Tribunal: STF
Processo: RE 1537234
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2025-03-07
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS MATERIAIS UTILIZADOS. ARTIGO 9º, § 2º, DO DECRETO-LEI 406/1968. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TEMA 247 DE REPERCUSSÃO GERAL. ALCANCE DA NORMA LEGAL. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. POTENCIAL OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea “a” do permissivo constitucional contra acórdão que assentou:



    “AÇÃO DECLARATÓRIA - CONCRETAGEM - BASE DE CÁLCULO DO ISSQN - DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS - IMPOSSIBILIDADE. A regra do art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 (que corresponde ao art. 9º, § 2º, I, do Decreto-lei nº 406/68) deve ser interpretada de forma sistemática com a parte final do item 7.02 do seu anexo, assim como com as regras e princípios constitucionais relativos a repartição da competência tributária, de forma que a dedução do valor dos materiais da base de cálculo do ISSQN apenas se justifica quando já houve a incidência do ICMS, evitando-se, assim, a bitributação. RECURSO PROVIDO.”



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 146, inciso III, alínea “a”; e 156, inciso III, ambos da Constituição Federal.



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo, inicialmente, inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que encontraria óbice na Súmula 282 do STF.



    Esta Corte determinou a devolução do feito ao Tribunal de origem, para aplicação da sistemática da repercussão geral, ante o Tema 247.



    O órgão julgador do Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, in verbis:



    “JUÍZO DE CONFORMIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - APELAÇÃO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - Demanda visando à extinção do crédito tributário relativo ao ISSQN dos exercícios de 1999 a 2003, sob a alegação de que o cálculo do imposto levou em conta os materiais empregados no serviço de concretagem tributado - Embargos julgados procedentes - Recurso de apelação provido - Superveniente julgamento do mérito do RE nº 603.497/MG, paradigma do Tema nº 247 do STF - Tese exarada que não afastou a fundamentação do acórdão - Ausência de demonstração de que os materiais a serem excluídos da base de cálculo do imposto municipal já foram tributados pelo imposto estadual, ou de que foram produzidos fora do local da prestação dos serviços - Acórdão mantido.”



    O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal a quo, então, proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, no julgamento do RE 603.497-AgR-segundo, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/8/2020, Tema 247, o Plenário desta Corte fixou a seguinte tese de repercussão geral: “O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988”. Nada obstante, a Corte entendeu que a aplicação da tese ao caso concreto paradigma do leading case não ensejaria a reforma do acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça, “uma vez que aquela Corte, sem negar a premissa da recepção do mencionado dispositivo legal, circunscreveu-se a fixar-lhe o respectivo alcance”. Confira-se a ementa do julgado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, ‘A’, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, ‘a’, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 –, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.



    2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, ‘a’, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.



    3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.”



    Destarte, a controvérsia relativa ao alcance do art. 9, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, atualmente previsto no art. 7º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003, limita-se ao campo infraconstitucional, sendo inviável seu exame na via estreita do recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, caso existente, seria meramente indireta. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ART. 9º, § 2º, A, DO DL 406/1968. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 284/STF. 1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, que tem por objeto acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deu provimento ao REsp da Fazenda Pública. 2. Hipótese em que para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmula 279/STF). 3. Recurso que apresenta razões dissociadas do acórdão recorrido (Súmula 284/STF). 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (ARE 1.447.504-AgR, Plenário, Rel. Min. Luís Roberto Barroso - Presidente, DJe de 7/12/2023)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 247 DA RG. RE 603.497. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ALCANCE E APLICABILIDADE DOS DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS QUE ESTABELECEM ESSA DEDUÇÃO. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. No julgamento do Tema 247 da repercussão geral, reafirmou-se o entendimento já sedimentado na Corte no sentido de que é constitucional a possibilidade de deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais utilizados na prestação de serviço de construção civil, nos termos previstos no art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968. 2. Na análise do agravo interposto da decisão de mérito do paradigma asseverou-se tratar de matéria infraconstitucional o estabelecimento do alcance ou da subsistência do art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 em relação a legislação que a sucedeu. 3. A decisão agravada evidenciou, inclusive com transcrição de trecho do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem, balizado conjunto fático-jurídico constante dos autos e da interpretação dada à legislação aplicável à espécie, definiu o alcance dos dispositivos infraconstitucionais ao caso concreto, entendendo pela ilegitimidade da dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem. 4. No ponto, a discussão pressupõe a reinterpretação de normas de natureza infraconstitucional e das provas constituídas no feito, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.473.739-AgR-segundo, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 12/6/2024)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário, com fundamento no artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de março de 2025.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente