Tribunal: STF
Processo: ARE 1531098
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-01-24
Data de publicação: 2025-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Trata-se de agravo interposto contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário manejado em face acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CONSTITUCIONAL – AÇÃO DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER COM NÍTIDO INTUITO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE – VIA INADEQUADA PARA CONTROLE CONCENTRADO – DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA EM CONFORMIDADE COM O MINISTÉRIO PÚBLICO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    I. A associação autora da demanda, ora recorrente, requer seja reconhecida a inexigibilidade das obrigações ventiladas pela Lei Estadual nº 324/2016, que dispõe sobre os descontos ou vantagens temporárias oferecidas pelas operadoras de TV por assinatura, no âmbito do Estado do Amazonas, disciplinando a obrigatoriedade de as empresas informarem a data do término nas faturas mensais, sob pena de multa; 



    II. Nesse sentido, o douto magistrado a quo entendeu que os pedidos da exordial implicariam controle concentrado de constitucionalidade, razão pela qual seria inadequada a via eleita pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura para atingir o desiderato; 



    III. In casu, amparado pela clareza da lição doutrinária colacionada, entendo que a Associação não trouxe qualquer situação concreta de litígio com a parte demandada a ponto de ser necessária a declaração incidental de inconstitucionalidade, mas antes seu objetivo principal é o ataque direto à norma em abstrato, não obstante argumente em contrário; 



    IV. Esse posicionamento é extraído da própria argumentação encartada à inicial às fls. 11-28, de forma que as razões recursais da apelação interposta não têm o condão de afastar o nítido intuito de controle concentrado, vez que a consequência prática é o afastamento erga omnes da norma impugnada, conforme devidamente reconhecido na sentença; 



    V. Cumpre esclarecer que não se está discutindo a possibilidade de ser possível o controle difuso ou incidental de norma com eficácia inter pars, ao contrário o que se está colocando em evidência é que com a ação a parte buscou efetuar um controle concentrado por via transversa – o que não pode ser admitido; 



    VI. A jurisprudência pátria, em situação semelhante, afastou a pretensão da parte pleiteante, vez que não restou configurado qualquer intuito incidental de declaração da inconstitucionalidade da norma, mas sim principal; 



    VII. Sentença mantida, em consonância com o Parecer do Ministério Público; 



    VIII. Recurso conhecido e não provido.”



    No recurso extraordinário a parte recorrente alega violação dos artigos 21, inciso XI, 22, inciso IV, 97 e 175 da Constituição Federal.



    Aduz que, “ao contrário do decidido, os pleitos da Recorrente ABTA em favor de suas associadas - reconhecimento judicial de que elas não se sujeitam às obrigações dispostas pela Lei Estadual de n- 324/2016, nem devem lhes ser impostas quaisquer sanções pela inobservância das condutas preconizadas em tal diploma - decorrentes de sua contrariedade às disposições federais, da afronta aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e livre iniciativa, e da manifesta inconstitucionalidade de tal norma, são absolutamente cabíveis em Ação de rito ordinário ajuizada perante um juízo de primeiro grau, cabendo ao magistrado o exercício do controle difuso de constitucionalidade”.



    Defende que “a referida lei estipula obrigação que não condiz com as normas federais que regulam a matéria, notadamente aquelas previstas nos artigos 1º, parágrafo único, 8 9, 19, IV e X da Lei n 2 9.472/1997, além de legislar sobre matéria cuja competência é exclusiva da União, ao arrepio da Constituição Federal”.



    Ressalta que “o venerando acórdão considerou que o resultado da lide implicaria em controle concentrado de constitucionalidade da Lei Estadual nº 324/2016, com eficácia erga omnes, em violação ao disposto no artigo 97 da Constituição Federal e ao teor da Súmula Vinculante 10, e não no plenamente possível e cabível controle difuso”.



    Alega que, “ na demanda de origem, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 324/2016 é suscitada apenas como questão prejudicial e não como objeto principal da demanda; vale dizer, trata-se de apenas parte da causa de pedir próxima, ao lado de outros fundamentos infraconstitucionais que igualmente dão amparo à pretensão da Recorrente ABTA”. 



    Argumenta que “inexistindo pedido de declaração de inconstitucionalidade e tratando-se, tão somente, de fundamento da demanda - a exemplo da contrariedade às normas federais, que também não é objeto de pedido declaratório -, a hipótese dos autos é, sim, de controle difuso de constitucionalidade, o qual havería de ser exercido pelo Egrégio Tribunal a quo”.



    Insiste que “o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual de nº 324/2016, que se pretende neste feito, é hipótese de controle difuso, concreto e incidental, sem constituir objeto deste feito a declaração genérica de tal inconstitucionalidade, muito menos com efeito erga omnes”.



    Alega, também, que “a Lei Estadual de nº 324/2016 interfere, substancialmente, no modo de prestação dos serviços de telecomunicações prestados pelas associadas da Recorrente ABTA, criando-lhes uma obrigação e uma proibição, quais sejam, (i) a obrigação de informar, nas faturas mensais, a data do término de descontos ou vantagens temporárias; e (ii) a proibição de cláusulas contratuais que obriguem a fidelização do consumidor e o pagamento de multas em caso de cancelamento antecipado de contratos de prestação de serviços”.



    Afirma que, ”ao dispor sobre a forma de prestação e cobrança dos serviços de telecomunicações, como os serviços de TV por assinatura prestados pelas associadas da Recorrente ABTA, a Lei Estadual de nº 324/2016 invadiu competência legislativa exclusiva da União”.



    Salienta que “não compete ao Estado do Amazonas, assim como a qualquer outro Estado da Federação, legislar sobre o modo de prestação dos serviços de telecomunicações, inclusive os de TV por assinatura, sob pena de grave afronta aos artigos 21, XI, 22, IV, e 175 da Constituição Federal”.



    Por fim, pleiteia que “o venerando acórdão seja reformado para se reconhecer a adequação da via eleita, realizando-se o controle difuso da constitucionalidade da Lei Estadual n° 324/2016”.



    Decido.



    Inicialmente, no que se refere aos artigos 21, inciso XI, 22, inciso IV, e 175 da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Nesse sentido, destaca-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AJUDA DE CUSTO. MILITAR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. SÚMULA 636 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282 do STF. Ademais, não opostos embargos declaratórios para suprir a omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. II – Esta Corte entende inadmissível a interposição de RE por contrariedade ao princípio da legalidade quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infraconstitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 800.777/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/5/14).



    Trata-se, na origem, de ação declaratória c/c obrigação de não fazer ajuizada pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura - ABTA em face do Estado do Amazonas objetivando a “declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 324/2016 e, em decorrência, de condenação contra o Estado do Amazonas que o impeça de fiscalizar e sancionar com fundamento naquele ato normativo atacado”.



    O Juízo de primeiro grau, concluindo pela sua incompetência absoluta e pela inadequação da via eleita, julgou extinta a ação sem resolução de mérito. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os seguintes fundamentos da sentença de extinguiu o feito:



    “Entendo que houve inadequação da via eleita e que este Juizo é absolutamente incompetente para processar o feito. 



    A matéria em questão trata da constitucionalidade da Lei Estadual n° 324/2016, que dispõe sobre os descontos ou vantagens temporárias oferecidos pelas operadoras de TV por assinatura, no âmbito do Estado do Amazonas, e dá outras providências. 



    O Autor afirma que há violação de norma constitucional, pedindo que o Juízo determine que o Estado do Amazonas se abstenha de exigir das associações da ABTA qualquer das condutas preconizadas na Lei Estadual. 



    Em termos práticos, estar-se-ia afastando a incidência da norma por ser inconstitucional, o que inviável no Juízo singular. 



    Em tese é possível que qualquer Juízo ou Tribunal declare a inconstitucionalidade de uma lei, desde que os efeitos da decisão se limitem às partes da Demanda. 



    No caso em tela, os efeitos da decisão proferida atingiriam um número indeterminado de pessoas, considerando que ao afastar a incidência da norma estadual os efeitos da decisão atingiriam todas as operadoras associadas da Associação Autora, seus clientes atuais e aqueles consumidores que viessem a aderir a qualquer plano de TV por assinatura. 



    Os efeitos da decisão deste Juízo, acaso concedida a pretensão do Autor, seriam exatamente os mesmos de uma declaração de inconstitucionalidade pelo STF, ademais tornaria inócua e esvaziaria qualquer efeito da norma estadual. 



    Nessa toada, inviável a concessão de decisão com efeitos erga omnis por este Juízo, o que usurparia a competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 97 da Constituição Federal, e da Súmula Vinculante 10. 



    No caso em análise, o procedimento pelo rito ordinário estaria fazendo as vezes de uma ação direta de inconstitucionalidade, por deflagrar os efeitos de verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico. 



    Por estes argumentos, considerando a incompetência absoluta deste Juízo e a inadequação da via eleita, nos termos dos artigos, 64, § I o do Código de Processo Civil, JULGO EXTINTA A AÇÃO sem resolução do mérito.” 



    O Tribunal a Quo, em sede de apelação cível, manteve a sentença primeva com base na seguinte fundamentação:



    “A controvérsia consiste em saber se acertada a sentença que julgou extinta a ação sem resolução do mérito, por entender que o autor objetivou realizar controle concentrado de constitucionalidade por via transversa da Lei Estadual nº 324/2016. 



    Da análise dos argumentos veiculados à inicial em conjunto como ordenamento jurídico pátrio, entendo que o apelo deve ser desprovido, de forma que carece de reparos a sentença vergastada. Explico. 



    A Lei estadual nº 324/2016 dispõe sobre os descontos ou vantagens temporárias oferecidas pelas operadoras de TV por assinatura, no âmbito do Estado do Amazonas, disciplinando a obrigatoriedade de as empresas informarem a data do término nas faturas mensais, sob pena de multa. 



    Nesse sentido, o douto magistrado a quo entendeu que os pedidos da exordial implicariam controle concentrado de constitucionalidade, razão pela qual seria inadequada a via eleita pela Associação Brasileira de Televisão por Assinatura para atingir o desiderato. Colaciono o excerto do decisum que evidencia o posicionamento do juiz (fls. 187-188):



    (...)



    Acertado é o entendimento do magistrado de piso, vez que, muito embora a associação recorrente alegue o contrário, sua pretensão tem nítido intuito de controle concentrado de constitucionalidade com efeitos erga omnes. Explico melhor.



    Sobre o instituto do controle incidental de constitucionalidade e sua diferença em relação ao controle concentrado, a abalizada lição de Luiz Guilherme Marinoni, em obra conjunta com Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Mitidiero, é de clareza solar, in verbis:



    (...)



    In casu, amparado pela clareza da lição doutrinária acima colacionada, entendo que a Associação não trouxe qualquer situação concreta de litígio coma parte demandada a ponto de ser necessária a declaração incidental de inconstitucionalidade, mas antes seu objetivo principal é o ataque direto à norma em abstrato, não obstante argumente em contrário. 



    Esse posicionamento é extraído da própria argumentação encartada à inicial às fls. 11-28, de forma que as razões recursais da apelação interposta não têm o condão de afastar o nítido intuito de controle concentrado, vez que a consequência prática é o afastamento erga omnes da norma impugnada, conforme devidamente reconhecido na sentença. 



    Cumpre esclarecer que não se está discutindo a possibilidade de ser possível o controle difuso ou incidental de norma com eficácia inter pars, ao contrário, o que se está colocando em evidência é que com a ação a parte buscou efetuar um controle concentrado por via transversa – o que não pode ser admitido.



    (...)



    Nesse diapasão, aliás, também entendeu o Graduado Órgão Ministerial (fls. 317-319):



    (...)



    A jurisprudência pátria, em situação semelhante, afastou a pretensão da parte pleiteante, vez que não restou configurado qualquer intuito incidental de declaração da inconstitucionalidade da norma, mas sim principal. Colaciono a ementa do julgado:



    (...)



    Sendo assim, cumpre reiterar que é correta a sentença que julgou extinta sem julgamento de mérito a ação proposta pela ora apelante, por ser inadequada a presente via. É que a pretensão da parte autora configura verdadeira tentativa de controle constitucional abstrato da Lei Estadual nº 324/2016, embora sustente o contrário.”



    Esse o quadro, verifica-se as instâncias de origem não se afastaram da orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de não se admitir o controle difuso de constitucionalidade quando a alegação de inconstitucionalidade se confunda com o pedido principal da causa. Sobre o tema:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO POPULAR. ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS. CONTRATOS DE NOVAÇÃO E ASSUNÇÃO DE DÍVIDAS. LEI 11.051/2004. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 748.371. TEMA 660. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 639.228. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 31 DA LEI 11.051/2004. EFICÁCIA ERGA OMNES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 988.133/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 1º/8/18).



    “DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CONFUSÃO COM O PEDIDO PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO ALINHADA À JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973” (RE nº 595.213/PR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/12/17). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina” (Rcl nº 1.898/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 6/8/14). 



    “CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – IMPLEMENTO E ESPÉCIES. Descabe confundir o controle concentrado de constitucionalidade com o difuso, podendo este último ser implementado por qualquer Juízo nos processos em geral, inclusive coletivo, como é a ação civil pública – precedentes: Recursos Extraordinários nº 424.993/DF, relator ministro Joaquim Barbosa, e 511.961/SP, relator ministro Gilmar Mendes, acórdãos publicados, respectivamente, no Diário da Justiça eletrônico de 19 de outubro de 2007 e 13 de novembro de 2009” (Rcl nº 8.605/MG-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 7/11/13).



    Tratando especificamente do tema em questão, transcrevo, por oportuno, o teor da seguinte decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, a qual também trata de ação declaratória proposta na origem, nos autos do RE nº 1.515.965/PR, que bem aborda a questão:



    “Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (Doc. 28).



    Na origem, o SINDICATO PATRONAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE FOZ DO IGUAÇU E REGIÃO – SINDILOJAS ajuizou Ação Declaratória, com pedido de tutela de urgência, em face do ESTADO DO PARANÁ em que se requer (Doc. 3, fl. 24):



    ‘a) Conceda a Tutela de Urgência, inaudita altera pars, para o fim de reconhecer e declarar o direito de os representados pelo Autor (sindicalizados): (i) adquirirem mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária sem a majoração dos percentuais de MVA - Margem de Valor Agregado estabelecidos na Resolução 020/2017 e em outras Resoluções que sejam editadas com igual vício, prevalecendo, portanto os percentuais contidos na legislação anterior; (ii) não sofrerem autuações (cobranças) indevidas; (iii) que o Estado do Paraná se abstenha de autuar os representados pelo Autor, sob pena de aplicação, inclusive, de multa (astreintes) em valor não inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) diários; (iv) se abstenha o Estado do Paraná, através de seus agentes, da prática de quaisquer atos punitivos tendentes à cobrança; (v) sejam expedidas certidões de regularidade fiscal e (vi) que não haja inscrição em dívida ativa e no CADIN estadual.



    No mérito, requer a confirmação da tutela de urgência, para julgar procedente a ação ‘com a declaração do direito de os representados (sindicalizados) do autor até a data de 31/12/2017 (final do exercício) adquirirem produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária sem a majoração dos percentuais de MVA – Margem de Valor Agregado estabelecidos na Resolução 020/2017 e em outras Resoluções que sejam editadas com igual vício; prevalecendo, portanto os percentuais contidos na legislação anterior.’



    O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, ‘a fim, de confirmar a tutela provisória de urgência e declarar que, até 31/12/2017, os sindicalizados ao autor listados no mov. 46.2 tinham o direito de adquirir mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária sem a majoração dos percentuais de MVA da Resolução SEFA 020/2017 e de outras Resoluções que tenham sido editadas com igual vício nesse período’ (Doc. 21, fl. 6).



    Em sede de Apelação interposta pelo ESTADO DO PARANÁ (Doc. 23), o Tribunal de origem negou-lhe provimento em acórdão assim ementado (Doc. 28, fl. 1):



    ‘APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. AÇÃO DECLARATÓRIA. INAPLICABILIDADE, AO CASO, DO ART. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 7.347/85. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL ASSEGURADA PELO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. TESE AFASTADA. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MAJORAÇÃO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO (MVA). PARCELA QUE COMPÕE A BASE DE CÁLCULO. ART. 8º, II, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96 E 11 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. INTELIGÊNCIA DO ART. 97, § 1º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. SUJEIÇÃO À REGRA DA ANTERIORIDADE. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 7, DO STJ E ART. 85, §11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    a) Inaplicável ao caso o disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, porquanto não se está diante de ação civil pública, mas de ação declaratória proposta sob o procedimento comum, cuja legitimidade assenta-se na Constituição Federal (art. 8º, III). 



    b) Por compor a base de cálculo do tributo, a margem de valor agregado - MVA - está sujeita, sim, à regra da anterioridade, tal como reconhecido na sentença. 



    c) Ante o desprovimento do recurso do apelante impõe-se o arbitramento de honorários recursais, consoante o disposto no Enunciado Administrativo nº 7, do Superior Tribunal de Justiça e art. 85, §11, do Código de Processo Civil.’ 



    No Recurso Extraordinário (Doc. 32), interposto com amparo no art. 102, III, ‘a’, da Constituição, o ESTADO DO PARANÁ sustenta que o Tribunal de origem deu interpretação equivocada ao art. 8º, III, da CF/1988, pois deixou “de considerar que a presente ação é uma demanda coletiva, proposta pelo sindicato enquanto substituto processual na defesa de interesses coletivos de seus sindicalizados, que demanda a aplicação das regras contidas no microssistema de direito coletivo” (Doc. 32, fl. 10).



    Nessa linha, argumenta, que, enquanto parte do microssistema de direito coletivo, deve-se aplicar o artigo 1º, parágrafo único, da Lei 7.347/1985, o qual veda a veiculação, por meio de ação coletiva, de pretensão envolvendo tributos, contribuição previdenciária, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.



    Assevera que ‘tratando-se de tutela de interesse coletivo stricto sensu ou individual homogêneo, se o próprio dispositivo legal que dispõe sobre a ação civil pública prevê a aplicação da hipótese prevista no art. 81, II e III, do CDC, não se pode admitir restrições para tutela coletiva desses interesses pela via processual prevista na Lei 4.347/1985’ (Doc. 32, fl. 9).



    Requer, ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reformar o acórdão recorrido e extinguir a ação, sem julgamento de mérito, por ausência de adequação da via eleita considerando a existência de norma legal que veda a utilização de ação coletiva para discussão de matéria tributária (Doc. 32, fl. 10). 



    Em contrarrazões sustenta-se, preliminarmente, a inadmissibilidade do RE por (a) ausência de repercussão geral da matéria; e (b) ausência de ofensa direta à Constituição Federal. Quanto ao mérito, alega-se, em suma, que ‘é inegável a legitimidade e o interesse de agir do Recorrido no caso em apreço, estando perfeitamente correta a medida judicial proposta’ (Doc. 34, fl. 1).



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e o prequestionamento da matéria, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    O processo coletivo não pode substituir-se à ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de usurpação da competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Nesse sentido: Rcl 2.224, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJ de 10/2/2006; Rcl 19.662, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2017.



    É o que ocorre na presente hipótese, ação coletiva proposta pelo SINDICATO PATRONAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE FOZ DO IGUAÇU E REGIÃO – SINDILOJAS em que se postula o afastamento de tributo com a majoração da Margem de Valor Agregado - MVA estabelecida pela Resolução SEFA 020/2017.



    A respeito da matéria, manifestei-me, em sede doutrinária (Direito Constitucional. 40ª ed. São Paulo: Atlas, 2024, Capítulo 9, item 9.1.4), no sentido de que, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, poderá analisar a constitucionalidade ou não de lei ou do ato normativo – seja ele municipal, estadual, distrital ou federal. 



    Dessa forma, em tese, nada impedirá o exercício do controle difuso de constitucionalidade em sede de ação civil pública, seja em relação às leis federais, seja em relação às leis estaduais, distritais ou municipais em face da Constituição Federal (por ex.: O Ministério Público ajuíza uma ação civil pública, em defesa do patrimônio público, para anulação de uma licitação baseada em lei municipal incompatível com o art. 37 da Constituição Federal. O juiz ou Tribunal – CF, art. 97 – poderão declarar, no caso concreto, a inconstitucionalidade da citada lei municipal, e anular a licitação objeto da ação civil pública, sempre com efeitos somente para as partes e naquele caso concreto).



    Ocorre, porém, que, se a decisão do Juiz ou Tribunal, em sede de ação civil pública, declarando a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo – seja municipal, estadual, distrital ou federal –, em face da Constituição Federal gerar efeitos erga omnes, haverá usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, por ser o único Tribunal em cuja competência encontra-se a interpretação concentrada da Constituição Federal.



    Nesses casos, não se permitirá a utilização de ação civil pública como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, a fim de exercer controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo.[STF – 2ª T. – Rcl 19.662/MT – Rel. Min. Dias Toffoli, 3-5-2016. STF – Pleno – Rcl. nº 2224/SP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão: 26-10-2005. Informativo STF nº 407, STF – Reclamação nº 601 – Rel. Min. Carlos Velloso – Revista de Direito Administrativo, 206/267. Igualmente decidiu o STJ: “Impossibilidade do uso da ação civil pública para substituir a ação direta de inconstitucionalidade” (STJ – 1a T. – Resp. nº 134.979/GO – Rel. Min. Garcia Vieira, Diário da Justiça, Seção I, 6 out. 1997, p. 49.903)].



    Observe-se que, mesmo em relação às leis municipais incompatíveis com a Constituição Federal, a inexistência de controle concentrado por parte do STF, salvo excepcionalmente pela via da ADPF, não afasta a total impossibilidade de o controle concentrado da Constituição Federal ser exercido por outro órgão do Poder Judiciário, a quem caberá nessas hipóteses tão somente o exercício do controle difuso de constitucionalidade.



    O Supremo Tribunal Federal, nesse sentido, afirmou ser ‘legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal’.



    Assim, o que se veda é a obtenção de efeitos erga omnes nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação civil pública, não importa se tal declaração consta como pedido principal ou como pedido incidenter tantum, pois mesmo nesse a declaração de inconstitucionalidade poderá não se restringir somente às partes daquele processo, em virtude da previsão dos efeitos nas decisões em sede de ação civil pública dada pela Lei nº 7.347 de 1985.



    Analisando esse complexo tema, especificamente em relação às declarações de inconstitucionalidade incidenter tantum em sede de ação civil pública que acabam gerando efeitos erga omnes, Arruda Alvim expõe que



    ‘o que se percebe, claramente, é que, não incomumente, propõem-se ações civis públicas, de forma desconectada de um verdadeiro litígio, com insurgência, exclusivamente, contra um ou mais de um texto legal, e, o que se pretende na ordem prática ou pragmática é que, declarada a inconstitucionalidade de determinadas normas, não possam mais elas virem a ser aplicadas, no âmbito da jurisdição do magistrado ou do Tribunal a esses sobrepostos. Ou, se, linguisticamente, não se diz isso, é o que, na ordem prática resulta de uma tal decisão. Ora, se se pretende que determinados textos não possam vir a ser aplicados, dentro de uma dada área de jurisdição, disto se segue tratar-se efetivamente de declaração in abstracto, da inconstitucionalidade, ainda que possa ter sido nominado de pedido de declaração incidenter tantum’.



    e conclui o referido autor que



    ‘por tudo que foi dito, afigura-se-nos que inconstitucionalidade levantada em ação civil pública, como pretenso fundamento da pretensão, mas em que, real e efetivamente o que se persiga seja a própria inconstitucionalidade, é arguição incompatível com essa ação e, na verdade, com qualquer ação por implicar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal’.75 [ALVIM, Arruda. Ação civil pública. Coord. Édis Milaré. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 157 e 162.]



    Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal não admite ação civil pública em defesa de direitos coletivos ou difusos como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, vedando-a quando seus efeitos forem erga omnes e, portanto, idênticos aos da declaração concentrada de inconstitucionalidade. 



    Diversa, porém, é a hipótese vislumbrada pelo Pretório Excelso quando se tratar de direitos individuais homogêneos, previstos no art. 81, inc. III, da Lei nº 8.078/90, pois nesses casos a