Tribunal: STF
Processo: ARE 1583877
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Monocrática
Data de julgamento: 2025-12-19
Data de publicação: 2025-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
Vistos.                              
Trata-se de agravo (e-doc. n° 259) contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário, fundado na letra “a” do permissivo constitucional, interposto contra acórdão com a seguinte ementa (e-doc. n° 188):  

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E INTERESSE PROCESSUAL. INSURGÊNCIA DA PARTE IMPETRANTE. IMPETRAÇÃO PREVENTIVA, COM A FINALIDADE DE OBSTAR AÇÃO CONCRETA DO FISCO, CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE TRIBUTO TIDO POR ILEGAL. CABIMENTO. SENTENÇA CASSADA. ‘A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado’ (STJ, AgInt no REsp 1.771.531/SE, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. em 14-05-2019, DJe 21-05-2019). CAUSA MADURA. ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC. MÉRITO. ICMS. BASE PROJETADA INFERIOR À REAL. COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS PAGO A MENOR, EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE, POR INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA TESE FIRMADA NO TEMA 201/STF. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER TUTELADO. ‘Não se ignora que a tese fixada no Tema n. 201/STF diz respeito ao direito do contribuinte de, com amparo no art. 150, § 7º da Constituição Federal, requerer a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente. Todavia, à luz da vedação do enriquecimento sem causa, tal não importa presumir, e até mesmo concluir, constituir prerrogativa exclusiva do contribuinte ver vertido aos cofres públicos o exato valor do tributo apurado a partir da base de cálculo real, e portanto, ter restituída a parcela excedente; essa, também, prerrogativa conferida ao Fisco pelo critério da simetria. Ou seja, efetivar o lançamento da diferença havida entre a base de cálculo projetada/presumida (a menor) e a efetivada/realizada (a maior), de modo a fazer ingressar nos cofres públicos a importância correspondente à expressão econômica concretizada na circulação de mercadorias e/ou serviços" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 4010686-76.2019.8.24.0000, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 21-10-2021). ‘É válida a norma local relativa ao ICMS que, em sentido inverso (base de cálculo inferior à real), permite que o Fisco lance a diferença. O que venta lá, venta cá, disse a propósito o Ministro Luís Roberto Barroso. Necessidade de afastar o bacharelismo e suas construções artificiais, projetadas para um mundo distópico e destinadas a justificar o ilógico e ofender o senso comum’ (TJSC, Apelação n. 0304427- 06.2019.8.24.0018, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 03-08-2021). PLEITO DE EXCLUSÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. POSSIBILIDADE. CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO VERIFICADO. EXERCÍCIO DO DIREITO À AMPLA DEFESA. PENALIDADE AFASTADA. Ainda que os embargos aclaratórios não configurem meio adequado à rediscussão da causa, isso não significa que sejam meramente protelatórios, notadamente se não evidenciada a tentativa de retardar injustificadamente o processo. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA CASSAR A SENTENÇA DE EXTINÇÃO E AFASTAR A MULTA APLICADA NA ORIGEM. NO MÉRITO, ORDEM DENEGADA.”

Opostos Embargos de Declaração, foram rejeitados (e-doc n° 209).    
No recurso extraordinário (e-doc n° 226), a parte recorrente alega violação aos artigos 102, §2º, e 150, § 7º, da CRFB.
Aduz que inexiste revogação da ADI nº 1.851 no que tange à complementação do ICMS-ST.
Argumenta que não há qualquer autorização para que o fisco exija o recolhimento de eventuais diferenças de ICMS/ST quando a saída for realizada por valor inferior à base de cálculo presumida do ICMS.
Defende que não há previsão constitucional para a complementação do ICMS-ST, mas apenas para a restituição.
Na decisão de admissibilidade, o 2° Vice-Presidente do Tribunal de origem negou seguimento ao Recurso Extraordinário, em virtude da aplicação do Tema 201/STF, e não admitiu quanto às demais questões por entender incidência dos óbices da Súmula 280 e 282 do STF (e-doc n° 246).
Foram apresentadas contrarrazões (e-doc n° 237) e contraminuta (e-doc n° 265). 
Decido. 
O recurso não merece prosperar.
O Tribunal Pleno, no julgamento do Tema nº 201, RE nº 593.849/MG, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 5/4/17, fixou a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Restou consignado no aludido precedente que

“O modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.”

Ainda que o presente caso trate de hipótese inversa, qual seja, base de cálculo real superior à base presumida, o mesmo raciocínio deve ser aplicado, para fins de equalizar a situação jurídica com a realidade dos fatos.
Ademais, verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da possibilidade da exigência da complementação do ICMS pago a menor no regime de substituição tributária quando a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida. Nesse sentido: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPOSTA AFRONTA AOS LIMITES DA COISA JULGADA. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS PAGO A MENOS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA QUANDO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR SUPERIOR À PRESUMIDA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ORIENTAÇÃO DO RE 593.849 RG/MG (TEMA 201 DA REPERCUSSÃO GERAL). INTERPOSIÇÃO DE APELO EXTREMO COM BASE NAS ALÍNEAS C E D DO INCISO III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – Ausência de prequestionamento do art. 5°, XXXVI, da Constituição Federal. Incidência da Súmula 282/STF. Ademais, se os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. II – O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371 RG/MT (Tema 660 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º/8/2013, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por não configurar situação de ofensa direta à Constituição da República. III – Em respeito ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa, é devida a complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a menos no regime de substituição tributária se a base de cálculo efetiva da operação for superior à presumida. Inteligência do decidido no Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593.849 RG/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 5/4/2017). IV – A admissão do recurso extraordinário pela alínea d do inciso III do art. 102 da Constituição Federal pressupõe a ocorrência de conflito de competência legislativa entre os entes da Federação. Dessa forma, é incabível o recurso extraordinário, fundado no aludido dispositivo, cuja pretensão seja provocar o reexame da interpretação de norma infraconstitucional conferida pelo Juízo de origem. V – Incabível o recurso extraordinário com base na alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição da República, quando o Tribunal a quo não julgou válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal. VI – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites legais. VII – Agravo ao qual se nega provimento” (ARE nº 1.422.601-AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, DJe de 3/5/24).

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Substituição tributária. Complementação. Diferença entre a base de cálculo real e presumida. Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão que manteve sentença de improcedência da ação. 2. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se consolidou no sentido da possibilidade de complementação do ICMS-ST diante da diferença apurada entre a base de cálculo presumida e real. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015” (ARE nº 1.440.723-ED-AgR, Rel. Min. Pres. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 9/1/24).

Por fim, registra-se que a matéria relativa à formação da base de cálculo do ICMS-ST possui nítida natureza infraconstitucional, de modo que infirmar as razões do acórdão recorrido, no sentido da adequada regulamentação da complementação referente à diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo real pela Lei nº 17.538/2018 e pelo Decreto nº 1.818/2018, demandaria a análise da legislação local de regência, providência vedada em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 280 do STF. In verbis:

‘’DIREITO TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DIRIGIDO A ESTA CASA DA DECISÃO DE NEGATIVA DE ADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABIMENTO. ICMS-ST. BASE PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS. PROCEDIMENTO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. LEI ESTADUAL Nº 15.056/2017 E DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Pacífica a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que incabível agravo para o Supremo Tribunal Federal contra a aplicação da sistemática da repercussão geral (arts. 1.036 a 1.040 do CPC) pelo Tribunal de origem. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional local encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.’’ (ARE 1.438.398 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 2/10/2023)

‘’DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE PRESUMIDA. RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS. PROCEDIMENTO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. DECRETO ESTADUAL Nº 54.308/2018. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL E REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. SÚMULAS Nº 279 E 280/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula nº 280 do STF. 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido.’’ (ARE 1.396.237 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber (Presidente), Tribunal Pleno, Dje 9/3/2023)

Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso.
Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF. 
Publique-se.
Brasília, 19 de dezembro de 2025.

Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente