento penal e utilizar aparelho celular durante o período noturno’.



    No entanto, Marcelo Casaro Nascimento, Chefe da Equipe em que o denunciado era plantonista na ocasião, informou que os medicamentos ficam na sala do chefe de equipe e são entregues durante o expediente, quando há prescrição médica; bem como que a entrega de medicamentos fora do horário de expediente ocorre somente em casos de muita urgência e que ‘tudo é formalizado por meio de comunicação interna da unidade prisional, com identificação dos internos que tomam estes medicamentos com horário definido’. Ainda, declarou que em casos extremos, quando o pavilhão ‘bate’ e os internos pedem medicamentos, ‘nunca o policial realiza sozinho o procedimento. Que isso é um protocolo de segurança’, bem como que tudo deve ser passado ao chefe de equipe antes de ser tomada qualquer atitude e constar no relatório do dia. Por fim, é categórico ao informar que no dia dos fatos não houve qualquer ‘bate cela’ e o denunciado não lhe comunicou sobre qualquer entrega de medicamento (f. 120/121)” (fls. 1-3, e-doc. 6).



    4. Em 8.6.2024, a Segunda Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS rejeitou a Exceção de Litispendência n. 0822587-33.2024.8.12.0001, em decisão com os seguintes fundamentos:



    “Trata-se de Exceção de Litispendência oposta por Odair Pereira da Silva, na qual sustenta que nos autos n. 0006543-40.2022.8.12.0001 foi denunciado por ter, supostamente, inserido celulares na penitenciária Gameleira II, em 8 de janeiro de 2022, e recebido dinheiro para isso. Entretanto, nos autos n. 0915504-08.2023.8.12.0001, em trâmite perante este mesmo juízo, o mesmo é acusado dos mesmos fatos.



    Argumenta, ademais, que ‘Embora as tipificações legais tenham sido diferentes - na primeira deu-se a inserção de celular como causa de aumento do crime de corrupção passiva; nesta, porém, como crime autônomo de favorecimento real -, tanto lá quanto aqui se acusa o Sr. Odair de, na condição de policial penal, inserir celulares na penitenciária Gameleira II em janeiro de 2022 mediante paga’



    Instado, o Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido, argumentando que os fatos são totalmente distintos, asseverando que que ‘na ação penal n. 0006543-40.2022.8.12.0001, os dois aparelhos de celular foram apreendidos nos dias 13 e 15/01/2022. Já os quatro aparelhos de celular mencionados no corpo da denúncia da ação penal n. 0915504-08.2023.8.12.0001, que foram objeto de extração e que desencadearam a Operação Bloodwarm, foram apreendidos nos dias 29/12/2021 e 03/01/2022, de maneira que são fatos distintos.’



    É o relatório. Decido. (...)



    Vê-se, portanto, que os fatos apurados nas duas ações penais são distintos, relativos a períodos diversos, praticados, em tese, mediante condutas diferentes, de modo que não visualizo a alegada litispendência sustentada pela defesa. 



    Diante do exposto, nos termos do art. 95, III do CPP, c/c art. 337, §§ 1º e 2º do CPC, REJEITO a exceção de litispendência” (fls. 1-4, e-doc. 7). 



    5. Contra esse acórdão a defesa do recorrente impetrou o Habeas Corpus n. 1414885-87.2024.8.12.0000 no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, não conhecido pelo Relator, Desembargador Luiz Claudio Bonassini da Silva, em 4.9.2024.



    Em 16.10.2024, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Interno em Habeas Corpos n. 1414885-87.2024.8.12.0000/50000, interposto pela defesa do recorrente, em acordão com esta ementa:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS – PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DO AGRAVANTE – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA – NECESSIDADE DE APROFUNDADA ANALISE FÁTICO-PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS – NÃO PROVIMENTO. 



    I - Não se conhece de habeas corpus com pedido de reconhecimento de litispendência, diante da impossibilidade de aprofundada análise das provas pela via eleita. 



    II – Recurso desprovido. Com o parecer” (fl. 15, e-doc. 11).



    6. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul pelo qual negado provimento ao agravo interno em habeas corpus a defesa do recorrente impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 957.993/MS, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, em 14.11.2024, em decisão monocrática com os seguintes fundamentos:



    “Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. 



    Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    Mostra-se correto o julgado atacado, pois o remédio constitucional manejado na origem não pode ser conhecido, por demandar o exame aprofundado de provas, providência incabível na via eleita, pois tal ação constitucional é cabível somente na hipótese em que a flagrante ilegalidade pode ser demonstrada de plano, o que não é o caso dos autos, como bem anotado na origem. 



    A propósito, confira-se o seguinte precedente: (...)



    Ante do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus”.



    Em 5.12.2024, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 957.993/MS, com os seguintes fundamentos:



    “A irresignação não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante. 



    Com efeito, mostra-se correto o julgado prolatado na origem que não conheceu do remédio constitucional lá manejado, pois a questão nele deduzida não pode ser apreciada na via eleita, por demandar o exame aprofundado de provas, porquanto tal ação constitucional é cabível somente na hipótese em que a flagrante ilegalidade pode ser demonstrada de plano, o que não é o caso dos autos, como bem anotado pela Corte estadual. 



    A propósito, confira-se o seguinte precedente:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. RECONHECIMENTO PESSOAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCABIMENTO. AUTORIA FIRMADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. RES FURTIVA APREENDIDA COM O PACIENTE. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DO CONCURSO DE PESSOAS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA VEDADA NA VIA DO HABEAS CORPUS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. 



    1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ alinharam a compreensão de que ‘o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa’ (HC n. 652.284/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 



    2. Diferentemente do alegado no presente writ, a instância ordinária inferiu que a autoria delitiva do crime em questão não se firmara tão somente no reconhecimento pessoal como único elemento de prova, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. 



    3. Na espécie, o decreto condenatório de origem fundou-se, além de no reconhecimento pessoal do paciente na fase policial, em outras provas incriminatórias, como as declarações da vítima (realizadas na fase inquisitiva e ratificadas em juízo), contendo a descrição minuciosa do acusado e detalhes fáticos do ocorrido, bem como a apreensão do aparelho celular da vítima em posse do agravante.



      4. Para se acolher a tese da defesa no sentido de que não há provas da existência do concurso de pessoas, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, medida vedada na via do habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 803.808/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.)



    Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental” (fls. 1-3, e-doc. 32). 



    7. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente sustenta que “a interpretação do STJ, caso mantida, causaria uma desigualdade processual porque o habeas corpus é a única via recursal à disposição do réu contra decisão que rejeita exceção de litispendência. Se a exceção fosse julgada procedente, o Ministério Público poderia interpor recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, III). Se o juízo a reconhecesse de ofício, o Ministério Público poderia interpor apelação (CPP, art. 593, II). Mas quando o juízo rejeita a exceção, a lei não prevê recurso ao réu. Por isso a doutrina é uníssona em afirmar que cabe habeas corpus nessa hipótese, como se recurso fosse” (fl. 7, e-doc. 38).



    Assevera que “o único meio de impugnação disponível ao réu é o habeas corpus, e se o habeas corpus não pode ser manejado nessa hipótese, logo, o réu só pode se contentar com a decisão do juiz de primeiro grau, da qual não pode recorrer. Resulta-se nessa desproporção: a situação menos grave (litispendência de caso simples) poderia ser impugnada; e a mais grave (litispendência de caso complexo), não poderia. O direito, sabemos, não pode ser interpretado nem aplicado de modo a gerar desigualdade entre as partes do processo, nem de modo a concluir pela irrecorribilidade de decisão para apenas uma das partes; nem, muito menos, que essa irrecorribilidade suceda justamente na hipótese mais grave. Por isso sustentamos que, excepcionalmente, o habeas corpus é meio cabível de impugnação da decisão denegatória de exceção de litispendência, mesmo em caso complexo, mesmo em hipótese que, supostamente, demandaria reexame de fatos e provas, atuando como sucedâneo recursal” (fl. 8, e-doc. 38). 



    Assinala que, “apesar de concordarmos com a afirmação de que a denúncia do primeiro processo é, de fato, complexa, não podemos concordar que a ação em si o seja, no estado em que se encontra, porque a instrução já foi encerrada, e a sentença já individualizou as condutas pelas quais condenou cada um dos réus. A sentença tem capítulos próprios para os fatos pertinentes a cada réu, tem a individualização da pena de cada um. Enfim, por estar já em adiantada fase processual, a ação não tem aquela complexidade do início que permitiria concluir que analisar a litispendência demandaria complexidade no julgamento. Agora não mais” (fl. 8, e-doc. 38).



    Ressalta que, “para decidir sobre a litispendência no caso concreto, não há mais um período longo, como aquele apontado na denúncia, de supostos atos criminosos continuados. A sentença circunscreveu contra o paciente Odair Pereira da Silva a conduta de um único dia; na verdade, uma única conduta: inserir celulares, mediante solicitação de vantagem indevida, em 8/1/2022, às 20:30, na penitenciária da Gameleira II, em Campo Grande. Esse é o fato pelo qual foi condenado; que, por outro lado, é o mesmo fato pelo qual foi denunciado na segunda ação. Não há complexidade nenhuma em ler a sentença do primeiro processo e ler a denúncia do segundo processo e comparar que ambas tratam do mesmo fato imputado contra a mesma pessoa. E a leitura de uma e outra peça prescinde de reexame de fatos e provas” (fl. 9, e-doc. 38). 



    Enfatiza que “a conclusão dos Exmos. ministros do STJ, com a máxima vênia, está equivocada porque a questão sobre se há ou não há litispendência em determinado caso não demanda absolutamente em caso nenhum exame de fatos e provas. Isso porque, segundo define a doutrina, a litispendência é caracterizada pela identidade de partes, de pedido e de causa de pedir em mais de uma ação em andamento. Se a existência de partes, de pedido e de causa de pedir é condição da ação, ela é analisada independentemente do contexto probatório. Se o juiz verifica, initio litis, que falta qualquer desses elementos na ação, ele a rejeita, sendo indiferente que provas estão nos autos ou quais haveriam de ser produzidas” (fl. 10, e-doc. 38). 



    Insiste que, “se é dever do juiz observar e julgar se estão presentes as condições da ação sem analisar fatos e provas, limitando-se a examinar os termos da petição inicial (cf. teoria da asserção), para observar se esses elementos se repetem em mais de uma ação para decidir pela existência da litispendência, também prescindirá ao magistrado do exame de fatos e provas, porque, ao fim e ao cabo, trata-se do mesmo julgamento sobre condições da ação, só que em grau de comparação de duas ou mais ações. Por isso sustentamos que o habeas corpus é cabível na origem: porque para julgar se há ou não litispendência no caso concreto, o tribunal prescinde de qualquer exame de fatos e provas, bastando comparar as causas de pedir das duas ações em que o excipiente alegou haver repetição” (fl. 10, e-doc. 38).



    Este o pedido:



    “Diante do exposto, é o presente para requerer a VV. Exas. a reforma da decisão recorrida e, consequentemente, a concessão da ordem de habeas corpus (ainda que ex officio) para determinar ao e. TJMS que proceda com o julgamento do HC 1414885-87.2024.8.12.0000” (fl. 11, e-doc. 38).



    8. O Ministério Público de Mato Grosso do Sul apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento e o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 52).



    9. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, em parecer com a seguinte ementa:



    “Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Direito Penal e Processo Penal. Alegada litispendência entre ações penais. Organização criminosa, corrupção passiva e inserção de aparelho telefônico em estabelecimento penal. Policial penal supostamente integrante da Organização Criminosa ‘Comando Vermelho’. Diversas condutas em tese praticadas em datas diferentes, porém muito próximas uma das outras, em sua maioria caracterizadoras de delitos de mesma natureza. Necessidade de profunda incursão fático- probatória, inviável nos limites do writ. Decisão de primeira instância, que afastou a exceção de litispendência devidamente fundamentada, deixando claro que os fatos tratados nas ações penais suscitadas correspondem a condutas diversas. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 62).



    10. Este recurso ordinário em habeas corpus veio-me distribuído por prevenção ao Habeas Corpus n. 230.043, ao qual negado seguimento em 13.7.2023. Na impetração, foi impugnada decisão na qual o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu, em 28.6.2023, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 834.315. Esta a ementa da decisão:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    11. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    12. Ao julgar o recurso de apelação, a Segunda Vara Criminal da comarca de Campo Grande/MS rejeitou a Exceção de Litispendência n. 0822587-33.2024.8.12.0001, nestes termos:



    “Trata-se de Exceção de Litispendência oposta por Odair Pereira da Silva, na qual sustenta que nos autos n. 0006543-40.2022.8.12.0001 foi denunciado por ter, supostamente, inserido celulares na penitenciária Gameleira II, em 8 de janeiro de 2022, e recebido dinheiro para isso. Entretanto, nos autos n. 0915504-08.2023.8.12.0001, em trâmite perante este mesmo juízo, o mesmo é acusado dos mesmos fatos.



    Argumenta, ademais, que ‘Embora as tipificações legais tenham sido diferentes - na primeira deu-se a inserção de celular como causa de aumento do crime de corrupção passiva; nesta, porém, como crime autônomo de favorecimento real -, tanto lá quanto aqui se acusa o Sr. Odair de, na condição de policial penal, inserir celulares na penitenciária Gameleira II em janeiro de 2022 mediante paga’



    Instado, o Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido, argumentando que os fatos são totalmente distintos, asseverando que que ‘na ação penal n. 0006543-40.2022.8.12.0001, os dois aparelhos de celular foram apreendidos nos dias 13 e 15/01/2022. Já os quatro aparelhos de celular mencionados no corpo da denúncia da ação penal n. 0915504-08.2023.8.12.0001, que foram objeto de extração e que desencadearam a Operação Bloodwarm, foram apreendidos nos dias 29/12/2021 e 03/01/2022, de maneira que são fatos distintos.’



    É o relatório. Decido.



    Acerca da litispendência, Gustavo Henrique Badaró leciona:



    ‘em regra, dois processos são iguais se houver identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. É a teoria dos três eadem: personae, res et causa petendi (CPC, art.337, § 2.º). No processo penal, contudo, quanto à identidade de partes, pouco importa se o autor é o Ministério Público ou um acusador privado, bastando a identidade de acusado. De outro lado, com relação à causa de pedir, bastará que haja identidade do fato naturalístico imputado, em seu dado essencial, pouco importando a sua qualificação jurídica. Ou seja, a mudança do título do crime não atinge a coisa julgada. Por fim, no tocante ao pedido, como ele é sempre genérico – de condenação do acusado às penas previstas em lei –, tal dado não tem maior relevância. Em suma, há identidade de demandas, no processo penal, quando ambas tiverem o mesmo acusado e for imputado o mesmo fato naturalístico [...]’ (grifou-se).



    Consoante se extrai, para o reconhecimento da litispendência há necessidade de que os dois processos possuam identidade de partes, de pedido de e de causa de pedir.



    No caso em análise, observo que estão presentes os dois primeiros requisitos, porém a causa de pedir (fato naturalístico) não é a mesma nos dois processos criminais, senão vejamos.



    Nos autos n. 0006543-40.2022.8.12.0001, em trâmite perante este Juízo, o excipiente foi denunciado pela prática dos seguinte fatos delituosos, tipificados nos artigo 349-A c.c. artigo 317, § 1º, ambos do Código Penal,:



    ‘No dia 08 de janeiro de 2022, por volta das 20 horas, na Penitenciária Estadua