Tribunal: STF
Processo: ARE 1543305
Classe: ARE
Órgão julgador: FLÁVIO DINO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-04-08
Data de publicação: 2025-04-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade do recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, apresentado pelo Estado de Pernambuco, em face do acórdão do Tribunal de Justiça Estadual assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - ICMS - ALÍQUOTA DE 25% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE - TEMA 745 DO STF - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO - IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO MARCO TEMPORAL ASSINALADO PELA SUPREMA CORTE - DIREITO À COMPENSAÇÃO – DECLARAÇÃO - SÚMULA 213 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A controvérsia se concentra no pedido de reenquadramento da alíquota de ICMS para 18% sobre o consumo de energia elétrica, argumentando que as alíquotas majoradas de 25% ou 30% são inconstitucionais devido à falta de observância ao princípio da seletividade tributária. 2. O STF, em julgado com repercussão geral (Tema 745), decidiu que a eletricidade e as comunicações são essenciais, e as alíquotas devem ser as previstas para serviços dessa natureza, independentemente da capacidade econômica do contribuinte estabelecendo que alíquotas discrepantes das operações em geral, considerando a essencialidade dos bens e serviços, violam o figurino constitucional. 3. A decisão do STF foi modulada para produzir efeitos a partir de 2024, ressalvando ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. 4. A jurisprudência do STJ, trilha no sentido da possibilidade de receber a restituição do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, com base em decisões judiciais declaratórias transitadas em julgado em sede de mandado de segurança. Súmula 213 do STJ. 5. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 6. Pelo reconhecimento do direito do contribuinte em sede de Mandado de Segurança coletivo, a comprovação individual do ônus financeiro do tributo não é necessária no atual contexto, devendo ser observados nas vias ordinária onde cada contribuinte beneficiado na ação aproveitará o que restou definido no presente Mandado de Segurança como título executivo judicial, oportunidade que terá para escolher entre a compensação do o recebimento do crédito via precatório, segundo os termos positivados na Súmula 461 STJ: ‘O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado’. 7. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO, no sentido de manter a decisão terminativa desta relatoria que, ao analisar o apelo apresentado pelo SINDICATO DOS HOSPITAIS, CLÍNICA, CASAS DE SAÚDE, LABORATÓRIOS DE PESQUISAS E ANÁLISES DE PERNAMBUCO – SINDHOSPE, DEU PROVIMENTO recurso voluntário no sentido de reformar a decisão recorrida, reconhecendo o direito do autor de recolher o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações, conforme a alíquota prevista na época para os serviços essenciais em geral, estabelecida em 18% (conforme artigos 15 e 16 da Lei nº 15.730/2016) em convergência com o entendimento fixado em sede de Repercussão Geral 745 do STF. 8. Decisão unânime.”



    Na minuta, sustenta-se violação dos arts. 100, 167, II, e 169, § 1º, I e II, da Constituição da República.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não comporta provimento.



    A Corte de origem consignou:



    “No mérito, a controvérsia recursal cinge-se ao pleito de reenquadramento da alíquota de ICMS incidente sobre as operações de consumo de energia elétrica no Estado para o patamar de 18%, sob o fundamento de ser inconstitucional a alíquota majorada de 25% ou 30% (prevista no artigo 15, inciso I, alínea ‘a’ e III, ‘a’, da Lei Nº 15.730/16), em suposta inobservância ao princípio da seletividade tributária aplicável ao objeto em função de sua essencialidade.



    Sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, em julgado proferido sob a sistemática da repercussão geral (Tema 745), decidiu no sentido de que a eletricidade e as comunicações são essenciais e que sobre elas deve incidir a alíquota prevista para os serviços dessa natureza, independentemente da capacidade econômica do contribuinte.



    [...]



    Vale salientar que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da sua decisão no sentido de que ela deve produzir efeitos a partir do exercício de 2024, porém foram ressalvadas as ações ajuizadas até o dia 05/02/2021.



    Como a presente ação foi distribuída em 11 de outubro de 2017, deve ser a ela aplicada a tese de repercussão geral fixada pelo STF na análise do Tema 745.



    [...]”



    Da análise dos autos, verifica-se que o entendimento acolhido no acórdão impugnado está alinhado à jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a modulação dos efeitos da decisão estipulada no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, para que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, impede eventual aplicação da tese aos caso em que a ação foi ajuizada após a data do início do julgamento do mérito do paradigma (05.02.2021). No caso, tal como afirmado no acórdão recorrido, a ação foi ajuizada em 11.10.2017, razão pela qual não se verifica a alegada violação dos dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais. Nesse sentido:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).” (RE 714139, Rel. Min. Marco Aurélio, Relator p/ acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.03.2022) 



    Ademais, a matéria constitucional versada nos arts. 100, 167, II, e 169, § 1º, I e II, da Lei Maior não foi analisada pelas instâncias ordinárias, tampouco foi mencionada nos embargos de declaração opostos. Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas nº 282 e 356/STF: “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012 e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo:  



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PREQUESTIONAMENTO – CONFIGURAÇÃO – RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de abril de 2025.



Ministro FLÁVIO DINO



Relator



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