Tribunal: STF
Processo: HC 253401
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-17
Data de publicação: 2025-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.6343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS: IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.  



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.3.2025, por Percival Stefani Branchini de Oliveira, advogado, em benefício de Luciano da Silva Freitas, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 18.2.2025, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 952.306, Relator o Ministro Sebastião Reis Júnior:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. WRITSUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 



    1. A condenação transitou em julgado, de maneira que a impetração é substitutiva de pedido revisional e, portanto, incabível. 



    2. Não existindo, neste Tribunal, julgamento de mérito sobre o tema ora versado, passível de revisão criminal em relação à condenação sofrida pelo agravante, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do habeas corpus. 



    3. No caso, inexiste ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício e a consequente superação do óbice constatado. 



    4. Agravo regimental improvido”. 



    2. O impetrante reitera a alegação, afastada nas instâncias antecedentes, de bis in idem na dosimetria da pena imposta ao paciente na condenação pela prática de tráfico de entorpecente, ao argumento de que teria sido utilizada a circunstância da quantidade e da natureza do entorpecente na primeira fase para a definição da pena-base e na terceira fase para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  



    Afirma que as “suposições quanto à participação em atividade criminosa consubstancia-se isoladamente em função da quantidade de substância apreendida, pois os demais argumentos (réu estava na posse de um rádio), nada dizem sobre a dedicação à atividade criminosa, já que não foram confirmadas nos autos”.  



    Sustenta ter sido fixado o regime inicial fechado sem fundamentação idônea e que o mais adequado seria o semiaberto.  



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) seja CONCEDIDA A ORDEM DO PRESENTE WRIT LIMINARMENTE, AINDA QUE, DE OFÍCIO, a fim de que: I) Seja reconhecido o evidente bis in idem na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade e variedade de drogas para exasperar a pena na primeira fase e para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena na terceira fase (Art. 33, §4º da Lei de Drogas), além do Ato Coator utilizar fundamentação inidônea (quantidade de drogas por si só) para vedar a incidência da aludida causa de diminuição e, consequentemente, seja fixado o Regime Aberto para cumprimento da pena ou, alternativamente caso não seja aplicado o redutor em comento; 



    II) Seja fixado o Regime Inicial Semiaberto, de acordo com a pena estabelecida ao Paciente e valendo-se de fundamentação adequada”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.  



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.  



    4. O paciente foi denunciado pela prática do delito de tráfico de entorpecente porque, “no dia 07 de junho de 2016, por volta das 12h10min, ma Rua Professora Hortência Matei, Jardim Nova República, próximo ao campo de futebol, Bolsão 08, Cubatão/SP, LUCIANO DA SILVA FREITAS, trazia consigo para fins de comércio com terceiros, maconha, cocaína e ‘crack’, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Em razão de tal fato, o réu foi denunciado e processado como incurso nas penas do art. 33, ‘caput’, c.c. art. 40, III, ambos da Lei nº. 11.343/2006”.



    Consta dos documentos que instruem os presentes autos eletrônicos que, em 7.6.2016, “por volta das 12h10min daquele dia, na Rua Professora Hortência Matei, Jardim Nova República, próximo ao campo de futebol, Bolsão 08, na cidade de Cubatão-SP, o paciente LUCIANO DA SILVA FREITAS trazia consigo, para fins de comércio ilícito, 13 porções de maconha (16,2g), 50 porções de cocaína (32,8g) e 30 porções ‘crack’ (11,3g), substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. A autoridade policial, para quem o paciente foi apresentado, ratificou a voz de prisão, procedendo, na sequência, à lavratura do respectivo auto. Com a finalização do inquérito, o Ministério Público ofertou denúncia contra o paciente, imputando-lhe a prática do crime tipificado pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006. O paciente foi notificado e apresentou, por meio do seu defensor, resposta escrita. A prova oral foi colhida no dia 17 de agosto de 2016”.  



    5. Em 6.12.2016, o juízo da Quarta Vara da comarca de Cubatão/SP condenou o paciente nos autos eletrônicos da Ação Penal n. 0001586-33.2016.8.26.0157 pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, sem substituição por penas restritivas de direitos, e 583 dias-multa, não sendo aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta dessa sentença condenatória:



    “(...) PASSO À DOSAGEM DA PENA. 



    Não obstante primário e possuidor de bons antecedentes criminais, a fixação da pena-base do réu acima do mínimo legal é medida que se impõe, pois a grande quantidade e variedade drogas apreendidas ensejou em perigo maior à saúde pública, de modo que a culpabilidade do réu é exacerbada. Dessa forma, com fulcro no art. 59 do CP, aumento a sua pena em 1/6, fixando a sua pena-base em razão da prática do crime tipificado no art. 33, ‘caput’, da Lei de Drogas, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, o unitário no mínimo legal. 



    O unitário dos dias-multa foi fixado no mínimo legal, tendo em conta as condições econômicas do réu que, ao que consta, não goza de elevado padrão de vida, razão pela qual se faz necessário fixar o unitário em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente desde então. 



    O menor era menor de 21 anos à época dos fatos, fazendo jus, assim, ao reconhecimento da atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP), razão pela qual reduzo a pena para o mínimo abstratamente cominado ao tipo, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, o unitário no mínimo legal. 



    É de rigor o aumento da pena em razão do contido no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, pois o delito foi cometido nas proximidades de um campo de futebol, sendo irrelevante perquirir se no momento dos fatos era ou não realizado jogo neste campo, pois a lei não condiciona o aumento da pena a isso. 



    O réu não faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, pois as circunstâncias que norteiam a sua prisão, especialmente a sua confissão informal aos policiais, além da apreensão de grande quantidade e variedade de drogas e de rádio que é comumente usado por ‘olheiros’ para informar os traficantes sobre a chegada da polícia no ponto de tráfico; denotam que estava se dedicando à práticas ilícitas e fazia do tráfico uma ‘profissão’, não se tratando, assim, de criminoso eventual que estava apenas se ‘aventurando’ no crime”.



    Essa sentença transitou em julgado em 30.1.2017.  



    6. A defesa impetrou no Tribunal de Justiça de São Paulo o Habeas Corpus n. 2260661-87.2024.8.26.0000, no qual apresentou a alegação de bis in idem na dosimetria da pena e de necessidade de alteração do regime prisional, reiteradas na presente impetração, ressaltando que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  



    Em 4.9.2024, o Relator do Habeas Corpus n. 2260661-87.2024.8.26.0000, o Desembargador Marcos Alexandre Coelho Zilli, do Tribunal de Justiça de São Paulo, indeferiu liminarmente essa impetração. Essa decisão foi objeto de agravo interno da defesa, não conhecido pela Décima Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo em 26.9.2024:



    “AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE ORDEM DE HABEAS CORPUS PLEITO DE REPAROS NA DOSIMETRIA PENAL. WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. DECISÃO MANTIDA RECURSO NÃO CONHECIDO”.  



    7. Contra esse acórdão, a defesa impetrou no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus n. 952.306, indeferido liminarmente pelo Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, em 22.10.2024, por ser sucedâneo de revisão criminal.  



    Essa decisão foi objeto de agravo regimental da defesa, ao qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 18.2.2025, acórdão objeto da presente impetração.  



    8. Como antes referido, a sentença pela qual condenado o paciente transitou em julgado em 30.1.2017, tornando-se definitivo o título penal condenatório contra o paciente há mais de oito anos da impetração deste habeas corpus, protocolizado em 13.3.2025. Portanto, busca-se, neste habeas corpus, revisão da condenação transitada em julgado imposta ao paciente.  



    A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal é no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se demonstra na espécie. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.769-AgR, de minha relatoria, DJe 11.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).  



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.  



    9. Ademais, os dados constantes dos autos não demonstram ilegalidade ou teratologia na espécie.  



    10. Foi utilizada na primeira fase da dosimetria da pena imposta ao paciente a quantidade e a natureza do entorpecente para fixar a pena-base em cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa. No entanto, para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foram utilizadas apenas essa circunstância da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, mas também as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva.  



    Foram ressaltadas as “circunstâncias que [nortearam] a (...) prisão [do paciente], especialmente a sua confissão informal aos policiais, além da apreensão de grande quantidade e variedade de drogas e de rádio que é comumente usado por ‘olheiros’ para informar os traficantes sobre a chegada da polícia no ponto de tráfico”, a revelar “que estava se dedicando à práticas ilícitas e fazia do tráfico uma ‘profissão’, não se tratando, assim, de criminoso eventual que estava apenas se ‘aventurando’ no crime”. Esses fundamentos são autônomos e suficientes para afastar a incidência a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  



    Diferente do alegado na inicial desta impetração, descabe cogitar-se de bis in idem na espécie, pois se demonstra não terem sido utilizadas a quantidade e a natureza do entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria penal. Nesta fase foram apontados também elementos concretos relativos à prática delitiva que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.  



    Para afastar-se a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir-se que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    11. Ademais, embora as penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa impostas ao paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, tem-se, na espécie, fundamentação idônea para a definição de regime mais gravoso. Há que se considerar a quantidade do entorpecente (“13 porções de maconha (16,2g), 50 porções de cocaína (32,8g) e 30 porções ‘crack’ (11,3g)”. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades. 2. A fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. 3. A reincidência do paciente, a quantidade de droga (3,567kg de maconha) e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, nos termos do § 2º do art. 33 do Código Penal 
4. Qualquer conclusão em sentido diverso demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência inviável em Habeas Corpus. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 216888-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.8.2022).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA E PROPORCIONAL. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 3. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à exasperação da pena-base, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 201.536-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.8.2021).



    Não se comprova, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.  



    12. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).  



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.  



    Publique-se.



    Brasília, 17 de março de 2025.  



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora