Tribunal: STF
Processo: RE 1541378
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-03-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (Doc. 75, fl. 1):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DE 29%, PARA UTILIZAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DE 18%. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA, EM RAZÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 01/04/2021, DEPOIS DE INICIADO O JULGAMENTO DA TESE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INSURGÊNCIA DA APELANTE. PRETENSÃO UNICAMENTE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024. PEDIDO NÃO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL EVIDENCIADA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. ”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 80), foram desprovidos (Doc. 90).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 121), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, SUPER G DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, pois a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas (Doc. 121, fl. 7).



    Aponta, por outro lado, ofensa aos arts. 5º, caput; 37; 150, II e IV; e 155, § 2º, III, da CF/1988, bem como à tese fixada no Tema 745 da repercussão geral.



    Para tanto, afirma que nos termos do entendimento firmado pelo STF no Tema 745, é “inconstitucional o ICMS sobre serviço de comunicação que não respeitou o figurino constitucional, devendo-se aplicar a alíquota geral. E, como houve modulação, pede-se a reforma da decisão recorrida para declarar que o ICMS deve ser recolhido pela alíquota básica nos termos da exordial, afastando-se a alíquota majorada, a partir de 2024” (fl. 11, Doc. 121). 



    Sustenta que o “TJPR deixou de aplicar o paradigma firmado por essa C. Corte em sede de repercussão geral, desconsiderando o caráter vinculante dessa decisão que não pode deixar de ser observada pelos Tribunais, em razão do entendimento equivocado de que a Recorrente estaria inovando no recurso de apelação. Todavia, não merece prosperar, visto que não há que se falar em inovação recursal, mas apenas recorreu-se pela aplicação do paradigma nos termos firmados por esse C. STF ” (fl. 11, Doc. 121). 



    Aduz que “ainda que fosse considerada uma mera faculdade a aplicação da seletividade pelo legislador estadual, é certo que uma vez feita a opção pela fixação das alíquotas do ICMS em percentuais diferenciados, estas devem se submeter à utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens ou serviços” (fl. 25, Doc. 121).



    Ao final, requer o provimento do presente recurso reformando-se o acórdão recorrido para conceder “a segurança a fim de declarar o direito líquido e certo de pagar o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e telecomunicações na alíquota geral de 18% (dezoito por cento), afastando-se, consequentemente, a aplicação da alíquota especial de 29% (vinte por cento), eis que estas não se coadunam, especialmente, com os Princípios da Seletividade e Essencialidade, obrigatoriamente incidentes na esfera do ICMS, previstos no Art. 155, §2º, III, da CRFB/88, a partir de 2024” (Doc. 121, fl. 30).



    Em seguida, o RE foi admitido na origem, e, os autos, encaminhados às instâncias superiores (Doc. 136). 



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão à recorrente.



    O Tribunal de origem assentou que, no caso dos autos, não é possível a aplicação da tese fixada no Tema 745 da repercussão geral, porque o mandado de segurança foi impetrado em 1º/4/2021, após o julgamento do mérito daquele precedente, razão pela qual não se enquadra na modulação efetuada no paradigma. 



    Além disso, aduziu que a alíquota de 18% sobre as operações com energia elétrica e operações de telecomunicações também não pode ser aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, uma vez que esse pedido não constava na petição inicial, tratando-se de inovação recursal.



    Quanto a este argumento, de ordem processual, não há falar em inovação, pois a pretensão recursal está contida no pedido formulado na petição inicial. 



    Sobre o mérito da causa, esta CORTE, no julgamento do Tema 745 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: 



    "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”



    Nesse procedente foram modulados os efeitos dessa decisão, em acórdão assim ementado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 



    1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.



    2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.



    3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.



    4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.



    5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.



    7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”. (RE 714.139-RG/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Red. do Acórdão Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, Dje de 15/03/2022 - grifo nosso)



    Na presente hipótese, o mandado de segurança foi impetrado em 1º/4/2021 (Doc. 2), de modo que os efeitos da decisão proferida no RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral) somente serão aplicáveis a partir do exercício financeiro de 2024.



    No mesmo sentido, confiram-se as seguintes decisões transitadas em julgado: RE 1.428.146, Dje de 31/7/2023; e RE 1.528.223, Dje de 3/12/2024, ambos de minha relatoria.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para que seja observado o Tema 745 da repercussão geral a partir do exercício financeiro de 2024.



    Sem honorários advocatícios. Custas pela parte impetrada.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de março de 2025.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente